Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
NULIDADE
ANULABILIDADE
II - Mais ainda quando igualmente a Assembleia Geral aceita como válida tal deliberação, assumindo os vícios que lhe podem ser subjacentes.
Relatório
B...., S.A.
propôs acção sob a forma de processo ordinário, contra
C....., S.A
pedindo que seja
“declarada a nulidade das deliberações sociais tomadas pela Ré na Assembleia Geral de 19/06/2000 e na sessão de 30/03/2000 do Conselho de Administração sob a epígrafe "Telecomunicações", ou subsidiariamente, ser anuladas as mesmas deliberações.”
Alegou para tanto que, a B....., SA é accionista da C....., SA, titular de 417.611 acções do seu capital (26,348%) ao tempo das deliberações impugnadas, e titular actualmente de 200.000 acções (12,618%).
Acrescentou que, em reunião do conselho de administração da C....., SA de 30/03/2000, foi deliberado, sob a epígrafe "Telecomunicações" a alienação pela C....., SA da totalidade das acções representativas de capital social da D....., SA, nas condições previstas no artigo 18° da petição inicial tendo sido ainda aprovada a concessão ao Presidente do Conselho de Administração para, em cumprimento da deliberação e em representação da C....., SA, celebrar e assinar os competentes contratos.
Votaram a favor destas propostas os administradores da C....., SA - E....., F....., G....., H.....e I.....; votaram contra K....., L..... e M......
Acrescentou que a deliberação do conselho de administração está inquinada por vícios jurídicos que acarretam a nulidade.
Alegou ainda que, a B....., SA requereu a convocação de uma assembleia geral da C....., SA que reuniu em 19/06/2000, na qual foi apresentada a proposta constante do artigo 66° da p.i., a favor da qual votaram as accionistas B....., SA e N....., SA com 739 020 acções, correspondente a uma percentagem aproximada de 46,624% do capital da C....., SA; votaram contra os demais accionistas presentes ou representados.
Acrescentou que havia e há conflito de interesses entre alguns accionistas e a sociedade, pelo que, não podiam votar, não podendo os seus votos ser contados como válidos, pelo que, a deliberação da assembleia geral é nula e também anulável, por abusiva.
Invocou ainda os danos causados tendo igualmente peticionada que fosse apensa aos presentes autos a providência cautelar de suspensão de deliberações sociais pendente no 1º juízo sob o nº 166/00
Citada a ré contestou pela forma constante de fls. 322 e segs. tendo alegado a excepção da insindicabilidade judicial das deliberações do conselho de administração, a falta de interesse processual em agir da A. no que respeita à nulidade ou anulação da deliberação da assembleia geral e conclui pedindo que a acção seja julgada improcedente, ou, ser fixado um prazo para proceder à renovação das deliberações impugnadas.
A A. apresentou réplica.
Atendendo ao pedido formulado pela Ré a fls. 350 al. D), foi-lhe concedido o prazo de 30 dias para proceder à renovação das deliberações impugnadas.
A fls. 474 e segs. veio a Ré solicitar que tal convite lhe fosse efectuado numa fase ulterior do processo.
Proferido despacho saneador passou-se de imediato a conhecer da matéria inerente às invocadas excepções designadamente da insindicabilidade judicial das deliberações do Conselho de Administração a qual foi julgada procedente tendo-se determinado:
“a absolvição da instância no que tange ao pedido formulado pela A. quanto às deliberações tomadas pelo Conselho de Administração na sessão de 30/3/2000.”
Igualmente passando a conhecer do mérito da causa por se considerar estarem processualmente reunidos todos os pressupostos foi a final proferida decisão na qual se julgou a acção improcedente não estarem
“as deliberações da assembleia geral de 19/6/00, inquinadas de nulidade ou anulabilidade”
Inconformada veio tempestivamente a Autora interpor o presente recurso de apelação tendo nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que se passa a reproduzir:
“1. As deliberações do conselho de administração das sociedades anónimas não são judicialmente insindicáveis.
2. A sindicabilidade judicial das deliberações do conselho de administração das sociedades anónimas, segundo o artigo 412° do Código das Sociedades Comerciais, é indirecta e exige a prévia apreciação pela assembleia geral dos vícios que lhes são imputados.
3. A deliberação da assembleia geral que não reconheça os vícios imputados à deliberação do conselho de administração, expressa ou tacitamente ratifica e confirma, esta deliberação e é judicialmente impugnável nos termos comuns.
4. Os vícios que inquinem deliberações do conselho de administração de sociedades anónimas podem ser judicialmente impugnados de um modo indirecto, após terem sido submetidos à apreciação da assembleia geral e se esta os não reconhecer.
5. Interpretado no sentido de instituir a insindicabilidade judicial das deliberações do conselho de administração das sociedades anónimas, o artigo 412° do Código das Sociedades Comerciais é inconstitucional por violar o artigo 200º da Constituição da República Portuguesa e assim deve ser declarado.
6. Deve ser anulada por omissão de pronúncia a decisão recorrida por não ter apreciado nem decidido sobre os vícios imputados pela Autora às deliberações em questão de fraude à lei que rege a cisão de sociedades anónimas e de contrariedade à ordem pública e aos bons costumes.
7. Constitui cisão simples de sociedade anónima em fraude à lei, a sequência de actos que, embora formalmente separados, se traduzem no destaque de uma parte do património de uma sociedade anónima que é transmitido a uma outra sociedade anónima constituída pela primeira e de que esta é única accionista, porque constitui e resulta materialmente precisamente na mesma coisa, e evita ou contorna habilmente os preceitos injuntivos de lei que regem a cisão simples.
8. No conselho de administração de uma sociedade anónima em que seja deliberado vender a alguns dos seus accionistas um activo importante da sociedade, por força do artigo 397° nº2 do Código das Sociedades Comerciais, não podem votar os administradores que sejam accionistas ou que no conselho de administração sejam por eles designados, obedeçam às suas instruções e representem especialmente os seus interesses, e estas deliberações carecem ainda de parecer concordante do conselho fiscal, sob pena de nulidade.
9. Não podem também na mesma deliberação do conselho de administração participar e votar, por força do artigo 410º nº6 do Código das Sociedades Comerciais, os administradores que sejam também accionistas e que sejam compradores dos mesmos activos, nem aqueles que sejam por eles designados, obedeçam às suas instruções ou no conselho de administração representem especialmente os seus interesses.
10. Na deliberação da assembleia geral em que sejam apreciados os vícios de uma deliberação do conselho de administração que autorize a venda de activos da sociedade a alguns dos seus accionistas, por violação dos artigos 397° nº2 e 410° nº6 do Código das Sociedades Comerciais, não podem ser admitidos a votar, por conflito de interesses e por força do artigo 384° nº1 al d) do mesmo Código, os accionistas compradores daqueles activos; se todavia a mesa os admitir à votação, os respectivos votos não devem ser contados no escrutínio.
11. É abusiva e deve ser anulada a deliberação da assembleia geral em que alguns dos accionistas da sociedade votam contra a impugnação de uma deliberação do conselho de administração em que os administradores por eles mesmos designados, que obedecem às suas instruções e que especialmente representam os seus interesses, votaram, com violação dos artigos 397° n° (….) e 410º nº6 do Código das Sociedades Comerciais, aprovar a venda de activos da sociedade a esses mesmos accionistas, porque é apropriada para satisfazer o propósito desses mesmos accionistas de conseguir através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em prejuízo da sociedade ou de simplesmente prejudicar aquela, quando a deliberação não teria sido tomada sem os votos dos accionistas compradores.
12. Não deve ser tomada no despacho saneador a decisão final do processo quando haja alegados nos articulados factos cuja prova possa pôr em causa a decisão tomada.
13. Quando haja matéria de facto deficientemente ou insuficientemente alegada nos articulados, o juiz não deve julgar a acção no saneador, mas antes convidar a parte a suprir a insuficiência ou a deficiência na audiência preliminar, nos termos do artigo 508º e 508°-A do Código de Processo Civil.
