Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ÁGUAS
MUDANÇA
II- A mudança só pode ter lugar por iniciativa e a requerimento de quaisquer dos proprietários.
RELATÓRIO
B………, residente na Rua do ……, n.º …., …º, Porto, intentou contra a “Rede Ferroviária Nacional – REFER, E.P.”, com sede na Estação de Santa Apolónia, Lisboa, a presente acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário, pedindo que:
a) Se declare que a Autora é proprietária do prédio identificado no art. 1º da petição inicial e se condene a Ré a reconhecê-lo;
b) Se condene a Ré a eliminar o rego para condução de águas pluviais referido na alínea a) do art. 57º da petição inicial, bem como a tapar o aqueduto construído sob a via férrea referido na alínea b) do mesmo art. 57º, de forma a que as águas pluviais não sejam conduzidas para o prédio da Autora;
c) Se condene a Ré a não colocar ou construir qualquer conduta para águas no prédio da Autora; e
d) Se condene a Ré a não fazer qualquer obra para conduzir águas par a o prédio da Autora.
Para tanto, a Autora alegou, em síntese, o seguinte:
- É dona de um prédio rústico que margina de um lado com a via férrea e do outro lado com o Rio Ave;
- A Ré expropriou recentemente uma parte do prédio citado, mas o acto de expropriação não constituiu qualquer direito de servidão a incidir sobre a parte do prédio que continuou a pertencer à Autora, sendo certo que não existia qualquer servidão antes da expropriação nem regos de águas pluviais a deitar para o mesmo prédio;
- A Ré alargou a via férrea, estando a finalizar tal obra e construindo um sistema de regos em cimento para condução de águas pluviais, o que faz com que agora cheguem ao prédio da Autora águas pluviais que antes nunca aí chegariam;
- Nesse prédio antes só eram recebidas as águas que nele caíam naturalmente e algumas, poucas, que para aí, naturalmente, sem obra do homem, corriam, constituindo a via férrea, no seu traçado anterior, um obstáculo natural à passagem de águas para o mesmo prédio;
- Os novos regos recolhem águas provindas de terrenos de outros proprietários, um dos quais a despejar a Nascente do prédio, e a Ré ainda construiu um aqueduto, a Poente do mesmo prédio, que passa debaixo da linha férrea;
- A Ré encontrava-se a construir a continuação deste aqueduto pelo subsolo do prédio em direcção ao rio, mas a Autora embargou essa obra, uma vez que não existe servidão para tal;
- O embargo extra judicial foi judicialmente ratificado;
Na contestação a Ré pede a improcedência da acção e alega que:
- A Autora não apresenta a competente certidão de registo predial que provaria a sua qualidade de proprietária e por isso impugna o direito de propriedade que invoca;
- Antes das obras em causa já existiam no local, sob a via férrea, duas passagens hidráulicas que encaminhavam as águas pluviais para o terreno da Autora;
- Essas duas passagens hidráulicas foram demolidas e foi construída uma nova passagem hidráulica, bem como uma caleira da plataforma de via;
- Para evitar que as águas continuassem a ser descarregadas directamente para o prédio em causa, como antes acontecia, a Ré propôs à Autora a solução de canalizar a água da passagem hidráulica e da caleira da plataforma de via até ao Rio Ave;
- A Autora só reclamou quando a passagem hidráulica e a caleira da plataforma de via já estavam construídas e a Ré lhe propôs o seu prolongamento até ao rio;
- Assim, porque a Autora se opôs a tal solução, a Ré limitou-se a repor a situação existente antes da empreitada, tendo os trabalhos sido interrompidos com o embargo, embargo esse que ainda não foi ratificado;
- Já antes da construção da nova passagem hidráulica e da caleira da plataforma de via chegavam águas pluviais ao prédio pelas passagens hidráulicas antigas e se se continuam a descarregar sobre o prédio isso só se deve ao facto de a Autora não ter autorizado o seu entubamento até ao rio;
- A Ré não pode tapar o aqueduto, já que as águas têm de ser, naturalmente, escoadas e a única solução existente para o local seria a apresentada pela Ré de canalizar as águas, através do prédio da Autora, até ao rio.
