Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3142/09.3TJVNF-B.P1 |  |
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
Relator: Caimoto Jácome(1131)
Adjuntos:Macedo Domingues()
Sousa Lameira()
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
1-RELATÓRIO
B……………., Lda, com sede em ……, V. N. de Famalicão, intentou contra C………….., Limited e Banco D……………., S.A., identificadas nos autos, procedimento cautelar comum pedindo:
“Termos em que, se requer a V. Exa. se digne ordenar pela forma mais expedita, o que se sugere via telefax, a notificação do 2.0 Requerido – D……………. - sito em Vila Nova de Famalicão e com o número de fax ….. 608, para que não autorize e não proceda à transferência do valor a título de pagamento, a favor da 1.a Requerida, do valor correspondente ao Crédito Documentário nº LIC06081…… aberto naquela instituição bancária, até que venha a ser proferida decisão final nos autos de acção principal que oportunamente se intentará.”
Alegou factos que, na sua perspectiva, sustentam a probabilidade da existência do seu direito e justificam o receio invocado bem como a gravidade e dificuldade de reparação do direito.
Foi ouvida a prova indicada pela requerente, sem serem ouvidas (citadas) as requeridas.
Seguidamente, proferiu-se despacho no qual se decidiu:
“Por todo o exposto decide-se ordenar a suspensão do pagamento a que está obrigado o 2.º Requerido abstendo-se de proceder ao pagamento da quantia de 69.213,01 euros, garantido por crédito documentário aberto pelo Requerente, com a referência LlC06081……..
Custas pela requerente (arts. 453º, nº1, 1ª parte, do Cód. Proc. Civil).”.
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Inconformada, a requerida C……………., Limited recorreu (artº 388º, nº 1, al. a), do CPC) daquela decisão judicial, tendo, nas suas alegações, formulado as seguintes conclusões:1ª -Na presente providência cautelar, a Recorrida alegou factos representativos de cumprimento defeituoso dum contrato de compra e venda por parte da Recorrente.
2ª -Estando o pagamento do preço acordado entre as partes garantido por carta de crédito irrevogável, a Recorrida alegou que o incumprimento defeituoso exposto representa fraude.
3ª -Para preenchimento do requisito do periculum in mora limitou-se a alegar que a Recorrente é uma sociedade comercial paquistanesa, inexistindo qualquer convenção internacional em matéria cível entre Portugal e o Paquistão.
4ª -A Recorrida e Requerente da providência aceitou, quando solicitou ao banco Requerido a emissão de crédito documentário, que o mesmo se regesse pelas Regras e Usos Uniformes relativos aos Créditos Documentários emitidos pela Câmara de Comércio Internacional (publicação UCP 600).
5ª -A carta de crédito documentário traduz-se numa operação de crédito documentário que se desdobra numa relação trilateral, típica das relações de comércio internacional.
6ª -Essa relação trilateral subdivide-se num contrato entre vendedor e comprador, na abertura do crédito documentário e na realização do crédito documentário.
7ª -No contrato de compra e venda, as partes outorgantes definem o objecto do acordo, estipulando uma cláusula de pagamento do preço através duma carta de crédito.
8ª -Nela as partes indicam, com precisão, a natureza do crédito aberto, o nome do banco que abrirá o crédito, a data da sua abertura, a sua duração e os documentos a apresentar.
9ª -O comprador faz um acordo com o banco escolhido, em que este se obriga a cumprir a cláusula de crédito documentário inserida no contrato de compra e venda, onde estão explícitas todas as instruções que materializam as obrigações do banco para com o vendedor e as obrigações do comprador para com o banco.
10ª -O banco, face a este acordo, emite uma carta de crédito ao vendedor, beneficiário do crédito aberto.
11ª -Tendo o crédito natureza irrevogável, como no caso dos presentes autos, com o envio e recepção da carta de crédito pelo beneficiário, o banco assume uma obrigação perante o beneficiário, a que não pode eximir-se unilateralmente.
12ª -Este adquire um direito próprio, autónomo e independente, quer das relações existentes entre o banco e o comprador, quer das existentes entre o comprador e vendedor.
13ª -Nasce assim uma obrigação autónoma e independente, com as característica de abstracção e literalidade, que o banco deve cumprir, independentemente do incumprimento defeituoso do contrato base.
14ª -O comprador (ordenador), só quando estiver munido de prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente pode requerer ao tribunal uma providência cautelar adequada para evitar que o banco pague e o beneficiário receba o crédito titulado na carta de crédito documentário.
15ª – A carta de crédito irrevogável não pode ser atacada com as excepções emergentes do contrato base, pois caso contrário, subverter-se-ia a essência do crédito documentário.