14. A decisão recorrida deve ser revogada sendo ordenado o prosseguimento dos termos da acção com a audiência preliminar:
15. Porque violou o artigo 412° do Código das Sociedades Comerciais,
16. Porque o artigo 412º do Código das Sociedades Comerciais tal como interpretado na decisão recorrida é inconstitucional, por violar o artigo 20° da Constituição da República Portuguesa;
17. Porque é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668° n°1 al d) do Código de Processo Civil, por não ter apreciado nem decidido sobre os vícios de fraude à lei que rege a cisão de sociedade e de contrariedade aos bons costumes e à ordem pública, das deliberações impugnadas;
18. Porque deve ser julgada improcedente a excepção insindicabilidade das deliberações do conselho de administração de sociedades anónimas;
19. Porque são abusivos e devem ser anulados os votos emitidos na assembleia geral de 19 de Junho de 2000 pelos accionistas compradores ou interessados na compra das acções da D....., SA.
20. Porque não podiam votar na deliberação da assembleia geral da C....., SA de 19 de Junho de 2000 os accionistas compradores, ou interessados na compra das acções da D....., SA;
21. Porque, descontados esses votos, a proposta formulada pela Autora (B....., SA) na referida assembleia geral foi aprovada, tendo sido anuladas e declarada a nulidade das deliberações tomadas em 30 de Março de 2000 pelo Conselho de Administração da C....., SA;
22. Porque não se verificam os pressupostos processuais para o julgamento final no despacho saneador, devendo ser ordenado o prosseguimento da acção com a audiência preliminar, seguindo-se os demais termos.”
Foram apresentadas contra alegações nas quais se pugna no sentido da manutenção do decidido.
Mostram-se colhidos os vistos legais dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa decidir.
THEMA DECIDENDUM
A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3 do Código Processo Civil como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial.
As questões que estão subjacentes na apreciação do presente recurso podem agrupar-se do seguinte modo:
A) Insindicabilidade da decisão do Conselho de Administração na sessão de 30/3/2000 e consequente deliberação posterior de rejeição da proposta apresentada de declaração de nulidade de tal deliberação em 19/6/2000.
B) Susceptibilidade de conhecimento de meritis no despacho saneador.
DOS FACTOS E DO DIREITO
Questão prévia
Da junção do parecer emitido em 1990 da autoria do falecido Prof. Vasco da Gama Lobo Xavier e Acórdão deste Tribunal de 12/12/1997 bem como fotocópia do aresto proferido pelo STJ em confirmação do anterior.
O parecer não pode ser subsumido na previsão do artigo 525º dado que se evidencia não haver sido especificamente elaborado no âmbito dos presentes autos e sobre a questão ou litigio sobre a qual os mesmos versam e se porventura considerado como documento não se encontra no âmbito da norma supra aludida – 524º nº 1 e 2 e relativamente à douta decisão proferida por este Tribunal conforme é entendimento na Jurisprudência de que se cita o Ac. do STJ de 26/2/91.
Em conformidade com o disposto no artigo 706º e seus nºs 1 a 3 porque se não perfectibilizam os pressupostos que a lei processual determina e impõe por referencia designadamente ao estatuído nos artigos 524º e 525º bem como aos artigos 542º e 543º recusa-se a junção das aludidas peças que devem ser desentranhadas.
Importa antes de mais referir o que se mostra considerado como assente e que foi o fundamento e alicerce estruturante da decisão proferida pelo Tribunal a quo dado que, conforme um dos alegados items em apreciação no interposto recurso, o estado dos autos tal não permitiria face à existência de matéria controvertida e não considerada, mas sobretudo e ainda por carência ou ausência de fundamentação no que concerne ao seu conteúdo e fixação.
Assim escreveu-se na mesma:
“Com interesse para a decisão da causa, estão assentes os seguintes factos:
A requerente - B....., SA -, é uma sociedade gestora de participações sociais de outras sociedades.
A B....., SA tem como objecto social a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas. A requerida - C....., SA - é uma sociedade anónima com sede em......
A C....., SA tem como objecto social a distribuição de gás natural, bem como a produção de outros gases combustíveis canalizados e, ainda, outras actividades relacionadas com o objecto principal, designadamente a produção e comercialização de equipamentos de queima, nos termos em que tal lhe for legalmente permitido.
A C....., SA é concessionária da distribuição de gás natural na zona dos concelhos de V. N. de Gaia, Porto, Matosinhos, Maia, Póvoa de Varzim, Vila do Conde, Valongo, Gondomar, Paredes, Penafiel, Paços de Ferreira, Lousada, Santo Tirso, V. N. de Famalicão, Guimarães, Felgueiras, Fafe, Braga, Vila Verde, Barcelos, Esposende, Viana do Castelo, Ponte de Lima, Paredes de Coura, Caminha, V. N. de Cerveira e Valença do Minho, por contrato celebrado com os Estado Português em 16.12.1993, alterado por apostilha de 3.10.1995.
A C....., SA tem o capital social de 1.535.000.000$00, representado por 1.535.000 acções de 1.000$00 cada uma.
A B....., SA é titular de uma participação social de 417.611 acções do capital social da C....., SA, correspondente a 26,348% do seu capital.
O Conselho de Administração da C....., SA é composto pelos seguintes membros: E..... (Presidente), F....., P....., Q....., R....., G....., H....., S....., T....., U..... e I.....,
A C....., SA tem os seguintes accionistas:
B....., SA com 417.611 acções - 26,348%;
V....., S.A. com 401.761 acções - 25,348%;
N....., SA com 321.409 acções - 20,278%;
W..... com 200.881 acções - 12,674%;
Y..... com 200.881 acções - 12,674%;
C.M. PORTO com 7.500 acções - 0,473%;
A.M.VALE do AVE com 6.000 acções - 0,379%;
C. M.GAIA com 4.800 acções - 0,303%;
C.M. BRAGA com 4.000 acções - 0,252%;
C. M. GONDOMAR com 3.600 - 0,227%;
C. M. MATOSINHOS com 3.600 acções - 0,227%;
C. M. MAlA com 3.804 acções - 0,240%;
C. M. ESPINHO com 2853 acções - 0,180%;
C. M. PÓVOA DE VARZIM com 2100 acções - 0,132;
C. M. DE VALONGO com 2.100 acções - 0, 132;
e C. M. VILA DO CONDE com 2.100 acções - 0.132%.
A B....., SA requereu a convocação de uma assembleia geral da C....., SA, com a seguinte ordem de trabalhos:
deliberar sobre a declaração de nulidade ou anulação da deliberação tomada pelo conselho de administração em 30.03.00, sob a epígrafe "Telecomunicações" de alienação pela C....., SA a favor dos seus accionistas, de acções da sociedade D....., SA.
e de concessão ao Presidente do Conselho de Administração da C....., SA de poderes para celebrar e assinar os correspondentes contratos de alienação e demais documentos.
Esta Assembleia reuniu no dia 19.06.2000 e nela foi apresentada a proposta constante do art. 43° do requerimento inicial.
A favor desta proposta apresentada pela B....., SA, foram emitidos 36,950 votos favoráveis pelos accionistas B....., SA e N....., SA e 41,098 votos contra, emitidos por todos os outros accionistas presentes ou representados V....., SA; W.....; Y.....; CÂMARA M. PORTO; A SOC. DE A. MUNICÍPIOS DO VALE DO AVE; CÂMARA M. ESPINHO; CÂMARA M. VALONGO (cfr. acta junta a fls. 51).
Perante estes resultados, o Sr. Presidente da Mesa, declarou que a proposta apresentada pela B....., SA havia sido rejeitada por maioria.
A assembleia teve lugar no dia, local e hora designada e dela foi lavrada a acta junta aos autos a fls. 133 a 136.”
Importa desde logo referir, tal como é entendimento uniforme na jurisprudência a nível dos Tribunais Superiores, que os documentos apresentados não são factos em si mesmos, mas antes os contêm, pelo que qualquer remissão que para os mesmos se possa fazer, tal como se elaborou na decisão, salvo o devido respeito, não é a melhor técnica processual nem a adequada de molde a relevarem-se os que efectivamente o devem ser para o conhecimento do mérito.
