Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 26/03.2TASJP.P1 |  |
Relator - Ernesto Nascimento.
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Efectuado o julgamento foi proferida sentença onde se decidiu, condenar o arguido B………….. prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de dano qualificado, p. e p. pelo artigo 213°/1 alínea c) C Penal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,00, o que perfaz a quantia de € 1.000,00.
I. 2. Inconformado, com o assim decidido, interpôs o arguido recurso, pedindo a revogação da sentença e a sua consequente absolvição, sustentando as seguintes conclusões:
1. não tendo sido dado como provado que o caminho pertencesse à queixosa, Junta de Freguesia de Penela da Beira, nem que a posse pública sobre ele exercida fosse imemorial não podia ser imputada ao arguido a prática de um crime de dano qualificado, p. e p. pelo artigo 213º/1 alínea c) C Penal, mas sim quando muito um crime de dano simples, p. e p. pelo artigo 212º C Penal;
2. assim sendo, a queixosa não tinha legitimidade para apresentar queixa e, face à natureza semi-pública do crime de dano simples, o MP não tinha legitimidade para promover o processo, face ao disposto no artigo 49º C P Penal;
3. consequentemente, o Tribunal não poderia apreciar do mérito da acusação;
4. o arguido foi condenado pelo crime de dano qualificado pelo facto descrito no ponto 4. dos factos provados: "em data não concretamente apurada mas após a referida em 1º, o arguido colocou pedras em duas partes do caminho e no entroncamento do mesmo com outro proveniente da C…………, que dava acesso à D…………., impedindo, desta forma, a sua utilização normal";
5. tal ponto de facto foi incorrectamente julgado. Pois,
6. depois de ter ouvido todas as testemunhas de acusação, à Sra. Juiz afigurou-se necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa ouvir E………….., que tendo comparecido em tribunal se recusou a depor, invocando o seu grau de parentesco com o arguido;
7. não tendo sido produzida qualquer outra prova, subsequentemente ao despacho, não podia a Sra. Juiz modificar o seu juízo de total incerteza quanto à verificação daquele ponto, em certeza da sua verificação;
8. a Sra. Juiz veio a dar posteriormente na sentença como provado o facto 4., ao arrepio do consignado no despacho em referência, tendo alegadamente formado a sua convicção positiva na análise conjugada dos depoimentos das testemunhas, mormente do depoimento das testemunhas F…………., Presidente da Assembleia da Junta de Freguesia de …………. à data dos factos, depoimento gravado a voltas 20090127151059-6769-65132.wma, G…………, Presidente da Junta de Freguesia de ……….., relativamente à colocação pelo arguido de pedras no caminho em apreço, cujo depoimento está gravado a voltas 90127165044-6769-65132.wma, e da testemunha H………….., com depoimento gravado a voltas 20090127153913-6769-65132.wma, em conjugação com a análise dos documentos juntos a fls. 5 e 6;
9. dos documentos 5 e 6 não resulta qualquer indício de que o arguido tenha praticado aqueles factos;
10. da leitura daqueles depoimentos apenas resulta que as duas primeiras testemunhas dizem que o arguido lhes disse ter tapado o caminho e que lhes disse que se disponibilizava a abri-lo;
11. fazem-no, porém, de uma forma vaga e imprecisa, não logrando relatar o teor da conversa tida com o arguido;
12. nem conseguindo dar nenhuma explicação razoável para o arguido ter praticado aqueles factos;
13. tendo aquelas duas primeiras testemunhas afirmado que o arguido se disponibilizou para abrir o caminho, a terceira testemunha H…………. afirmou que o arguido disse que não permitia que se abrisse o caminho e que o tinha mesmo impedido de o fazer;
14. nenhuma das testemunhas foi capaz de afirmar com o mínimo de convicção ou segurança ter sido o arguido o autor material desses factos, nem existem nos autos quaisquer outros factos que possam firmar, com certeza, a prática de tais factos pelo arguido;
15. toda a prova assenta no pressuposto de que o arguido, de uma forma ou doutra, confessou extraprocessualmente, fora dos autos, a acusação, já que todos os factos essenciais (os do ponto 4.) foram dados como provados apenas com base no testemunho indirecto do arguido contra si próprio, com a consequente inversão dos pressupostos essenciais da acção penal;
16. o caminho em apreço não é um caminho público;
17. o troço do caminho a que se refere o ponto 4. destinava-se somente a encurtar distâncias, conforme resulta da conjugação desse facto com os factos descritos nos pontos 10. e 11.;
18. nessa medida, aquele troço não passava de um mero atravessadouro, e como tal abolido;
19. assim sendo, o tapamento de tal troço, à luz do que se deixou dito, não tem qualquer relevância criminal;
20. a douta sentença recorrida viola o disposto nos artigos 49º/1, 113º, 127º, 128º e 129º C P Penal, 213º/1 alínea c) e o artigo 32º/5 da CRP.