16ª -Para que o vendedor receba o crédito à sua ordem no banco emitente, terá de lhe entregar e este aceitar os documentos referidos na carta de crédito – o que sucedeu no caso sub judice.
17ª -Para tal basta que os documentos sejam aparentemente conformes com os indicados na carta de crédito, através dum exame cuidadoso, não se exigindo a sua autenticidade, que, de resto, não se acha minimamente impugnada ou posta em causa nos presentes autos.
18ª -No caso em discussão encontra-se documentalmente provada a celebração dum contrato de compra e venda de fios entre a Recorrente e a Recorrida, cujo preço seria pago através duma carta de crédito documentário irrevogáveis.
19ª -É também inequívoco que a Requerente recebeu a mercadoria encomendada, quer na qualidade encomendada, quer na quantidade. 20ª -Foi apenas com base em eventual cumprimento defeituoso e eventuais prejuízos daí resultantes que foi requerida a presente providência cautelar.
21ª -Face ao regime das cartas de crédito, apenas se pode requerer e o Tribunal deferir uma providência cautelar deste teor, se se alegar e provar manifesta fraude ou abuso evidente e já não nos casos de cumprimento defeituoso.
22ª -O cumprimento defeituoso dum contrato de compra e venda não configura o conceito de fraude ou abuso evidente, pelo que não se verificarem os pressupostos legais da providência requerida nestes autos.
23ª -O adquirente da mercadoria, ao constituir um crédito irrevogável cumpriu a sua obrigação de pagamento, razão pela qual não pode vir invocar o cumprimento defeituoso ou incumprimento do outro contraente para não cumprir.
24ª -A recusa de pagamento por parte do banco só pode ter por fundamento uma fraude nos documentos, ou quando muito uma fraude na transacção manifesta, ou seja, que implique necessariamente a destruição do contrato base.
25ª -Ficou por provar nos presentes autos o elemento psicológico aliado à fraude e que se traduz na intenção de enganar a contra-parte.
26ª -A providência cautelar requerida deveria ter sido assim desde logo indeferida, pela inexistência de fumus bonus iuris, um vez que não existe qualquer fraude na factualidade alegada pela Recorrida.
27ª -Nem se poderá dizer que à Requerente assiste o direito de invocar a excepção de não cumprimento do contrato.
28ª -É que sendo o pagamento feito através dum crédito documentário irrevogável, a obrigação da Requerente é como se já se achasse cumprida, pelo que tal faculdade deixou de existir.
29ª -Seria também pressuposto obrigatório o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável – o periculum in mora.
30ª -Na douta p. i., a esse propósito lê-se apenas o seguinte: “Face ao ordenamento jurídico da República Islâmica do Paquistão (Corânica) com quem Portugal não celebrou qualquer convenção internacional em matéria cível, é mais do que provável a quase impossibilidade de se executar qualquer sentença prolatada pelo Tribunal Português naquele território,
com algum sucesso”.
31ª -A função das providências cautelares consiste em eliminar o periculum in mora, em defender o presumível titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe podem causar a formação lenta e demorada da decisão definitiva.
32ª -Ao exigir que o receio seja fundado, quer a lei dizer que deve ser apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
33ª -Ao contrário do que se passa com o requisito do fumus bonus iuris, em que é suficiente a mera probabilidade da existência do direito, a chamada sumaria cognitio, já relativamente ao periculum in mora exige-se que sejam apurados factos concretos que levem o Tribunal a concluir com toda a evidência, sem margem para dúvidas, que o titular do direito não possa esperar pelo normal decurso da acção ou execução da qual a providência depende.
34ª -O único facto alegado pela Recorrida a este propósito é o facto da Recorrente ser uma empresa paquistanesa, o que é manifestamente insuficiente para se encontrar preenchido o requisito em causa.
35ª -Bastará que, em caso de vencimento na acção principal, a Recorrente tenha património em Portugal para que a sentença possa ser executada com sucesso.
36ª -Não basta a alegação de que, por ser paquistanesa, a Recorrente não acatará as decisões de um Tribunal Português.
37ª – É à Requerente da providência quem incumbe demonstrar, provando, a seriedade da ameaça, nomeadamente e no caso concreto, demonstrando que a Recorrida não pretende cumprir uma eventual decisão judicial voluntariamente, ou, não o fazendo, que lhe falta património penhorável.
38ª -A douta sentença de que se recorre não deu como provado qualquer facto que demonstre o fundado receio da Recorrida de que a demora na resolução do pleito lhe traga prejuízo irreparável.
39ª -Todos os factos dados como provados se referem apenas e tão só ao eventual direito da Recorrida, decorrente de uma alegada venda defeituosa de fio.