Na réplica a Autora alega que é falso que tenham existido duas passagens hidráulicas antes das obras e é falso que já antes dessas obras as águas fossem descarregadas directamente no seu prédio.
A Autora apresentou documentos para prova do direito de propriedade que invoca, nomeadamente o registo predial do prédio.
Foi proferido o despacho saneador.
Fixou-se a matéria assente e organizou-se a base instrutória.
Realizou-se o julgamento, tendo-se respondido à matéria da base instrutória pela forma e com a fundamentação que consta de fls. 270 e 271, sem que houvesse qualquer reclamação.
Por fim, foi lavrada a sentença que reconheceu o direito de propriedade da Autora sobre o prédio identificado no art. 1º da petição inicial, condenando a Ré a reconhecê-lo, julgando improcedentes os demais pedidos formulados pela Autora.
A Autora não se conformou com o decidido e recorreu.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo – v. fls. 290.
Na motivação do recurso a apelante pede que se revogue a sentença e que se julgue procedente a acção, concluindo do modo que segue:
1. A prova produzida à matéria dos nºs 3, 5 e 26 da base instrutória impunha resposta positiva quanto ao primeiro e negativa quanto ao último.
2. O Mmº Juiz recorrido fundou a decisão em factos não alegados pela recorrida (existência anterior de uma servidão e existência anterior de uns regos em terra), sendo certo que não se trata de factos que se integrem na previsão dos artigos 264º, 514º e 664º do CPC.
3. Não foi alegada qualquer servidão anterior, nem foram alegados nem provados factos que a pudessem configurar, sendo certo que a decisão assenta nessa existência.
4. Não tendo sido alegada a existência anterior de qualquer servidão, também não podia a decisão fundar-se numa hipotética alteração ao modo do seu exercício.
5. Mesmo admitida a existência anterior de uma servidão, o que só por hipótese se admite, as obras levadas a cabo pela recorrida e que se encontram provadas, sempre configurariam uma alteração àquele modo de exercício.
6. A alteração do modo de exercício de uma servidão só pode fazer-se por acordo ou requerendo-a a recorrida ao Tribunal.
7. A recorrida não alegou nem provou a existência de qualquer servidão e também não alegou nem provou os requisitos para uma eventual alteração.
8. A recorrida não requereu qualquer alteração ao exercício de qualquer servidão, servidão cuja existência não se reconhece.
9. O Mmº Juiz tomou conhecimento de questões que lhe não cumpria conhecer (existência de servidão, existência dos regos e alteração da hipotética servidão).
10. A matéria de facto dada como provada impunha uma solução diferente, pelo que a decisão está em contradição com aqueles que são os seus verdadeiros fundamentos.
11. Foi violado o disposto nos arts. 264º, 514º e 664º do CPC e no art. 1568º do CC, ocorrendo ainda as nulidades previstas nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art. 668º do CPC.
A recorrida contra-alegou, batendo-se pela confirmação do julgado.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à audição da prova gravada.
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Sendo o âmbito do recurso balizado pelas conclusões da recorrente – arts. 684º, n.º 3 e 690º do CPC – as questões a dirimir são:
- Devem ser alteradas as respostas dos quesitos 3º, 5º e 26º?
- A sentença padece das nulidades previstas nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art. 668º do CPC?
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FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso, sob o n.º 34627, o prédio rústico denominado “C…….”, composto de terra lavradia, sito no lugar de seu nome ou ….., da freguesia de Santo Tirso, constando ali como confrontando de Norte com D……., Sul com herdeiros de E……, Nascente com Rio Ave e Poente com linha férrea.
2. O prédio descrito em 1. confronta, actualmente, do Nascente com Rio Ave, do Norte com F….., do Sul com G……. e do Poente com linha férrea.
