Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1572/11.0JAPRT.P1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE MATÉRIA DE FACTO
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Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum colectivo, supra identificado, do 4º Juízo Criminal de Matosinhos, o arguido
B…, casado, bancário, nascido a 9/12/1965, na freguesia …, Porto, filho de C… e de D…, residente, antes de preso, na Rua …, …, ..°, em …, foi pronunciado pela prática, em autoria material e concurso efectivo:
- Relativamente à vítima, sua filha, E…
● 286 crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos art.ºs 171º n.ºs 1 e 2 e 177º n.º 1 a) e 6 do C. Penal;
● 30 crimes de abuso sexual de menor dependente (entre 8/11/2010 e 31/08/2011), p. e p. pelos art.ºs 172º nº 1 e 177º n.ºs 1 a) e 6 do C. Penal;
● 3 crimes de maus tratos a menor, p. e p. pelo art. 152º-A n.º 1 a), do C. Penal;
● 10 crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos art.ºs 176º n.º 1 b) e 177º n.ºs 1 a) e 6 do C. Penal; e
● 1 crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos art.ºs 171º n.º 3, b) e 177º n.ºs 1 a) e 6 do C. Penal.
- Relativamente ao seu filho F…:
● 4 crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos art.ºs 171º n.ºs 1 e 2 e 177º n.ºs 1 a) e 6 do C. Penal;
- Relativamente à assistente G…:
● 1 crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º n.º 1 a) do C. Penal.
Os assistentes E… e F…, representados pela assistente G…, deduziram PIC requerendo que o arguido seja condenado a pagar-lhes, respectivamente, as quantias de 50.000€ e 20.000€ a título de danos não patrimoniais, acrescidas de juros.
Efectuado o julgamento, foi proferido acórdão, que assim decidiu:
a) Absolveu o arguido relativamente aos 270 crimes de abuso sexual de criança, agravados, 21 crimes de abuso sexual de menor dependente, 1 crime de pornografia de menores, agravado, e 3 crimes de maus tratos a menor e 1 crime de violência doméstica, por que fora pronunciado;
b) Absolveu o arguido da instância relativamente ao crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art.º 143º n.º 1, do C. Penal, perpetrado na pessoa da assistente G…;
c) Condenou o arguido B…, pela forma seguinte:
● Na pena de 4 anos de prisão pela prática, em autoria matéria, de cada um dos quatro crimes de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.º 1 e 177º n.º 1 a), do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001 de 25/8;
● Na pena de 3 anos e 6 meses pela prática, em autoria material, de cada um de três crimes de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.º 1 e 177º n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001, de 25/8;
● Na pena de 5 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada um dos oito crimes de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001 de 25/8;
● Na pena de 3 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada dos sete crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.º 172º n.º 1, do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
● Na pena de 6 meses de prisão pela prática, em autoria material, de cada um de dois crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.º 172º n.º 2 do C. Penal [por referência ao art.º 171º, nº 3, alínea b)], na redacção da Lei 59/07;
● Na pena de 1 ano e 6 meses pela prática, em autoria material, de cada um de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.º 3 c) e 177º n.º 1 a) do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001, de 25/8;
● Na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática, em autoria material, de cada um de três crimes de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 176º n.º 1 b) e 177º n.ºs 1 a), 6 e 7, do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
● Na pena de 2 anos e 6 meses pela prática, em autoria material, de cada um de cinco crimes de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 176º n.º 1, alínea b) e 177º n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
● Na pena de 3 anos de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 176º, n.º 1, alínea b) e 177º, n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
● Na pena de 9 meses pela prática, em autoria material, de cada um de três crimes de ofensa à integridade física p. e p. pelo art.º 143º, n.º 1 do C. Penal;
● Na pena de 5 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada um de quatro crimes de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 171º n.ºs 1 e 2 e 177º n.º 1 a) do C. Penal, na redacção da Lei 59/07.
d) Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de dezassete (17) anos de prisão;
e) Foi ainda totalmente inibido do poder paternal em relação aos assistentes E… e F…, pelo período de 4 anos;
f) Na parcial procedência dos PIC, foi o arguido/requerido condenado a pagar aos assistentes E… e F…, respectivamente, as quantias de € 40.000 (quarenta mil euros) e € 16.000 (dezasseis mil euros), acrescidas de juros calculados à taxa legal desde esta data até efectivo pagamento.
Não conformado, o arguido interpôs recurso do acórdão condenatório, e extraiu da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1. Foi o Recorrente condenado a uma pena única de 17 anos de prisão, pelos factos imputados nos presentes autos, pelo que não se conformando com esta decisão interpõe recurso, quer da matéria de facto, quer de Direito.
2. Primeiramente invoca o Recorrente a nulidade do despacho acusatório e de pronúncia, em consequência da quantificação de ilícitos dos quais não ressaltam uma descrição circunstancial de tempo, modo e lugar, o que obstaculiza o exercício do direito de defesa.
3. Tal entendimento não foi acolhido pelos Meritíssimos Juiz de Instrução e de Julgamento.
4. Como se retira dos artigos 283º/3, b) e 308º/2 do C.P.P., é elemento fundamental da acusação e pronúncia a indicação dos factos que fundamentam a aplicação da sanção, ou seja, os elementos constitutivos do crime.
5. São estes que constituem o objecto do processo daí em diante e são eles que fixam e delimitam o objecto do processo.
6. As garantias de defesa a que se refere o artigo 32º, n.º 1, da CRP, inculcam a necessidade de o arguido conhecer, na sua real dimensão, os factos de que é acusado, para que deles possa convenientemente defender-se.
7. É de todo o interesse que todas as circunstâncias conhecidas no momento da acusação sejam nela descritas para serem objecto de defesa, de apreciação no julgamento e consideradas na decisão.
8. Não tendo a Acusação Pública, inteiramente acolhida pelo Despacho de Pronúncia, dado cumprimento ao disposto no artigo 283º, n.º 3/b) e artigo 308º/2, C.P.P., é nula, ex vi do referido normativo conjugado com o artigo 118º/1 e 120º/1/3/c), do C.P.P., nulidade essa que se argui, com as demais consequências legais que daí advirão.
9. “O arguido só pode ser responsabilizado pelos casos que foram concretizados, pois, só em relação a esses o Tribunal obteve (ou poderá obter) prova suficientemente explícita da sua prática efectiva” – cfr. Ac. STJ, datado de 5/07/2007.
10. Os presentes autos não poderão ter tratamento diferente, atento aos princípios da certeza e segurança jurídica, da igualdade e in dubio pró reo.
11. A convicção do Tribunal a quo formou-se através da conjugação de diversos meios de prova produzidos e/ou apreciados em sede de audiência de julgamento.
