Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4079/07.6TVPRT.P1 |  |
MODIFICAÇÃO JUDICIAL DO CONTRATO
ACESSO AOS TRIBUNAIS
II – O princípio da integral tutela jurisdicional de todas as situações jurídicas subjectivas concretizado no art. 2º, nº2, do CPC, assegurando a existência, na lei adjectiva, da acção adequada, reporta-se ao reconhecimento judicial dos direitos ou interesses susceptíveis de tutela judiciária; à prevenção ou reparação da violação deles; à respectiva realização coerciva; e ao asseguramento, a nível cautelar, do efeito útil da acção.
I.
B………. intentou a presente acção declarativa sob a forma de processo comum ordinário contra C………., S.A. e D………., S.A., pedindo a condenação dos RR. a reconhecer como efeito do contrato de cessão de quotas da E………., S.A e da promessa de compra e venda das fracções HB e AY do prédio em propriedade horizontal descrito sob o n.º 1658/211220, 2 CRP Porto, correspondentes à habitação 4.9, T3, no 4° andar e arrumo .. na 2 cave e ao aparcamento automóvel n.° .. e arrumo 108 na 2 cave do prédio urbano sito na Rua ………. …, …, ……… e ………., ./.., ..-., ..-., ../.., ..-./..-., .. e .., ………., Porto, a indisponibilidade de transmissão a terceiros, e a substituição do aparcamento e arrumo correspondente por outros de igual tipologia, até à prestação de contas concorde acerca da quota de beneficio do A. em face da comercialização do empreendimento de construção civil onde estas fracções autónomas se situam, e segundo o contrato de cessão de participações sociais acima referido, ou até à outorga das escrituras publicas de compra e venda das ditas.
Alegou que ele e a Ré C………., S.A. celebraram entre si o contrato-promessa de divisão e venda de participação social, o qual visou a aquisição por parte da R. C………., S.A. de 50% do capital social detido pelo A. na E………., Lda., de forma a permitir a posterior liquidação da actividade desta sociedade e o desenvolvimento de um projecto de construção de edifícios nos terrenos pertencentes à mesma.
Tendo em vista o desenvolvimento do projecto imobiliário nos terrenos da sociedade desactivada, foi constituído em 1996.12.16 entre as RR. C………., S.A. e D………., S.A. e também com a E………., Lda., proprietária dos terrenos, um consórcio nos termos do contrato de consórcio junto sob doc. 2 do apenso.
A chefia do consórcio foi atribuída à R. C………., S.A., incumbindo-lhe, por isso em tal qualidade, promover e negociar as vendas das diversas fracções a constituir nos edifícios a construir.
A R. C……….,S.A., visando o controle da E………., SA, adquiriu todas as acções que o A. detinha em tal sociedade, após esta ter sido transformada em sociedade anónima, através de contrato de compra e venda de acções celebrado em 1998.12.30.
Como contrapartida do progressivo afastamento do A., nomeadamente na sequência da venda das suas acções e a título de dação em pagamento dos créditos sobre a R. C………., S.A. por conta dos resultados líquidos do desenvolvimento imobiliário levado a cabo pelos RR. no âmbito dos já referidos contratos de consórcio, foi celebrado entre o A. e os RR. o contrato-promessa de compra e venda com data de 1998.12.30, nos termos do qual os RR prometeram vender ao A. a fracção destinada a habitação tipo T3, com a numeração provisória D4.4, constante do anexo 1 ao dito contrato-promessa, assim como a fracção correspondente a um lugar de garagem identificado como fracção AY-G/51 e um arrumo n.° … ambos situados na 2ª cave, constantes do anexo II do mesmo contrato-promessa. O preço acordado entre as partes foi de PTE: 32.000.000$00/€ 159.615,33 e foi considerado integralmente pago pelo A. por conta dos créditos por ele detidos no âmbito dos ditos contratos.
Na sequência do desenvolvimento do processo construtivo, as fracções objecto do dito contrato-promessa passaram a ter a seguinte identificação definitiva:
● Fracção HB da descrição 1658/20011220 da 2 Conservatória do Registo Predial do Porto, correspondente à habitação 4.9, tipo T3, no 4° andar e arrumo .., na 2 cave do prédio urbano sito na Rua ………. …, …, ….. a ….. e ………. . a .., ….. a ….., .. a .., …. a ….., .. e .., da Freguesia de ………., Concelho do Porto.
● Fracção AY da descrição 1658/200111220, da 2 Conservatória do Registo Predial do Porto, correspondente ao aparcamento automóvel n.° .. e arrumo … na 2 cave do prédio, do prédio urbano sito na Rua ………. …, …, ….. a ….. e Av. ………. . a .., …. a …., .. a .., …. A …., .. e .., da freguesia de ………., concelho do Porto.
No cumprimento da cláusula 9ª do contrato promessa, as fracções em causa (HB e AY) foram entregues ao A., na sequência do “auto de vistoria” de 2000.08.01.