3. Por sentença homologatória de partilha, transitada em 27.04.1977, o prédio identificado em 1. e 2. foi adjudicado à Autora, no âmbito do inventário que correu termos por morte de H……., na 2ª Secção do 2° Juízo Cível do Porto, sob o n.º 37.
4. Há mais de 40 anos que a Autora, por si e antecessores, vem cultivando o prédio referido em 1. e 2., colhendo os seus frutos e pagando as suas contribuições, à vista de todos e sem oposição de ninguém, ininterruptamente e com a convicção de estar a exercer um direito correspondente ao de proprietário.
5. A Ré, com vista ao alargamento da linha férrea que confronta com o prédio descrito em 1., promoveu a expropriação de parte daquele prédio, parte essa na qual já realizou trabalhos e relativamente à qual lavrou auto de posse administrativa.
6. A parte expropriada encontra-se já separada do restante prédio por uma rede colocada pela Ré ao longo da via férrea e paralelamente a esta.
7. Na execução dos trabalhos de alargamento da via férrea, a Ré, além do mais, criou nos terrenos que expropriou uma plataforma mais elevada que a anterior para assentamento da linha.
8. Na sequência dos trabalhos referidos em 7., a Ré construiu um sistema de regos em cimento para condução de águas pluviais.
9. O sistema aludido em 8. é constituído por um rego em cimento com a largura aproximada de 0,40 metros, colocado ao longo da via férrea e paralelo à mesma, do seu lado Poente, à distância de cerca de 2 metros, o qual recolhe as águas pluviais provindas de terrenos situados a Norte e a Sul, bem como aquelas que provêm dos terrenos situados a Poente.
10. Junto a um marco colocado pela Ré, e a que esta atribuiu o n.º 3, esta construiu uma caixa em cimento com o diâmetro de cerca de 1,20 metros, onde são recolhidas as águas da chuva que são conduzidas pelo rego evidenciado em 9., sendo de tal caixa as águas conduzidas para o prédio referido em 1. através de um cano subterrâneo com a altura e largura de cerca de um metro, que a Ré agora construiu e que atravessa a via férrea.
11. A Ré construiu um outro rego em cimento, com a largura de cerca de 0,40 metros, implantado ao longo da linha e paralelo a esta, à distância de cerca de 1,5 metros, mas do seu lado Nascente, rego este que próximo do marco colocado pela Ré e com o n.º 5 inflecte para Nascente até ao limite do prédio referido em 1., onde as águas caem directamente.
12. No dia 05.09.2003, pelas 10,30 horas, a Autora foi alertada para o facto de estarem pessoas, máquinas e materiais no interior do prédio aludido em 1., o que esta desconhecia, pelo que de imediato ali se deslocou.
13. Verificando que no interior de tal prédio – no interior da rede mencionada em 6. – estava uma máquina tipo “caterpillar” que transportava uma conduta em cimento com cerca de dois metros de comprimento e oitenta centímetros de diâmetro, que no solo estava já depositada uma outra conduta em cimento, bem como quatro trabalhadores de uma empresa às ordens da Ré e uma viatura ligeira de mercadorias.
14. Nessa ocasião a Autora abordou um dos trabalhadores, que se identificou como encarregado, o qual lhe disse que iam implantar três condutas em cimento no subsolo do prédio referido em 1. para fazer chegar as águas da chuva provindas da caixa e cano evidenciados 10. ao Rio Ave.
15. Pelo que de imediato a Autora declarou, perante aquele encarregado e na presença das pessoas que a acompanharam ao local, que os trabalhos estavam embargados e tinham que cessar, altura essa em que estava a ser colocada a primeira conduta em cimento no prédio mencionado em 1. e colocação essa que foi suspensa pelos trabalhadores, os quais abandonaram o local.
16. Antes de a Ré dar início aos trabalhos referidos em 7. já existiam, na confrontação com o prédio descrito em 1. e sob a via férrea, duas passagens hidráulicas que encaminhavam as águas das chuvas para este prédio.