12. Porquanto, da análise objectiva efectuada à aludida prova, não compreende o Recorrente os critérios que subjazem à sua valoração.
13. As declarações para memória futura dos menores foram fundamentais para o Tribunal, no processo de convencimento do cometimento dos factos ilícitos pelo Recorrente.
14. Porquanto, não se compreende o facto de a 1ª Instância não ter tido o cuidado de aferir em concreto as capacidades mnésicas, de avaliação e entendimento dos menores e respectivo sentido critico e imaginário, reconduzindo-se e assessorando-se, tão só, nas perícias e respectivos relatórios que incidiram sobre as avaliações psicológicas feitas aos mesmos, os quais fazem suscitar dúvidas sérias sobre as respectivas conclusões.
15. Note-se que os relatórios tiveram por base informações veiculadas por terceiros (a mãe da menor) e a constante nos autos.
16. Pelo que, é legítimo ao Recorrente questionar o rigor das conclusões da perícia, questionando-se como é possível ajuizar sobre as capacidades mnésicas, cognitivas, emocionais e desenvolvimento sócio-moral da assistente, sem avaliar a sua postura, atitude e forma de se expressar, confiando, tão-só, nas declarações da mãe daquela e elementos constantes dos autos.
17. Espírito crítico esse que, com o devido respeito, faltou ao Colectivo.
18. A prova pericial constitui uma actividade disciplinada de colaboração para a descoberta da verdade material, mas não pode substituir-se ao juiz na apreciação da prova.
19. Atento aos métodos e procedimentos adoptados na perícia e supra expendidos, é certo que não se podem retirar as conclusões evidenciadas na decisão objecto de recurso no que tange às capacidades mnésicas, cognitivas e emocionais, e consequentemente, quanto à credibilidade da menor E….
20. E não se diga que tal relatório é corroborado pelos esclarecimentos prestados pela técnica H…, pois, como a própria também esclareceu (ao min. 10.45 a 11.43), esta acompanhava a menor, através de consultas de foro psicológico, desde Abril de 2011, e, em momento algum, suspeitou ou se apercebeu dos factos ora em discussão.
21. Sendo certo que meras convicções pessoais não têm relevo jurídico, como infra melhor se explanará.
22. Desta feita, não se podem considerar provados factos assentes essencialmente nas declarações da assistente E…, quando outra prova carreada para os autos impõe decisão diversa.
23. É o que sucede com o facto provado constante do ponto 1.11, referente aos episódios datados de 27/12/2010, em que a avó materna se encontrava internada.
24. A convicção do Tribunal a quo assentou em exclusivo nas declarações da assistente E… a qual, não obstante o decurso do tempo, se recorda da data em concreto, ocultando, porém, o facto de nessa mesma semana ter estado doente, com febres altas, assim, como o seu irmão e pai, o que motivou a sua ida às urgências, no dia 30/12/2010 - cfr. doc. junto aos autos a fls. - cf. Declaração M.F. de E…, ao min. 04.27 a 06.10 - 2.ª parte, nos termos a que alude a acta de audiência de julgamento.
25. Tal estado febril foi confirmado quer pela assistente G…, quer pela testemunha I… (ao min. 17.06 a 17.37 - 6.ª parte, após interrupção, na sessão realizada em 11/06/12; ao min. 4.45 a 6.36, na sessão de 22/06/12, respectivamente).
26. Assim, em face dos elementos probatórios carreados para os autos, se conclui que, no que concerne ao facto descrito no ponto 1.11, o mesmo assenta, tão só, nas declarações da Assistente E… que, neste conspecto, se revelam frágeis e insustentáveis, pelo que, por si só, são incapazes de permitir a condenação do arguido pelo mesmo.
27. No que tange ao facto vertido no ponto 1.13, da matéria assenta, o mesmo nem sequer tem suporte nas declarações da assistente E…, prestadas para memória futura.
28. A Assistente E… apenas refere que “terminaram os contactos com o pai nas férias do Algarve” (cf. declarações documentadas a 2.16.55 a 2.17.09 -1.ª parte).
29. Não concretiza datas, nem acontecimentos (com excepção do relatado do dia 19/07/2011 para 20/07/2011), nem sequer define contactos, pelo que, não é perceptível de que modo o Tribunal a quo criou a convicção sobre a ocorrência do mesmo, em 23/08/2011.
30. Nem sequer o Relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, a fls. ..., confirma tal versão.
31. Pode ler-se no dito relatório pericial que segundo afirmações da mãe da assistente E… e não contrariadas pela mesma, “o último episódio de agressão sexual terá acontecido em 20/07/2011 (esta agressão terá sido filmada pelo agressor)”.
32. Mais concluiu a perícia, na sequência de exames datados de 6/9/2011 e 10/10/2011, que “os vestígios físicos observados a nível genital - soluções de continuidade cicatrizadas, resultaram de acção de instrumento de natureza contundente, sendo compatíveis com cópula não recente, cuja data não é possível precisar” (negrito nosso).
33. Ora, perante exames periciais de natureza sexual datados de 6/09/2011 e, posteriormente, em 10/10/2011, é certo e indubitável que caso se tivesse verificado acto sexual de cópula em 23/08/2011, o que não se concede, os seus vestígios seriam patentes e evidentes, permitindo balizar no tempo, ainda que aproximadamente, corroborando a tese do Tribunal, o que não se observa.
34. Por conseguinte, não pode a decisão impugnada assumir, com certeza séria e razoável, a ocorrência do mesmo e condenar o Arguido nesses termos.
35. Acresce, ainda, que fazendo-se alusão a um documento de reserva de alojamento, datado de 19 para 20 de Agosto de 2011, os factos descritos e datados de 23 de Agosto não poderiam ter ocorrido.
36. Sendo certo que a menor, em declarações à P.J., a fls. 36 e ss., afirma que regressaram ao Porto em 22/08/2011, tendo sido vistos durante a segunda quinzena de Agosto de 2011 pela tia e primos do Arguido no J… - cfr. Declaração de K…, em 22/06/12, min. 15.52 a 18.21, vide acta.
37. Logo, ao facto constante no ponto 1.13 terá que ser dada resposta negativa, isto é, terá que ser valorado como não provado.
38. No ponto 1.17 foi dado como provado que o arguido enviou sms's à menor E… pedindo que lhe remetesse mensagens com imagens dos seus seios.
39. Porém, não obstante tal resultar das declarações para memória futura, o certo é que não é corroborado por qualquer outro meio de prova.
40. Ninguém viu ou leu as sms's, nem foram passíveis de ser recuperadas porque inexistem.
41. Ainda que possam ter existido, não se sabe, ipsis verbis, o seu teor.
42. A afirmação de que a foto se referia a uma parte do corpo daquela, nomeadamente aos “seios”, é uma mera especulação, suposição ou convicção pessoal, juridicamente irrelevante, nos termos dos artigos 128º, 130º/1/2, este por interpretação enunciativa a contrario sensu do C.P.P.