E desde então, o A., por intermédio do seu neto, F………. vem usando e fruindo ambas as identificadas fracções em toda a sua plenitude, como proprietário das mesmas, ao abrigo do citado contrato-promessa, e nessa qualidade assim reconhecido nomeadamente pelos RR.
Por razões de natureza interna do contrato de consórcio entre os RR. C………., S.A. e D………., S.A. já junto sob o doc. 2 do apenso, desconhecidas do A., posteriormente à celebração do dito contrato-promessa com o A., a R. C………., S.A. transmitiu ao R. D………., S.A., por dação em cumprimento, a propriedade das fracções HB e AY objecto do contrato-promessa.
Tal transmissão foi levada ao Registo Predial pelas inscrições G0030401019-Ap. 19, de 2003.04.01.
O R. D………., S.A., não obstante o registo de aquisição a seu favor da propriedade daquelas duas fracções, manteve as obrigações decorrentes do dito contrato-promessa, maxime a obrigação de as transmitir ao A. no cumprimento de tal contrato.
Tais responsabilidades obrigacionais foram, aliás, expressamente assumidas, solidariamente, por ambos os RR. C………., S.A. e D………., S.A. no âmbito do contrato de consórcio - cfr. cl. 23ª de tal contrato (Doc. 2 do apenso).
Mau grado as obrigações solidariamente assumidas, o R. D………, S.A. vendeu a fracção AY objecto do contrato-promessa a terceiras pessoas, G………. e marido H………., que registaram tal aquisição a seu favor e passaram a ocupar essa mesma fracção, ali aparcando as suas viaturas.
Do que o A. tomou conhecimento em finais de Julho de 2005, período a partir do qual passou a ser impedido, através do seu neto, de fruir da dita fracção AY como vinha fazendo desde 2000.08.01, do qual foi desapossado.
Se os RR. celebraram o contrato-promessa de compra e venda referido, nele e por conta dos créditos do A. deram em pagamento as identificadas fracções no valor de 32.000 contos/€159.615,33, é porque o A. tem, no mínimo, o direito a créditos naquele montante.
Até ao momento, nunca os RR. notificaram o A. dos resultados apurados nos contratos de consórcio, sendo certo que o direito de crédito do A. sobre os RR. advém de tais resultados relativos ao desenvolvimento do processo de construção de edifícios nos terrenos da E………., S.A. - na qual o A. era inicialmente proprietário de 50% do capital social - entretanto desactivada para desenvolvimento daquele processo de construção.
Nunca, até ao momento, nenhum dos RR. notificou o A. para o cumprimento do contrato-promessa junto sob doc. 7 do apenso - assim como da resolução de tal contrato, nem da pretensão de venda daquela fracção AY a terceiros.
O A. foi sem o seu consentimento confrontado com o facto consumado da venda daquela fracção a terceiros e o esbulho da sua posse.
A única garantia de recebimento, ainda que parcial, dos créditos do A. sobre os RR. nos resultados dos contratos de consórcio já juntos, advém, pela positiva, da outorga da escritura de compra e venda da fracção HB a que se reporta o contrato-promessa, junto sob doc 7 do apenso e pela negativa tal garantia será conseguida através da cominação aos RR. maxime ao R. D………., S.A., da suspensão intercalar dos poderes de venda ou oneração daquela fracção a terceiros, segundo a boa-fé e a economia do contrato fundador, até apuramento dos resultados dos contratos de consórcio.
Se a outorga da escritura de compra e venda da fracção HB, sem o apuramento dos resultados dos contratos de consórcio, está na disponibilidade única dos RR., maxime do R. D………., S.A., já a suspensão intercalar dos poderes de venda e oneração daquela fracção a terceiros até apuramento dos resultados dos contratos de consórcio pode ser determinada pelo tribunal, tal como as partes já aceitaram no acordo homologado por sentença no âmbito dos autos de procedimento cautelar a estes ora apensos.
Os RR. contestaram.
A Ré C………., S.A. disse que por deliberação dos accionistas foi dissolvida, estando em liquidação, pelo que a acção deveria ser instaurada contra o liquidatário nomeado; a transacção que o A. invoca no âmbito dos autos de procedimento cautelar, foi outorgada há mais de um ano e pôs termo definitivo a tal meio processual, pelo que não pode ser apensado a estes autos; é parte ilegítima porquanto e conforme o A. alegou é agora o 2º R. o legítimo proprietário das fracções, pelo que a ela não podem ser impostas as consequências inerentes aos pedidos pelo A. formulados; é falso o putativo contrato promessa invocado pelo A. que nunca foi acordado ou assinado por ela e por quem à data a representava, pelo que sempre terá de improceder a pretensão do A.; a Ré permitiu a um familiar do A. que utilizasse as fracções mencionadas por ele, na única expectativa de os resultados líquidos do consórcio permitirem a libertação de meios que conferissem ao A. um valor equivalente ao valor das ditas fracções autónomas, sempre dependente dos resultados finais do consórcio; o que nestes termos sempre foi reconhecido pelo R. D………., S.A., entendendo nesta perspectiva a R. que a transmissão da fracção autónoma “AY” assentou em equívoco; crê a R. que os resultados do consórcio serão negativos, o que a verificar-se não permitirá conferir qualquer crédito ao A.; esta acção é inidónea para a “falada” prestação de contas inerentes ao consórcio invocado.