17. Na sequência da execução de tais trabalhos, a Ré teve necessidade de demolir aquelas duas passagens e construir uma nova, bem como uma caleira da plataforma da via.
18. A execução e conclusão dos trabalhos de alargamento da via não aumentou a quantidade de águas da chuva que caem no prédio descrito em 1.
O DIREITO
a)
Uma vez que no tribunal recorrido se procedeu à gravação da prova produzida em audiência de julgamento, é possível sindicar a decisão sobre os pontos da matéria de facto que a apelante impugna no recurso.
Todavia, conforme é entendimento generalizado, a consagração de um segundo grau de jurisdição sobre a matéria de facto não significa que se proceda a um novo julgamento da causa no Tribunal da Relação. Este tribunal de recurso apenas reapreciará os pontos da matéria de facto em relação aos quais existe desacordo.
Nessa tarefa, este tribunal de 2ª instância, depois de realizar uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas, formará a sua convicção. No entanto, reconhece-se uma substancial inferioridade do tribunal de recurso em relação ao tribunal da 1ª instância quanto à apreensão absoluta do conteúdo da prova produzida em julgamento. Como adverte Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, edição de 1963, pág. 263, as provas são melhor apreendidas “ ... por quem assistiu à sua produção, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito (ou gravado, podemos agora acrescentar) das mesmas provas ...”.
Por isso, só quando for manifesta a discrepância entre os elementos de prova recolhidos e a decisão que neles se baseia, é que será lícito ao tribunal superior alterar a decisão da matéria de facto.
Feita esta consideração, avancemos na análise do recurso.
A apelante quer ver alterada a decisão da matéria de facto relativamente aos pontos 3º, 5º e 26º da base instrutória.
Vamos, antes de mais, ver o conteúdo de cada um desses quesitos.
3º
… regos esses que conduzem para o prédio descrito em A) e B as águas da chuva que anteriormente aí não chegavam?
5º
… que apenas recebia as águas da chuva que ali caíam e outras que para lá corriam sem qualquer condução artificial?
26º
A execução e conclusão dos trabalhos de alargamento da via não aumentou a quantidade de águas da chuva que caem no prédio descrito em A)?
Os quesitos 3º e 5º obtiveram respostas negativas e o quesito 26º foi respondido afirmativamente, dando origem ao ponto 18. da matéria de facto provada.
A apelante advoga que os dois primeiros quesitos deveriam ser respondidos de forma positiva e que o quesito 26º deveria obter resposta negativa.
Fundamenta essa sua pretensão nos depoimentos das testemunhas I…… e J…….., por si arroladas.
Além dessas testemunhas, o Tribunal ouviu as duas testemunhas arroladas pela Ré: os engenheiros L…… e M….., que procederam à fiscalização da obra e cujos depoimentos serão igualmente reapreciados – art. 712º, n.º 2, do CPC.
Da audição de todos esses depoimentos retêm-se as seguintes passagens:
- I…….., de 65 anos:
“Não existia nada disto (regos)”;
“Não passava água nenhuma” para o prédio da Autora;
“A água ancorava naquele lameirinho lá em cima” e a linha férrea, por ser mais alta, não deixava que ela passasse para o outro lado;
“A única água que passava era naquele tanquezinho”.
- J…….., de 72 anos:
“A linha alongou-se para nascente, para o rio”;
“Os regos não existiam”;
“As águas dispersavam-se e formavam uma lagoa no lameiro que lhe pertence”, mas não passava para o outro lado;
“Passados um ou dois dias sumiam-se”;
“Não havia nenhuma saída de água, nem conduta, nem nada”.
- L……….:
“No projecto da obra existiam duas passagens hidráulicas, uma na zona do tanque e outra à beira do muro”;
Durante a execução das obras “acabaram por ser feitas três passagens hidráulicas”;
A água que se recolhe é a mesma que dantes se recolhia;
Os regos tiveram de ser feitos para garantir a adequada drenagem da linha.
Dantes “a drenagem era feita por valetas em terra”.
A cota da plataforma foi aumentada.