40ª -Na própria fundamentação de direito, apenas se debruça a sentença pelo requisito da aparência do direito, não havendo uma única referência à existência de periculum in mora.
41ª -Pelo que, estando legalmente vedada a possibilidade de suspensão do pagamento do preço acordado no contrato de compra e venda, por intermédio de carta de crédito e não estando minimamente fundamentado nem provado qualquer facto demonstrativo da existência de periculum in mora, a presente providência não deveria ter sido decretada.
42ª -O Tribunal de que se recorre violou o estipulado pelas Regras e Usos Uniformes relativos aos Créditos Documentários emitidos pela Câmara de Comércio Internacional (publicação UCP 600), nomeadamente o estipulado nos artigos 1º a 5º, que estabelecem o carácter autónomo do crédito documentário relativamente às relações entre requerente e beneficiário.
43ª -ao decretar a providência cautelar sem dar como provado qualquer facto demonstrativo da existência de periculum in mora, requisito este obrigatório, o Tribunal violou o disposto no artº. 381º nº 1 do C. P. Civil.
Termos em que deve revogar-se a recorrida decisão, substituindo-a por outra que, indeferindo a providência cautelar requerida.
Na resposta às alegações a requerente/apelada defende o decidido.
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Por sua vez, a requerida D………….., S.A., deduziu oposição (artº 388º, nº 1, al. b), do CPC). Na sequência da oposição deduzida pelo Banco D…………, S.A., e após a produção de prova, o Sr. Juiz proferiu despacho, no qual, considerou provados os seguintes factos:
1 - O requerido D…………., SA, emitiu um crédito documentário irrevogável, no montante de €69.213,01, por conta e ordem da requerente, sua cliente, a favor da 1ª requerida, fornecedor desta última, cujo vencimento ocorreria 120 dias após a data do conhecimento do embarque da mercadoria, e pagável mediante apresentação de documentação comprovativa do embarque.
2 - O Banco aqui requerido assumiu perante o banco designado - no caso concreto, o banco paquistanês Bank E……….., pelo qual o beneficiário, (a 1ª requerida) optou para utilização do crédito e de quem foi recebida a documentação solicitada - o compromisso de o reembolsar por qualquer montante que esse banco tenha adiantado ao beneficiário.
3 - O beneficiário adquiriu o direito de, junto do banco paquistanês escolhido, obter o pagamento do montante em causa, mediante apresentação do documento emitido pelo Banco requerido e dos documentos comprovativos do embarque da mercadoria.”
Por fim, ponderando que “Destarte, e indo de encontro às dúvidas suscitadas pela 2ª requerida, esclarece-se esta que a proibição de pagamento apenas se estende ao D…………, SA, perante a 1ª requerida, C………., Ltd. A relação que o D…………, SA, mantém com o E…………. não é objecto desta acção e do pedido formulado, pelo que deverá ser dirimida em sede própria”, decidiu:
“Nesta conformidade, decide-se, e com o esclarecimento acima transcrito, manter íntegra a decisão proferida a 23 de Abril do corrente ano.
Custas pela 2ª requerida.”
Esta decisão, de 31/12/2009, proferida após a oposição (artº 388º, nº 2, do CPC), que manteve a providência decretada na 1ª fase, transitou em julgado (ver certidão agora junta, pedida à 1ª instância).
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.2- FUNDAMENTAÇÃO
2.1- OS FACTOS
Estão provados os seguintes factos (fase inicial, sem contraditório):
---- A Requerente e uma sociedade comercial de direito português, cuja actividade habitual e com intuito lucrativo se exerce na indicada sede social, consistindo na comercialização de fios têxteis no mercado nacional, como melhor atesta a Certidão do Registo Comercial, junta a final como documento n.º 1 (art 1º do requerimento inicial).-
---- No exercício da sua actividade comercial, a Requerente procede a aquisição de fio têxtil junto de fornecedores nacionais e, principalmente, internacionais, de acordo com a solicitação e conhecimento do propósito a que o mesmo se destina - à confecção de malha de alta qualidade - facto que transmite ao fornecedor aquando da negociação tendente à respectiva aquisição (artº 2º do requerimento inicial).