Concluiu pela improcedência da acção.
O R. D………., S.A. disse que o pedido do A. constitui um abuso de direito, porquanto não pode o R. ser condenado indeterminadamente a não exercer um direito que lhe assiste enquanto legítimo proprietário das fracções em causa; o pedido formulado é um pedido típico de procedimentos cautelares, pois visa uma solução intermédia e transitória até decisão judicial de direito subjacente, pelo que a presente acção é imprópria para o pedido formulado e o próprio pedido é abusivo, visando alcançar um fim não legalmente admitido; o R. D………., S.A. é parte ilegítima porquanto não assumiu qualquer obrigação relativamente ao A. no que respeita à fracção “HB” ou qualquer outra; o R. não outorgou ou assinou o referido contrato promessa e como tal nenhuma obrigação assumiu através do mesmo; o R. não conferiu qualquer procuração ou estabeleceu mandato ou sequer deu autorização para que o dito contrato fosse outorgado; a existir a dita promessa de compra e venda, não estando registada, não lhe é oponível; o A. não tem qualquer crédito sobre o D………., S.A. ou consórcio, mas apenas sobre a C………., S.A.; pelo que não pode o R. D………., S.A. ser impedido de vender o que é seu e que legitimamente adquiriu, nunca tendo reconhecido o A. (ou seu neto) como dono das fracções, que indevidamente ocupa.
No mais alegou desconhecer as relações estabelecidas entre A. e C………., S.A..
Concluiu pela improcedência da acção.
O A. replicou, dizendo que o R. D………., S.A. sempre soube do contrato promessa celebrado, assinado por quem representava o Consórcio; a R. C………., S.A. foi regularmente citada e a respectiva procuração forense está assinada pelo liquidatário pelo que qualquer irregularidade formal que existisse, está sanada; o acordo celebrado no âmbito do procedimento cautelar, foi-o com prazo e a acção principal tinha que ser instaurada sob pena de caducidade da providência; a C………., S.A. é que outorgou o contrato promessa com o A. e transmitiu a propriedade da fracção “HB” ao 2º R. por dação em pagamento, pelo que é parte legítima.
Foi proferido saneador, no qual se decidiu estar sanada a invocada irregularidade de identificação da 1ª R. – que está em liquidação – por decorrer quer da identificação da mesma no cabeçalho do seu articulado (contestação) quer da procuração junta aos autos que quem contesta e confere procuração através do seu liquidatário é a R. “C………., S.A., em Liquidação”.
Por isso, determinou-se que na p.i. se acrescentasse à identificação da Ré, “Em liquidação”.
Depois, julgou-se verificada a excepção dilatória da nulidade de todo o processo, por ineptidão da p.i., absolvendo-se os RR. da instância.
II.
Recorreu o A., concluindo:
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Respondeu o D........., S.A., concluindo:
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Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões colocadas no recurso são:
- inexistência de contradição entre o pedido e a causa de pedir;
- inteligibilidade do pedido;
- necessidade de ter sido cumprido o disposto no art. 508.º/1-b) do CPC, através do convite de aperfeiçoamento da p.i.;
- prosseguimento da acção;
- ou conhecimento do pedido, pela sua procedência, por estarem nos autos todos os elementos necessários para esse efeito.
Os factos são os que se deixam supra discriminados.
III.
No despacho agravado justificou-se desta forma a decisão proferida:
Nos autos o A. peticiona em suma a condenação das RR. ao reconhecimento de que como efeito do contrato de cessão de quotas da E………., S.A. e da promessa de compra e venda das fracções que ele identifica nos autos, se verifica a indisponibilidade de transmissão a terceiros, substituído o aparcamento e arrumo (entretanto já vendidos) por outro igual, de tais fracções até que sejam prestadas as contas e definida a quota do A. em face da comercialização do empreendimento de construção civil onde estas fracções se inserem, ou até que sejam outorgadas as escrituras públicas de compra e venda das ditas.
Para tal e no que releva, sustenta o A. este pedido na celebração de um contrato promessa de compra e venda destas mesmas fracções alegadamente celebrado com as RR. e nos termos do qual aliás, o preço já está pago por dação em pagamento por conta dos créditos do A. – veja-se o alegado em 15º e 37º da p.i. (tudo de acordo com o contrato que o A. invoca, apesar de as RR. impugnarem a sua celebração).
Créditos que invoca ter fruto dos contratos celebrados com a primeira R. (de promessa de divisão e venda de participação social na E……….., Lda. e de venda das acções desta sociedade à R. C………., S.A.).
Contrato-promessa é o acordo através do qual as partes convencionam celebrar dentro de certo prazo e condicionalismo determinado contrato. Através do contrato promessa se criando assim a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido (cfr. Ant. Varela, “Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª ed., p. 301 e segs.)”.
