Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1384/10.8TBPFR-C.P1 |  |
DESTITUIÇÃO
II - Tal situação deve ser avaliada em função das circunstâncias de cada caso, considerando o grau de culpa do administrador.
III - Normalmente, aquela justa causa resulta da prática de actos ou omissões graves e intencionais ou reveladores de inaptidão ou incompetência para o exercício das funções de administrador, não sendo de excluir as condutas que se mostrem gravemente violadoras dos deveres inerentes ao cargo e que conduzam a uma quebra justificada da sua confiança.
IV - Não constitui justa causa de destituição a fundada invocação de indisponibilidade para comparência na assembleia de credores para apreciação do relatório e, posteriormente, para discussão e votação da sua proposta do plano de insolvência, se o administrador oferece logo data alternativa, razoável e compatível com a natureza urgente do processo, e apresenta, entretanto, o relatório e o plano de insolvência, ainda que a sua conduta contribua para a ocorrência de vicissitudes que prejudiquem o adequado andamento do processo.
Tribunal Judicial de Paços de Ferreira
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teresa Santos
Adj. Desemb. Maria Amália Santos
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B…, com domicílio profissional na …, …. – ..°, ….-… Vila Nova de Gaia, indicado para o efeito no requerimento inicial de 6.8.2010, pelo qual a devedora requereu a sua insolvência, foi nomeado Administrador da Insolvência na sentença proferida em 9.8.2010 que declarou a requerente naquele estado.
Decorridas algumas vicissitudes processuais relacionadas com pedidos de adiamento da realização de Assembleias de Credores, apresentados pelo Sr. Administrador da Insolvência, por requerimento de 26.1.2011 (fl.s 213), um dos credores reclamantes, C…, L.da, manifestou, além do mais, que o Administrador da Insolvência não cumpre os prazos processuais e que iria propor na Assembleia de Credores seguinte a sua substituição, sugerindo desde logo a nomeação para o cargo de D….
Na Assembleia de Credores que teve lugar no dia 17.3.2011 (cf. acta de fl.s 299 a 301) pelos credores presentes foi deliberado discutir-se a eventual destituição do Administrador “face à delonga processual que estes autos vêm sofrendo, tendo sido votado favoravelmente a sua destituição por todos os credores presentes, à excepção dos credores E…, S.A. e F…, S.A., que se abstiveram”.
A insolvente, em prazo ali concedido, viria a pronunciar-se no sentido de que a destituição do Sr. Administrador depois de todo o trabalho de preparação do Plano de Insolvência, que já se encontra junto aos autos, seria “claramente penalizante para a Insolvente”. Todavia, caso assim não se entendesse, sugeriu a nomeação para o cargo de G….
O Sr. Administrador da Insolvência, em requerimento apresentado a 7 de Abril de 2011, pronunciou-se sobre a sua eventual destituição (fl.s 306) invocando, no essencial, que tem uma vida agitada de trabalho, mas que isso não o tem impedido de gerir os prazos de forma correcta e coerente, tendo em vista nunca faltar aos seus compromissos. Independentemente da solicitação de adiamentos de assembleias as mesmas não se poderiam realizar dada a necessidade de decorrerem prazos. Seria de todo desejável que se mantivesse em funções no processo em razão do trabalho que nele já desenvolveu e apesar de não lhe ter sido ainda paga qualquer remuneração.
Por despacho fundamentado subsequente (fl.s 308 a 314) o tribunal a quo decidiu destituir o administrador Dr. B… do cargo com base no disposto no art.º 56º do CIRE[1].
Inconformado com aquela decisão, dela recorreu o visado alegando com as seguintes CONCLUSÕES:
1. Nos termos do artigo 56 n.º 1 do C.I.R.E., o juiz pode a todo tempo destituir o administrador da insolvência se ouvida a comissão de credores … fundadamente considerar existir justa causa.
2. Resulta do douto despacho (página 6, terceiro e quarto parágrafo) que na sequência do pedido de destituição só foram ouvidos o devedor e o recorrido
3. Apesar da comissão de credores existir (vide parte final do despacho recorrido, onde o Meritíssimo Juiz a quo ordena a notificação da comissão de credores para se pronunciar sobre a sugestão aventada pelo devedor para a nomeação de novo administrador), a mesma não foi ouvida.
4. A falta de audição da comissão de credores, na medida em que representa um elemento relevante para a boa decisão e apreciação da causa, constitui uma nulidade, nulidade que expressamente se arguiu
5. Nos termos do artigo 56 do CIRE o Administrador da Insolvência pode – A TODO O
TEMPO – ser destituído desde que fundadamente exista justa causa.
6. Da fundamentação do douto despacho recorrido resulta como motivação para destituição com justa causa do Administrador da Insolvência, o facto do Meritíssimo juiz a quo considerar que: “…é o momento de, uma vez por todas, travar esta sequência de indisponibilidades e adiamentos sem fim, ora porque a indisponibilidade se ancora em deslocações para o estrangeiro, ora porque há sempre uma outra diligência que permite colocar esta como sendo a que não se pode realizar.”
7. Inexiste justa causa para despedimento porquanto:
8. 21 de Outubro de 2011 : Primeira data fixada pelo Tribunal para realização da assembleia de credores destinada a apreciar o relatório a que se refere o artigo 155 do CIRE
9. 28 de Outubro de 2010 : (apenas 7 dias após a primeira data designada) realizou-se a Assembleia de credores onde foi apreciado o Relatório que o ora Recorrido elaborou nos termos do artigo 155 do C.I.R.E
10. Na assembleia de 28 de Outubro de 2010 o ora Recorrido foi incumbido de apresentar Plano de Insolvência e foi designado o dia 25 de Janeiro de 2011 para realização de Assembleia para aprovação do referido plano.