43. Consequentemente, o facto plasmado no ponto 1.17, terá que ser valorado como não provado, absolvendo-se o Recorrente do mesmo.
44. Alega a decisão recorrida que “muito relevante foi também o depoimento da assistente G… na parte em que transmitiu ao Tribunal, consistentemente, o circunstancialismo em que, pela primeira vez, teve a certeza de que o arguido tinha um relacionamento de cariz sexual com a filha menor ... de 6 para 7/08/2011...”.
45. Porquanto, estranha-se a credibilidade reconhecida à Assistente G…, pois, ao que diz, sabendo das agressões sexuais em início de Agosto, continuou incólume e serena até Setembro, permitindo que a menor contactasse com o Arguido, dormindo sozinha com ele e saindo para discotecas sozinhos (cf. declarações de L…, 11/06/12, ao min. 16.04 a 17.24; e declarações de G…, 11/06/12, ao min. 18.45 a 19.15 – 2ª parte do depoimento após interrupção).
46. Pelo que, a ser verdade a afirmação da Assistente G…, pela mesma foi perpetrado um crime por omissão, mediante actos negligentes e permissivos de terceiro para com a menor, sua filha, ou é, como se defende, falso e como tal pela mesma foi perpetrado um crime de falsas declarações.
47. Nesta senda, quer de um modo, quer doutro, esta não é merecedora de credibilidade, não podendo o Tribunal a quo ter entendimento diverso.
48. A prova testemunhal, atendendo aos perigos a que está sujeita, deve ser examinada com particular prudência, pois é comummente considerada uma “prova falível, porque infiel”
49. Neste contexto, igual raciocínio terá que recair sobre a apreciação da carta a fls. 304, na estrita medida em que, não se encontrando assinada, nem tendo sido feito exame grafológico, remetendo-se o arguido ao silêncio, foi valorada no sentido de que fora redigida por este, como meio para condicionar os depoimentos dos menores e da assistente G…, assente em exclusivo no depoimento desta.
50. A qual continuou a visitar o arguido ao E.P. do Porto, manifestando-lhe o seu apoio, entregando-lhe uma carta que, segundo esta, foi escrita pelo F… como manifesto de apoio, e sobre a qual “pediu segredo” (cf. Declaração M…, em 22/06/12, min. 2.05 a 6.10 – 2ª parte do depoimento, após interrupção).
51. Posto isto, se conclui que qualquer facto julgado como provado, ex vi das declarações de G…, não tem sustentabilidade suficiente e razoável para contribuir para a condenação do Recorrente.
52. Para prova das alegadas agressões físicas (pontos 1.19 a 1.21) a 1ª instância alicerçou-se nas declarações da E…, no depoimento de G… (sobre o qual se remete para as considerações supra expendidas,) e, ainda, no depoimento de N…, ex-namorado da E….
53. Como resulta claramente do Acórdão recorrido, sobre as alegadas agressões a testemunha N… apenas sabe o que a assistente E… lhe disse (cf. Ac. páginas 23 e 24).
54. No entanto, “o depoimento de testemunhas que, como razão de ciência, se limitam a referir que ouviram dizer não têm qualquer valor, nem há que escrevê-lo, como resulta do nº 1 deste artigo 129° e do artigo 130º, n.º 1.
55. Nesta esteira, não existindo um conhecimento directo sobre o objecto do processo (agressões físicas à E…), o mesmo deverá ser declarado prova proibida, não tendo qualquer valor como prova, por aplicação dos artigos 128º/1, 129º/1, 130º, 124º e 118º/3, todos do C.P.P..
56. Apenas considerando a versão da E…, importa considerar se as “ditas agressões”, podem ser subsumíveis no tipo de ilícito plasmado no artigo 143º 1, do C.P.P. ou se se tratam de meras repreensões, no exercício do poder/dever atribuído aos progenitores, na qualidade de educadores.
57. Registe-se que as “ditas agressões” se verificaram em três situações, em que a própria ofendida assume um comportamento impróprio (ida ao supermercado sem autorização (cf. 1.19); gastou o dinheiro do almoço em gomas; subtraiu dinheiro à empregada).
58. Consequentemente, a actuação do Recorrente, neste âmbito, foi ao abrigo da lei.
59. Mais se diga que o relatório pericial de natureza sexual concluiu que na examinanda “não se observam vestígios de agressão física”.
60. No que tange ao ponto 1.5 da matéria assente, atinentes a alegadas filmagens e fotografias da E…, o julgador formou a sua convicção através dos suportes fotográficos e nas declarações da menor.
61. Todavia, das declarações para memória futura apenas resulta que o arguido “filmou uma vez com uma câmara fotográfica” e que “ele tirava fotos a sair do banho enquanto eu estava no banho” - cf. Declarações M.F. de E… ao min. 1.40.59 a 1.41.10 e 1.49.00 a 1.49.10 - 1.ap., respectivamente.
62. Pelo que, se questiona se os ditos suportes foram efectivamente fotografados pelo aqui Recorrente e nas referidas datas.
63. A pen, com os ficheiros fitográficos, foi encontrada pela P.J. num cesto da casa-de-banho, da casa de morada de família, acessível a todos e, desse modo, era utilizada por todos, contendo fotos e vídeos familiares, alguns dos quais sem cariz sexual (cf. declarações G…, em 11/06/2012, ao min. 16.10 a 17.51).
64. Acresce ainda que as datas apostas nas fotos podem não corresponder à data real, ou porque foi manipulada, ou pode não ter sido actualizada na própria máquina, tão tendo sido tais questões objecto de análise, pela P.J. (cf. declarações O… ao min. 20.01, a 23.02, em 11/06/12).
65. Consequentemente, não se têm certezas quanto à autoria e datas da sua realização, pelo que, o conteúdo do ponto 1.15 (com excepção dos factos decorridos na noite de 19 para 20/07/2011), terá que ser valorado como não provado.
66. Por outro lado, os factos desenrolados na noite de 19 para 20 de Julho de 2011, durante a qual o Recorrente terá filmado um acto sexual e, em acto contínuo, fotografado a menor, foram integrados, em simultâneo, nos pontos 1.15 e 1.16 da matéria assente, sendo alvo de duas condenações autónomas e distintas.
67. Deste modo, foi violado o Princípio da proibição do ne bis In idem (cfr. artigo 29º/5 CRP), do qual decorre a proibição de aplicar mais de uma sanção com base na prática do mesmo crime.