Temos assim que da celebração do contrato promessa invocado pelo A. tendo por objecto as fracções em questão nasceu a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente à venda prometida, verificados os condicionalismos acordados pelas partes. E na violação destes deveres contratuais, nasce a responsabilidade contratual geradora de um direito de indemnização por parte do outorgante, pelo incumprimento definitivo do contrato ou perda de interesse no seu cumprimento, ou o direito ao recurso da execução específica do contrato nos termos do artigo 830º do C.C. que in casu expressamente está previsto no contrato invocado (vide cláusula XIV do contrato junto sob doc. 7 no apenso).
Tecem-se estes breves considerandos para se fazer notar que pretendendo o A. salvaguardar um direito de propriedade sobre as fracções que menciona (aliás de uma delas e porque já vendida, pedindo a sua “substituição”) ao abrigo do contrato promessa de compra e venda das mesmas celebrado, cabia-lhe de acordo com os direitos conferidos ao promitente comprador e acima já enunciados, pedir em consonância o cumprimento do contrato ou indemnização pelo seu não cumprimento, contra ambas as RR. – já que alega que ambas prometeram vender.
Ao invés o que o A. peticiona é uma declaração de indisponibilidade de transmissão a terceiros de tais fracções – substituído o aparcamento e arrumo já vendidos a terceiros por outros de igual tipologia – até à prestação de contas concorde acerca da quota do beneficio do A. em face da comercialização do empreendimento de construção civil onde estas fracções se inserem e segundo o contrato de cessão de participações sociais acima referido – ou seja o contrato junto sob doc. 5 no apenso.
Não se entende a razão, no sentido de que se não mostra perceptível no contexto factual delineado pelo autor, este pedido de dependência. Não se mostra justificado nem justificável porque devem as RR. ficar obrigadas a esta indisponibilidade até à prestação de contas, quando o A. invoca fundamento jurídico para obter o cumprimento do contrato promessa ou na parte violada indemnização por tal – relembra-se que o A. alega que o preço devido pela aquisição das fracções está pago e que estas foram-lhe logo entregues com a celebração de tal contrato.
O A. invoca um facto jurídico que na sua perspectiva lhe confere o direito à aquisição das fracções e acaba por pedir que até à prestação de contas ou até à celebração das escrituras, seja determinada a indisponibilidade de transmissão a terceiros destas fracções.
Da factualidade alegada não resulta contudo o fundamento deste pedido, pelo que acima já expusemos. Note-se que em causa, na nossa perspectiva, não está uma deficiente exposição factual por parte do autor, susceptível de correcção, mas antes uma falta de coerência entre a factualidade alegada que tem de servir de fundamento ao efeito jurídico pretendido pelo A. e o próprio pedido formulado.
Como diz Alberto dos Reis, citado no AC. RP de 15/03/2007 in http://www.dgsi.pt/jtrp “o pedido deve ser o corolário ou a consequência lógica da causa de pedir ou dos fundamentos em que assenta a pretensão do autor, do mesmo modo que, num silogismo, a conclusão deve ser a emanação lógica das premissas. Se, em vez disso, o pedido colidir com a causa de pedir, a ineptidão é manifesta.”.
Invocando o A. obrigações emergentes de contrato promessa de compra e venda celebrado entre as partes, parcialmente já violado – na parte em que ocorreu já a venda de uma das fracções prometidas vender a terceiro – sobre esta aliás pedindo singelamente a sua substituição sem invocar factualidade susceptível de geral tal direito - pretende a final impedir as RR. de transmitir a terceiros as fracções objecto do contrato (após “substituição” de uma delas), até ao encontro de contas ou à realização das escrituras públicas.
Dizendo ser este o meio de garantir o recebimento dos seus créditos que detém sobre as RR. nos resultados dos contratos de consórcio já juntos (vide artigos 43º e 44º da p.i.).
No quadro da causa de pedir delineada este pedido torna-se na verdade incompreensível/ininteligível e quando assim não seja entendido em contradição com a causa de pedir, já que o mesmo não resulta como conclusão ou consequência lógica das premissas expostas na petição.
Se a pretensão do A. é garantir o pagamento de créditos resultantes dos contratos celebrados com a R. C………., S.A. (veja-se o alegado em 43º da p.i.) e tem receio de perda de garantia patrimonial, deveria instaurar procedimento cautelar de arresto por dependência de acção para prestação de contas.
Se o que invoca é o direito decorrente da celebração do contrato promessa junto aos autos, então o que tem pedir é a celebração do contrato definitivo ou indemnização pelo seu não cumprimento.
O que se nos não afigura consentâneo com a causa de pedir destes autos, é o A. peticionar – invocando obrigações derivadas de um contrato promessa celebrado e sua violação, que sejam as RR. impedidas de vender tais fracções até que sejam prestadas as contas ou celebrada escritura pública.
Temos assim que o pedido formulado pelo A. nestes autos não está consentâneo com a causa de pedir da acção e neste quadro se mostra também ininteligível, a implicar a ineptidão da petição inicial.