- M……..:
Acompanhou a obra “do princípio ao fim”;
“Havia três passagens hidráulicas”;
“A passagem intermédia era para escoamento da água sobrante do tanque do J…. (testemunha J………);
Acredita que “as passagens hidráulicas estavam entupidas”;
“No sítio da primeira há erosão” – foi aí que foi embargada a obra;
A drenagem das águas é agora muito melhor;
No traçado anterior “não havia condutas”; havia valetas em terra, mesmo que formadas naturalmente;
“A cota da linha subiu”.
O Tribunal recorrido formou a sua convicção com base em todos os citados depoimentos, mas deu especial relevo ao declarado pelas testemunhas da Ré, reputando os respectivos depoimentos de muito seguros e com fortíssima razão de ciência – v. fls. 270.
Mas, o que mais motivou a convicção do Mmº Juiz a quo foi, como expressamente aí se refere, a inspecção judicial realizada no dia da audiência de julgamento.
Curiosamente, na acta de audiência de julgamento nada mais se encontra dito para além de que “ … o Tribunal deslocou-se ao local em litígio, a fim de proceder à inspecção do mesmo”.
A descrição dos pormenores físicos do local apenas consta da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o que consubstancia prática contrária ao estatuído no art. 615º do CPC.
Seja como for – e já que nada foi arguido em devido tempo – devem, no conjunto da prova produzida, manter-se as respostas dadas pelo Tribunal, por duas razões: em primeiro lugar, porque não temos a possibilidade de visualizar o local e de atentar nos sinais existentes no terreno; em segundo lugar, porque da análise do acervo da restante prova não se extrai uma notória e flagrante divergência entre os depoimentos das citadas testemunhas e a decisão que também neles se baseia.
b)
Todavia, como bem adverte a apelante, não é por aí que se justifica o inêxito da acção.
Situemos o litígio:
A Autora pretende com a demanda que não sejam conduzidas para o seu prédios as águas pluviais conduzidas através do rego e do aqueduto construídos pela Ré – v. arts. 30º a 33º e 57º da petição inicial; a Ré opõe-se a tal pedido, dizendo que, antes da reconversão da linha férrea, já existiam no local, sob a via férrea, duas passagens hidráulicas, que encaminhavam as águas pluviais para o terreno da Autora – v. arts. 18º a 20º da contestação.
Como sabemos, o direito de propriedade confere ao seu titular o gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição da coisa que lhe pertence.
Podem, contudo, existir restrições ou limitações do direito de propriedade, ditadas por razões de interesse público ou privado.
Uma dessas limitações é a constituição de um direito de servidão que, segundo a definição legal, é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente – art. 1543º.
A constituição de um direito de servidão significa que o prédio serviente (prédio onerado), na medida das utilidades que aquele direito proporciona ao proprietário dominante (prédio beneficiado), passa a ficar subordinado também à soberania deste, através de uma relação de natureza real – v. Henrique Mesquita, “Obrigações Reais e Ónus Reais”, pág. 270. Constituído esse ónus fica o proprietário do prédio serviente privado do exercício de parte dos seus direitos dominiais.
Na sentença que agora se impugna, o Mmº Juiz considerou estar verificada uma servidão de escoamento adquirida por usucapião e, concomitantemente, fez a validação judicial da mudança da dita servidão em consequência das obras recentemente levadas a cabo pela Ré.
Referiu, a tal propósito:
“A servidão de escoamento revelava-se por obras bem visíveis e permanentes: duas passagens hidráulicas de condução de água por baixo da antiga via férrea e a deitá-la directamente para o prédio da autora.
A usucapião é título suficiente de aquisição de servidão de escoamento através de obra do homem e a ré adquiriu esse direito de servidão nos termos dos arts. 1287, 1296, 1543, 1544, 1547, n.º 1 e 1548 do CC”.
E, mais à frente:
“Os factos provados não sustentam a existência de prejuízo adicional para o prédio serviente pela circunstância de a mesma quantidade de água ser conduzida pelas duas estruturas alteradas …”.