---- A 1ª Requerida é uma sociedade comercial sedeada na República Islâmica do Paquistão, constituída em respeito e de acordo com o correspondente ordenamento jurídico vigente, a qual, com carácter de habitualidade e intuito lucrativo, se dedica a produção e exportação/fornecimento de fio têxtil de alta qualidade, destinado à confecção de malha, com fim único apropriado e condicente com tal nível de qualidade (artº 3º do requerimento inicial).-
---- No exercício das respectivas actividades comerciais, foi celebrado um contrato nos termos do qual, a 1ª Requerida se obrigou a fornecer à Requerente 40,007.52 quilos de fio Tipo NE 30/1, de PolyesterlAlgodão, cardado para confecção de malha, de c1asse "A" "C…………",em cone, usterizado e limpo electronicamente, tendo-se a Requerente obrigado ao pagamento do respectivo preço unitário de EUR 1,73 por quilo, num total fixado em EUR 69.213,01 (sessenta e nove mil duzentos e treze euros e um cêntimo) (artº 5º do requerimento inicial).-
---- Contrato esse que foi reduzido a escrito, sob nº C………../274/2008 em 13 de Outubro de 2008, que, a final, se junta como documento nº2(artº 6º do requerimento inicial).-
---- Em que as partes - Requerente e 1ª Requerida - livremente estipularam que o preço da mercadoria vinda de referir seria feito através da abertura de Crédito Documentário Irrevogável (artº 7º do requerimento inicial).-
---- Tendo sido fixado que o aludido Crédito Documentário Irrevogável se venceria/ocorreria 120 dias após a data do conhecimento do embarque da mercadoria (8/L - Bill of Landing - ou seja, do conhecimento do embarque) - cfr do mesmo documento nº 2 (artº 8 do requerimento inicial).-
---- Para esse efeito, a Requerente solicitou a abertura do mesmo junto da 2ª Requerida, D…………, agência de Vila Nova de Famalicão (artº 9º do requerimento inicial).-
---- Que o concedeu e autorizou mediante emissão, em 29 de Outubro de 2008, de Crédito Documentário Irrevogável com nº LlC0608136404, com aceitação de posterior EMENDA, datada de 22 de Janeiro de 2009, nos termos da qual se estipulou a prorrogação do prazo de pagamento por mais 30 dias - vencimento prorrogado para 30 de Abril de 2009 - cfr. pontos 20, 31 C e - 79 emenda - do documento de emissão de Crédito Documentário e respectiva narrativa - Emenda- que, a final, se junta como documento nº 3 e 4 (artº 10º do requerimento inicial).
--- A intervenção do agente comercial da 1 ªa Requerida em Portugal, de nome F……….., que possui escritório de representações, "G…………, Lda.", no concelho de Vila Nova de Gaia, o qual foi incumbido, pe1a 1ª Requerida, da tutela e intermediação das negociações, após chegada da mercadoria a território nacional, propriamente, ao porto de Leixões (artº 11 do requerimento inicial).
---- Assim, em execução do referido contrato comercial, a 1ª Requerida enviou à Requerente, a seguinte mercadoria: 40,007.52 quilos de fio Tipo NE 30/1, de Polyester/Algodão 52/48, para confecção de malha, de classe "A" "C…………",em cone, usterizado e limpo electronicamente, tendo-se a Requerente obrigado ao pagamento do respectivo preço unitário de EUR 1,73 por quilo, num total global de EUR 69.213,01 (sessenta e nove mil duzentos e treze euros e um cêntimo), como melhor atesta a factura n.º MS/1214/274/2008, emitida em 15 de Novembro de 2008, que se junta como documento nº 5 e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, acompanhado da respectiva tradução (artº 12º do requerimento inicial).-
---- A 1ª Requerida procedeu ao embarque da mercadoria a partir do porto de Port Qasin, Paquistão, com destino ao porto de Leixões, onde iria ser recepcionada pela Requerente (artº 13º do requerimento inicial).-
---- O respectivo embarque ocorreu no dia 29.11.2008, a bordo do navio mercante MAERSK NOVAZZANO, como melhor atesta o documento de embarque (S/L - Bill of Landing) - junto como documento nº 6 (artº 14º do requerimento inicial).-
---- Esta mercadoria foi recepcionada, na sua totalidade, pela Requerente, tendo seguido de imediato parte do fio para c1ientes da Requerente e a outra parte armazenada (arts 15º do requerimento inicial).-
---- Logo que o fio adquirido à 1ª Requerida começou a ser utilizado pelas empresas de fabrico de malhas, a quem a Requerente, por sua vez, o havia colocado e vendido
(H……………, Lda.), foi, desde logo, notório que o mesmo não correspondia minimamente às características de alta qualidade requeridas (artº 24º do requerimento inicial).-
---- Apresentando deficiências, resultante da má mistura das fibras de polyester com o algodão, conforme factura ora junta, especificação 52/48 (algodão-polyester), o que resulta no barramento na malha, só se detectando tal defeito depois do fio todo consumido, tricotado, na fase de tinturaria/tingimento (artº 25º do requerimento inicial).-
---- A malha fabricada com o referido fio apresentou deficiências técnicas, inadmissíveis num fio de Tipo NE 30/1, de PolyesterlAlgodão, de classe "A" "C………..", o qual, quando em perfeitas condições, é de qualidade superior e condizente preço, servindo de matéria-prima para a produção e malhas de segmento alto, onde não são admitidos defeitos da infra espécie(artº 26º do requerimento inicial).