I. 3. Na 1.ª instância respondeu apenas a assistente, Junta de Freguesia de …………, pugnando pelo não provimento do recurso, defendendo que da sentença recorrida constam, de forma clara, a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e o respectivo processo lógico e racional que foi seguido na apreciação dessas provas, não se vislumbrando a existência de qualquer arbitrariedade nessa apreciação, nem contradição, encontrando-se ele bem estruturado e que o texto da sentença sob recurso não evidencia, isolada ou conjugadamente com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios enunciados nas alegações de recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador Geral Adjunto, igualmente, no sentido da improcedência do recurso, pois que os factos dados como provados integram a previsão do tipo legal de crime de dano qualificado, que assume a natureza de crime público, pugnando pela improcedência da impugnação da matéria de facto, pois que o recurso nesta matéria não visa a reapreciação global da prova produzida, mas tão só, constitui remédio jurídico para eventuais erros de julgamento, e só no caso de as concretas provas especificadas imporem solução diversa, é que pode ser alterado o julgamento da matéria de facto, sendo certo que, no caso concreto, a tese adoptada pelo Tribunal de 1ª instância foi uma das admissíveis segundo as regras da experiência comum, donde o julgamento não deve ser alterado.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
Teve lugar o exame preliminar, onde se decidiu que nada obstava ao conhecimento do recurso e que o mesmo foi admitido a subir com o efeito adequado.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas pelo recorrente, suscita-se para apreciação, as seguintes questões:
a qualificação jurídico-penal dos factos;
a legitimidade da assistente para apresentar queixa e do MP para deduzir acusação;
erros de julgamento.
III. 2. Vejamos, no entanto, primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
FACTOS PROVADOS
“1. Em período temporal não concretamente apurado, mas compreendido entre finais do mês de Março e início do mês de Abril de 2003, o arguido, apenas com autorização de I………….. e E…………., alargou um caminho utilizado pela comunidade local, que se inicia na Estrada Municipal 508 e dá acesso ao centro da Freguesia de ………., concelho de Penedono, isto com o intuito de alargar o caminho já existente, a fim de por lá passarem veículos de grande porte.
2. Tal caminho, sito no Lugar da ………., em ……., Penedono, com início na Estrada Nacional 508, a cerca de 50 metros desta, ao chegar ao prédio propriedade de I……….. ou de E…………., flectia à direita, medindo sensivelmente 2,5m de largura, entrocando num outro caminho proveniente da C…………. e seguia em direcção à D…………., passando pelo Seixo, caminho esse utilizado pela comunidade local ali existente e que permitia o acesso ao prédio do arguido, bem como a outros prédios.
3. Com efeito, após a conduta assumida pelo arguido descrita no ponto 1., o dito caminho, na zona da flexão referida em 2., passou a estar ligado ao caminho entretanto aberto pelo arguido, com cerca de 30 metros de comprimento e com a largura aproximada ao do caminho ora alargado, convergindo com um outro, na direcção da C………….