68. Nos termos do artigo 163º do C.P.P., o Tribunal a quo aderiu às conclusões dos relatórios periciais feitos ao arguido, (a fls. 1433-1442 e fls. 1433-1442), preterindo os relatórios elaborados a pedido do arguido, qualificados como inidóneos para abalar a credibilidade dos demais.
69. O que não se compreende, já que perante a discrepância dos resultados e esclarecimentos prestados em audiência, deveriam ter providenciado por novas perícias, rebatendo toda e qualquer dúvida, em prol da descoberta da verdade material, nos termos do artigo 340º do C.P.P..
70. A este propósito veja-se esclarecimentos da Dr.ª P…: “...A avaliação é absolutamente estereotipada...” (ao min. 7.26 a 8.17; minuto 8.21 a 9.35; 10.55 a 11.56 gravados em suporte digital).
71. Mais disse que “a avaliação sistémica é fundamental neste tipo de casos e ele só foi avaliado do ponto de vista forense” (min. 16.32 a 17.28), “cometeu um acto de pedofilia, mas não é pedófilo” (min. 35.28 a 35.48).
72. Por seu turno, o Prof. Q… sublinha que: O relatório estava orientado para ... a questão da natureza sexual e não tanto das características da personalidade ... as conclusões são juízos de valor que extravasam as suas competências e que já tem em si juízos predeterminados para a justiça... No núcleo de psicopatismo há valores no relatório pericial que lhe foi feito de 58,8% e o ponto para nós considerado aponta para valores de 70% para que se diga que há psicopatia (cf. min. 8.54 a 19.20; min. 1.04 a 2.25/2.a parte; ao min. 18.01 a 30.50).
73. Posto isto, não se pode deixar de estranhar o tratamento conferido aos relatórios juntos pelo Recorrente.
74. A interpretação e julgamento realizado pelo Colectivo sobre prova produzida e reencaminhada para os autos constitui uma clara violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º CPP), porque arbitrária, e, consequentemente, é violadora do in dubio pró reo, para além das disposições legais invocadas.
75. Sob a epígrafe de “O direito”, defendeu a 1ª Instância que os crimes em apreço configuram a figura do concurso real.
76. Porquanto, o Recorrente discorda de tal afirmação.
77. O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas, unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime, observando uma conexão temporal entre elas.
78. Os comportamentos perpetrados pelo Arguido, contra E… e F…, incluem-se numa série de actos homogéneos, reiterados, obedecendo à mesma resolução criminosa, dentro de determinado período que se baliza entre 8/05/2004 e 1/09/2011, no que tange à menor E…, e entre 29/04/2011 a 1/09/2011 no que respeita ao F….
79. É evidente a existência de uma única resolução volitiva destinada à satisfação dos seus instintos libidinosos, que se repetem, sucessivamente, num determinado lapso temporal, de forma homogénea.
80. Esta descrição resulta da fundamentação do Acórdão, pág. 50, o que configura uma verdadeira contradição entre a subsunção legal (que sustentou a decisão prolatada no âmbito do concurso real de crimes) e a fundamentação deduzida para a fixação da medida concreta da pena.
81. Assim, os actos ilícitos considerados provados, perpetrados contra a E…, subsumíveis nos artigos 171º e 172º do C.P., devem ser apreciados como uma conduta unificada por trato sucessivo, merecendo igual tratamento os actos ilícitos cometidos contra o F…, por ser o que melhor se coaduna com o regime legai vigente.
82. Mais se impugnam os critérios utilizados para a fixação da medida concreta da pena.
83. Não se vislumbra que o Tribunal a quo tenha considerado todas as circunstâncias relevantes tidas por provadas, nas vertentes das necessidades de prevenção e da culpa, para a determinação da pena concreta, nos termos a que alude o artigo 71º do C.P..
84. Assim, pelo Tribunal Colectivo foram violados os art.ºs 70º, 71º, 40º e 50º do C. Penal e ainda o artigo 13º da CRP, entre outros.
Respondeu o MP concluindo:
1. O douto acórdão merece confirmação, por se nos afigurar equilibrado na apreciação dos factos e justo na dosimetria penal.
Responderam também os assistentes:
1. Não existe nulidade da acusação/pronúncia devido a ser manifestamente infundada porque efetivamente não o é.
2. Sobre tal questão já se pronunciou o Exmo. Sr. Juiz de Instrução, em sede de decisão de debate instrutório (cfr. a fls. 1192 dos autos), e o Tribunal a quo quer no momento do recebimento da acusação/pronúncia, quer no âmbito do douto acórdão de que ora se recorre (cfr. a fls. 2 do acórdão recorrido).
3. Deve improceder a nulidade arguida por inexistente e por estar extinto o poder jurisdicional sobre a mesma.
4. Quanto ao alegado sobre o “Erro na valoração da prova”, deve o mesmo improceder pois que o arguido/recorrente não alega que a descrição que o acórdão faz do conteúdo dos depoimentos não corresponde ao que, na realidade disseram os sujeitos processuais em causa.
5. O arguido/recorrente limita-se a atacar a valoração feita em 1ª instância relativamente a factos resultantes dos autos, a maior parte deles que nada tem a ver com os factos pelos quais o arguido/recorrente foi condenado, e que visam apenas atentar contra a credibilidade dos sujeitos processuais que neles intervieram ou deles tiveram conhecimento.
6. Factos esses que foram já devidamente esgrimidos em sede de julgamento, pelo que se o tribunal não lhes atribuiu a valoração que o arguido/recorrente pretendia fazer valer, o fez apenas em observância do princípio da livre apreciação da prova.
7. Quanto ao alegado sobre o enquadramento legal é de referir que os ofendidos/assistentes E… e F… foram vítimas de diversos crimes, crimes esses que se protelaram no tempo e não configuram uma única resolução criminosa por parte do arguido/recorrente que possa diminuir a sua culpa.
8. Tais práticas não são configuráveis na figura do crime continuado ou na do de trato sucessivo, mas na do de concurso real, devendo-se indeferir a pretensão de estarmos perante um ato global, uma conduta por trato sucessivo.
9. No acórdão recorrido não existe qualquer violação ao preceituado nos artigos 70º, 71º, 40º e 50º do C.P. e ainda no artigo 13° da C.R.P., devendo a pena aplicada ao arguido ser mantida nos seus precisos termos.
10. As penas parcelares e única, cominadas ao arguido/recorrente, mostram-se justas, porque proporcionais e adequadas ao trinómio natureza e gravidade dos factos imputados/graus de culpa, personalidade e demais elementos pessoais e sociais atendíveis do agente/fins das penas, no respeito absoluto ao disposto nos artigos 40º, 41º, 70º e 71º do C.P.
11. O acórdão ora sob recurso encontra-se devidamente estruturado e fundamentado, de facto e de direito, não merecendo qualquer reparo ou censura, pelo que deve ser confirmado.