O A. historia os sucessivos negócios celebrados com os RR., primeiro com a Ré C………., S.A. (a saber, o contrato-promessa de divisão e venda de participação social de E………., Lda, o qual visou a aquisição pela Ré de 50% do capital social detido pelo A. nessa sociedade, com o objectivo de liquidar a respectiva actividade e desenvolver nos terrenos da mesma um projecto de construção, a conversão daquela sociedade em sociedade anónima, na qual o A. passou a deter 2.740 acções, correspondentes ao capital de 2.740.000$00, e a posterior aquisição dessas acções pela Ré, em 30.12.1998); e depois com o consórcio formado entre esta, o R. D………., S.A. e a E………., S.A., em 16.12.1996, constituído tendo em vista o desenvolvimento nos terrenos desta do tal projecto imobiliário, sendo a 1.ª Ré a chefe do consórcio; em seguida, alega que como contrapartida do progressivo afastamento do A. na sequência da venda das suas acções na sociedade anónima em que se transformou a E………., Lda, e como dação em pagamento dos créditos dele sobre a 1.ª Ré por conta dos resultados líquidos do desenvolvimento imobiliário levado a cabo pelos RR. no âmbito do consórcio, estes prometeram vender-lhe, em 30.12.1998, duas fracções autónomas nesse empreendimento, pelo preço de 32.000.000$00, que foi considerado integralmente pago pelos créditos pelo A. detidos ao abrigo dos mencionados contratos; o A. foi autorizado a ocupar as fracções desde 1.8.2000; a 1.ª Ré, não obstante, deu em cumprimento ao 2.º R. essas fracções, o qual registou essa transmissão e já alienou a terceiros uma delas.
Continua que o seu direito de crédito sobre os RR advém dos resultados (lucros) do empreendimento, os quais não estão contabilizados, sendo que a sua única garantia de recebimento desse crédito é a escritura de compra e venda da fracção ainda não vendida, para o que se torna necessário impor aos RR. que a não vendam até se apurarem os resultados do contrato de consórcio.
Considera o A. que o Tribunal não pode decretar a execução específica do contrato-promessa, por não estarem apurados os resultados do consórcio, pelo que entende que a celebração da escritura definitiva está na disponibilidade única dos RR., maxime do D………., S.A. (art. 45.º da p.i.), apesar de o cumprimento do contrato-promessa (poder) corresponder apenas a uma parte do seu crédito sobre os RR., relacionado com os lucros da comercialização do empreendimento (art. 43.º); mas o Tribunal já pode dar cobertura à garantia do A., pela negativa, cominando aos RR., mormente ao 2.º, que a tem registada a seu favor, a suspensão de qualquer intenção de venda da fracção ainda não vendida, até que se apurem os resultados mediante acção de prestação de contas, mencionada, até, na transacção celebrada na providência apensa.
É, pois, manifesto, que o A. não pretende o cumprimento do contrato-promessa (note-se que, neste momento e após o 2.º R. ter procedido à venda a terceiro de uma das fracções o seu cumprimento só podia ser parcial), por considerar que, dado que ainda não está quantificado o seu crédito, o qual terá, como mínimo assegurado o valor atribuído às fracções no contrato-promessa, este não pode ser coercivamente cumprido pelo Tribunal, antes visando garantir que a segurança desse crédito não desaparece com a venda da fracção ainda não vendida pelo 2.º R.
Perante esta leitura, poder-se-ia dizer que a Ré C………., S.A., atento o alegado pelo A. no art. 28.º da p.i. (por razões de natureza interna do contrato de consórcio desconhecidas dele, a C………., S.A. transferiu para o D………., S.A., por dação em cumprimento, em data muito posterior à celebração do contrato-promessa, a propriedade das fracções em causa, transmissão essa levada ao registo predial), já não tem nada a ver com as ditas fracções, porque transferiu a respectiva titularidade para outrem.
No entanto, o A. invocou as relações negociais que ab initio manteve com essa Ré, decorrendo a responsabilidade imputada aos RR. de vários contratos sequencialmente celebrados e entre os quais há um fio condutor, se não uma interligação, já que os primeiros foram concluídos tendo em vista a realização do empreendimento imobiliário pelo consórcio constituído entre os dois e sobre o qual o A. detém um crédito relacionado com os lucros da comercialização das fracções construídas.
Assim, se por um lado o pedido é mais específico no que diz respeito ao 2.º R., hoje dono das fracções em causa, por outro, o crédito do A., segundo ele, decorre do próprio empreendimento e dos lucros que o mesmo proporcionou, pelo que ambos os RR. são responsáveis pelo que se venha apurar.
A responsabilidade da C………., S.A. perante o A., não obstante a dação em cumprimento das fracções objecto do contrato-promessa ao 2.º R., manter-se-ia por incumprimento do contrato-promessa no que a ela diz respeito, enquanto membro do consórcio que outorgou no contrato-promessa, nos termos do mesmo se vinculando perante o A.
Não está apenas em causa, de acordo com o pedido formulado, o cumprimento do contrato-promessa, apesar desse cumprimento estar subjacente à pretensão do A., mas a realização do crédito do A. sobre o consórcio, o qual pode satisfazer-se, eventualmente, através da celebração do contrato definitivo.