4. Em data não concretamente apurada mas após a referida em 1., o arguido colocou pedras em duas partes do caminho referido em 2., concretamente, na flexão à direita desse caminho e no entroncamento do mesmo com outro proveniente da C…………., que dava acesso à D…………, impedindo, desta forma, a sua utilização normal.
5. O caminho referido em 2. e 4. era utilizado, há já vários anos, pela população local, como forma de aceder a outras zonas da terra, fazendo-se aquela transportar com diversas culturas, colheitas, lenha, veículos de pequenas dimensões e, na maioria das vezes, acompanhar de diversos animais, servindo, desta forma, proprietários de terrenos confinantes e outros habitantes da população em geral.
6. Como consequência da descrita conduta por parte do arguido, as gentes da terra e transeuntes e proprietários de terrenos que o mesmo confinavam, deixaram de poder atravessar o supra mencionado caminho utilizado pela comunidade local, na parte correspondente à flexão referida em 2. até ao entroncamento do mesmo com o caminha proveniente da C…………, e usufruir do mesmo, que ficou inutilizado nesta parte, impedindo, assim, a sua utilização normal, desde há pelo menos setenta anos, tendo assim, por tal motivo, ficado prejudicados.
7. Não obstante saber que tal caminho era utilizado pela comunidade local e, por isso, lhe não pertencia, sem o consentimento de quem quer que fosse, o arguido quis levar a cabo a actuação descrita em 4. a 6. e produzir o resultado descrito.
8. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo do carácter jurídico-penalmente proibido da sua conduta.
9. O caminho aberto pelo arguido referido em 3. atravessa a propriedade de E…………..
10. O caminho aberto pelo arguido entronca com o caminho proveniente da C…………. e, flectindo à direita, permite o acesso a um outro caminho que, seguindo o mesmo em direcção à Estrada Municipal 508, permite o acesso à D……….. e ao de Penela da Beira, bem como àquela estrada municipal.
11. Da flexão referida em 2. percorrendo o caminho aberto pelo arguido, no terreno referido em 9. até alcançar o entroncamento com o caminho proveniente da C……….. e deste com o caminho que permite o acesso à D…………., a população em geral tem de percorrer mais cerca de 30 metros do que percorreria se pudesse atravessar a parte do caminho referido em 2.° desde a sua flexão à direita até ao entroncamento com o caminho proveniente da C……….., locais onde o arguido colocou as pedras, e assim alcançar o caminho de acesso à D…………..
12. O arguido não tem antecedentes criminais.
13. O arguido tem a 4ª classe; tem um estabelecimento de venda e reparação de automóveis, aufere cerca de € 500,00 por mês; vive com a sua esposa, que explora um café e 3 filhas, duas delas com 27 anos de idade e uma com 22 anos, sendo que duas delas se encontram desempregadas; vive em casa própria; tem dois veículos automóveis: um de marca "Renault", do ano de 1989, e outro de marca "Opel", modelo "Corsa" do ano de 1993”.
FACTOS NÃO PROVADOS
“O arguido destruiu o caminho referido em 1.;
o caminho referido em 1. é pertença do Município da Junta de Freguesia de ………;
o arguido arrancou as pedras que ladeavam o caminho que se encontrava nas imediações do prédio de I………….;
o arguido construiu uma parede em bloco no caminho referido em 1.;
a parte do caminho referido em 4.° foi lavrada a mando do aqui arguido, tendo efectuado, para tal, serviços de terraplanagem, tendo aquele sido lavrado com um tractor;
o caminho referido em 6. era utilizado há tempos imemoriais”.