11. No dia 24 de Janeiro de 2011, o ora recorrente solicita o adiamento da Assembleia para aprovação do plano de insolvência, o que é aceite pelo Tribunal a quo, que transfere a diligência para o dia 04 de Fevereiro de 2011
12. 31 de Janeiro de 2011, o ora Recorrente junta aos autos o Plano de insolvência
13. Dos factos supra descritos, que se encontram plasmados na douta sentença recorrida, resulta que o recorrente cumpriu todos os deveres a que está sujeito, com a diligência devida
14. O recorrente elaborou o relatório referido no artigo 155 CIRE, que foi apreciado pela Assembleia de credores.
15. A impossibilidade do Sr. Administrador de estar presente na Assembleia de credores acarretou para os autos um atraso de 7 dias (!!!)
16. A Primeira marcação efectuada pelo Tribunal foi para o dia 21 de Outubro de 2010, sendo que no dia 28 de Outubro de 2010 já esse relatório estava apreciado e validado em Assembleia de credores
17. Na assembleia realizada a 28 de Outubro de 2010, o Tribunal designou a data de 25 de Janeiro de 2011 para realização da Assembleia para apreciação e votação do plano de insolvência
18. A 31 de Janeiro de 2011 o Recorrente veio aos autos apresentar o plano de insolvência que havia elaborado
19. Ou seja entre a PRIMEIRA DATA fixada pelo Tribunal – 25 de Janeiro de 2011 – e a data em que o Recorrente apresentou o plano de insolvência por si elaborado – 31 de Janeiro de 2011 – distaram apenas 7 dias (!!!)
20. O Tribunal a quo aceitou o adiamento da Primeira data – 25 de Janeiro de 2011 – para a data de 04 de Fevereiro de 2011, pelo que mesmo este atraso de 7 dias foi legitimado pelo Tribunal, uma vez que por força do adiamento da diligência, o recorrente acabou por juntar aos autos o Plano de Insolvência por si elaborado 4 dias antes da data designada para a realização da assembleia
21. A “inércia” do Recorrente provocou aos autos garantidamente um atraso de 7 dias (apreciação do relatório do 155), porquanto os 7 dias de atraso relativamente à PRIMEIRA data fixada, acabou por ficar legitimado pelo douto despacho que adiou a assembleia para o dia 4 de Fevereiro
22. Todos os restantes adiamentos da Assembleia de credores só podem ser imputados ao Tribunal, porquanto os mesmos se deveram a impossibilidade legal, isto é, a assembleia de credores não se pode realizar em violação do artigo 209 do CIRE
23. Nos termos do artigo 209 do CIRE a convocação da Assembleia de credores para discutir e votar a proposta de plano de insolvência faz-se nos termos do artigo 75, MAS COM ANTECEDÊNCIA MÍNIMA DE 20 DIAS.
24. A Primeira Assembleia estava designada para 25 de Janeiro de 2011 e foi adiada para a data de 04 de Fevereiro de 2011, isto é, apenas 10 dias depois impossibilitando o cumprimento do disposto no artigo 209
25. Posteriormente, a Assembleia foi adiada de 04 de Fevereiro de 2011 para 17 de Março de 2011.
26. Neste caso, embora formalmente o prazo entre a data da marcação e a efectiva realização seja superior a 20 dias, o que é certo é que o Recorrente apenas foi notificado da referência relativo ao anúncio a 16/02/2011
27. A INCM demora sete dias a enviar as referências multibanco para pagamento, sendo que as mesmas apenas foram recebidas no escritório do Recorrente em 22/02/2011
28. Depois de efectuado o pagamento o INMC demora pelo menos 10 dias a publicar o Anúncio
29. Todos estes factos, foram relatados pelo Sr. Administrador no exercício do seu contraditório
30. Inexplicavelmente, a defesa apresentada pelo Recorrente não mereceu qualquer análise e/ou referência no douto despacho recorrido.
31. No lugar daquilo que deveria ter sido a fundamentação da sentença com a análise crítica dos fundamentos invocados pelo ora Recorrente, o Tribunal a quo optou por conselhos paternalistas sobre as opções de vida do Recorrente
32. O douto despacho recorrido violou o disposto no artigo 56 e 209 do CIRE
Culmina as conclusões no sentido de que seja revogado o despacho recorrido e substituído por outro que mantenha o recorrente em funções.
Não foram apresentadas contra-alegações.
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Dispensados os vistos legais, cumpre decidir.*
II.As questões a decidir encerram apenas matéria de direito, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso [cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s)].
No caso impõe-se encontrar solução apenas para duas questões:
- Saber se, no caso, ocorreu justa causa para a destituição do administrador da insolvência; e
- Nulidade da decisão recorrida por preterição de parecer prévio à comissão de credores sobre a destituição do Administrador.