Assim impõe-se no que tange à factualidade referida além do mais retratar o que se mostra constante em termos de deliberação da acta da reunião do Conselho de Administração efectivada em 30/3/2000 bem como igualmente a que foi objecto da Assembleia Geral convocada para se pronunciar sobre a mesma em 19/6/2000 e que são do seguinte teor respectivamente:
Em reunião do conselho de administração da C....., SA de 30 de Março de 2000 (acta n° 157), sob a epígrafe “Telecomunicações” consta além do mais o seguinte (doc. n° 5- fls. 45 a 50):
O Senhor F..... fez um breve resumo da longa história deste assunto, evidenciando as sucessivas aprovações que ele mereceu do CA durante as várias fases da sua evolução e apresentou uma proposta para a C....., SA alienar aos seus accionistas a totalidade das acções D....., SA, na proporção das respectivas participações, o que aliás foi considerado pelo CA, desde os primórdios deste projecto, uma condição indispensável para a sua implementação.
O Doutor X..... questionou a legalidade desta alienação já quer na sua opinião, a D....., SA constitui um activo da C....., SA e, por isso, a sua alienação carece de uma autorização formal do Concedente.
Apesar de já existirem pareceres jurídicos que contrariam esta posição, o Presidente do CA assegurou que ia solicitar ao advogado da C....., SA um parecer sobre a licitude da alienação,
A proposta apresentada pelo Senhor F..... foi aprovada por maioria, com os votos contra do Dr. X....., Dr. Z..... e Engº M..... e é do seguinte teor:
"Tendo presente que:
a) na reunião deste órgão de 98.05.20, foi deliberado constituir uma sociedade anónima cuja actividade se situasse na área das telecomunicações, destinada a gerir a utilização de uma rede própria de comunicações;
b) nos termos da sobredita deliberação, a C....., SA seria a sua única accionista inicial, tendo-se previsto a futura alienação do respectivo capital inicial aos seus accionistas em prazo que se mostrasse razoável e estabelecido, desde logo, a atribuição de uma opção de compra por estes e os respectivos critérios de alienação;
c) em cumprimento da sobredita deliberação, foi constituída em Outubro de 1998, a sociedade "D....., SA" com sede na Avenida...., ....., em....., com o capital social, totalmente detido pala C....., SA, de 10.000.000$00, representado por 10.000 acções nominativas, do valor nominal de 1.000$00, cada uma.
d) tendo surgido dúvidas de accionistas quanto à licitude da deliberação de constituição da aludida sociedade, foi realizada, em 25 de Março de 1999, uma reunião da Assembleia Geral da C....., SA para deliberar sobre a matéria;
e) na sobredita reunião verificou-se que as dúvidas existentes se referiam a uma eventual desconformidade com a lei, resultante do teor da relação contratual a estabelecer entre a C....., SA e a D....., SA, pelo que foi solicitado pelos accionistas à Administração que configurasse sumariamente o modelo de relação contratual tido em vista, por forma a que aqueles pudessem melhor apreciar o respectivo mérito;
f) em reunião deste órgão de 99.04.26 foram aprovadas as bases da referida relação contratual a estabelecer entre a D....., SA e a C....., SA, esclarecendo-se e concretizando-se a deliberação de 98.05.20 do Conselho de Administração a tal propósito;
g) em reunião da Assembleia Geral da mesma data, foi dado conhecimento aos accionistas das referidas bases contratuais, tendo as mesmas merecido a aprovação de todos;
h) para integral cumprimento das deliberações deste conselho de 98.05.20 e 99.04.26 relativas à constituição da sociedade D....., SA, importa tomar uma decisão sobre a alienação do capital da D....., SA e, se for caso disso, sobre as respectivas datas e forma e bem assim sobre a celebração do contrato entre a C....., SA e a D....., SA, com observância dos limites e condições impostas pelas bases contratuais já aprovadas em Assembleia Geral.
i) consta da ordem de trabalhos desta reunião e irá nela certamente ser aprovada a minuta do contrato a estabelecer entre a C....., SA e a D....., SA tendo por objecto a utilização de infraestruturas daquela, a qual foi elaborada com observância dos limites e condições resultantes das bases contratuais aprovadas em
Assembleia Geral, nomeadamente no que respeita à necessidade de autorização pelo Ministro das Finanças;
Proponho que se delibere:
A alienação pela C....., SA da totalidade das acções representativas de capital social da "D....., SA", com sede na Av......, ....., em....., com o capital social, totalmente detido pela C....., SA, de 10.000.000$00, já matriculada na competente Conservatória do Registo Comercial, nas seguintes condições :
A) As acções serão alienadas pela C....., SA aos seus accionistas na proporção das participações detidas por cada um destes no seu capital social;
B) O preço de transmissão das acções deverá ser igual ao respectivo valor nominal, acrescido de uma actualização calculada com base na taxa mais alta aplicável ao endividamento contraído pela C....., SA perante o sistema financeiro português, durante os anos de 1998 e 1999, por todo o período compreendido entre a data de constituição da D....., SA e a data de transmissão das acções, e bem assim dos custos de transmissão de acções, o qual deverá ser integralmente pago no acto da assinatura do contrato de transmissão da respectiva propriedade.
C) Para o efeito, a C....., SA deverá, até ao dia 6 de Abril de 2000, endereçar a cada um dos accionistas uma comunicação, na qual lhes confira um direito de aquisição das acções que, por aplicação do critério de proporcionalidade acima referido, lhe couber, válido pelo prazo de 30 dias, e à qual o accionista interessado deverá responder nesse prazo, mediante carta registada com aviso de recepção a enviar para a sede da C....., SA, endereçada ao Senhor Presidente do Conselho de Administração;
D) No caso de um ou mais dos accionistas não pretender exercer o seu direito de aquisição, as acções que lhe estavam destinadas deverão ser rateadas pelos accionistas que, na resposta referida na alínea anterior, mostrem interesse nisso.
E) A transmissão das acções deverá realizar-se no prazo máximo de 30 dias a contar da data da resposta do accionista interessado, com observância das condições acima estabelecidas e acompanhada do pagamento à C....., SA da totalidade do preço da transmissão.”
Foi ainda aprovada "a concessão de poderes ao Senhor Presidente do Conselho de Administração para, em cumprimento da deliberação e em representação da C....., SA, celebrar e assinar os competentes contratos de compra e venda de acções e demais documentos e formulários que se mostrem necessários para o efeito, incluindo dar quitação do preço, nos termos e condições ora deliberados e nos demais que julgue convenientes".
Por outro lado na mencionada assembleia geral de 19/6/2000 foi apresentada uma proposta pela B....., SA que se refere na decisão ser a constante do artigo 43º do requerimento inicial (do processo de suspensão de deliberação social apenso com o nº 166/00 do mesmo Juízo e Tribunal, que se solicitou a título devolutivo para exame e consulta uma vez que os documentos aludidos foram desentranhados do processo principal e se encontram juntos na aludido procedimento cautelar e que corresponde ao artigo 66º da petição inicial cujo texto integral foi anexada à referida acta do seguinte teor:
“Proposta:
(…).
Esta proposta “recolheu 36.950 votos favoráveis emitidos pelos accionistas B....., SA e N....., SA e 41.098 votos contra emitidos por todos os outros accionistas presentes ou representados a saber V....., SA, W....., Y....., Câmara Municipal do Porto, Associação de Municípios do Vale do Ave, Câmara Municipal de Espinho e Câmara Municipal de Valongo.
Apurados os resultados o Senhor Presidente da Mesa declarou que a proposta apresentada pela B....., SA havia sido rejeitada por maioria.”
Consta da acta elaborada para a referida sessão do Conselho de Administração que "foi ainda analisada a versão final do contrato a celebrar, que apresenta ligeiras alterações de forma relativamente à versão que já tinha merecido o acordo do CA e que não suscitou qualquer reparo, tendo sido igualmente aprovado".