“Assim sendo, conclui-se que as novas estruturas de despejo de águas no prédio da autora não lhe causam inconveniente superior ao que ela já tinha de suportar quando existiam duas passagens hidráulicas e que a alteração da estrutura de condução se contém dentro do exercício lícito do direito de servidão de escoamento”.
Não podemos estar de acordo com o decidido, por variadas razões, das quais a principal se interliga com a nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art. 668º do CPC, invocada pela apelante.
A lei civil fala em servidões legais para distinguir aquelas que podem ser coactivamente impostas, na falta de acordo (art. 1547º, n.º 2), das servidões voluntárias, que podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família (art. 1547º, n.º 1, do CC).
Para se adquirir por usucapião é necessário que a posse do direito de propriedade ou de outro direito real de gozo seja mantida por certo lapso de tempo – art. 1287º do CC. E no domínio das servidões, apenas é possível a constituição por usucapião das servidões aparentes, ou seja, daquelas que se revelem por sinais visíveis e permanentes – v. arts. 1547º e 1548º do CC.
A servidão de escoamento, que visa solucionar, entre outras, a situação decorrente das águas estagnadas ou pluviais que não tenham uma via natural de escoamento, não foge à regra.
Com efeito, ela só pode ser reconhecida se concorrerem, para além de qualquer uma das condições previstas no art. 1563º, todos os demais requisitos exigidos na lei, a saber: a existência de sinais visíveis e permanentes, sendo importante, nesta matéria, a localização das obras, sinais ou indícios, por forma a evidenciar, sem equívocos, a serventia prestada pelo prédio serviente ao prédio dominante – v. Tavarela Lobo, “Manual do Direito de Águas”, II Volume, pág. 166; a posse, pública e pacífica, integrada pelos seus dois elementos, “corpus” e “animus”; e o decurso de certo lapso de tempo.
A Ré na contestação limitou-se – como já se disse – a alegar que, antes da execução da empreitada de reconversão em via larga do troço Santo Tirso/Lordelo da Linha de Guimarães, já existiam no local, sob a via férrea, duas passagens hidráulicas, que encaminhavam as águas pluviais para o terreno da Autora (art. 18º da contestação) e que já muito antes da execução da empreitada em questão, as águas eram descarregadas directamente para o prédio da Autora (art. 20º da mesma peça).
É bom de ver que esta matéria é absolutamente insuficiente para produzir o efeito do reconhecimento de uma servidão de escoamento por usucapião, como se acabaria por decidir na sentença em crise. Mais: nem a própria Ré afirmou em qualquer momento do seu articulado que o terreno onde passa a via férrea beneficiasse de uma servidão de escoamento onerando o prédio da Autora.
Do que deixámos dito retira-se a conclusão de que para que o direito de servidão de escoamento seja judicialmente reconhecido por usucapião, importa que seja invocada e provada a posse desse direito e também o decurso de um determinado lapso de tempo.
A posse que conduz à usucapião tem de ser pública e pacífica. Tem ainda de ser integrada pelo “corpus” (relação material, de facto, com a coisa) e pelo “animus” (elemento intelectual ou volitivo, traduzido na intenção de se comportar como titular do correspectivo direito). Integrando o “corpus”, teria de ser alegada e provada, sem equivocidade, a existência de sinais visíveis e permanentes, derivados de obra do homem e reveladores da serventia. A tudo isto, seria necessário aditar o decurso do prazo necessário à aquisição do direito de servidão.
Nada disto foi feito pela Ré na sua defesa.
Ora, como se sabe, o nosso processo civil estabelece o sistema restritivo da disponibilidade objectiva. São as partes que delimitam o objecto do processo e, por conseguinte, o objecto da prova, cabendo-lhe o ónus de alegação dos factos e o ónus da prova sobre os factos alegados. As excepções a este princípio-regra são escassas, nelas se incluindo apenas os factos notórios e os factos de que o tribunal tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções (art. 514º do CPC), bem como os factos constitutivos de simulação ou fraude processual (art. 665º do CPC). Afora estes casos, está vedado ao juiz o conhecimento de factos principais diversos dos alegados pelas partes, assim como também lhe não é permitido utilizar ciência privada ou apreciar ultra petita.