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III.Na decisão recorrida foram tidos como relevantes os seguintes factos processuais:
«- No âmbito dos presentes autos, foi proferida sentença declaratória da insolvência de H…, Lda., após apresentação da mesma à insolvência… .em 09.08.2010, tendo sido designado o dia 21 de Outubro de 2010 para realização da assembleia de apreciação do relatório;
- Por requerimento dado entrada na secretaria deste tribunal em 12 de Outubro de 2010, o Sr. Administrador da Insolvência nomeado, veio requerer que fosse marcada uma nova data para a reunião da assembleia de credores, alegando não poder comparecer em tribunal no dia aprazado por motivos de ordem profissional;
Por despacho datado de 14.10.2010 foi indeferida tal pretensão, atendendo a que a assembleia teria que ter lugar no prazo que alude o art.° 36.°, alínea n), do CIRE, tendo ainda aí sido consignado que a data já se encontrava” aprazada desde Agosto desse ano sem que o Sr. Administrador para esclarecer se teria outra hora desse mesmo dia disponível para o efeito, caso em que se poderia agilizar a hora da realização de tal assembleia, tudo como flui do teor do despacho de fls. 131, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
Na sequência deste despacho, veio o Sr. Administrador esclarecer que teria que se ausentar do Pais para fazer face a questões de ordem profissional e pessoal, mais tendo referido que, para não atrasar o processo, iria remeter o relatório a que alude o art.° 155.° do CIRE, o que veio a ser feito nos termos que constam de fls. 136 e seg.s;
A acta de apreciação do relatório iniciou-se na data aprazada, sem a presença do Sr. Administrador, em face do que foi decidido suspender a mesma e designar para sua continuação o dia 28.10.2010, desta feita já com a presença do Sr. Administrador, tendo sido feita a advertência em acta que não seriam admitidas quaisquer outras suspensões com base nos mesmos motivos (não comparência do Sr. Administrador);
- Não obstante, veio o Sr. Administrador, por requerimento dado entrada neste tribunal em 27 de Outubro de 2010, a dar, mais uma vez, conhecimento da sua impossibilidade de estar presente, alegando impossibilidade por virtude, de ter outra diligência designada para aquele mesmo dia e hora (outra assembleia de credores), requerendo o adiamento da data;
- O devedor veio apresentar plano de insolvência, a fim de ser discutido e votado na assembleia;
- A assembleia de credores veio a ter lugar no dia designado, embora em hora distinta, por forma a o Sr. Administrador poder comparecer, considerando que para a hora anteriormente designada, tal revelou-se impossível, tudo como flui do teor da acta de fls. 178 a 179, que aqui se dá por reproduzido;
- Foi designada nova data para apresentação e discussão de novo plano de insolvência, desta feita a ser elaborado pelo Sr. Administrador, conforme decidido em assembleia, a saber, para o dia 25 de Janeiro de 2011, pelas 14.00 horas, conforme teor do despacho de fls.181 e 132, que aqui se dá por reproduzido;
- O Sr. Administrador, em 22 de Dezembro, veio juntar aos autos anúncio publicado no Diário da República, conforme teor de fls. 190 e seg.s;
- Posteriormente, já em 24 de Janeiro de 2011, mais uma vez, vem dar conta da sua indisponibilidade para estar presente na Assembleia designada, alegando, mais uma vez, “razões de ordem diversa”, tais como período festivo que decorreu, necessidade de se deslocar para o estrangeiro, etc., tudo conforme teor da exposição de fls. 193;
- Em face de tal exposição, o tribunal transferiu a data para o dia 04.02.2011, pelas 10,30 horas, neste tribunal, conforme teor da acta de fls. 196 e 197;
- Em 31 de Janeiro de 2011, a fls. 204 e seg.s, o Sr. Administrador veio a juntar o plano de insolvência que havia protestado desenhar e juntar, sendo que a l de Fevereiro, mais uma vez, vem dar conta da sua impossibilidade de estar na assembleia por alegadamente ter de comparecer nos serviços do Ministério Público para prestar declarações sobre uma falência (cfr. teor da exposição de fls. 256);
- Atendendo a que não tinha tido lugar publicação de anúncios, o tribunal não teve outra possibilidade que não fosse a de, mais uma vez, desmarcar a data agendada e transferir a mesma para o próximo dia 17 de Março de 2011, pelas 14.00 horas;
- Em 11 de Fevereiro de 2011, entra novo requerimento por parte do Sr. Administrador a dar conta da sua impossibilidade de comparecer na data designada, alegando estar ausente do País por razões de ordem pessoal (cfr. fls. 260);
- Tal pretensão foi indeferida, nos termos que constam do despacho de fls. 263, que aqui se dá por reproduzido;
- A assembleia teve novamente lugar na ausência do Sr. Administrador, mas não se realizou no que tange ao objecto que lhe havia sido fixado, pois o Sr. Administrador não havia diligenciado pela publicação dos anúncios, tendo parte dos credores presentes solicitado a destituição do Sr. Administrador, inexistindo qualquer voto contra;
- O devedor pronunciou-se no sentido de se manter em funções o Sr. Administrador, mas para o caso de assim se não entender, sugeriu a nomeação de um outro, a saber, o Sr. Dr G…;
- O Sr. Administrador, conferido que lhe foi o direito ao exercício do contraditório, concluiu pela inexistência de qualquer motivo para ser destituído, nos termos que constam de fls. 275 e 276, que aqui se dá por reproduzido.» (sic)
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O administrador da insolvência, sucessor do gestor e do liquidatário judiciais do regime legal precedente (CPREF[2]), constitui no actual Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE)[3] um importante órgão da insolvência, por regra, de nomeação judicial, mas que pode resultar da escolha dos credores, nos termos dos art.ºs 52º e 53º. Com este código foram instituídas medidas conducentes à profissionalização do administrador da insolvência, que passam, designadamente, pela sua responsabilização pelos danos causados ao devedor e aos credores da insolvência e da massa insolvente pela inobservância culposa dos deveres que lhe incumbem e pelos danos causados aos credores da massa insolvente se esta for insuficiente para satisfazer integralmente os respectivos direitos e estes resultarem de acto do administrador (cf. art.º 59.°, nºs l e 2), a responsabilidade do administrador da insolvência pelos prejuízos causados à generalidade dos credores da insolvência pela diminuição do património integrante da massa insolvente (cf. art. 82.°, n.º 2, al. b), e n.º 4), a destituição do administrador da insolvência por justa causa quando decorra o prazo de l ano contado da data da assembleia de apreciação do relatório sem que esteja encerrado o processo (cf. art.º 169.°) e um incentivo ao bom desempenho através de maior rigor na sua remuneração, que deve ser determinada de acordo com o Estatuto do Administrador da Insolvência (cf. art.º 60.°).