E nessa medida não pode dizer-se que apenas o 2.º R. tem legitimidade substantiva para a causa, por o poder de dispor da fracção ainda não vendida estar na sua esfera de acção.
De todo o modo, conforme se disse, o A. não pede a celebração do contrato definitivo, a escritura de compra e venda da fracção ainda não vendida, mas que se decrete a indisponibilidade da transmissão a terceiros dessa fracção autónoma, devendo ser substituído o aparcamento e arrumo que foram entretanto vendidos por outros de igual tipologia, até à prestação de contas concorde que permita definir o montante do benefício do A. decorrente da comercialização do empreendimento de construção civil levado a cabo pelo consórcio.
Estamos em consonância com o saneador quando se diz que não há razão para que o A., munido de um contrato promessa que, segundo ele, responsabiliza ambos os RR., no qual se dá o preço como inteiramente pago por ele, não tivesse pedido o seu cumprimento na parte ainda possível, ou indemnização pelo incumprimento decorrente de ter sido alienada a terceiros uma das fracções prometidas vender (o lugar de aparcamento e o arrumo), na hipótese de o negócio assim diminuído de um seu elemento componente ter deixado de lhe interessar.
Com efeito, no documento de fls. 70 e ss. da providência apensa, intitulado “Contrato Promessa de Compra e Venda” a 1.ª Ré C………., S.A. declarou intervir “na qualidade de Chefe de Consórcio formado por esta e o D………., SA”, sendo segundo outorgante o A., dizendo-se na cl.ª I que “As Primeiras Outorgantes prometem vender ao Segundo Outorgante, e este promete comprar, a fracção Tipo T3, com numeração provisória D4.4 com um lugar de garagem, fracção AY-G/51-A e um arrumo n.º …, 2.ª Cave, assinalados na fotocópia que constitui o Anexo II deste contrato e que aqui é dado por integrado” e na cl.ª III que “O preço da prometida venda é de Esc. 32.000.000$00 (trinta e dois milhões de escudos) e constitui Dação em Pagamento dos créditos sobre a C………., S.A. no âmbito do contrato de consórcio celebrado entre os Outorgantes e da venda de acções do Segundo à C………., S.A.”.
Assim, construídas as fracções e tendo, até, sido entregues ao A., nada obstava, parece, a que ele pedisse a execução específica do contrato promessa relativamente à fracção não vendida, procedimento expressamente previsto na cl.ª XIV do mesmo (fls. 72).
Mas já vimos que o A. não pede a execução específica do contrato-promessa, mas a suspensão da possibilidade de transacção da fracção e a substituição da vendida por outra de igual tipologia.
Comecemos por analisar este pedido de substituição da fracção entretanto vendida pelo D………., S.A., por outra com as mesmas características e também sujeita a indisponibilidade.
O contrato-promessa relativamente a essa fracção deve ter-se por incumprido.
Assim, nada na economia desse negócio legitima o pedido de substituição da fracção alienada a terceiro por outra de igual tipologia, sendo que aquilo que o A. tinha de fazer era retirar as consequências desse incumprimento parcial.
Não se trata de coisa fungível (art.s 203.º e 207.º do CC). Se Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, 2.ª ed., p. 187, consideram que a fungibilidade é privativa das coisas móveis corpóreas como, por exemplo, a moeda; já Castro Mendes, Direito Civil, Faculdade de Direito de Lisboa, 1973, II, p. 162 a 164, entende que a distinção não é privativa das coisas móveis corpóreas, embora, normalmente, as imóveis e as incorpóreas sejam infungíveis, devendo a classificação fazer-se em cada relação ou situação jurídica. Por isso, se uma pessoa lega a outra “um dos seus prédios urbanos, à sua escolha, para aí viver” (art. 2183.º/1 do CC), considera que o legado é de imóvel fungível.
Assim, o facto de se tratar de bem não fungível, para o que apontaria desde logo o tratar-se de um imóvel, e que está ainda corroborado por ter sido identificado expressamente na sua individualidade no contrato promessa, inviabiliza a substituição dele por outro, a não ser que as partes acordem nessa substituição, que não pode ser imposta pelo Tribunal; como também a inviabiliza a índole da obrigação assumida, que consiste em celebrar o contrato definitivo relativamente a determinada realidade predial, não permitindo que esse objecto seja alterado, atribuindo-se à possibilidade de execução específica um âmbito que, manifestamente, extravasa a previsão do art. 830.º do CC.
Qualquer modificação do contrato em sede judicial só pode resultar da aplicabilidade do disposto na 2.ª parte de n.º 3 do mencionado preceito, que faculta ao faltoso que peça que o tribunal ordene a modificação do contrato nos termos do art. 437.º, ainda que a alteração das circunstâncias seja posterior à mora.
Desta forma, o pedido de substituição da fracção entretanto alienada a terceiros por outra com as mesmas características não tem cabimento na causa de pedir invocada, que é o contrato promessa, havendo, pois, manifesta contradição entre este pedido e a causa de pedir, o que leva à ineptidão da p.i., em conformidade com o estabelecido na alínea b) do n.º 2 do art. 193.º do CPC.