Esta acta não foi aprovada pelos administradores X..... e K..... que entendem não ser fiel esta última referência. Não obstante ter sido comunicada por escrito ao Senhor Presidente do Conselho de Administração, em 19 de Abril de 2000, esta discordância em relação ao teor da referida acta, a mesma não foi ainda rectificada,
A proposta de constituição da D....., SA, como “sociedade - espelho” à qual seria cometida a exploração da rede de telecomunicações associada à rede de distribuição de gás natural, e da sua posterior alienação aos accionistas da C....., SA foi desde o início patrocinada pela accionista V....., SA e pelo Sr. F..... que, no Conselho de Administração da C....., SA, representa os seus interesses e que nessa sede tem formulado as propostas conducentes a esse fim. O Sr. F..... é importante accionista da V....., SA e controla esta sociedade.
A venda de acções da D....., SA pela C....., SA à V....., SA, preenche a previsão do n° 2 do artigo 39º do Código das Sociedades Comerciais, pelo que na deliberação tomada pelo Conselho de Administração da C....., SA em 30 de Março de 2000, sob a epígrafe “Telecomunicações”, não poderia ter votado o Sr. F...... A mesma deliberação exigiria o parecer favorável do Conselho Fiscal, o que todavia, não sucedeu.
Nestas circunstâncias, aquela deliberação foi tomada com violação de lei injuntiva, o que acarreta a sua nulidade, nos termos do artigo 411°, n°1 alínea c) do Código das Sociedades Comerciais. São também nulos, por força do artigo 39º n°2 do Código das Sociedades Comerciais, os contratos de compra e venda de acções da D....., SA que tenham sido ou que venham a ser celebrados de acordo com aquela deliberação.
3. Na sequência desta deliberação, manifestaram interesse na aquisição ou terão já adquirido acções da D....., SA os accionistas da C....., SA: V....., SA, W....., Y....., Município do Porto, Município da Maia e Município de Gondomar.
Os administradores H..... e S..... representam e patrocinam, no Conselho de Administração da C....., SA os interesses das accionistas W..... e Y..... a cujas instruções obedecem no exercício dos respectivos cargos. O Administrador I..... representa e patrocina no Conselho de Administração o accionista Município de Gondomar.
A ratio juris do preceito do artigo 39º n°2 do Código das Sociedades Comerciais alarga-se também aos actos e contratos celebrados com accionistas que no Conselho de Administração tenham administradores que especialmente representam e patrocinam os seus interesses. Nesses casos é justo entender como administradores os próprios accionistas cujos interesses, aqueles administradores especialmente representam e patrocinam, e aplicar também a disciplina do art. 39º do Código das Sociedades Comerciais às relações entre a sociedade e os accionistas cujos interesses aqueles administradores especialmente representam e patrocinam no Conselho de Administração.
O impedimento de voto e a sanção da nulidade deve, nesta lógica, alargar-se também aos administradores H....., S..... e I....., e aos accionistas W....., Y..... e Município de Gondomar.
4. A B...., SA como accionista da C....., SA, manifestou-se com clareza contra a celebração destes contratos e está disposta a submeter a juízo a verificação da invalidade, tanto da referida deliberação como dos referidos contratos. Antes de o fazer, não quis deixar de trazer a questão à assembleia geral da C....., SA, para que declare a nulidade da referida deliberação. Se esta assembleia geral entender não declarar essa nulidade, a B....., SA será forçada a recorrer a Tribunal.
5. Nesta assembleia geral da C....., SA, vai estar em questão o estabelecimento de uma relação contratual entre a C....., SA e alguns dos seus accionistas, mais concretamente, aqueles que manifestaram interesse na aquisição de acções da D....., SA, que projectam adquiri-las ou que já as tenham adquirido.
De acordo com o artigo 384° n°6 alínea d) do Código das Sociedades Comerciais, os referidos accionistas não podem votar nesta assembleia, na matéria da declaração da nulidade da deliberação tomada pelo Conselho de Administração da C....., SA, em 30 de Março de 2000, sob a epígrafe ”Telecomunicações”, nem sobre qualquer assunto que tenha ligação com essa deliberação do Conselho de Administração da C....., SA ou com a compra e venda de acções da D....., SA a accionistas da C....., SA. O impedimento de V.Exª funda-se em conflito de interesses.
6. Posto isto, a B....., SA propõe que a Assembleia Geral da C....., SA delibere declarar nula a deliberação tomada em 30 de Março de 2000, sob a epígrafe ”Telecomunicações”, pelo Conselho de Administração da mesma C....., SA.”
Apreciemos pois as questões suscitadas e desde logo a primeira relativa à não susceptibilidade de sindicância jurisdicional considerada pelo Tribunal a quo relativa à deliberação do Conselho de Administração de 30 de Março e posteriormente submetida após convocação adrede efectuada da Assembleia geral para declaração de nulidade.
O conselho de administração constitui o órgão encarregado da gestão da sociedade, cabendo-lhe praticar todos os actos conducentes à realização do objecto social e à representação da sociedade - arts 405º e 406º do CSC.
Trata-se de um órgão permanente, colegial e deliberante que se perpetua por todo o tempo de duração da sociedade, caracterizando-se pela sua necessidade e continuidade que se impõe na medida das necessidades de administração das grandes empresas bem como igualmente como meio de equilibrar os grupos de interesses existentes, como ocorre na maioria das vezes, nas sociedades anónimas sendo um órgão deliberante que deve reunir regularmente, assumindo as decisões com a presença de pelo menos a maioria dos seus membros em número impar e segundo o princípio maioritário (art. 410° C.S.C.).
A sua actuação e competência geral vêm indicadas nos arts. 405° e 406° CSC, sendo este normativo último claramente significativo do qual se retira que o conselho de administração tem competência geral para a gestão social, podendo deliberar sobre todos os actos que não lhe estejam vedados, designadamente tendo poderes para praticar todos aqueles estejam inseridos nos limites do exercício da actividade económica e social.
Nas sociedades anónimas a distribuição de competências entre a assembleia (a colectividade dos sócios ou accionistas) e o órgão de administração é muito mais rígida do que em qualquer outro tipo designadamente nas sociedades por quotas como se pode retirar do disposto no artigo 373º nº 2 do CSC onde se dispõe:
“Os accionistas deliberam sobre as matérias que lhes são especialmente atribuídas pela lei ou pelo contrato e sobre as que não estejam compreendidas nas atribuições de outros órgãos da sociedade.”
Sendo estas estruturadas segundo a classificação tripartida de Pedro Maia in “Deliberações dos sócios- Estudos do Direito das Sociedades” pág. 181 em imperativas, dispositivas, contratuais e de competência residual ou seja aquelas que não caibam que por força de lei ou do contrato, nas atribuições de outro órgão.
É também por esse carácter não especificado da competência do conselho de administração que o nº1 do art. 405º do CSC terá como limites dos seus poderes de gestão as deliberações dos accionistas e as intervenções do conselho fiscal [Miguel Pupo Correia, in Direito Comercial, 6ª. ed., pág. 542.].
As atribuições do órgão de administração assumem papel fundamental para a vida social e é a este órgão que cabe verdadeiramente a condução dos negócios sociais.
Daí que a lei enfatize, como dever central nuclear dos membros dos órgãos de administração e representação, o de “actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores” - art. 64º do CSC
Ilídio Rodrigues in “Administração das Sociedades Anónimas e por Quotas” pág. 173 refere que a obrigação do administrador é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da actividade para que a sociedade se constituiu, estando submetidos aos critérios de diligência e do interesse da sociedade.
Os administradores são igualmente responsáveis pelos seus actos quer perante a sociedade (arts. 71º e 72° C.S.C.), quer perante os credores sociais (art. 78º) quer para com os sócios e terceiros (art. 79º) e desde logo pelos comportamentos praticados no exercício das suas funções (art. 72° e segs.), podendo ser-lhes exigido responsabilidade quer pela própria sociedade (art. 75) quer pelos sócios (art. 77º) e ainda eventualmente criminal.
O Conselho de Administração age colegialmente sendo as suas deliberações tomadas por maioria dos votos dos administradores presentes ou representados e dos que, votem por correspondência, quando o contrato de sociedade o permite, das suas reuniões e deliberações se ocupando os artigos 410º a 412º do CSC.