---- O visado fio têxtil apresenta defeito, o qual se traduz, na malha acabada, com ele produzido, sob a forma de barrado com o "rapport", de aproximadamente, 3,5 centimetros, constituído por barras de tonalidade mais escuro ou mais clara, dependendo da cor em que a malha estiver tingida, como melhor atesta o teste efectuado pela entidade certificada para o efeito: "CITEVE" (artº 27º do requerimento inicial).-
---- O reportado defeito é facilmente perceptível, porquanto se descortina, na malha em análise, um barramento com o mesmo "rapport" no esqueleto de polyester, que se repercute na uniformidade e regularidade da cor em que a malha se apresenta (crú ou cor) -
---- O defeito assinalado no fio reflecte-se, inevitável e irremediavelmente, na qualidade da malha produzida, tornando-a invendáve1 a qualquer dos seus clientes que o utilizam na confecção de artigos de segmento alto, totalmente inviável ao seu uso (artº 29º do requerimento inicial).-
---- Como consequência directa e necessária do defeito vindo de descrever, o fio que para além de ter o defeito de barramento, torna as peças com ele produzido invendáveis, peças classificadas com defeito considerado grave (conforme comprova o estudo e análise à qualidade do fio realizado pelo Departamento de Investigação e Análise de defeitos - CITEVE, conforme documento que se junta sob o nº 7 e aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais), com todas as consequências que daí advém (artº 30º do requerimento inicial).-
---- Claramente resulta do contrato celebrado com a 1ª Requerida - crf. documento nº 2 - que a Requerente pretendia adquirir fio limpo, sem contaminação de qualquer espécie, facto esse dito e do pleno conhecimento da 1ª Requerida (artº 31º do requerimento inicial).-
---- Dúvidas não existam quanto ao facto do fio têxtil entregue pela 1ª Requerida à Requerente, apresentar um barramento acentuado, o qual se reflecte, inevitavelmente, na malha produzida (artº 32 do requerimento inicial).-
---- A malha produzida com o referenciado fio não atinge os padrões de qualidade exigidos pelos clientes da Requerente (artº 34º do requerimento inicial).-
2.2- O DIREITO
O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – artº 684º, nº 3, do C.P.Civil.
No artº 381º, nº 1, do CPC, estabelecem-se os requisitos gerais condicionadores da tutela antecipada ou conservatória do direito invocado pelo requerente do procedimento cautelar.
As providências antecipatórias visam obstar ao prejuízo decorrente do retardamento na satisfação do direito ameaçado ("periculum in mora"), através de uma provisória antecipação no tempo dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa.
Sabendo-se que a providência cautelar visa antecipar os efeitos do julgamento, evitando os prejuízos da natural demora na resolução do litígio, caberia à requerente convencer o tribunal da previsível procedência da acção que define a pretensão que o procedimento visa proteger.
Na verdade e como é óbvio, competia, desde logo, à requerente a prova dos factos evidenciadores (summaria cognitio) do mencionado requisito essencial para o decretamento da providência, ou seja, da aparência da titularidade do direito invocado (arts. 342º, nº 1, do CC, e 384º, do CPC).
No caso em apreço, a sociedade requerente da providência cautelar, alegou factos atinentes a falta de cumprimento (cumprimento defeituoso) por parte da vendedora 1ª requerida, num contrato de compra e venda de fio têxtil celebrado com aquela sociedade comercial paquistanesa. O pagamento do preço acordado entre as partes estava garantido por carta de crédito irrevogável. Na perspectiva da requerente, o mencionado cumprimento defeituoso representa fraude.
Acrescentou a requerente (periculum in mora) que a vendedora e 1ª requerida é uma sociedade comercial paquistanesa, inexistindo qualquer convenção internacional em matéria cível entre Portugal e o Paquistão, o que torna quase impossível a requerente executar neste país uma sentença prolatada por um Tribunal português condenatória da sociedade comercial paquistanesa.
Como vimos, apurou-se, além do mais, que no referido contrato reduzido a escrito, sob nº C………/274/2008 em 13 de Outubro de 2008, as partes (requerente e 1ª requerida) livremente estipularam que o preço da mercadoria vinda de referir seria feito através da abertura de Crédito Documentário Irrevogável.
Vejamos.