Que dizer, no entanto, da principal pretensão do A., consistente na cominação aos RR. da indisponibilidade da transmissão a terceiros da fracção ainda não vendida, até à prestação de contas concorde acerca da quota do seu benefício resultante da comercialização do empreendimento de construção civil onde a dita fracção se situa, ou até à outorga (voluntária) da escritura pública de compra e venda?
Este pedido é formulado pelo A. por considerar que a única garantia de recebimento, ainda que parcial, dos seus créditos sobre os RR. provindos dos resultados do contrato de consórcio, pela positiva, consiste na outorga da escritura de compra e venda da fracção HB a que se reporta o contrato-promessa e, pela negativa, através da cominação aos RR., maxime ao D………., S.A., da suspensão intercalar dos poderes de venda ou oneração daquela fracção a terceiros, segundo a boa-fé e a economia do contrato fundador, até apuramento dos resultados do contrato de consórcio.
Por outro lado, entende o A. que a outorga da escritura de compra e venda da fracção HB, sem o apuramento dos resultados do contrato de consórcio, está na disponibilidade única dos RR., maxime do R. D……….., S.A., ao passo que a suspensão intercalar dos poderes de venda e oneração daquela fracção a terceiros pode ser determinada pelo tribunal.
Já referimos que não vemos óbice, perante os factos descritos pelo A., a que ele pedisse a execução do contrato promessa de compra e venda da fracção ainda não vendida ou, a indemnização pelo incumprimento, decorrente da venda a terceiros da fracção correspondente ao lugar de garagem e ao arrumo.
Agora, o decretamento da indisponibilidade da venda a terceiros da fracção ainda não vendida não parece que caiba na economia jurídica do contrato promessa, como forma de garantir o crédito do A.
É que aquilo que o A. pretende é uma decisão não definitiva, provisória, sendo certo que o princípio da integral tutela jurisdicional de todas as situações jurídicas subjectivas concretizado no art. 2.º/2 do CPC, assegurando a existência, na lei adjectiva, da acção adequada, reporta-se ao reconhecimento judicial dos direitos ou interesses susceptíveis de tutela judiciária; à prevenção ou reparação da violação deles; à respectiva realização coerciva; e ao asseguramento, a nível cautelar, do efeito útil da acção (Lopes do Rego, Comentários ao CPC, p.8).
O art. 4.º do citado diploma legal enumera as espécies de acções consoante o seu fim, dizendo que as declarativas podem ser de simples apreciação, de condenação, e constitutivas.
A acção de simples apreciação é caracterizada, sendo isso que a distingue da acção de condenação, pela ausência de lesão ou violação do direito. Nela não se exige do réu prestação alguma, porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação. O autor tem apenas em vista pôr termo a uma incerteza que o prejudica: incerteza sobre a existência dum direito ou dum facto.
Diversamente, a acção de condenação pressupõe um facto ilícito, ou seja, que o direito já foi violado, representando uma reacção contra determinada violação da ordem jurídica, contra a falta de cumprimento duma obrigação; e como esta pode consistir ou na prestação duma coisa ou na prestação dum facto, a acção tem por objecto exigir a prestação que deixou de ser satisfeita. Não deixa de ser também uma acção de apreciação, na medida em que o juiz, antes de condenar na prestação tem de apurar se o direito existe. Mas tal apreciação é o meio para se chegar a um fim último: a condenação; ao passo que na acção de simples apreciação o fim único da actividade jurisdicional é a apreciação.
Alberto dos Reis, CPC anotado, I, 3.ª ed., p. 20 a 23, que vimos seguindo, refere, também, porque isso estava expressamente previsto no art. 4.º do Cód. de 1939, as acções conservatórias como aquelas que tinham por fim acautelar um prejuízo que se receia. E afirma que o seu exemplo típico são as providências cautelares, assim como o arresto, o embargo de obra nova e a imposição de selos e arrolamento, processos que têm no Cód. a configuração de actos preparatórios duma acção, podendo também apresentar-se sob a forma de incidentes.
Finalmente, surgem as acções constitutivas, que têm por fim autorizar uma mudança na ordem jurídica existente, criando uma situação nova, produzindo-se os efeitos da sentença proferida numa tal acção ex nunc. Seus exemplos serão as acções de divórcio, de separação de pessoas e bens, de investigação de paternidade, de expropriação por utilidade particular para a constituição de servidão de aqueduto, de cessação ou mudança de servidão, de divisão de águas, de divisão de coisa comum, de constituição da servidão de passagem para prédios encravados, de aquisição de comunhão em parede ou muro alheio - ibid.
Pelo que se deixa dito, a acção proposta pelo A. só pode quadrar a uma acção conservatória, por se propor acautelar o prejuízo que ele receia até que seja proferida decisão concorde em acção de prestação de contas contra o consórcio.