Nesta Relação, a Ex.ma PGA opina no sentido da improcedência do recurso.
Em sede de despacho preliminar o Relator suscitou a questão prévia da intempestividade do recurso e, na sequência, rejeitou o mesmo.
Lê-se na referida decisão:
“Segundo o disposto na alínea b) do n.º 6 do art.º 417º do CPP, ao Relator cabe proferir decisão sumária sempre que o recurso deva ser rejeitado.
Este deve ser rejeitado quando se verifique causa que deva ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do art.º 414º [alínea b) do n.º 1 do art.º 420º do CPP], designadamente, sempre que for interposto fora de tempo (n.º 2 do art.º 414º do CPP).
O acórdão foi depositado em 20 de Julho de 2012, data da sua leitura, à qual assistiu o Arguido e o seu Ilustre Mandatário (fls. 1753 e 1754).
O arguido interpôs o presente recurso em 20 de Agosto de 2012 (fls. 1865). Ou seja, 30 dias depois.
O recurso foi admitido porque, naturalmente, foi considerado tempestivo.
Como é sabido, o prazo para a interposição do recurso é de 20 dias (n.º 1 do art.º 411º do CPP).
Todavia, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, o prazo é elevado para 30 dias (n.º 4 do art.º 411º do CPP).
Como se trata de recurso de acórdão final, o prazo conta-se do respectivo depósito na secretaria [alínea b) do n.º 1 do art.º 411º do CPP].
Conforme se vê das conclusões da motivação, supra transcritas, o Recorrente, e salvo o devido respeito, não suscita a reapreciação da prova em conformidade com o estatuído nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412º do CPP, antes pretende por em crise a convicção do tribunal Colectivo como expressamente o refere na conclusão 74ª: “A interpretação e julgamento realizado pelo Colectivo sobre prova produzida e reencaminhada para os autos constitui uma clara violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º CPP), porque arbitrária, e, consequentemente, é violadora do in dubio pró reo, para além das disposições legais invocadas”.
Por isso, o prazo para interpor recurso é de 20 dias e não de 30 dias, como o entendeu o Recorrente.
Demonstremos.
Porque a prova produzida em audiência se encontra documentada, pode o tribunal de recurso reapreciá-la [alínea b) do art. 431º do C. P. Penal: sem prejuízo do disposto no art. 410°, a decisão do tribunal de 1ª instância pode ser modificada (…): b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3 do art. 412º].
Dispõe o n.º 3 do citado art.º 412º:
Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
E acrescenta o n.º 4:
Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
O que facilmente é entendível na medida em que o Tribunal ad quem não pode efectuar um novo julgamento da matéria de facto, como por diversas vezes tem afirmado Germano Marques da Silva já que o recurso é um remédio para os erros, não é novo julgamento; o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância: “o tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida”[2].
E para o fazer deve o Recorrente muni-lo das concretas passagens dos meios de prova em que se funda a impugnação.
Não se fazendo tal indicação e/ou não se enumerando as ditas provas, com transcrição das concretas passagens que impõem decisão contrária, o tribunal ad quem não pode conhecer do recurso quanto à matéria de facto precisamente porque não lhe são fornecidos os elementos indispensáveis ao conhecimento.
E isto ainda que consigne, por referência à acta, o início e termo das declarações pois que, se tal bastasse, far-se-ia, na prática, um 2º julgamento em 2ª Instância, o que o legislador quis evitar.
“Ao Tribunal de recurso não cabe repetir a produção de prova havida, nem a prova anteriormente produzida na instância recorrida perde seja o que for de vivacidade. Pelo contrário, o Tribunal de recurso limitar-se-á a aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração”[4]
Ora, como se referiu, o Arguido não impugnou a matéria de facto cumprindo os ónus referidos. Pelo que impediu este tribunal de sindicar a matéria de facto.
Com efeito, na motivação (e nas conclusões[5]) não indica, por referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, quais as concretas passagens das provas que impõem decisão diversa.
Assim sendo, porque não foram cumpridos os ónus legais, o Recorrente não impugnou a matéria de facto já que se alheou por completo da prova gravada, em obediência ao formalismo legal.
É verdade que aqui e ali vai fazendo alusão a uma ou outra passagem das declarações da assistente E… (fls. 1876, 1881 vº), da assistente G… (fls. 1878), da testemunha N… (fls. 1880), da Especialista P… (fls. 1884 a 1886), do Prof. Q….
Mas se o faz é, apenas para por em crise a convicção do Tribunal Colectivo e não para demonstrar que aquelas passagens impõem decisão diversa da recorrida.
Na verdade:
- Por um lado, diz que as declarações das assistentes, na parte referenciada, de resto de forma muito circunstancial e resumida, não permitem a conclusão extraída atendendo á sua falta de credibilidade. A título de exemplo as conclusões 23ª, 24ª e 26ª: “É o que sucede com o facto provado constante do ponto 1.11, referente aos episódios datados de 27/12/2010, em que a avó materna se encontrava internada”; “A convicção do Tribunal a quo assentou em exclusivo nas declarações da assistente E… a qual, não obstante o decurso do tempo, se recorda da data em concreto, ocultando, porém, o facto de nessa mesma semana ter estado doente, com febres altas, assim, como o seu irmão e pai, o que motivou a sua ida às urgências, no dia 30/12/2010 - cfr. doc. junto aos autos a fls. - cf. Declaração M.F. de E…, ao min. 04.27 a 06.10 - 2.ª parte, nos termos a que alude a acta de audiência de julgamento”; “Assim, em face dos elementos probatórios carreados para os autos, se conclui que, no que concerne ao facto descrito no ponto 1.11, o mesmo assenta, tão só, nas declarações da Assistente E… que, neste conspecto, se revelam frágeis e insustentáveis, pelo que, por si só, são incapazes de permitir a condenação do arguido pelo mesmo”.
E as conclusões 44ª, 45ª e 46ª: “Alega a decisão recorrida que «muito relevante foi também o depoimento da assistente G… na parte em que transmitiu ao Tribunal, consistentemente, o circunstancialismo em que, pela primeira vez, teve a certeza de que o arguido tinha um relacionamento de cariz sexual com a filha menor ... de 6 para 7/08/2011...»; “Porquanto, estranha-se a credibilidade reconhecida à Assistente G…, pois, ao que diz, sabendo das agressões sexuais em início de Agosto, continuou incólume e serena até Setembro, permitindo que a menor contactasse com o Arguido, dormindo sozinha com ele e saindo para discotecas sozinhos (cf. declarações de L…, 11/06/12, ao min. 16.04 a 17.24; e declarações de G…, 11/06/12, ao min. 18.45 a 19.15 – 2ª parte do depoimento após interrupção)”; “Pelo que, a ser verdade a afirmação da Assistente G…, pela mesma foi perpetrado um crime por omissão, mediante actos negligentes e permissivos de terceiro para com a menor, sua filha, ou é, como se defende, falso e como tal pela mesma foi perpetrado um crime de falsas declarações”.