Sobre o crédito documentário, remete-se para o ajuizado, com proficiência, no Acórdão do STJ, de 10/11/2005 (Proc. Nº 05B1538 – Relator Cons. Dr. Lucas Coelho, em www.dgsi.pt), salientando-se os seguintes pontos:
- No uso da sua liberdade contratual (artigo 405.º, n.º 1, do Código Civil), podem as partes submeter uma operação de crédito documentário irrevogável, tal como no caso sub iudicio, ao regime uniformizado pela Câmara de Comércio Internacional no diploma denominado «Regras e Usos Uniformes Relativos aos Créditos Documentários» (RUU);
- O crédito documentário irrevogável nos termos das RUU [artigo 9, alínea a)] consiste em o banco emitente - o banco réu, na presente acção - subscrever, perante o beneficiário, o compromisso firme, insusceptível de alteração ou cancelamento sem o acordo de todos os interessados, de realizar a prestação constante da abertura de crédito, desde que dentro do prazo de validade lhe sejam entregues, ou ao banco designado, os documentos estipulados, e respeitados os termos e condições do crédito;
- Mercê da cláusula de irrevogabilidade, surge na esfera jurídica do banco emitente uma obrigação autónoma e independente, quer da relação jurídico--comercial subjacente ao crédito documentário, quer da relação jurídica entre o ordenante e o emitente do crédito, as quais não podem fundar excepções (v. g., incumprimento ou cumprimento defeituoso da compra e venda internacional subjacente) susceptíveis de afectar aquela obrigação, salvo na hipótese de fraude do beneficiário [artigo 3.º, alínea a), das RUU];
- O crédito documentário irrevogável pode, a pedido, por incumbência e com a prévia concordância do Banco emitente, ser confirmado por um outro banco comercial da praça da sociedade beneficiária (no caso, no Paquistão), o qual, outorgando a sua confirmação ao crédito, assume igualmente em face desta, contra a apresentação dos documentos previstos, uma obrigação irrevogável e autónoma de cumprimento do crédito, em paralelo e do mesmo conteúdo da obrigação do emitente, acrescendo a esta [artigo 9.º, alínea b)], por forma que, realizando o banco confirmador o crédito documentário, adquire o direito a ser correspondentemente reembolsado pelo banco emitente [artigo 10.º, alínea d)];
- A decisão da providência será inútil, na data em que foi proferida, caso o crédito já tenha sido pago à beneficiária, encontrando-se, pois, já executado o acto que a providência se destinava a evitar, o banco emitente (2ª requerida), honrando o compromisso assumido mediante a emissão do crédito irrevogável, não violaria a injunção emergente da decisão da providência;
- Das características especiais da operação sub iudicio, em função das relações emergentes no seu seio, cumpre realçar, em primeiro lugar, a característica da literalidade, segundo a qual as obrigações dos bancos e os direitos do beneficiário se aferem estritamente pelo conteúdo da carta de crédito, por modo a excluir-se a dedução de excepções e, bem assim, a formulação de pretensões carecendo de expressão no instrumento;
- Em segundo lugar, o já apontado cunho nuclear da autonomia e independência do contrato de crédito documentário, em conexão com a natureza irrevogável do crédito;
- Pela nota da irrevogabilidade, o compromisso firme dos bancos emitente e confirmador perante o beneficiário não pode unilateralmente ser alterado ou cancelado, mas tão-só mediante acordo destes interessados [artigo 9.º, alínea d), (i)]
- Mercê da autonomia, torna-se o mesmo compromisso independente, como vimos, do contrato comercial subjacente (contrato base), bem como das relações entre ordenador e banco emitente, e entre este e banco confirmador, as quais são insusceptíveis de fundar excepções que o possam afectar (cfr. o artigo 3.º), salvo na hipótese de fraude do beneficiário;
- Este aspecto de regime da operação está, resto, em sintonia teleológica com a posição dos distintos intervenientes;
- Desde logo, o próprio sucesso e a segurança do tráfico jurídico internacional impõem a autonomia do crédito documentário, permitindo que os bancos possam alhear-se, conforme a sua vocação e interesse, de possíveis litígios entre as partes concernentes à relação material subjacente, que de outro modo prejudicariam os pagamentos;
- Nestas condições, o beneficiário vê garantido com grande consistência o preço de mercadorias compradas por adquirente desconhecido, a expedir além-fronteiras;
- Por isso mesmo que um crédito documentário revestido de atributos de autonomia e independência não deixe de corresponder aos interesses do próprio comprador, na medida em que representa muitas vezes o único meio de vencer a desconfiança natural da contraparte, facilitando o ensejo da desejada contratação;
- Isto, pese o eventual incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato, que, todavia, o ordenante realmente não fica impedido de fazer valer contra o beneficiário, mas apenas em relação aos bancos;