Este propósito de composição provisória é dado pelas providências cautelares, não se encontrando hoje autonomizada no art. 4.º do CPC a categoria de acções conservatórias, apenas se referindo o art. 381.º/1 do mesmo diploma legal a providência conservatória adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado por outrem que lhe possa causar lesão grave e dificilmente reparável (o mesmo dizendo o n.º 2 do art. 2.º, in fine), sendo que o interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou a emergir de acção constitutiva já proposta ou a propor (n.º 2).
Trata-se, pois, de uma composição provisória, porque nem sempre a regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o proferimento da decisão do tribunal que resolva, de modo definitivo, o conflito de interesses. Essa composição justifica-se sempre que seja necessária para assegurar a utilidade da decisão e a efectividade da tutela jurisdicional e, na medida em que contribui para o êxito dessa tutela, encontra o seu fundamento constitucional na garantia do acesso ao direito e aos tribunais (art. 20.º/1 da CRP) – cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 226 e ss.
O A. propõe-se garantir o seu direito, pretendendo impedir os RR. de alienarem o património mencionado no contrato promessa, sob pena de o mesmo ficar definitiva e totalmente incumprido.
Por isso, a situação descrita quadra a uma providência cautelar e não a uma acção, visto que a composição provisória realizada através das providências cautelares pode prosseguir uma de três finalidades: garantir um direito, definir uma regulação provisória, ou antecipar a tutela pretendida ou requerida. No primeiro caso tomam-se providências que garantem a utilidade da composição definitiva; no segundo, as providências definem uma situação provisória ou transitória; no terceiro, as providências atribuem o mesmo que se pode obter na composição definitiva (ibid., p. 227).
A provisoriedade das providências resulta quer da circunstância de corresponderem a uma tutela qualitativamente distinta da que é obtida na acção principal de que são dependentes (art. 383.º/1), quer da sua necessária substituição pela tutela que vier a ser definida nessa acção (ibid., p. 228).
O A. acentua esta característica da provisoriedade da sua pretensão ao dizer que a medida que quer ver decretada de inibição dos RR. de alienarem a fracção autónoma se destina a vigorar, apenas, enquanto não for proferida decisão na acção de prestação de contas concorde, a intentar.
Mas com esta atitude, o A. deixava sem limite temporal, caso lhe fosse permitido prosseguir com a acção e vindo o pedido a proceder, uma decisão que na sede adequada de procedimento cautelar estava sujeita a rigoroso prazo de caducidade relacionado com a propositura da acção de que é preliminar.
Com efeito, dado que as providências cautelares concedem uma composição provisória, possuem uma vigência temporária, não se destinando a substituir a composição definitiva e, por isso, não podendo eternizar-se e fornecer ao requerente uma tutela tão eficaz e duradoura como a que resultaria de uma composição definitiva, por o requerido não poder permanecer indefinidamente na incerteza quanto à sua verdadeira situação perante o requerente. Daí que, não sendo a providência requerida durante a pendência da acção principal, caduca se o requerente não propuser essa acção no prazo de 30 dias contados da data da notificação da decisão que a ordenou (art. 389.º/1-a)) (ibid., p. 252).
Ora, a admitir-se que seguisse termos como acção uma pretensão que se adequa, meramente, a um procedimento cautelar, estava a permitir-se que o A. beneficiasse de uma possível eternização da decisão que devia ser provisória, não se julgando, por isso, forçado a propor qualquer acção de prestação de contas.
De qualquer forma, a decisão provisória almejada pelo A. não pode ser objecto de uma acção definitiva, como se disse.
Também, por isso, se configura uma excepção dilatória inominada, a exigir a absolvição da instância dos RR. (art. 493.º/2 e corpo do art. 494.º, ambos do CPC).
Em rigor, não parece que haja inteligibilidade do pedido, mas antes, como se disse supra, contradição entre ele e a causa de pedir.
Defende o apelante que devia ter sido cumprido o disposto no art. 508.º/1-b) do CPC, através do convite de aperfeiçoamento da p.i., em vez de ser ter absolvido os RR. da instância.
Pois bem, o pré-saneador previsto nessa norma destina-se a constatar a existência de excepções dilatórias supríveis, que careçam de ser ultrapassadas, com vista a permitir o conhecimento do mérito da causa (alínea a)), e de irregularidades ou deficiências dos articulados (alínea b)).
O apelante apenas se refere ao convite ao aperfeiçoamento dos articulados, o qual pode ser levado a cabo pelo juiz quando haja insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada (n.º 3), o que não é o caso. O suprimento de excepções dilatórias reporta-se aos pressupostos processuais susceptíveis de sanação, determinando a realização dos actos necessários à regularização da instância ou, quando estiver em causa alguma modificação subjectiva da instância (art. 265.º/2) (Lopes do rego, o. c., p. 340).
Aquilo com que nos defrontamos é, no entanto, com excepções dilatórias insupríveis, que deviam como foi o caso, levar à absolvição dos RR. da instância no saneador (ibid., p. 340).
Por isso, não podem prosseguir os autos, nem ser proferida decisão de mérito.
Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo e confirma-se o saneador recorrido.
Custas pelo agravante.
Porto, 4 de Junho de 2009
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
José Manuel Carvalho Ferraz