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
“O Tribunal formou a sua convicção positiva com base na análise crítica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento globalmente considerada e apreciada segundo as regras da experiência, destacando-se, resumidamente, o seguinte.
para dar como provados os factos ínsitos nos pontos 1. a 3. alinhou o Tribunal a sua convicção nas declarações do arguido, que descreveu o caminho existente antes de o ter alargado e a sua configuração posterior, bem como o intuito com que o fez, referiu que achava que o "caminho era público" e que pediu autorização para alargar tal caminho a I………… e E…………, conjugadas com a análise dos documentos juntos a fls. 68, 69 e 164 a 166, bem como com os depoimentos das todas as testemunhas inquiridas que, na globalidade, corroboram as declarações do arguido, nesta parte.
Os factos constantes dos pontos 4., 7. e 8., resultaram provados do conspecto conjugado da prova produzida em julgamento, nomeadamente, do depoimento da testemunha F…………., presidente da assembleia da Junta de Freguesia de ………. à data dos factos, que esclareceu que acompanhou o Presidente da Junta ao local referido em 1. para reabrir o caminho, tendo verificado a existência de "entulho" nos locais mencionados no ponto 4.; referiu que nesse local encontraram-se com o arguido junto ao caminho, tendo aquele assumido ter sido ele a colocar tal "entulho" e comprometeu-se a tirar do sobredito local.
Tal depoimento foi corroborado pela testemunha G……….., presidente da junta de freguesia de ………. à data dos factos, que referiu que foi-lhe dado a conhecer que o caminho referido em 4. tinha sido "tapado", "bloqueado com pedras" pelo arguido; combinou com este, num domingo à tarde, um encontro junto ao caminho em apreço, onde se dirigiu com F…………, à data presidente da assembleia da junta de freguesia de ……….; referiu que no local o arguido admitiu ter sido ele a "tapar" o caminho e que tinha sido um erro não ter falado com a Junta"; posteriormente a Junta contratou os serviços de H………… para desobstruir o caminho, tendo-se dirigido ao local em apreço não tendo lograr desimpedir o caminho por no local se encontrarem dois tractores, um em “cada ponta do caminho".
Também se mostrou relevante o depoimento da testemunha H………….., industrial de máquinas de terraplanagem, que referiu que por ordem da Junta foi ao local referido em 1. para desobstruir um caminho; nesse local encontrava-se o Presidente da Junta de ………. à data dos factos, G………… e, o arguido; verificou que o caminho tinha "entulho” nos locais mencionados em 4.; que acabou por não desobstruir o caminho porque o arguido disse para "não tocar nisso"; apercebeu-se que havia um "acordo" entre aqueles para abrir o caminho; referiu ter visto dois tractores perto do caminho referido em 4.
Por fim, levou-se em consideração os documentos juntos a fls. 5, carta enviada pela Junta de Freguesia de ………. ao arguido, em 27.05.2003, sendo o assunto mencionado "reabertura do caminho", e onde consta ''na sequência da conversa havida entre V. Exa. e a Junta de Freguesia de ……../ representada pelo seu Presidente G……….., na presença do Presidente da Assembleia de Freguesia, o Sr. F…………., no passado dia 25 de Maio, acerca do caminho público que o Senhor fechou situado no lugar da …….. a, e após a deslocação das duas partes ao local, venho por este meio solicitar a V. Exa, que tal como ficou acordado proceda à reabertura do referido caminho com a maior brevidade possível”; a fls. 6, carta subscrita pelo arguido e dirigida ao Presidente da Junta de Freguesia de ………, datada de 3 de Julho de 2003, onde se pode ler o seguinte B……………, casado, residente em ……., acuso recebido um oficio, n.º 17/2003, de V. Exª. que presumo ser uma notificação e que a sê-lo muito me surpreende isto porque: o oficio que me mandou, que presumo ser notificação, não cumpre as disposições do, "CPA”, Código do Procedimento Administrativo nomeadamente os artigos 120º a 126º e 68º, pelo que enferma de ilegalidade. Assim solicito, a V. Exª. a se digne dar cumprimento aos supra referidos normativos legais”.