Ainda no sentido da profissionalização e responsabilização do Administrador, a Lei nº 32/04, de 22 de Julho, que estabeleceu o estatuto do administrador da insolvência, concebeu e instituiu a chamada Comissão, responsável pela admissão à actividade de administrador da insolvência e pelo controlo e fiscalização do exercício da actividade (com o poder de instaurar processos de averiguações com vista à aplicação de sanções) – cf. respectivos art.ºs 12º, 15º, al.s e) e f), e 18º.
Em todo o caso e pese embora alguma desjudicialização do actual figurino do processo de insolvência, não foi retirado ao juiz o poder de, a todo o tempo, destituir o administrador da insolvência e substituí-lo por outro, se, ouvidos a comissão de credores, quando exista, o devedor e o próprio administrador da insolvência, fundadamente considerar existir justa causa para o efeito (art.º 56º).
De outro passo, o estatuto do administrador reforça ainda o sentido do seu dever ao dispor no seu art.º 16º que o administrador da insolvência deve, no exercício das suas funções e fora delas, considerar-se um servidor da justiça e do direito e, como tal, mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que lhes são inerentes (nº 1) e que, no exercício daquelas, deve manter sempre a maior independência e isenção, não prosseguindo quaisquer objectivos diversos dos inerentes ao exercício da sua actividade.
É nova a alusão a justa causa relativamente ao CPEREF[4]. Mas entendia-se já no âmbito daquele código que haveria lugar a destituição do liquidatário mediante justa causa, que se considerava ocorrer, nomeadamente, quando o liquidatário praticasse actos ilegais ou inconvenientes para a massa falida, independentemente de tais actos serem ou não impugnados em conformidade com o artigo 136º daquele código, e, além disso, quando o liquidatário não cumprisse as obrigações a que estava vinculado ou agisse sem a diligência própria de um gestor criterioso e ordenado. Já então se entendia também que o juiz podia tomar a iniciativa da destituição, não devendo sequer deixar de fazê-lo sempre que o liquidatário faltasse ao dever de informação para com o tribunal (art.º 134.°, n.º 4, al. b)) ou quando incumprisse determinação a que estivesse vinculado[5].
Actualmente, não sendo vinculativos, os pareceres referidos no art.º 56º devem ser solicitados e ponderados pelo juiz. E dizem também os referidos anotadores --- agora no CIRE anotado, Quid Juris, 2009, reimpressão, a fl.s 263 --- que o juiz não será quem, muitas vezes, está em melhores condições para, motu proprio, conhecer de factos, circunstâncias ou situações susceptíveis de configurar justa causa de destituição, devendo aceitar-se que, de um modo geral, a iniciativa do incidente pode ter outra origem, embora a decisão do incidente seja da competência do juiz. Todos os interessados, designadamente a própria comissão de credores, qualquer credor e o devedor podem solicitar ao juiz a destituição, incidente este que, como qualquer outro do processo, independentemente do resultado a que conduza, deve ser apreciado e decidido.
Dando o seu contributo, aqueles dois distintos autores, lançando nota de seguimento de Luís Menezes Leitão, referem no citado “CIRE anotado”, a fl.s 262, que o preceito do art.º 56º cobre todos os casos de violação de deveres por parte do nomeado, aqueles em que se verifica a inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo, traduzidas na administração ou liquidação deficientes, inapropriadas ou ineficazes da massa, e que aqueles traduzem uma situação em que, atentas as circunstâncias concretas, é inexigível a manutenção da relação com ele e infundada a possível pretensão do administrador de se manter em funções.
A existência de justa causa é indispensável à garantia da independência do administrador, sem a qual não pode prosseguir os objectivos do processo, no respeito pelo princípio da igualdade dos credores e na defesa genérica dos seus interesses. Dada a relevância dos poderes funcionais em que está investido, é, sobretudo, o exercício zeloso das suas funções que aqui está em causa.
A justa causa ocorre quando o administrador cria uma situação, concorre para ela ou permite a sua manutenção, de tal modo que, com elevada probabilidade, objectivamente, dela pode advir desvantagem considerável para a tutela dos interesses a proteger.
No acórdão desta Relação e 9.6.2009[6], considerou-se mesmo que “a destituição do administrador da insolvência, ao abrigo do art.º 56°, nº 1, do CIRE, apenas pode ocorrer quando se prove cabalmente a sua inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo ou a violação pelo mesmo, de forma culposa e injustificada, dos deveres que lhe são legalmente impostos e de que resulte um relevante prejuízo para a massa insolvente”.