- Observa-se, no entanto, que os aspectos de regime em apreço, da literalidade e autonomia do crédito documentário, se prestam a comportamentos abusivos do beneficiário - v.g., entrega de documentos falsos, faltando o cumprimento da obrigação contratual, ou enviando-se mercadoria sem valor ou diversa da contratada;
- E, precisamente para obviar a actuações abusivas, a doutrina e a jurisprudência admitem em geral que o banco possa recusar e o ordenante obstar ao pagamento, em caso de «fraude ou abuso evidente do beneficiário»;
- O conceito de fraude ou abuso pode neste conspecto restringir-se à «fraude documental» - v. g., apresentação de documentos falsificados ou contrafeitos -, como na doutrina e jurisprudência britânica, ou estender-se à denominada «fraude no contrato», respeitante ao contrato base, quando o beneficiário, por exemplo, procura obter o pagamento sem ter cumprido, ou cumprindo defeituosamente a obrigação de entrega da coisa, à luz também das regras fundamentais e inderrogáveis da boa fé e da proibição do abuso de direito acolhidas na nossa ordem jurídica;
- Porém, deve sublinhar-se a necessidade de aplicação prudencial das mesmas na sua incidência limitativa dos princípios da literalidade e da autonomia que legitimam a doutrina a considerar a excepção de fraude «remédio excepcional e de carácter residual, a utilizar com extrema reserva»;
- Apenas em casos excepcionais o ordenante pode interferir judicialmente na realização do crédito e, por isso, a concessão das providências cautelares faz sentido enquanto o pagamento não tem lugar, em ordem a evitar a produção do facto danoso para o ordenante, tanto podendo o objecto da providência ser a proibição do pagamento ao beneficiário ou o impedimento de o solicitar, como evitar que o pagamento afecte o ordenante através do exercício do direito de reembolso.
Feitas estas considerações sobre a natureza, âmbito e finalidade do crédito documentário irrevogável, importa reverter ao caso dos autos.
Desde logo, é possível concluir que os documentos representativos da mercadoria (fio têxtil) encontravam-se em conformidade com os termos e condições do contrato, estando, por isso, afastada a hipótese de “fraude documental”.
Por outro lado, os factos apurados apontam (summaria cognitio) para um incumprimento (cumprimento defeituoso) por parte da 1ª requerida.
Com efeito apurou-se:
- Como consequência directa e necessária do defeito vindo de descrever, o fio que para além de ter o defeito de barramento, torna as peças com ele produzido invendáveis, peças classificadas com defeito considerado grave (conforme comprova o estudo e análise à qualidade do fio realizado pelo Departamento de Investigação e Análise de defeitos - CITEVE, conforme documento que se junta sob o nº 7 e aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais), com todas as consequências que daí advém;
- Claramente resulta do contrato celebrado com a 1ª Requerida que a Requerente pretendia adquirir fio limpo, sem contaminação de qualquer espécie, facto esse dito e do pleno conhecimento da 1ª Requerida;
- Dúvidas não existem quanto ao facto do fio têxtil entregue pela 1ª Requerida à Requerente, apresentar um barramento acentuado, o qual se reflecte, inevitavelmente, na malha produzida;
- A malha produzida com o referenciado fio não atinge os padrões de qualidade exigidos pelos clientes da Requerente.
Ora, como predito, competia à requerente (ordenante) da providência, existindo o pagamento da mercadoria através crédito documentário irrevogável (cartas de crédito) alegar e provar manifesta fraude ou abuso evidente por parte da sociedade vendedora beneficiária.
A requerente provou o cumprimento defeituoso, e na decisão recorrida, considerou-se que “O conceito de fraude ou abuso pode estender-se à denominada «fraude no contrato», respeitante ao contrato base, quando o beneficiário, por exemplo, procura obter o pagamento sem ter cumprido, ou cumprindo defeituosamente a obrigação de entrega da coisa.”, concluindo-se, de seguida, que “É este, precisamente, o caso dos autos - resulta da matéria indiciariamente provada que a coisa entregue não corresponde ao contratado entre as partes, estando eivada de variados vícios.
Encontra-se, portanto reunida a factualidade necessária à verificação da hipótese de sustação do pagamento do crédito, o que se determina.”.
Pese embora se reconheça que a questão não é líquida, atentos os princípios antes enunciados sobre o regime do crédito documentário irrevogável, pensamos que, no caso concreto, o cumprimento defeituoso da vendedora do fio e beneficiária do crédito irrevogável, ou seja, sendo a mercadoria (fio) vendida imprestável, tal situação aponta para a existência de fraude na transacção, reportada ao acordo do contrato base.
Na verdade, não pode ter-se contratado tendo em vista um fornecimento de fio têxtil inutilizável na indústria de confecções ou em qualquer outro fim, por provocar “barramento” na malha.