Apesar do arguido ter negado a sua autoria do facto constante no ponto 4° dos factos provados, imputando-a ao seu irmão, E………., sendo certo que admitiu que o “caminho era público", e de nenhuma testemunha ter visto o arguido a colocar as pedras no caminho em apreço, obstruindo a sua passagem, e de a testemunha J…………., industrial de uma firma de movimentação de terras, que alargou o caminho referido em 1., ter referido que apenas alargou tal caminho, não procedendo a colocação de pedras com obstrução de qualquer parte do caminho, o que é certo é que as testemunhas G……….. e F………… afirmaram peremptoriamente que o arguido admitiu ter sido ele a colocar as pedras no caminho em apreço e se comprometeu a retirá-las, merecendo credibilidade ao Tribunal pela forma isenta, congruente, firme, escorreita, consentânea, genuína e sincera como tais depoimentos foram prestados, o que conciliado com o depoimento da testemunha H…………, que referiu não ter procedido à retirada das pedras por o arguido ter dito para "não tocar nisso", sendo que ficou com a sensação da existência um acordo entre o arguido e o Presidente para a retirada das mesmas pelo arguido, bem como com o teor das missivas constantes de fls. 5 e 6, tudo valorado à luz das regras da experiência e normal acontecer, não deixaram dúvidas ao Tribunal que efectivamente foi o arguido que colocou as pedras na parte do caminho referido em 4., sabendo que por lá passava a comunidade em geral para aceder aos seus prédios, bem como ao centro de Penela da Beira, querendo e sabendo que com tal conduta tornava não utilizável essa parte do caminho, prejudicando, assim, os interesses da comunidade em geral que se via impedida de passar por tal caminho, e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Não obstante, o arguido ter dito que pretendia melhorar os acessos às propriedades, alargando o caminho existente e criando um novo, e negou ter praticado os factos descritos em 4., ficou o tribunal convicto que o arguido sabia que o novo caminho aberto perpassa a propriedade de um particular, não tendo a comunidade em geral direito de pelo mesmo passar e a todo o momento a sua travessia podia ser impedida, por um lado e, por outro, sabia que a distância percorrida pelo novo caminho até alcançar o caminho de acesso à D……………, bem como ao centro de Penela da Beira, é mais longo. Ficou o Tribunal também convicto que o arguido quis tornar não utilizável tal parte do caminho, por forma que a comunidade em geral pelo mesmo não passasse, movido quiçá por um prévio acordo com E…………, a quem pediu autorização para abrir o caminho novo, e assim ”compensá-lo" pelo favor de lhe permitir passar pelo seu terreno e aí abrir o sobredito novo caminho.
Os factos constantes nos pontos 6., 7., 10. e 11. resultaram provados da análise conjugada das declarações do arguido que referiu que sabia que "o caminho era público”, com os documentos juntos a fls. 68, 69 e 164 a 166, as regras da experiência comum e os depoimentos das testemunhas: - K…………, com 63 anos de idade, que referiu que achava que o caminho referido em 4. era "público", que passava por "lá muita gente", até de carro, passando o depoente com um animal quando queria, tendo esclarecido que para passar pelo caminho aberto pelo arguido têm de andar mais 30 metros; também a testemunha L…………, com 78 anos, referiu que se lembra de passar pelo caminho referido em 4. desde os 6/7 anos, o que ainda faz para ir à sua propriedade, assim como todas as pessoas que tinham prédio naquela zona, a pé, com burros, carroças e carros; sempre conheceu aquele caminho, que acha que é "público"; que por tal caminho também passam as pessoas que querem ir para ir para a Póvoa de Penela; referiu que se pode passar pelo caminho novo mas tem de andar mais até à bifurcação, que dificulta as manobras de carro; por último referiu que se taparem o caminho referido em 2., sito num terreno particular, fica sem passagem; - a testemunha M…………., de 74 anos de idade, referiu que há 25 anos que passa pelo caminho referido em 4. para ir para o seu