Transformado agora num dos principais órgãos do processo de insolvência, com extensas e relevantes competências (descritas sob o art.º 55º), e com apreciável grau de profissionalização, compreendem-se os referidos deveres impostos pelo art.º 16º do Estatuto do Administrador, assim como os normais deveres de diligência e zelo no exercício das suas funções, mas há-de convir-se que, também por isso, apenas em situações suficientemente gravosas e censuráveis, objectivamente prejudiciais aos interesses e direitos em presença, pode ele ser destituído. Até porque, estando a destituição sujeita a registo e a publicidade (art.º 57º), assim como ao controlo, fiscalização e aplicação de sanções por parte da Comissão (art.ºs 15º al.s e) e f) e 18º do Estatuto do Administrador), ela acarreta um desmerecimento e uma afectação negativa pessoal que apenas deve ser publicitada quando efectivas, reais e ponderosas razões assim o exigirem. Para ser destituído “o administrador tem que violar, de forma culposa, os deveres que lhe são legalmente impostos ou quando demonstre inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo”[7].
A Relação de Guimarães no acórdão de 16.4.2009[8], refere que “a justa causa, quando não resulte de incapacidade do Administrador para o exercício das respectivas funções, pressupõe a violação grave dos deveres no exercício das respectivas funções[9]. Em qualquer das situações, a justa causa é sempre alguma circunstância ligada à pessoa ou a uma conduta do administrador que, pela sua gravidade inviabilize, em termos de razoabilidade, a manutenção das suas funções. A justa causa terá sempre de ser apreciada em concreto, face à factualidade que se provar, tendo em conta os vários aspectos relacionados com a sua gestão.”
É neste mesmo sentido que vai o acórdão da Relação de Lisboa de 2.2.2010[10] quando refere que “o conceito de justa causa para a destituição, sendo vago, aberto e indeterminado, abrangerá, com segurança, as situações de violação grave dos deveres do administrador e ainda quaisquer circunstâncias que tornem objectivamente insustentável a sua manutenção no cargo, mormente por constituírem sinal de quebra irreversível do elo de confiança que o legitima ou por serem susceptíveis de revelar inaptidão ou incompetência para o respectivo desempenho.
Neste sentido, há que ponderar que ao Administrador compete, no desempenho das suas funções, uma actuação especialmente diligente, orientada por critérios de transparência, ordem e rigor, conforme se exige, em particular, a alguém que está incumbido de gerir bens alheios”.
E temos também para nós que a justa causa de destituição, embora especialmente ligada à inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo, não se esgota no prejuízo que a conduta do administrador pode acarretar para a insolvência ou para o conjunto de interesses a ela ligados, como são os do insolvente e, principalmente, dos credores, nomeadamente pela prática de actos reveladores de incapacidade ou incompetência. Ela pode resultar de qualquer outra conduta violadora de deveres, mesmo que de índole processual, desde que pela sua gravidade e elevado grau de censura não permitam, designadamente por quebra de confiança, a manutenção do vínculo funcional estabelecido.
Feita esta aproximação legal, doutrinária e jurisprudencial, apreciemos à sua luz e mais directamente o caso concreto.
Na base da decisão de destituição não está qualquer violação de deveres de urbanidade e correcção que transparecem das peças processuais que instruem o recurso como devidamente respeitados, nem a competência e a aptidão do Sr. administrador para o exercício do cargo.
Nos termos do despacho recorrido, é a delonga processual que o Sr. administrador causa no processo, designadamente “os sucessivos adiamentos que tem vindo a solicitar”, que fundamenta a sua destituição, por contrariar a natureza urgente que é inerente ao processo de insolvência.
A factualidade processual tida como assente pelo tribunal recorrido não é absolutamente rigorosa. Certamente por lapso, resulta dali, nomeadamente, que o Sr. administrador foi advertido na sessão de apreciação do relatório de 28.10.2010 que “não seriam admitidas quaisquer outras suspensões com base nos mesmos motivos (não comparência do Sr. Administrador)” quando, na realidade, a advertência (em termos aproximados àqueles) só viria a ocorrer na Assembleia de Credores de 25.1.2011, conforme resulta da respectiva acta, certificada a fl.s 227 e 228.
Passemos em revista, resumidamente, os actos processuais mais relevantes:
1- A insolvência foi requerida pela devedora por requerimento de 6.8.2010, onde propôs o Sr. Dr. B… para o cargo de administrador;
2- No dia 9 seguinte foi proferida sentença que declarou a requerente insolvente e, além do mais, nomeou o indigitado e ora recorrente administrador da insolvência, designando o dia 21 de Outubro de 2010 para a realização de assembleia de apreciação do relatório;
3- No dia 11 de Outubro o Sr. Administrador invocou impossibilidade de comparência na assembleia de credores de apreciação do relatório, “por motivos de ordem profissional” e desde logo solicitou que fosse designada para 5 dias depois, o dia 26 de Outubro, mas o tribunal indeferiu o requerimento entendendo que havia que cumprir o prazo previsto na al. n) do art.º 36º e que o Sr. Administrador teve muito tempo para requerer a alteração da data.
4- Em face do decidido, a 18 de Outubro, o Sr. administrador insistiu pela necessidade (pessoal e profissional) que tinha de se ausentar do país na data agendada e comprometeu-se a enviar o relatório a que se refere o art.º 155º, o que o tribunal deferiu no sentido de suspender a Assembleia.