Seguindo o ensinamento de Brito Correia in ob. cit. pág. 117 deliberação social pode caracterizar-se como um “negócio jurídico (ou declaração negocial) causal, visto que deve ter por função realizar o interesse social enquanto fim da própria sociedade; mas pode concretizar esse fim assumindo objectivos imediatos muito variados sendo pois um acto jurídico que resulta da unificação de vontade de uma pluralidade de pessoas físicas (mesmo quando representam pessoas colectivas) reunidas num colégio, ou agindo conjuntamente, que corresponde à posição da maioria dos votos dessas pessoas e que é imputável à pessoa colectiva de cujo órgão de tais pessoas são titulares, podendo em certos casos, ser imputável (e produzir efeitos em relação) simultaneamente aos próprios titulares do órgão”.
Num sentido amplo pode chamar-se deliberação social à deliberação de um órgão plural de uma sociedade e não exclusivamente como era entendimento anterior apenas às deliberações da assembleia referindo o mesmo autor que “as deliberações do conselho de administração têm a mesma estrutura, a mesma natureza e em grande parte, o mesmo regime que as deliberações dos sócios” o que chegou a recomendar segundo refere, em termos de terminologia, ao então Ministro da Justiça e que veio a ser adoptado no actual CSC.
Segundo a nossa lei, a actividade deliberativa do conselho de administração não se desenvolve num “espaço vazio de direito”, expressão utilizada por Galgano, citado por Nogueira Serens, in Studia Juridica 14, Notas sobre a Sociedade Anónima, 2ª Ed., pág.79.
Assim as suas deliberações podem ser inválidas - anuláveis, se violarem disposições legais, quando ao caso não caiba a nulidade, sendo o regime regra a anulabilidade - art. 411º n.º 3 do CSC..
Nulas são as deliberações que, pelo seu conteúdo, violem preceitos legais imperativos ou sejam ofensivas dos bons costumes artigo 411º nº1 al c) e, ainda aquelas que pela sua natureza ou conteúdo não estejam sujeitas a deliberação do conselho de administração - art. 411º 1 do CSC.
A fiscalização da sociedade pode ser individual, a que é exercida pelos sócios, nos termos legais e estatutários e, ainda judicial e administrativa.
Têm, pois, os sócios poderes de fiscalização individual, sobretudo, quando exercem entre outros o direito à informação sobre os negócios sociais [cfr. Pupo Correia, in ob. cit., pág. 544 e 545.].
Ora, alinhados que se evidenciam estes considerandos importa que seja centrada a questão que se coloca no presente recurso concretamente da não sindicância judicial da deliberação assumida pelo Conselho de Administração, desde já se adiantando, tal como anteriormente decidimos noutro Acórdão deste Tribunal de que fomos Relator, proferido no processo 1596/99 desta Secção, que consideramos serem tais deliberações passíveis de apreciação jurisdicional sufragando deste modo a tese adversa daquela que foi declarada pelo Tribunal a quo, pese embora a douta argumentação tecida nos arestos citados que todavia, salvo o devido respeito não logram percutir o nosso convencimento, uma vez que seguimos de perto a doutrinação tecida por Pinto Furtado in Deliberações Sociais ao comentário ao artigo 55º onde refere e passamos a citar:
“Segundo a opção do Código, só abraçada na fase final da revisão do Projecto, as resoluções dos órgãos plurais de administração e fiscalização recebem também a designação e natureza de deliberações”
Continua na explanação do aludido entendimento a referir que a despeito de se considerar e contemplar no artigo 412ºnº1 do CSC a susceptibilidade de providências graciosas de uma reclamação para o próprio conselho de administração ou de um recurso hierárquico voluntário para a assembleia geral, como se defende na tese contrária e na jurisprudência que se reputa não ser a de melhor entendimento, os contenciosos das respectivas deliberações sociais dos órgãos e não só da assembleia geral são autónomos e não há nas sociedades comerciais, com base no principio da soberania da assembleia geral e à imagem do direito administrativo um recurso hierárquico necessário das deliberações dos órgãos plurais de administração e fiscalização para a assembleia geral, só de cuja deliberação se poderia então sim recorrer para os tribunais.
E termina dizendo: “Isto deve considerar-se hoje, entre nós como um dado adquirido” e continua mais adiante afirmando que “do facto de não haver (no artigo 411º) remissão expressa para os preceitos dos artigos 59º e 60º não parece de inferir que a via judicial esteja vedada a quem se mostre com legitimidade. A redacção do artigo 412º utilizando a expressão “o próprio conselho” daria uma indicação nesse sentido”
Neste mesmo sentido e em reforço do expendido para além do entendimento jurisprudencial de que se citam entre outros o Ac. desta Relação de 28/9/93 in www.jtrp.00010766 do saudoso Dr. Norman Mascarenhas em que a propósito de um processo de suspensão de deliberação da administração sustentou cristalinamente tal entendimento e de 8/1/01 in CJ 2001-I-175 bem como de 20/11/2003.
Igualmente Raul Ventura, in “Comentário o Código das Sociedades Comerciais Estudos Vários sobre as Sociedades Anónimas”, como aliás é igualmente referido nas alegações do presente recurso, sustenta que a circunstância do artigo 412º não mencionar a declaração de nulidade pelos Tribunais, parecendo que se reserva a competência para as duas entidades sociais no mesmo elencadas, determinaria uma interpretação inconstitucional do normativo em apreço, por violação do direito de acesso aos tribunais, garantido no artigo 20º nº1 da Constituição da República Portuguesa, o que inteiramente sufragamos e neste acto igualmente sustentamos, dado que, fazer o contrário ou não admitir tal interpretação, seria arredar dos Tribunais, órgão de soberania por excelência com tal múnus, a apreciação de todo ou qualquer acto praticado ou susceptível de declaração com força vinculativa não só aos próprios sócios, ou accionistas, como desde logo a terceiros, e impedir ou dificultar o acesso à declaração do respectivo direito, eventualmente postergado, por quem é constitucionalmente incumbido de o declarar.
Imagine-se a interposição de um requerimento para o próprio conselho no sentido da declaração da nulidade e da posição que viesse a ser assumida para tal órgão que aliás a própria lei prevê e das consequências de tal facto advenientes pois que teríamos de perguntar se mesmo assim se teria de novo de sujeitar a sua apreciação à assembleia geral para só depois se seguir a via jurisdicional.
Em reforço do que se sustenta temos de apelar igualmente para o disposto no artigo 412º nº 3 do CSC onde se contemplam os meios de sanação das deliberações do conselho de administração.
O primeiro consiste na ratificação pela assembleia geral de deliberação anulável e, a segunda hipótese, traduzindo-se na substituição da deliberação nula por uma deliberação da assembleia, mas apenas se aquela não versar sobre matéria da exclusiva competência do conselho de administração, o que não ocorre nas deliberações anuláveis.
Ora, a ratificação não pode ocorrer porque tal significa ou traduz-se em a pessoa em cujo nome ou pelo qual se celebrou determinado negócio jurídico, sem estar munido dos poderes necessários para o efeito de representação, se apropria dos seus efeitos jurídicos, assumindo-os, o que não é o caso.
Por outro lado de harmonia com o disposto no artigo 288º nº 1 do Código Civil a anulabilidade é sanável mediante o instituto da confirmação que se traduz num negócio jurídico unilateral, pelo qual o sujeito renuncia à anulação do acto, cabendo nos termos do seu nº 2 à pessoa a quem compete ou pertence o direito de anulação.
Ora, do que vem de ser dito igualmente e desde logo se alcança que tal confirmação também não ocorre, uma vez que a assembleia geral da sociedade não é a mesma pessoa a quem pertence o direito de anulação, mas sim a entidade competente para proceder à anulação.
Pelo artigo 412º nº 2 o que se pretende é sanar a anulabilidade de que possa enfermar a deliberação do conselho de administração concedendo esse poder à assembleia geral mas não se alcança como se possa limitar o direito de impugnação dos sócios relativamente à decisão assumida concretamente, de uma deliberação do conselho de administração anulável por violação de preceito legal ou do contrato de sociedade, mantendo-se a violação dado que a mesma seria anulável por causa do mesmo vício.