No caso dos autos, não temos qualquer dúvida em afirmar que o Mmº Juiz conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, sendo a sentença nula nessa parte – art. 668º, n.º 1, al. d), do CPC.
Aliás, esse excesso de pronúncia alargou-se a uma outra realidade: a mudança do sítio de exercício da servidão.
Na servidão de escoamento, o locus servitutis é o sítio em que a água passa para o escoamento se efectuar. “O lugar ou sítio da servidão constitui parte integrante da mesma; e assim se compreende que a mudança implique uma modificação no conteúdo da própria servidão” – Tavarela Lobo, ob. cit., pág. 274.
Ora, a mudança de servidão só pode ter lugar por iniciativa e a requerimento de quaisquer dos proprietários (do prédio dominante ou do prédio serviente) – art. 1568º.
Nenhuma das partes dirigiu tal pedido ao Tribunal, o que torna ainda mais manifesto o excesso praticado na sentença.
Quanto à outra nulidade apontada à decisão da 1ª instância – oposição entre os fundamentos e a decisão - art. 668º, n.º 1, al. c) – não concordamos com a apelante.
Tal nulidade só ocorre quando houver uma contradição lógica entre os fundamentos e a decisão, o que, salvo o devido respeito, não se verifica.
Como refere Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, pág. 670, “ … quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade”. Supomos ter sido esse o caso.
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A matéria provada em 16. a 18. não impede a procedência dos pedidos da apelante deduzidos nas alíneas b) a d) da petição inicial.
Abra-se aqui um parêntesis.
O Mmº Juiz a quo procura justificar a decisão, além do mais, na circunstância de a execução e conclusão dos trabalhos de alargamento da via não terem aumentado a quantidade de águas da chuva que caem no prédio descrito em 1. Alude por várias vezes a esse facto, que resulta do ponto 18.
Ora, o que deu origem ao ponto 18. foi a matéria do quesito 26º, acima transcrito, cuja resposta foi positiva.
Porém, a redacção desse quesito não encontra tradução em qualquer matéria alegada pelas partes.
A razão de ser desse quesito está explicada na parte final do despacho que procedeu á selecção da matéria de facto – v. fls. 200 – onde se diz que “ … a ínsita no art. 26º se destina exclusivamente à averiguação da eventual existência de litigância de má fé”.
As duas passagens hidráulicas pré-existentes, a sua posterior demolição, a construção de uma nova passagem e de uma caleira da plataforma da via, não concedem à Ré, sem mais, qualquer direito em relação ao prédio da Autora.
As razões já se expuseram, esperamos que com a necessária clareza.
Ou seja: estando reconhecido o direito de propriedade da Autora sobre o prédio identificado no art. 1º da petição inicial, e não existindo qualquer limitação ao exercício pleno e exclusivo dos seus direitos de proprietária, os pedidos das alíneas b), c) e d) da petição inicial terão de proceder.
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DECISÃO
De acordo com o que ficou exposto, e na procedência da apelação, anula-se a sentença recorrida na parte impugnada, e julga-se totalmente procedente a acção, condenando-se a Ré REFER, E.P., a:
A) Eliminar o rego para condução de águas pluviais e a tapar o aqueduto (cano subterrâneo) construído sob a via férrea, referidos em 11. e 10., respectivamente, de forma a que as águas pluviais não sejam conduzidas para o prédio da Autora.
B) Não colocar ou construir qualquer conduta para águas no prédio da Autora.
C) Não fazer qualquer obra para conduzir águas par a o prédio da Autora.
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Sem custas, uma vez que a apelada delas está isenta.
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Porto, 06 de Junho de 2006
Henrique Luís de Brito Araújo
Afonso Henrique Cabral Ferreira
Alziro Antunes Cardoso