5- No dia 20 de Outubro, o Sr. administrador enviou o relatório, tal como se propusera (fl.s 165 e seg.s);
6- No dia 21 de Outubro, tal como era previsto, o Sr. administrador não compareceu na assembleia, tendo sido suspensa para continuar no dia 28 de Outubro, pelas 14,30 horas;
7- Porém, notificado por carta de 27 de Outubro para comparecer no dia 28 seguinte, o Sr. Administrador fez prova nos autos de que não lhe era possível comparecer por ter agendada uma diligência no Tribunal Judicial de Vila do Conde, no mesmo dia e à mesma hora[11] (cf. fl.s 189 a 192);
8- Entretanto, no dia 27 de Outubro, a devedora juntou aos autos uma proposta de plano de insolvência;
9- Mantendo-se a data agendada (28 de Outubro), o Sr. administrador viria a comparecer na Assembleia que, assim, funcionou com a sua presença e intervenção;
10- Por despacho de 17.11.2010, o tribunal ordenou ao administrador que juntasse aos autos o plano de insolvência “dentro do prazo legal”, e designou logo o dia 25 de Janeiro de 2011 para a realização da assembleia de credores a que se refere o art.º 209º, nº 1;
11- Por requerimento de 22 de Dezembro o Sr. administrador juntou aos autos comprovativo de anúncio extraído do Diário da República publicado a 10 de Dezembro relativo à realização da reunião de assembleia de credores para discussão e aprovação do Plano de Insolvência, mas no dia 24 mês de Janeiro (véspera da reunião), deu conta da impossibilidade de realização da reunião invocando o período de férias e festivo que viveu, o facto de se ter ausentado do país por razões pessoais e profissionais e por existir uma série de dúvidas no que respeita às condições de funcionamento da empresa que condicionam a sua viabilidade económica e que influenciam decisivamente a situação financeira, a clarificar ainda no decorrer do mesmo mês de Janeiro e que permitirá concluir o plano em 10 dias, e mais considerando que, por falta de anúncios (art.º 209º), a Assembleia não pode ter lugar na data agendada (25 de Janeiro), assumindo que informará todos os credores;
12- Porém, o Tribunal abriu a assembleia de credores, onde o Sr. administrador não deixou de comparecer e a que faltou a maioria dos credores, tendo o tribunal transferido a sua realização para o dia 4 de Fevereiro, ou seja, para o 10º dia posterior. E foi então que deixou expressa em acta a advertência efectuada ao Sr. administrador de que “a diligência terá lugar impreterivelmente naquele dia, não sendo admitidas quaisquer outros adiamentos ou razões para justificar a delonga na apresentação do competente Plano de Insolvência, sob pena de poder ser equacionada a destituição do Sr. Administrador da Insolvência no âmbito dos presentes autos”;
13- Um dos credores reclamantes, no dia 26.1.2011, apresentou requerimento no sentido de que na reunião de 4 de Fevereiro iria propor a destituição do administrador da insolvência;
14- No dia 31 de Janeiro seguinte, ou seja, no 6º dia posterior ao adiamento da assembleia de credores, o Sr. administrador apresentou a sua proposta de plano de insolvência; isto é, pouco mais de uma semana após o atrás referido período de 60 dias (cf. fl.s 235 e seg.s);
15- No mesmo dia 31 de Janeiro o administrador informou o tribunal de que --- apesar da proposta do plano estar concluída e de ter junto também a lista de créditos final (art.º 129º) --- não seria possível manter a data designada para a assembleia de credores (4 de Fevereiro) para aprovação do Plano por ser necessário proceder à convocatória com respeito pelo prazo de 20 dias a que se refere o art.º 75º e, além do mais, que do anúncio a efectuar deverá constar a proposta de plano de insolvência, pelo que requereu se desse sem efeito a data marcada, para realização imediata daquelas diligência preparatórias;
16- Apreciando o requerimento, a Ex.ma juiz, por despacho de 1 de Fevereiro, deu sem efeito a data designada, transferindo a realização da Assembleia de Credores para o dia 17 de Março seguinte (fl.s 290);
17- Porém, logo no dia 10 desse mesmo mês, o Sr. administrador sugeriu que fosse designado dia 24 de Março em lugar do dia 17, por neste dia estar ausente do país por razões de ordem pessoal;
18- A Ex.ma juiz, no dia 14 de Fevereiro, fez recair despacho sobre aquele requerimento mantendo a data fixada e determinando a realização da diligência com ou sem a presença do Sr. administrador;
19- No dia designado (17 de Março) o Sr. administrador fez informar estado de doença e a impossibilidade de comparecer, fazendo notar que o prazo para anúncio da convocatória (20 dias) ainda não estava decorrido (art.º 209º, nº 1) e que o prazo para impugnação dos créditos também ainda não estava esgotado (209º, nº 2);
20- Apesar da informação, o tribunal manteve a data designada e abriu a reunião, tendo os credores ali votado favoravelmente a destituição do Sr. administrador, com a abstenção do E…, S.A. e do F…, S.A.;
21- Ouvidos a insolvente e o administrador da insolvência em Março/Abril de 2011, foi proferida a decisão recorrida que destituiu o apelante do cargo em causa.
Passaremos a comentar a situação ponto por ponto ou por grupo de pontos.
Pontos 1 a 3: A assembleia de apreciação do relatório deve ter lugar entre os 45 e os 75 dias subsequentes à prolação da sentença que declara a insolvência (art.º 36º, al. n).