No reforço do expendido veja-se o disposto no mencionado nº 2 do artigo 288º do Código Civil que faz depender a eficácia da confirmação da cessação do vício que serve de fundamento à anulabilidade.
O artigo 412º nº 1 nas suas diversas alíneas enumera e legitima para o requerimento de declaração de nulidade ou de anulação entre outras situações qualquer accionista com direito de voto e independentemente do número de acções que possua e mais ainda se deve referir e que se traduz no seguinte relativamente aos prazos de caducidade é que os mesmos não se aplicam quando se trate de apreciação pela assembleia geral de actos dos administradores, podendo então a assembleia geral deliberar sobre declaração de nulidade ou anulação, mesmo que tal matéria não conste da convocatória.
Por tudo quanto vem de ser dito se considera ser jurisdicionalmente sindicável a deliberação do conselho de administração nos termos assumidos e mais ainda igualmente a da assembleia geral que aceita como válida tal deliberação uma vez que, ainda que sob a forma de deliberação negativa, a aceita e assume com os vícios que podem estar subjacentes na mesma e que não foram apreciados pelo Tribunal a quo mas que foram invocados, concretamente pela participação na votação dos diversos administradores designados pelos accionistas cujos interesses foram aludidos na petição inicial e se desconhece se são ou não eventualmente conflituantes, bem como e ainda pelo demais que a mesma em si pode acarretar pela transmissão da totalidade das acções para a D....., SA anteriormente constituída.
Analisando o resultado obtido na votação de tal deliberação estamos em face de uma deliberação negativa a qual pode ser admitida como um acto deliberativo donde não resultou a tomada de deliberação positiva, considerando esta como uma deliberação cujo conteúdo incorpora a proposta.
Assim, há uma deliberação negativa mesmo quando não tenha havido nenhum voto de rejeição, pois o acto deliberativo existiu, embora de votos sim seja insuficiente para ser tomada uma deliberação com conteúdo igual à proposta, trata-se como se refere na decisão proferida de verdadeiras deliberações, com o sentido que a votação lhes imprimiu pelo que quanto aos vícios de que as mesmas poderão sofrer, deverá aplicar-se, por analogia o regime de nulidade e anulabilidade estabelecido para as deliberações sociais positivas, pois, tanto num caso, como noutro, trata-se da invalidade do acto deliberativo [Raul Ventura, in Sociedades por Quotas, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, II vol., pg. 243 e Jorge H. Pinto Furtado, in Curso de Direito das Sociedades Comerciais, 3ª ed., pg.429.]
Salvo o devido respeito o que está em causa na deliberação ou melhor deliberações assumidas é manter ou não a venda das acções da D....., SA aos accionistas da C....., SA mas e sobretudo verificar se existem ou não interesses conflituantes com os da própria C....., SA e sobretudo verificados ou não, determinar da participação tal como ocorreu, dos referidos administradores no processo de votação que verificado o primeiro dos pressupostos poderá estar eivado de vício na formulação participação e contagem do respectivo valor da votação.
A este mesmo propósito e em reforço do expendido voltaremos para apreciação da matéria infra contida no que tange ao abuso de direito, ou deliberação abusiva e conflito de interesses bem como do que se deve considerar como o interesse social versus interesses dos sócios sendo certo que temos como assente pelo que se procurou fundamentar e sustentar que neste segmento a matéria conclusiva da apelação tem de proceder.
Apreciemos de seguida a questão suscitada atinente com o conhecimento de meritis no despacho proferido e falta de fundamentação da fixação da matéria fáctica bem como da não relevância ou apreciação de factos elencados no articulado e não considerados, concretamente, da sua não indicação como matéria não provada.
Findos os articulados o Juiz pode conhecer imediatamente do mérito da causa sempre que o estado do processo o permitir sem necessidade de produção de mais provas.
É, alcançada esta fase processual, ao Juiz que cabe decidir quais os factos que considera assentes e aqueles que carecem de prova, referindo-se no artigo 508º-A nº1 alínea e) que deve seleccionar a matéria de facto relevante que se considere assente, não referindo todavia qual a que se deve reputar como tal, o que ocorria no domínio da lei processual anterior, e que era reportada ao art. 511º nº1, ou seja, os que resultassem “em virtude de confissão, acordo das partes ou documental” devendo assim considerar-se como tal toda a que não careça de prova ou os factos não impugnados.
Por outro lado dispõe o artigo 511º nº1 que:
"O juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.”
A Apelante desde logo suscita a nulidade da decisão em virtude da mesma não haver considerado os factos indicados sob o nº 9 a 17, 18 a 23, 25, 30, 34, 35, 37, 40 a 49, 57, 62, 63, 69, 70, 76, 78, 80 a 82, 84 a 86, 89, 101 e 102.
A matéria invocada nos artigos 9 a 17 conforme se pode verificar do seu texto reporta-se além do mais à composição dos elementos do conselho de administração da C....., SA e ainda da ligação dos mesmos com os respectivos accionistas bem como dos respectivos grupos que eventualmente representam o que, tendo em consideração a igualmente alegada ocorrência de conflito de interesses na deliberação que foi assumida em 30 de Março de 2000 não é de forma alguma inócuo ou despiciendo, tendo em consideração o regime determinado por força do estatuído no artigo 410º nº6 do CSC, no qual se veda ao administrador poder votar sobre assuntos em que tenha, por conta própria ou de terceiro, um interesse em conflito com o da sociedade; e em caso de conflito, devendo informar o presidente sobre ele, o que se verifica não ter ocorrido.
A acta da deliberação assumida pelo conselho de administração em 30/3/2000 assim o revela em termos de historial feito como justificativo para a sua apresentação pelo mencionado membro conforme se pode verificar a fls. 88 e segs. do processo de suspensão de deliberações sociais que foi solicitado a título devolutivo.
Tal matéria, porque controvertida e suscitada no âmbito dos articulados, de relevância absoluta para uma das soluções jurídicas possíveis, porque eventualmente pode perfectibilizar o enunciado contido no artigo 397º nº 2 do CSC, ou seja, da nulidade dos negócios ou contratos celebrados entre a sociedade e os seus administradores, directamente ou por pessoa interposta, se não tiverem sido previamente autorizados por deliberação do conselho de administração, na qual o interessado não pode votar, e com o parecer favorável do conselho fiscal, verifica-se que não foi objecto de qualquer apreciação jurisdicional, mas mais ainda igualmente se nos afigura, como se referiu, o que é de importância capital a demonstrar-se, ou não, para o conhecimento do mérito da causa segundo as diversas teses jurídicas em confronto, tendo em consideração a natureza dos pedidos formulados.
A matéria fáctica elencada nos artigos 18 a 23 da petição inicial e que supra foi retratada porque constante da acta de 30/3/2000 e não impugnada necessariamente que tem relevância para a apreciação da questão sub judicio verificando-se todavia que sobre a mesma o Tribunal a quo não fez qualquer valoração criteriosa de apreciação para subsunção jurídica com a mesma atinente no sentido do seu aproveitamento ou não relevância.