terreno, a pé, a cavalo ou com outro animal; que pelo mesmo passava muita gente para aceder aos seus terrenos; que deixaram de poder passar pelo mesmo quando foi “tapado com entulho" e que agora têm de dar uma "volta", percorrendo mais de 20 metros, sendo que o caminho por onde passavam era mais perto; - a testemunha N…………., com 75 anos de idade, referiu que o caminho referido em 4., com cerca de 30 metros, "era o caminho que se fazia para Póvoa de Penela"; que quando deu conta o caminho "tinha entulho, pedra pequena de um lado e do outro"; toda a vida se lembra daquele caminho; que por lá passava muita gente; se recorda de ver passar pessoas a pé e de carro de animais para Póvoa da Penela; o caminho alternativo, feito pelo arguido, tem um "bico”, tendo de fazer duas ou três manobras para se passar de carro; - F………….. referiu que pelo caminho referido em 4. passava quem precisava; - H…………., com 62 anos de idade, referiu que chegou a passar no local referido em 4., com cerca de 30 metros, pensando que o mesmo era "público", tendo-o limpo por ter sido contrato pela Junta de Freguesia para o fazer; - a testemunha O…………, com 81 anos de idade, referiu que passava no caminho referido em 4., com cerca de 3 metros, para aceder aos seus terrenos, e que deixou de o fazer por estar tapado; que para passar pelo caminho aberto pelo arguido se tem de dar uma "volta".
As testemunhas em apreço, com razão de ciência devidamente controlada, mereceram credibilidade ao tribunal pela forma isenta, congruente, sincera e espontânea como depuseram.
O facto constante no ponto 9. resultou provado das declarações do arguido, que o confirmou, merecendo credibilidade nesta parte, conjugado com os depoimentos de O………… e de L………….. que corroboraram tais declarações.
No que concerne à ausência de antecedentes criminais levou-se em conta o teor do certificado do registo criminal, junto a fls. 156 dos autos e quanto às condições económico-sociais do arguido, teve-se em consideração as declarações pelo mesmo prestadas.
Quanto aos factos não provados.
Nomeadamente o facto descrito no ponto A. resultou não provado atento a que apenas se apurou que o arguido alargou o caminho referido em 1., não o destruindo, antes melhorando a sua acessibilidade, o que foi unanimemente afirmado pelas testemunhas inquiridas.
Os factos constantes nas alíneas C) e E) resultou não provados atenta à total ausência de prova no sentido da sua positividade.
Já o facto constante na alínea D) resultou não provado, atento os depoimentos das testemunhas H…………. e N………… que referiram ter visto o irmão do arguido, E………….., a construir tal muro, merecendo-nos credibilidade.
Por último os factos ínsitos nos pontos B) e F) resultaram não provados atento a que a prova produzida não permitiu concluir no sentido da sua positividade, já que, quanto à imemoralidade da utilização, a testemunha com memória mais antiga da passagem pelo caminho referido em 4., L…………, com 78 anos, referiu que apenas se lembra de passar pelo caminho referido em 4. desde os 6/7 anos, não permitindo concluir pelo decurso do tempo que não permite a memória dos vivos sobre o começo da passagem por tal caminho e, por essa via, também não permitiu, concluir, que tal caminho era pertença da Junta de Freguesia de Penela da Beira, nomeadamente pela aquisição por algum título ou pelo decurso do tempo que permitisse reconhecer a sua propriedade, mas tão só que a comunidade em geral o utilizava há pelo menos 70 anos a esta parte”.
III. 3. 1. Vejamos então os fundamentos do recurso, não pela ordem seguida pelo recorrente, mas antes pela sua precedência lógica, no pressuposto de que o conhecimento de uma delas pode prejudicar o conhecimento das restantes.
2. Considera o recorrente que o ponto 4. dos factos provados, “em data não concretamente apurada mas após a referida em 1º, o arguido colocou pedras em duas partes do caminho e no entroncamento do mesmo com outro proveniente da C…………, que dava acesso à D…………, impedindo, desta forma, a sua utilização normal”, foi incorrectamente julgado.