O despacho que recaiu sobre o pedido de adiamento revela alguma intolerância. Pese embora sejam reais os fundamentos do indeferimento do requerimento, e de evitar o protelamento processual na realização das diligências atenta a natureza urgente do processo, é de um prazo processual ordenacional, não peremptório, que se trata, sendo que do adiamento proposto não resultava prejuízo para os credores nem para a insolvente.
Pontos 4 e 5: Apesar de ter faltado, como se previa, o Sr. Administrador foi diligente ao viabilizar utilidade no agendamento, aprontando o relatório e permitindo que os credores o conhecessem e discutissem ainda naquela data agendada, sem prejuízo da sua presença em data posterior.
Pontos 6 a 9: Pese embora as vicissitudes criadas, a Assembleia de Credores veio a funcionar com a presença e acção do Sr. Administrador ao 7º dia posterior ao seu início, o que não representa um atraso significativo, não sendo descabido notar o esforço do mesmo em acudir sucessivamente na tarde do mesmo dia a duas diligências em tribunais diferentes (pese embora com algum sacrifício do tribunal e dos presentes que por ele terão aguardado para o início dos trabalhos da Assembleia).
Não consta da acta desta Assembleia qualquer apelo especial ao Sr. Administrador no sentido do cumprimento escrupuloso das regras da assiduidade e pontualidade, sem prejuízo do dever da sua normal observância, a que está obrigado.
Ponto 10: A proposta de plano de insolvência da responsabilidade do administrador deve ser elaborada em prazo razoável. É um afloramento do dever geral de diligência imposto ao Administrador no desempenho das suas funções, que se desvenda, entre outros, no n.° l do art.° 59.° para cuja aplicação, no caso concreto, é, aliás, especialmente relevante a cominação de actuação em tempo razoável. Carvalho Fernandes e João Labareda[12] apontam como razoável o prazo de 60 dias, tendo em conta o que resulta do estabelecido no art.° 156.°, n.° 4, al. a), e ainda que, circunstancialmente, a liquidação da massa não esteja suspensa.
Atenta a data para a qual o Tribunal designou a Assembleia de Credores para discussão e votação da proposta do plano a apresentar, temos, à partida, como razoável o prazo de que o Sr. Administrador dispunha para a sua elaboração, até porque poderia, eventualmente, aproveitar quaisquer elementos constantes da proposta de um plano já apresentada pela insolvente.
Pontos 11 e 12: Note-se que o Sr. Administrador até compareceu na Assembleia e que só então lhe foi feita a advertência de que não seriam tolerados mais adiamentos deixando aberta a possibilidade da sua destituição do cargo. Mas será que se justificava já tal advertência? Até àquela data tinham decorrido cerca de dois meses sobre a notificação do Administrador para elaborar e apresentar um Plano de Insolvência, ou seja, ao fim e ao cabo, o tempo razoável e normalmente concedido.
Pontos 13 e 14: A proposta de plano de insolvência foi apresentada em tempo normal, dentro do que se pode considerar um prazo razoável, tanto mais que o Administrador invocara “dúvidas no que respeita às condições de funcionamento da empresa que condicionam a sua viabilidade económica e que influenciam decisivamente a situação financeira, a clarificar ainda no decorrer do mesmo mês de Janeiro” e que ninguém ousou questionar ou contrariar.
Ponto 15: Do art.º 209º, nº 1, consta que “o juiz convoca a assembleia de credores para discutir e votar a proposta de plano de insolvência nos termos do artigo 75.°, mas com a antecedência mínima de 20 dias, e devendo do anúncio e das circulares constar adicionalmente que a proposta de plano de insolvência se encontra à disposição dos interessados, para consulta, na secretaria do tribunal, desde a data da convocação, …”.
Ponto 16: Em face da legalidade do fundamento invocado, não restava ao Tribunal outra alternativa que não fosse transferir a realização da reunião para data posterior para permitir a prática daqueles actos preparatórios da Assembleia.
Pontos 17 e 18: Não é por pedir um adiamento de 7 dias que fica prejudicado qualquer direito dos credores.
Pontos 19 a 21: Além do necessário decurso do prazo de 20 dias nos termos do nº 1, segundo o nº 2 “a assembleia de credores convocada para os fins do número anterior não se pode reunir antes de transitada em julgado a sentença de declaração de insolvência, de esgotado o prazo para a impugnação da lista de credores reconhecidos e da realização da assembleia de apreciação de relatório”. Este argumento não foi contrariado nem há elementos que permitam concluir que a não decorrência integral destes prazos é imputável ao Administrador da Insolvência.
Alinhados aqueles factos e resumindo, em jeito de conclusão, os comentários que antecedem, não vemos de onde se possa extrair uma situação de violação grave dos deveres do Administrador. Não se discutindo a sua idoneidade e competência para o cargo, mas admitindo que passe por circunstâncias em que, por razões de saúde, vida pessoal e profissional, tenha dificuldade em responder na datas fixadas pelo tribunal às solicitações que a exigência da função lhe impõem, nem por isso da sua conduta deixa de resultar resposta em tempo razoável, justificando sempre as suas indisponibilidades, sugerindo datas alternativas compatíveis com a realização dos interesses que se debatem na insolvência, designadamente adiamentos para datas muito próximas das fixadas pelo Tribunal. E mesmo quando não pôde comparecer na Assembleia de Credores para discussão e votação do seu Plano de Insolvência, apresentou-o de modo a que os credores pudessem iniciar a sua discussão.