De forma explícita na conclusão 51ª: “Posto isto, se conclui que qualquer facto julgado como provado, ex vi das declarações de G…, não tem sustentabilidade suficiente e razoável para contribuir para a condenação do Recorrente”.
- Por outro, para dizer que o testemunho do N…, de ouvir dizer à E… (para além da percepção directa, que é evidente, e essa omitida) não é válido, apesar de a E… poder ser confrontada e contraditada.
Assim, referiu nas conclusões 53ª, 54ª e 55ª: “Como resulta claramente do Acórdão recorrido, sobre as alegadas agressões a testemunha N… apenas sabe o que a assistente E… lhe disse (cf. Ac. páginas 23 e 24)”; “No entanto, «o depoimento de testemunhas que, como razão de ciência, se limitam a referir que ouviram dizer não têm qualquer valor, nem há que escrevê-lo, como resulta do nº 1 deste artigo 129° e do artigo 130º, n.º 1»”; “Nesta esteira, não existindo um conhecimento directo sobre o objecto do processo (agressões físicas à E…), o mesmo deverá ser declarado prova proibida, não tendo qualquer valor como prova, por aplicação dos artigos 128º/1, 129º/1, 130º, 124º e 118º/3, todos do C.P.P.”.
- Por outro ainda, para tentar demonstrar que o Tribunal Colectivo, em vez de considerar provado o que consta do relatório pericial elaborado por perito do IML, a pedido do Tribunal, deveria ter considerado provado o que consta dos relatórios por si encomendados, que jamais se podem considerar de perícias.
Conclui nos itens 68 a 72: “Nos termos do artigo 163º do C.P.P., o Tribunal a quo aderiu às conclusões dos relatórios periciais feitos ao arguido, (a fls. 1433-1442 e fls. 1433-1442), preterindo os relatórios elaborados a pedido do arguido, qualificados como inidóneos para abalar a credibilidade dos demais”; “O que não se compreende, já que perante a discrepância dos resultados e esclarecimentos prestados em audiência, deveriam ter providenciado por novas perícias, rebatendo toda e qualquer dúvida, em prol da descoberta da verdade material, nos termos do artigo 340º do C.P.P.” “A este propósito veja-se esclarecimentos da Dr.ª P…: «...A avaliação é absolutamente estereotipada...» (ao min. 7.26 a 8.17; minuto 8.21 a 9.35; 10.55 a 11.56 gravados em suporte digital)”; “Mais disse que «a avaliação sistémica é fundamental neste tipo de casos e ele só foi avaliado do ponto de vista forense» (min. 16.32 a 17.28), «cometeu um acto de pedofilia, mas não é pedófilo» (min. 35.28 a 35.48). “Por seu turno, o Prof. Q… sublinha que: O relatório estava orientado para ... a questão da natureza sexual e não tanto das características da personalidade ... as conclusões são juízos de valor que extravasam as suas competências e que já tem em si juízos predeterminados para a justiça... No núcleo de psicopatismo há valores no relatório pericial que lhe foi feito de 58,8% e o ponto para nós considerado aponta para valores de 70% para que se diga que há psicopatia (cf. min. 8.54 a 19.20; min. 1.04 a 2.25/2.a parte; ao min. 18.01 a 30.50)”.
Ora, com facilidade se conclui que, nos dois últimos pontos, para além de atacar a convicção do Tribunal, o Recorrente está a suscitar duas questões jurídicas, de fácil resolução: a do pretenso depoimento indirecto, nulo em seu entender; e a aceitação pelo tribunal do conteúdo do relatório pericial em detrimento do conteúdo das informações dos especialistas por si contratados.
Todavia, porque o Tribunal Colectivo não se serviu de meios de prova proibidos e a decisão conforma-se com as regras da experiência, é insindicável a convicção do Tribunal atento o disposto no art.º 127º do CPP.
Porque no recurso não se impugna a matéria de facto provada em conformidade com os ónus referidos no art.º 412º do CPP, maxime, não indica concretamente as passagens da prova produzida em que se funda a impugnação, o prazo para a sua interposição é de 20 dias.
Aprofundemos:
No domínio da redacção do art.º 411º do CPP, anterior à reforma de 2007, discutia-se na jurisprudência se o Recorrente que impugnasse a matéria de facto, estando as provas gravadas, devia ou não beneficiar do prazo alargado do n.º 6 do art.º 698º do CPP para a interposição do recurso.
Defendiam os adeptos da tese do prazo alargado que a impugnação da matéria de facto, com base em prova gravada, solicitando o recorrente a reapreciação desta, exigia, como exige, um trabalho acrescido, tornando, naturalmente, o recurso mais complexo.
Ademais, exigia-se, como se exige, que o recorrente indicasse as provas que impunham decisão diversa, indicando sinteticamente as passagens relevantes, por referência aos suportes técnicos.
E se no processo civil assim era, o que o legislador tinha acolhido, não haveria razão para assim não entender no processo penal.
O STJ uniformizou jurisprudência[6] no sentido de que o prazo para interpor recurso era sempre o previsto no CPP, não sendo aplicável subsidiariamente o disposto no art.º 698º, n.º 6 do CPC.
O legislador de 2007 foi sensível a todos os referidos argumentos e, por isso, introduziu o n.º 4 do art.º 411º do CPP segundo o qual, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, o prazo para interpor recurso é de 30 dias.
E assim fez caducar o acórdão uniformizador.
Do elemento histórico[7] se conclui, com absoluta segurança, que o recorrente só beneficia do prazo alargado de 30 dias para interposição de recurso quando, na realidade, impugne a matéria de facto de acordo com os ónus legais, isto é, quando demonstre que a prova gravada, reapreciada, não em segundo julgamento, que inexiste, mas de acordo com as passagens que o Recorrente indica, impõe decisão diversa da recorrida.
Interpretação esta que o elemento literal suporta, que está de acordo com o espírito do legislador, e que serve a harmonia do direito[8], acabando com as divergências de prazos para interposição de recursos em processo penal e em processo civil, quando a finalidade do alargamento é a mesma.
Porque assim é, não pode o Recorrente, a pretexto de dizer que impugna a matéria de facto, beneficiar do prazo alargado para a interposição do recurso quando, na realidade, não impugna a matéria de facto.