Desprezando - por falta de suporte legal - o argumento do recorrente de que se o Tribunal entendeu - depois de ter ouvido todas as testemunhas de acusação, por se afigurar necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa – determinar a audição de E………… – a quem o arguido imputava a responsabilidade dos factos de que é acusado - que tendo comparecido em tribunal se recusou a depor, invocando o facto de ser seu irmão, donde não tendo sido produzida qualquer outra prova, subsequentemente àquele despacho, não podia o Tribunal “modificar o seu juízo de total incerteza” quanto à verificação daquele ponto, em certeza da sua verificação – como veio a ocorrer, ao julgar-se como provado o enunciado facto constante do referido ponto 4. - ao arrepio do consignado naquele despacho, entremos na apreciação do outro segmento em que assenta, na perspectiva do recorrente, o erro de julgamento.
O tribunal formou a sua convicção – perante a negação do recorrente, de ter sido o autor da colocação de pedras no caminho, em questão – nos seguintes elementos de prova:
depoimentos das testemunhas, F……….., Presidente da Assembleia de Freguesia de ……… à data dos factos, G……….., Presidente da Junta de Freguesia de …………, H…………., industrial de máquinas de terraplanagem e,
nos documentos de fls. 5 e 6.
Começando por estes últimos.
O primeiro reporta-se a uma carta enviada pela Junta de Freguesia de Penela da Beira ao arguido, em 27.05.2003, versando sobre a "reabertura do caminho", e onde consta que ''na sequência da conversa havida entre V. Exa. e a Junta de Freguesia de ………/ representada pelo seu Presidente G…………, na presença do Presidente da Assembleia de Freguesia, o Sr. F…………, no passado dia 25 de Maio, acerca do caminho público que o Senhor fechou situado no lugar da ………, e após a deslocação das duas partes ao local, venho por este meio solicitar a V. Exa, que tal como ficou acordado proceda à reabertura do referido caminho com a maior brevidade possível”;
O segundo, é a resposta do arguido, datada de 3 de Julho de 2003, onde se pode ler o seguinte B……….., casado, residente em …….., acuso recebido um oficio, n.º 17/2003, de V. Exª. que presumo ser uma notificação e que a sê-lo muito me surpreende isto porque: o oficio que me mandou, que presumo ser notificação, não cumpre as disposições do, "CPA”, Código do Procedimento Administrativo nomeadamente os artigos 120º a 126º e 68º, pelo que enferma de ilegalidade. Assim solicito, a V. Exª. a se digne dar cumprimento aos supra referidos normativos legais”.
Como bem refere o recorrente, destes documentos não resulta qualquer indício de que o arguido seja o autor da colocação das pedras no dito caminho – que é o facto impugnado e nuclear em termos de qualificação jurídico-penal dos factos.
Por outro lado, em relação à prova testemunhal.
Dos 3 depoimentos ressalta o seguinte:
foi afirmado pelas duas primeiras testemunhas, que o arguido lhes disse ter tapado o caminho e que, da mesma forma, se disponibilizava a abri-lo;
foi dito pela última, que, foi ao local a pedido do Presidente da Junta de Freguesia, que o contactou para proceder à reabertura do caminho e, que se deslocou ao local – sem qualquer máquina, para fazer o trabalho – onde estava o arguido que lhe disse “não toques aí, tu não mexes no caminho”.
Como é sabido, no processo penal está em causa não a verdade formal, mas a verdade material, que há-de ser tomada num duplo sentido:
1.º uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela e,
2.º uma verdade que, não sendo absoluta ou ontológica, há-de ser, antes de tudo, uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida[1].
Será que desta prova se pode, validamente, afirmar ter sido o arguido o autor material da colocação das pedras no dito caminho?