É certo que nesta matéria de actos processuais, várias vicissitudes ocorreram a que o Sr. Administrador não foi alheio num cumprimento pouco ortodoxo de deveres formais e adjectivos, facilitando o decurso de quase um ano desde que o processo de insolvência foi instaurado. E não é menos verdade que o excesso de trabalho que normalmente assola os tribunais também não permite a flexibilidade necessária à satisfação dos interesses de todos os intervenientes processuais.
Contudo, a relevância da função que o Administrador exerce e a especificidade do seu exercício, no processo de insolvência, designadamente em momentos, matérias e questões que o Juiz não conhece e não domina, justifica e recomenda algumas concessões no seu exercício desde que o tratamento não ultrapasse o tempo razoável, designadamente na marcação de diligências (art.ºs 55º do CIRE e art.ºs 3º e 16º, nºs 1 e 2, do Estatuto do Administrador da Insolvência). Nesta matéria a fiscalização que sobre ele é exercida, designadamente pelo juiz, deve ser parcimoniosa.
Não se discutindo a capacidade, a competência, a preparação técnica, ou mesmo a isenção e a imparcialidade do Sr. Administrador nomeado para o exercício das funções, mas não sendo modelar[13] o seu desempenho processual, nem por isso se lhe pode atribuir uma conduta que cause grave prejuízo aos interesses da insolvência, ou uma acção que, pela violação dos seus deveres, justifique a quebra da confiança inerente à relação funcional, ou ainda quaisquer circunstâncias que tornem indefensável a sua manutenção no cargo. Longe disso…
Embora merecedor de alguma censura, esta não se reveste de um grau de gravidade elevado, quer do ponto de vista objectivo, e menos ainda ao nível do elemento subjectivo, que permita a integração do conceito de justa causa de destituição.
Neste conspecto, a decisão deve ser revogada, mantendo o Sr. Administrador da Insolvência no cargo que nessa qualidade vem desempenhando, tendo-se por prejudicada a apreciação da questão da nulidade da decisão que o apelante também invoca na apelação.
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SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):1- A justa causa de destituição do administrador da insolvência, prevista no art.º 56º, nº 1, do CIRE, ocorre quando o administrador cria uma situação, concorre para ela ou permite a sua manutenção, de tal modo que, com elevada probabilidade, objectivamente, dela pode advir desvantagem considerável para a tutela dos interesses a proteger.
2- Tal situação deve ser avaliada em função das circunstâncias de cada caso, considerando o grau de culpa do administrador.
3- Normalmente, a justa causa resulta da prática de actos ou omissões graves e intencionais, ou reveladores de inaptidão ou incompetência para o exercício das funções de administrador, mas, dado o reforço da profissionalização e responsabilização emergente do CIRE e do Estatuto do Administrador, aprovado pela Lei nº 32/04, de 22 de Julho, não é de excluir que outro tipo de condutas se mostrem gravemente violadoras de deveres inerentes ao cargo, de tal modo que conduzam a uma quebra justificada da confiança do tribunal no administrador.
4- Não constitui justa causa de destituição a fundada invocação de indisponibilidade para comparência a Assembleias de Credores para apreciação do relatório (art.º 156º do CIRE) e, posteriormente, para discussão e votação da sua proposta de plano de insolvência (art.º 209º do CIRE), se o administrador oferece logo data alternativa e compatível com o “tempo razoável” para a prática do acto, tendo em conta a natureza urgente do processo, e apresenta o relatório e o plano de insolvência dentro do mesmo tempo, ainda que, no geral, a sua conduta contribua para a ocorrência de vicissitudes que prejudiquem o adequado andamento do processo.
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IV.Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em conceder provimento à apelação interposta pelo administrador da insolvência, revogando-se o despacho que o destituiu, devendo continuar no exercício das suas funções no processo.
Deverá ser comunicada à Comissão (Estatuto do Administrador).
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Sem custas.*
Porto, 13 de Julho de 2011Filipe Manuel Nunes Caroço
Teresa Santos
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
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[1] Código da Insolvência e da recuperação de Empresas.
[2] Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência.
[3] A que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[4] V.d. art.ºs 39º e 137º, do CPEREF para o gestor judicial e para o liquidatário.
[5] Carvalho Fernandes e João Labareda in CPEREF anotado, Quid Juris, 2ª edição, pág.s 353 e 354.
[6] In www.dgsi.pt.
[7] Acórdão da Relação do Porto de 30.04.2009, in www.dgsi.pt, citado no acórdão de 9.6.2009.
[8] Relator Amílcar Andrade, in www.dgsi.pt.
[9] Neste mesmo sentido, acórdão desta Relação do Porto de 11.1.2010, proc. nº 561/09.9TBVFR-E.P1 e acórdão da Relação de Lisboa de 29.4.2010, proc. nº 332/06.4TYLSB-AM.L1-8, in www.dgsi.pt, e ainda o acórdão relatado pelo aqui também relator de 26.11.2009, proferido no proc. 559/09.7TBVFR-B.P1 (não publicado).
[10] Proc. nº 1173/05.1TBCLD-Q.L1-7, in www.dgsi.pt.
[11] Apenas com uma diferença de 30 minutos, como resulta dos documentos juntos aos autos.
[12] Ob. cit., pág.s 193 e 194.
[13] Mas é urbano e correcto nas relações com o tribunal (art.º 266º-B do Código de Processo Civil).