Isto é, se o Recorrente não teve qualquer trabalho extra para analisar a prova gravada e escrever as passagens relevantes (que não escreve), não pode beneficiar do prazo alargado de 30 dias para interpor recurso, sob pena de se subverter o espírito do sistema, e sob pena de ter de ser conceder esse prazo a todo aquele que diga que vai impugnar a matéria de facto, e não o faça, antes se limite a impugnar a convicção do Juiz.
A não se entender assim, estar-se-ia a violar o princípio constitucional da igualdade, o que expressamente se invoca.
Porque o Recorrente não impugnou a matéria de facto, cumprindo os ónus que a lei lhe impõe, o prazo para interpor recurso é de 20 dias.
Aplicam-se à contagem dos prazos para a prática de actos processuais as disposições da lei do processo civil (n.º 1 do art.º 104º do CPP).
O que vale por dizer que o prazo se conta de forma contínua.
Porque se trata de processo de arguido preso, segundo o disposto no n.º 2 do art.º 104º do CPP, ex vi da alínea a) do n.º 2 do art.º 103º do mesmo Diploma Legal, “Correm em férias os prazos relativos a processos nos quais devam praticar-se os actos referidos nas alíneas a) a e) do n.º 2 do artigo anterior”, isto é, relativos a “actos processuais relativos a arguidos detidos ou presos, ou indispensáveis à garantia da liberdade das pessoas”.
Como o acórdão foi depositado em 20 de Julho de 2012, tendo o Arguido e o seu Ilustre mandatário assistido à leitura no mesmo dia, o prazo para interpor recurso é de 20 dias e terminou a 9 de Agosto de 2012.
É certo que o acto processual pode ainda ser praticado dentro dos 3 primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo contanto que o Recorrente pague a multa estipulada no art.º 145º, n.º 5 do CPC.
O que não ocorreu.
Em todo o caso, quando interpôs o recurso – 20 de Agosto de 2012 -, há muito haviam decorrido os 3 dias úteis.
Porque assim, é o recurso intempestivo.
O que implica a sua rejeição”.
O Arguido vem, agora, reclamar para a conferência, alegando:
“Ora, tais exigências (ónus impostos pelo art.º 412º do CPP) foram cabalmente satisfeitas pelo Recorrente, quer nas motivações de recurso, quer, de forma mais sucinta, nas conclusões, como infra se especificará alguns trechos a título de exemplo.
Assim, foi o que sucedeu com a impugnação dos factos valorados como provados no ponto 1.13, o qual faz constar que: «No dia 23/08/2011, numa casa sita na …, em … Algarve, o arguido manteve relações sexuais com a E…, introduzindo o seu pénis na vagina desta e aí o friccionando até ejacular no seu interior».
Pois, de seguida, esclarece que, «mais uma vez, tal facto não tem suporte probatório, susceptível de permitir a condenação do Recorrente pelo mesmo. A Assistente E…, nas declarações para memória futura, apenas refere que «terminaram os contactos com o pai nas férias do Algarve»[10] (cf. declarações documentadas a 02.16.55 a 2.17.09 – lª parte, com referência à acta de audiência de julgamento), não concretiza datas, nem acontecimentos, com excepção do relatado do dia 19/07/2011 para 20/07/2011, nem sequer define contactos (cf. motivações do recurso e conclusões).
Do exposto resultam claramente os concretos pontos de facto que considera erroneamente valorados, in casu o facto descrito no ponto 1.13 da matéria assente, indicando as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida - declarações devidamente documentadas da assistente E…, indicando as concretas passagens em que se funda a impugnação (a 02.16.55 a 2.17.09 – 1ª parte), com referência à acta de julgamento, e que, consequentemente, conduz a uma decisão diversa da proferida.
É certo que desse modo impugna a convicção do julgador, no entanto, tal já seria esperado na estrita medida em que a convicção deste se forma através dos elementos probatórios que são carreados para os autos, designadamente prova testemunhal, cujas declarações são documentadas com recurso aos meios técnicos idóneos a assegurar a produção integral daqueles, nos termos do artigo 364º do C.P.P.
Porquanto, para reforçar o seu entendimento, o Recorrente chama à colação outros meios de prova - documental, fazendo a respectiva correlação, como melhor se observará das motivações de recurso, para as quais se remete por respeito ao princípio da economia e celeridade processual.
Mais impugnou a matéria de facto provada no ponto 1.5 da matéria assente, isto é, atinentes a alegadas filmagens e fotografias da E… nas poses de nudez e eróticas, tendo o julgador decidido com base nos suportes supra referidos e, obviamente, nas declarações da menor.
Para o efeito, e bem, o Recorrente, seguindo as exigências supra citadas do n.º 3 do artigo 412.º do C.P.P., indicou o concreto ponto que considera incorrectamente julgado, atinente à matéria fáctica constante no ponto 1.5 (filmagens e fotografias), e elementos probatórios que, segundo a 1.a Instância, conduziu a tal decisão, para, posteriormente, elencar as concretas provas gravadas que impõem decisão diversa da recorrida, especificando em concreto as passagens em que se funda a impugnação, sempre com referência à acta. Para melhor esclarecimento infra transcreve, ipsis verbis, o expendido, em sede de motivações:
«Porquanto, a menor, nas declarações para memória futura, documentadas em 7/10/2011, como resulta da acta de audiência de julgamento, a 01.40.59 a 01.41.10 - lª parte, apenas refere que o arguido «filmou uma vez com uma câmara fotográfica», acrescentando posteriormente, a 01.49.00 a 01.49.10, que «Ele tirava fotos a sair do banho enquanto eu estava no banho». Pelo que, resta questionar se os ditos suportes foram efectivamente fotografados pelo aqui Recorrente e nas referidas datas.
Note-se que as fotos juntas aos autos pela Polícia Judiciária, foram encontradas pela mulher do Recorrente, a assistente G…, numa pen, que, por seu turno, se encontrava num cesto da casa-de-banho, de livre acesso ao núcleo familiar (como resulta das declarações da assistente G…, em 11/06/2012, ao minuto 16,10 a 17.51, gravado em suporte digital, conforme acta de audiência de julgamento), com conteúdos fotográficos e vídeos familiares, por todos partilhados, alguns dos quais sem cariz sexual. Consequentemente, as ditas fotos podem ter sido tiradas por qualquer um elemento do agregado familiar, estando o Arguido isento de qualquer responsabilidade. Aliás, na dita pen é possível ver-se fotos em que estão, na banheira, o Recorrente com o seu filho F…, assim como, há fotos em que está só o casal, logo, essas fotos não poderiam ter sido tiradas por aquele. Assim como, há fotos em que está a assistente G… nua, outras cm que esta está com a E… a tomar banho, não sendo possível concretizar que as mesmas foram tiradas pelo Arguido. Dúvida essa que se agrava pelo simples facto de a pen ter sido encontrada num cesto na casa-de-banho, acessível a todos. Quer a pen, quer os computadores, em casa, eram de uso comum, sem qualquer tipo de restrições, sem password's.