Que não diz o recorrente, porque constituem aqueles depoimentos são indirectos, invocando, a este propósito a violação das disposições contidas nos artigos 127º, 128º e 129º C P Penal e o artigo 32º/5 da CRP.
Como é sabido o artigo 128º/1 C P Penal dispõe que, “a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova”.
No entanto, o artigo seguinte - de forma, diga-se desde já, absolutamente excepcional - regula o testemunho de ouvir dizer, admitindo que este valha como meio de prova - sempre que a testemunha ausente não esteja disponível – por morte, anomalia psíquica superveniente ou desaparecimento.
Donde, não pode ser valorado o depoimento de uma testemunha que se recusa ou não se encontra em condições de indicar a pessoa ou a fonte da qual obteve conhecimento do facto objecto da inquirição, devendo o Tribunal - no caso de a testemunha ter ouvido dizer a pessoas determinadas - chamar estas a depor, valendo, então, o depoimento que por elas vier a ser prestado.
Esta é a única forma de se assegurar o respeito pelo princípio da imediação da produção da prova. Se o Tribunal não chamar as ditas pessoas, o depoimento indirecto da testemunha não pode ser valorado (salvo os apontados casos de impossibilidade).
O carácter excepcional desta norma, reforçado com o facto de se utilizar a expressão precisa de “inquirição”, não permite estender o regime aqui previsto a qualquer outra situação diversa, como:
declarações - que prestam o assistente e as partes civis ou,
interrogatório - efectuado ao arguido – neste último caso, desde logo, por forma a que fique salvaguardado o seu direito constitucional ao silêncio, consagrado no âmbito das garantias de defesa do artigo 32º/1 da C R P.
No caso concreto, cremos, então, que não pode deixar de aqui interceder – decisivamente - o apontado limite, para valorar a prova testemunhal como meio de prova, na parte em que aquelas 3 testemunhas deram a conhecer, em todos os casos, as conversas mantidas com o arguido a respeito dos factos em apreciação.
Assim, não podendo valer como prova o depoimento indirecto de testemunhas, sobre o que ouviram dizer ao arguido e, nada mais – com relevo, pertinência e com essa virtualidade - tendo sido convocado a formar a convicção do Tribunal, que permita suportar o julgamento positivo do facto contido no ponto 4. reportado à autoria dos factos, não podemos deixar de concluir que aqueles precisos e concretos factos foram incorrectamente julgados e, por isso, ter que decidir no sentido de modificar a decisão da 1ª instância, expressa na sentença, sobre a matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 431º alínea b) C P Penal, em termos de se enumerar como não provado o seguinte facto, que, na sentença, havia sido dado como provado:
ponto 4. - “em data não concretamente apurada mas após a referida em 1º, o arguido colocou pedras em duas partes do caminho e no entroncamento do mesmo com outro proveniente da C…………, que dava acesso à D………….., impedindo, desta forma, a sua utilização normal”.
O julgamento deste segmento do recurso prejudica, em absoluto, a necessidade de se conhecer dos restantes fundamentos invocados pelo recorrente.
IV. DISPOSITIVO.
Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B…………, revogando-se a decisão recorrida e decretando a sua absolvição.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 28 de Outubro de 2009
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício (vencida, conforme voto que junto)
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[1] Cfr. Prof. Figueiredo Dias in Princípios gerais do processo penal, 193/4
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Voto vencida a decisão pois que, seguindo o decidido, nomeadamente no processo 07P2596, do S.T.J. de 12-09-2007, e desta Relação de 24-09-2008 proferido no processo 0843468, entendo que os depoimentos de testemunhas que relatam o que ouviram dizer ao arguido, sobre os factos, é prova legal, de livre apreciação, isto mesmo que o arguido exerça o seu legitimo direito ao silêncio.
Assim, e no caso, admitiria os depoimentos que foi entendido não serem admitidos.
Porto, 28 de Outubro de 2009
Olga Maria dos Santos Maurício