No que tange aos demais pontos da matéria factual referida, concretamente nos artigos 25, 30, 34, 35, 37, 40 a 49 e 51 igualmente se verifica que os mesmos encerram e contém factos que importa averiguar da sua veracidade através da prova a produzir em sede de julgamento, porque igualmente, e além do mais, se encontram impugnados, sendo no nosso entendimento de relevância para apreciação e eventual preenchimento de requisitos legais que estão subjacentes, designadamente, para aplicação dos invocados artigos 397º nº2 e 410º nº 2 ambos do CSC, e ainda relativamente à assembleia de 19/6/2000 o artigo 384º nº6 alínea d) e nº7 do mesmo diploma onde se dispõe que:
”Um accionista não pode votar, nem por si, nem por representante, nem em representação de outrem, quando a lei expressamente o proíba e ainda quando a deliberação incida sobre:
d) Qualquer relação, estabelecida ou a estabelecer, entre a sociedade e o accionista, estranha ao contrato de sociedade”, sendo certo que tal normativo por força do o indicado nº7 é de carácter imperativo e determinante de nulidade da deliberação dado que conforme se determina o “O disposto no número anterior não pode ser preterido pelo contrato de sociedade”
O mesmo cabe dizer do que vem afirmado no âmbito do artigo 57 da petição inicial, que aliás vem impugnado, conforme se retrata na contestação nos artigos 40 a 71 e que em parte é resultante de documentação que foi e é objecto do procedimento cautelar de suspensão da deliberação assumida, mas porque controvertida, uma vez mais importa necessariamente submeter ao formalismo processual correspondente da Base Instrutória no que não é objecto de concordância dos respectivos termos e dos documentos aludidos como v.g. a matéria invocada nos artigos 65 in fine, 66, 70 inclusive donde se verifica que posteriormente veio esta ultima pretensão a ser indeferida, como aliás se refere a fls. 448 sob o nº 11 de indeferimento do pedido formulado junto do Ministério da Economia para celebração do contrato com a D....., SA.
Também no que tange ao demais articulado concretamente no que se refere aos artigos 62 e 63 que estão em conexão absoluta com o demais anteriormente articulado e impugnado trata-se de aquilatar da eventual existência para apuramento de um negócio com fraude à lei, pela invocação que nos mesmos é padronizada, concretamente de verificação de uma operação de cisão de uma sociedade concessionária, como é o caso, de um serviço público, subvertendo-se ou contornando as exigências e normas imperativamente impostas no CSC, quer no que tange ao seu objecto, quer ainda na forma e modo de votação pela exigibilidade restrita de quantificação de votos em maioria qualificada, quer de outros tais como a não intervenção de órgãos sociais legalmente imposta v.g. conselho fiscal, bem como ainda, aqueles cuja factualidade, pese embora os considerandos tecidos pela Apelada a tal respeito e que são aliás impugnantes da tese assumida no petitório necessariamente, porque não prejudicados pelo teor da decisão assumida, têm de ser apreciados pelo Tribunal a quo, o que se verifica não ter ocorrido, constituindo tal facto omissão de pronuncia geradora de nulidade da decisão de que se conhece.
A este propósito e contendente com a demais matéria igualmente referida e suscitada de interesses conflituantes dos membros do Conselho de Administração reportada nos artigos 66ºa 69º e 78º da petição importa relembrar o ensinamento que se colhe da doutrinação do Prof. Oliveira Ascensão a propósito do regime interpretativo do artigo 58º nº 1 alínea b) do CSC isto é a denominadas deliberações abusivas ou seja as que são tomadas de molde a satisfazer o propósito de um ou de alguns dos accionistas através do voto vantagens especiais quer para os próprios quer para terceiros em prejuízo da sociedade ou de outros ou e ainda de eventualmente se poder prejudicar a sociedade e outros sócios ou accionistas.
Para além da questão que se coloca de não identidade entre o regime do artigo 334º do Código Civil e este normativo sobretudo na própria consequência jurídica que um e outro proclamam concretamente o primeiro referindo ilegítimo o exercício a que não corresponde um sentido técnico omitindo-a por outro lado já o aludido normativo do CSC apela para a anulabilidade sendo certo todavia que não pode retirar-se a objectividade ou entendimento objectivo que é dado mas nem sempre.
Assim antes de mais como se verifica do preceito e seu conteúdo o voto é dirigido a prejudicar a sociedade e os outros sócios porém nos outros casos o voto é disfuncionalizado para o sócio conseguir vantagens especiais, à custa da sociedade ou de ouros sócios podendo a sociedade não ser prejudicada todavia a direcção do voto é suficiente para inquiná-lo dificilmente se fugindo à exigência do concurso de um elemento subjectivo para se alcançar a anulação do voto [Raul Ventura in Alterações do contrato de Sociedade sub art. 87 nº 2 considera que “os motivos do aumento do capital podem constituir fundamento de impugnação da deliberação”]
As questões fulcrais colocam-se precisamente na previsão do voto se dirigir contra os interesses da sociedade ou do interesse social e do que se deve entender pelo mesmo, concretamente como alguns defendem “o interesse que a maioria exprime” o que se reputa não ser o mais correcto em face dos termos legais do citado normativo dado que se apenas este estivesse em causa não se compreenderia de todo a referencia do prejuízo da sociedade, porque tudo se alcançaria com a menção do prejuízo dos outros sócios ou accionistas não se podendo postergar o interesse social sob pena de se tornar o preceito incompreensível.
Como refere o Ilustre Prof. “O problema consiste em saber se o interesse que deve ser tomado em conta é o interesse da sociedade ou o interesse da empresa” dado que são realidades distintas pois que o interesse da sociedade, como estrutura jurídica da empresa, pode satisfazer-se sem ter em atenção o interesse da empresa constituindo esta uma estrutura organizada que desempenha uma função produtiva.
A estrutura jurídica como é bom de ver uma vez gerada passa a ter os seus fins próprios concretamente o lucro e o desempenho de uma função produtiva que podem entre si gerar conflitos uma vez que a finalidade do lucro pode ser em casos limite incompatível com a função produtiva e o contrario igualmente se pode referir dado que o desempenho da função económica pode ser incompatível com a finalidade do lucro.
Ora em principio deve dirimir-se tal conflito atendendo ao interesse social e não ao interesse da empresa entendendo por interesse social o interesse da sociedade, estrutura jurídica, e não o interesse público ou geral.
Importa dizer porém que não significa que o interesse da empresa seja juridicamente irrelevante dado que existem vários aspectos em que só perante tal categoria a disposições legais atingem o seu pleno escopo e se tornam compreensíveis v.g. no direito de concorrência uma vez que o que está em casa são as unidades económicas e não a estrutura jurídica o mesmo se referindo e ocorrendo noutros domínios concretamente na supervisão exercida por entidades públicas tais como na Banca, Seguros Valores mobiliários etc., em que a noção de empresa avulta, arredando ou postergando o que resultaria de considerações formais de estruturação jurídica e mesmo noutros sectores concretamente no direito do trabalho.
Assim tem de perguntar-se se o interesse da sociedade que a deliberação abusiva ofende ou atinge, nos termos do normativo em análise é o interesse da empresa, ou por outro lado é o interesse da estrutura jurídica da sociedade.
Galgano in Diritto Civile e Comerciale Vol III nº 131 refere que “Os sócios não podem, nem mesmo por unanimidade, inflingir dano à sociedade, comprometer a sua eficiência produtiva sacrificando a um seu interesse extrassocial” pondo deste modo a alternativa de se proteger o organismo produtivo ou pelo contrario a minoria accionista contra a prepotência da maioria.
A eficiência produtiva entre nós não é jurisdicionalmente controlada em principio pelo que a deliberação prejudicial a tal função não pode integrar-se no normativo em causa todavia apelando ainda para o disposto no comando ínsito no artigo 334º do Código Civil que foi expressa e concretamente invocado e que está sujeita ao principio da função social pode ter aqui o seu campo como refere o Prof Oliveira Ascensão no estudo cujo raciocínio e tese de perto vimos seguindo porque com integral preenchimento in casu e assim através da sua eficácia negativa poder ter de intervir ou ser aplicável como refere “perante actos particularmente graves”.
O interesse da sociedade que se protege contra deliberações abusivas é o interesse da estrutura jurídica o qual pode não ser o dos sócios ou accionistas e pode manifestar-se mesmo perante uma posição unânime dos mesmos devendo mesmo como se prevê perante tal situação e ficar responsabilizado caso não o faça o órgão de fiscalização.
Ora, do que vem de ser dito facilmente se constata perante a decisão assumida, atento o elenco da factualidade constante do articulado da petição inicial, que não foi, como entendemos deveria ter sido tal apreciação jurisdicionalmente levada a efeito pelo Tribunal a quo, omitindo o dever que se lhe impunha porque contraditada e impugnada tal matéria, ou seja de a submeter à correspondente elaboração da Base instrutória de molde a poder aquilatar-se em todos os seus pressupostos da sua verificação ou, mesmo assim não se entendendo, o que apenas por mero raciocínio argumentativo se admite, a sobre a mesma, ponderar a eventual existência ou perfectibilização no caso perante o regime o mencionado regime do artigo 334º do Código Civil.