Por outro lado, como explicou S…, especialista em comunicações e informática da Polícia Judiciária, as datas apostas nas fotografias podem não corresponder à data real, quer porque fora adulterada, mediante recursos a meios informáticos, quer porque não fora actualizada na própria máquina, com recurso à respectiva opção, sendo certo que nem sequer foram objecto de análise, pela Polícia Judiciária, as propriedades das fotos e/ou vídeos no que às datas se refere (cf. declarações ao minuto 20.01, a 23.02, em 11 de Junho de 2012, conforme acta de audiência de julgamento), pelo que, as certezas absolutas sufragadas pelo Acórdão objecto de recurso, quanto à autoria e datas da sua realização, desvanecem-se através das declarações da Assistente E… anteriormente citadas e explicações do Sr. S…[11], que tendo sido ajuizado como credível pelo Colectivo, não pode este descurar a integridade do seu depoimento e deixar de indagar todas as possibilidades, em prol da descoberta da verdade material, fim visado e essencial à concretização da Justiça.
Nesta senda, o conteúdo do ponto 1.15 (com excepção dos factos decorridos na noite de 19 para 20/07/2011), em face da dúvida séria existente quanto à respectiva autoria, terá que ser valorado como não provado, contrariando a posição assumida pela decisão impugnada.
Ora as referências sobreditas são meros exemplos do procedimento adoptado pelo Recorrente na impugnação da prova gravada. Nas motivações, cujas conclusões reflectem, são patentes, em diversos momentos, devidamente balizados e identificados, a impugnação da prova gravada cumprindo as exigências legais, designadamente pela indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação, tendo, inclusive, procedido a algumas transcrições, pese embora tal não lhe fosse exigido.
Desta feita e salvo o devido respeito por opinião contrária, é manifestamente falaciosa a afirmação de que o «Recorrente não teve qualquer trabalho extra para analisar a prova gravada e escrever as passagens, relevantes». (…)”
Analisada a Reclamação mais nos convencemos da bondade da decisão reclamada.
Na verdade, resulta claro, como antes resultava, que o Recorrente pretende um 2º julgamento da matéria de facto, o que a lei lhe proíbe.
Resulta também claro, como antes resultava, que o Recorrente não transcreve uma única passagem da prova gravada em julgamento que imponha decisão diversa da recorrida.
Alega na reclamação que impugnou o ponto 1.13 da matéria de facto (No dia 23/08/2011, numa casa sita na …, em …, Algarve, o arguido manteve relações sexuais com a E…, introduzindo o seu pénis na vagina desta e aí o friccionando até ejacular no seu interior) porque a assistente refere que «terminaram os contactos com o pai nas férias do Algarve».
Impõe tal passagem qualquer decisão em contrário da matéria de facto?
A … não se situa no Algarve?
No dia 23 de Agosto não estava o casal com os filhos no algarve, tendo tido necessidade de ir dormir a essa quinta porque houve um problema na casa que ocupavam?
Mas, e mais importante: as declarações da menor ofendida não constavam já do auto de declarações para memória futura?
Que passagem do julgamento indicou o Recorrente para efeitos de impugnação da matéria de facto?
A impugnação feita pelo Recorrente é meramente fictícia, é aparente.
Visou apenas ampliar o prazo para interposição do recurso, em evidente fraude à lei.
O que vem de ser dito vale também para a questão das filmagens constantes da pen.
O Recorrente trunca declarações, omite outros meios de prova, e refere o que a menor afirmou que «filmou uma vez com uma câmara fotográfica»; que «Ele tirava fotos a sair do banho enquanto eu estava no banho».
Impõem estas declarações se dê como não provada a propriedade da pen e a factualidade atinente às filmagens pornográficas que dela constam?
A menor referiu o que tem conhecimento.
A análise da pen, que o relator fez, as declarações da mãe da ofendida, e a personalidade do Recorrente têm também peso significativo na decisão do ponto da matéria de facto.
Repete-se que as declarações para memória futura não foram produzidas em julgamento.
Mais uma vez estamos perante uma pseudo impugnação da matéria de facto com vista a dilatar o prazo para a interposição do recurso.
Finalmente, importa afirmar que a doutrina do Tribunal Constitucional é bem clara: não pode ser liminarmente rejeitado o recurso sem antes se dar oportunidade ao Recorrente de corrigir e completar as conclusões.
As conclusões, reafirma-se.
Que jamais poderão extravasar o âmbito da motivação.
Mas já não a motivação pois que se tal ocorresse estar-se-ia a conceder novo prazo para interposição de recurso em clara violação do princípio da igualdade de armas.
Ora, o Recorrente não impugna a matéria de facto em conformidade com os ónus legais já na própria motivação e, por isso, as conclusões não podiam, também elas, servir para impugnar a matéria de facto por falta de suporte argumentativo (de resto também aqui o Recorrente não indica as concretas passagens que impõem decisão diversas da recorrida).
Não há, pois, convite ao aperfeiçoamento.
Não se venha falar em formalismos quando o legislador estipula um prazo para a interposição do recurso.
O arguido, no uso de um direito, pode nem interpor recurso do acórdão condenatório.
Mas se o fizer tem de apresentar a motivação dentro do prazo estipulado por lei.
Que, no caso, é de 20 dias, que o Recorrente não pode ampliar para 30 dias.
Escudar-se agora em formalismos é querer ignorar a sua própria responsabilidade. Se é que ela existe…
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência da reclamação, se mantém e confirma o despacho do relator que rejeitou o recurso por intempestividade.
Fixa-se em 4 Ucs a tributação.
Porto, 19-12-2012
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
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[1] Realce nosso
[2] Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, vol I, Coimbra 2001. No mesmo sentido Damião da Cunha, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8º, fasc. 2, Abril/Junho 1998, págs. 259-260 e bem assim toda a jurisprudência conhecida, recenseada no Ac Uniformizador 3/2012.
[3] Assim, no recente Ac Uniformizador 3/2012, em que expressamente se faz referência à transcrição das passagens
[4] Saragoça da Matta, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina 2004, p 253.
[5] Se o fizesse naquela dispensar-se-ia a repetição, como é óbvio
[6] Acórdão uniformizador de 11/10/2005, in DR I-A, de 6/12/2005
[7] Ver relatório da Unidade de Missão
[8] Para melhores e mais profundos esclarecimentos, consultar o Ac Uniformizador 3/2012
[9] Realce nosso
[10] Refere mais; e muito mais, se o Recorrente se quiser dar ao trabalho de ouvir as declarações para memória futura, como ouviu o Relator dos presentes autos
[11] Onde estão as passagens do depoimento que impõem decisão diversa?