Daí que seja legítimo o recurso à providência cautelar, bem como legítimo o seu decretamento, provados, naturalmente, todos os pressupostos do procedimento cautelar (ver ac. desta Relação, de 09/06/2005, proc. nº 0533150, em www.dgsi.pt).
Em face da matéria de facto alegada e considerada provada, entendemos que a mesma integra (probabilidade séria) um direito (de crédito) da requerente, resultante do incumprimento da 1ª requerida, que merece tutela.
Resulta, por outro lado, do referido normativo da lei processual civil (artº 381º) que somente as lesões graves e dificilmente reparáveis merecem a tutela provisória permitida pelo procedimento cautelar comum.
Exige-se, pois, a prova sumária dos factos reveladores do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado.
Como predito, por via dos procedimentos cautelares pretende-se obviar a uma situação de perigo da demora da declaração e execução do direito, (periculum in mora), de modo a afastar o receio do dano jurídico, mediante as necessárias medidas que limitem os poderes ou imponham obrigações àqueles que se encontram em conflito com o requerente da providência. Portanto, o incómodo a considerar deverá ser aquele que se apresente, não só, como grave, mas também, em que o prejuízo provocado seja de difícil reparação, na perspectiva de que se não for atempadamente prevenido ou eliminado poderá inviabilizar a defesa do próprio direito na acção principal e definitiva, tornando-a inútil.
Pretende-se, pois, evitar a lesão e não a sua reparação, pelo que a providência a decretar tem de se antecipar à lesão, porquanto o requisito do justo receio pressupõe que a ofensa não esteja ainda consumada, ou seja, que os actos susceptíveis de produzir a lesão se encontrem em potencialidade e não realizados, antecipando-se os efeitos do julgamento, de forma a evitar os prejuízos decorrentes da natural demora da resolução do litígio.
Por outro lado, era igualmente necessária a prova de que a conduta das requeridas causa à requerente "lesão grave e dificilmente reparável" ao seu direito.
Tendo em atenção a provisoriedade da medida cautelar e a sua instrumentalidade perante a acção de que é dependência, basta ao requerente a prova sumária da existência do direito ameaçado. Não assim no referente ao periculum in mora, que deve revelar-se excessivo: a gravidade e a difícil reparabilidade da lesão receada apontam para um excesso de risco relativamente àquele que é inerente à pendência de qualquer acção, sendo um risco que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo titular do direito (J. Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, C. Proc. Civil Anotado, II, p. 6/7).
No tocante ao requisito da dificuldade de reparação do direito importa analisar se os factos provados podem evidenciar, com a segurança exigível, aquele pressuposto.
Será necessário que a requerente alegasse, e provasse, a impossibilidade ou a dificuldade da 1ª requerida em satisfazer a eventual indemnização de que aquela seja credora em consequência do aludido cumprimento defeituoso.
Na protecção cautelar antecipada incluem-se os danos patrimoniais e os não patrimoniais. No caso do prejuízo ser apenas patrimonial, dada a maior possibilidade de reconstituição natural ou de indemnização (artº 562º e segs. do CC), o critério aferidor da dificuldade de reparação deve ser bem mais rigoroso do que numa situação de dano não patrimonial, por natureza irreparável ou de difícil reparação. Devem ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados (A. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, p. 85).
Ora, objectivamente considerada a situação fáctica apurada, pensamos que os prejuízos (patrimoniais) invocados, podem ser reparados (indemnização) pela 1ª requerida ou, de outro modo, não está demonstrado que esta dificilmente reparará a requerente pelos danos eventualmente causados.
Não está demonstrado, além do mais, que a 1ª requerida, apesar de ser uma sociedade comercial paquistanesa, não possa satisfazer a eventual reparação devida à requerente, resultante do alegado incumprimento contratual.
Em suma, ponderada a factualidade alegada e provada, designadamente a falta de prova da necessidade da medida cautelar para prevenir riscos atinentes à demora no processamento da acção principal, entende-se que a pretensão da requerente/apelada, não se ajusta à situação de "periculum in mora" necessária à protecção antecipada do aparente direito (de crédito) - artº 381º, n.º 1, do CPC.
Deste modo, a decisão recorrida não pode manter-se.
Aliás, não sabemos se o Banco paquistanês (confirmador) já pagou à 1ª requerida (beneficiária) (ver matéria de facto provada após a oposição do Banco requerido, na decisão de 31/12/2009), o que tornaria a decisão da providência inútil, pois que se encontrava já executado o acto que a providência se destinava a evitar.
Procedem, assim, as conclusões da alegação do recurso.
3- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, indeferindo-se o procedimento cautelar.
Custas pela apelada e, na 1ª instância, pela requerente.
Porto, 24/05/2010
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
José António Sousa Lameira