Igualmente o mesmo se terá de referir no que respeita à questão suscitada de fraude à lei com os pressupostos que estão materializados no articulado e que importa determinar como se referiu supra pelas diversas questões jurídicas que se suscitam de subsunção ou enquadramento.
Ora do que vem de ser dito linear se nos afigura que na verdade neste contexto assiste razão à Apelante dado que nestes autos e independentemente do que se configura e apresenta na acção não estão tais factos reportados nos citados items e de forma alguma fixados, sendo controversa a posição das partes relativamente aos mesmos, sendo certo e insofismável que os factos que forem controvertidos, isto é, alegados por uma parte e impugnados pela outra, bem como aqueles que, apesar de não impugnados, não podem ser objecto de admissão, porque abrangidos designadamente por uma das excepções ao efeito cominatório por ela produzido e como tal devem fazer parte da base instrutória "factos (. . .) que devam considerar-se controvertidos ou porque necessitados de prova"
Assim necessariamente que os factos aludidos não podem considerar-se como assentes ou provados daí que uma vez mais neste contexto assista razão à Apelante pelo que importa atenta a sua essencialidade proceder à respectiva formulação em termos de base instrutória para além de outros a considerar.
No que respeita por outro lado à questão suscitada da nulidade da decisão por falta de fundamentação na conformidade do estatuído no artigo 653º importa referir o seguinte:
Pelo que já vem anteriormente referido no que respeita à selecção da matéria de facto como controvertida ou não, igualmente se deixa transparecer o que está em causa no âmbito de apreciação da questão suscitada relativamente à fundamentação da decisão que na verdade se considera não explanada.
Entendemos que a decisão sobre a matéria de facto na verdade não pode limitar-se ou mesmo confinar-se à simples declaração de que se considera provado ou não provado este ou aquele facto ou pura e simplesmente acompanhar a decisão de uma simples declaração genérica dos meios de prova que determinaram o Tribunal à formação da sua convicção.
No nº 2 do artigo 653º ainda que para a fixação da decisão sobre os pontos de facto da Base instrutória exige-se a análise critica dos meios de prova produzidos no decurso do iter processual e igualmente se considera ser necessário especificar os fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção que foi expressa nas respostas proferidas positivas ou negativas.
Não se trata de um mero juízo de arbitrariedade ou de intuição sobre a realidade de um facto mas sim da formação de um juízo adquirido através de um processo racional de apreciação criteriosa e comparativa dos diversos e distintos dados, trazidos através das provas, mas sobretudo de uma maturação dos fundamentos e das convicções essencialmente determinantes da opção feita e cuja enunciação, por exigência da lei, se traduz no fundo, no assumir da responsabilidade inerente ao julgador do desempenho da sua própria função do poder público da administração da justiça de molde a que a sua formulação por convincente se possa impor aos cidadãos, partes a quem se dirige.
Conforme o melhor entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme sobre tal matéria a interpretação do nº 2 de tal normativo impõe que a motivação se refira a cada facto, isolada e autonomamente considerado e que tenha por objecto a indicação dos meios probatórios decisivos na formação da convicção do julgador.
Ora se assim é na situação aludida igualmente entendemos dever impor-se sempre que se assuma como no caso dos autos a posição de decidir e apreciar a questão desde logo no despacho denominado de saneador-sentença e assim se considera porque “a questão de mérito nunca pode ser unicamente de direito” [Castro Mendes Direito Processual Civil Vol. III]
Em qualquer acção declarativa ainda que se encontrem provados todos os factos alegados, não deixa de subsistir uma questão de facto, dado que a decisão de mérito não passa sem a interpretação e integração jurídica dos factos, como pressuposto lógico da decisão, seja no sentido da sua procedência ou improcedência.
A enunciação dos factos julgados provados e não provados, a especificação dos meios de prova e a análise critica desses meios constituem o cerne de toda a actividade judicativa sendo o enunciado do facto feito sob a forma de um juízo assertório que tanto pode ser verdadeiro como falso e a resposta que constitui o julgamento é um juízo apodíctico: o facto enunciado é, ou não é, existe ou não existe, é verdadeiro ou falso sendo um juízo apodíctico por demonstração e não por evidência dado que a lei tal não permite uma vez que exige fundamentação, não consente o julgamento por juízos de evidência.
Assim dado que o enunciado é constituído por juízos assertórios e como o resultado é um juízo apodíctico por demonstração a passagem daqueles para este elabora-se através de juízos problemáticos que se estruturam através de um raciocínio critico-analitico o qual se opera necessariamente através da ponderação prudencial dos fundamentos especificados.
Este é na verdade um postulado que se tem como assente no Direito e na Justiça acolhidos constitucionalmente, cuja doutrina exsuda inequivocamente do disposto nos artigos 3º. 1, 201º. 1 e 205º. 1 da Constituição da República Portuguesa.
Não o fazer o Juiz, que no seu poder de soberania administra a Justiça em nome do Povo e do qual é seu mandatário, através da não fundamentação das decisões, será violar tais princípios e sobretudo permitir que a decisão, pela sua carência, perca ou não esteja imbuída da sua força legitimadora.
Ora, como é bom de verificar, tal não ocorreu na decisão proferida que terminou por não elencar os fundamentos ou os concretos meios de prova em que se baseou para estruturar a selecção a que procedeu da factualidade que considerou de relevância e assente para a decisão sendo certo que, conforme se referiu, a mesma só poderia dizer respeito a factos essenciais admitidos por acordo ou não impugnados, por confissão expressa ou tácita, ou ainda, por via de prova documental ou quando seja indiferente para qualquer das soluções plausíveis da questão de direito a prova dos factos que permanecem controvertidos.
Estatui-se no art. 668º que:
1. É nula a sentença:
( … )
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
Como é doutrinação corrente a estrutura da sentença reconduz-se ao chamado silogismo judiciário em que a premissa maior é constituída pela norma jurídica aplicada, a menor os factos apurados ou provados e a conclusão o preceito da sentença ou decisão final.
Como refere M. Andrade in Noções Elementares de Processo Civil, pág. 294 “Esta é na verdade a ordem de precedência lógica dos três momentos apontados. A proposição mais ampla ou de maior extensão – a premissa maior – tem preeminência lógica sobre a proposição menos ampla – a premissa menor; e ambas são antecedentes lógicos da conclusão”
Atentando no que vem de ser dito e tendo em consideração a referida omissão pelo Tribunal a quo que, salvo o devido respeito, não fez a análise cabal da questão suscitada, que implicaria o respectivo juízo criterioso de valoração sobre a prova produzida sobre matéria seleccionada e que lhe era colocada no âmbito dos articulados segundo as diversas questões possíveis de subsunção não procedeu na conformidade do mencionado normativo.
A decisão que sobre tal matéria se pronunciou está, como é referido nas conclusões do Apelante, eivada de nulidade, uma vez que tendo sido fixada nos termos indicados, sem fundamentação, igualmente a própria decisão não tem qualquer suporte ou sustentáculo fundamentador que a possa ter determinado no sentido que foi expresso.
DELIBERAÇÃO
Nestes termos em face do que vem de ser exposto perante a procedência parcial das conclusões elencadas na Apelação decide-se revogar a decisão proferida pelo Tribunal a quo e consequentemente ordenar que seja substituída por despacho que sedimentando a matéria de facto já assente por acordo das partes e documentos, igualmente elabore a Base Instrutória relativamente a factualidade controvertida de harmonia com as regras do respectivo ónus probatório e abrangente das diversas soluções jurídicas em causa para conhecimento dos pedidos formulados nos termos do disposto no artigo 511º nº1.
Custas nesta instância pelo vencido a final.
Porto, 20 de Abril de 2004
Augusto José Baptista Marques de Castilho
Maria Teresa Montenegro V C Teixeira Lopes
Emídio José da Costa