Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 491/00.0TAMTS.P1 |  |
DESCRIMINALIZAÇÃO
4ª Secção
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I - RELATÓRIO
No Tribunal Judicial de Matosinhos, o Magistrado do Ministério Público acusou, em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, as arguidas B………. e “C………., L.da”, com os demais sinais dos autos, imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, previsto e punível pelos arts. 27º-B, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15/1, na redacção do Dec. Lei n.º 140/95, de 14/6, e 30º, do Código Penal, com fundamento na falta de entrega das cotizações dos trabalhadores e contribuições dos membros dos seus órgãos estatutários, descontadas nas remunerações dos meses de Janeiro e Fevereiro de 1999, nos valores de, respectivamente, 78.956$00, 76.239$00, 27.500$00 e 27.500$00.
Remetidos os autos para julgamento veio a ser declarada a contumácia da arguida B………., por despacho datado de 26/9/2002, a qual apenas veio a ser declarada cessada em 14/10/2005.
Após vários adiamentos da audiência de julgamento foi proferido despacho a declarar extinto o procedimento criminal intentado, face às alterações introduzidas ao RGIT (Lei n.º 15/2001, de 5/6) pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12.
Inconformados recorreram o Ministério Público e o assistente “Instituto da Segurança Social, I.P.”, sendo tais recursos julgados procedentes, com a consequente revogação do despacho recorrido (v. fls. 330 e segs.).
Todavia, recebidos os autos na 1ª instância não foi designada audiência de julgamento, como determinado, mas proferido novo despacho a declarar extinto o procedimento criminal instaurado contra as arguidas e a ordenar o arquivamento dos autos, agora com fundamento na alteração introduzida ao art. 105º, do RGIT, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12.
Discordando de tal entendimento, o Magistrado do Ministério Público interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões: (transcrição)
«1 - Os arguidos encontram-se acusados da prática de um crime de abuso de confiança à segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo art. 27.º -B, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro e art. 30.°, do Código Penal, actualmente p. e p. pelo art. 107.°, n.º 1 da Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho (R.G.I. T.) e pelo mesmo art. 30.° do Código Penal;
2 - O citado art. 107.° remete para o art. 105.° do mesmo diploma no que concerne à pena a aplicar bem como ao disposto nos n.ºs 4, 6 e 7;
3 - A Lei n.º 64-A/2008 de 31 de Dezembro veio alterar o referido art. 105.° que passou a ter a seguinte redacção: «1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500 …»;
4 - Operou-se, pois, uma despenalização no que se refere ao art. 105.° e às prestações retidas de valor igual e/ou inferior a € 7500;
5 - Tal despenalização não se estende ao crime p. e p. pelo art. 107.° do R.G.I.T. já que este é um tipo autónomo relativamente ao art. 105.° sendo este apenas aplicável na parte que respeita à moldura abstracta da pena e ao disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 (sendo que no entanto o n.º 6 foi revogado);
6 - Não tendo o legislador alterado o disposto no art. 107.° do R.G.I. T. nos mesmos termos em que o fez para o art. 105.° do mesmo diploma, não subsiste qualquer despenalização no que concerne à falta de entrega de prestações de cotizações à Segurança Social de valor igualou inferior a € 7500;
7 - Sendo, por isso, inaplicável in casu o preceituado no n.º 2 do art. 2.° do Código Penal;
8 - Ao proferir o despacho recorrido o Mmo. Juiz violou, por erro de interpretação, o preceituado no art. 107.º da Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho;
9 - Pelo que, em consequência, deverá o mesmo ser revogado e determinada a sua substituição por outro que ordene a prossecução dos autos.»
*
Terminou pedindo o provimento do recurso.*
Igualmente inconformado, interpôs também recurso o “Instituto da Segurança Social, I.P.”, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)“1 - O despacho objecto de recurso incide sobre o crime de abuso de confiança fiscal e não sobre o crime objecto de acusação que é de abuso de confiança contra a segurança social, pelo que a argumentação vertida no douto despacho não se aplica aos presentes autos.
2 - Os aqui arguidos encontram-se acusados, nos presentes autos, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., inicialmente pelo artigos 27°-B, do Decreto-lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente pelo artigo 107° e 105° n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias introduzido pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (doravante, apenas RGIT) e a sociedade arguida, incorre na prática do mesmo ilícito, por força do disposto no art. 7° do referido normativo legal.
3 - A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2009), veio introduzir alterações ao tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105 n.° 1 do RGIT.
4 - Contudo, tais alterações não têm aplicação ao aqui ajuizado tipo legal de crime em apreço – abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.° do RGIT.
5 - O actual art. 105.°, n.° 1 da Lei 64-A/2008, de 31/12, com as alterações introduzidas pela lei do Orçamento de Estado, veio introduzir um novo elemento objectivo do tipo ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105° n.° 1 do RGIT - a prestação tributária deverá ser de valor superior a € 7.500,00.
6 - O art. 107.° do RGIT, no seu item 2, remete apenas para os números 4 e 7 do artigo 105.° do RGIT, ou seja, a sobredita remissão respeita tão só às penas e não aos elementos objectivos do tipo de crime.
7 - Assim, a actual redacção do art. 105 n.º 1 do RGIT não é aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social, não se mostrando, ipso facto, descriminalizada a conduta dos arguidos.
8 - Os tipos legais de crime em causa - abuso de confiança fiscal (p. e p. pelo art. 105.° do RGIT) e abuso de confiança contra a segurança social (p. e p. pelo art. 107.° do RGIT) - são distintos, não se podendo aplicar analogicamente (cfr. artigo 1º, n.º 3 do Código Penal) as alterações que foram efectuadas ao elemento objectivo do tipo de crime de abuso de confiança fiscal ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
9 - Acresce, ainda, que no espírito do legislador não poderia estar em causa aplicar ao crime de abuso de confiança contra a segurança social as recentes e supra referidas alterações legislativas, pois se tal sucedesse a conduta, que agora é criminalizada pelo art. 107° do RGIT, deixaria, até € 7.500,00 por cada prestação mensal, de estar protegida na esfera jurídica, uma vez que não está previsto no nosso ordenamento jurídico qualquer contra-ordenação que sancione a conduta em causa (dedução e retenção nos salários pagos e não entrega na segurança social dessas cotizações).
10 - Além do mais, os bens jurídicos protegidos nos arts. 105º e 107º são de natureza diferente e prosseguem a protecção de interesses jurídicos distintos.
Com efeito, não é seguramente por acaso que os dois tipos de crime se encontram inseridos no RGIT em capítulos distintos, estando os crimes contra a segurança social inseridos no Capítulo IV e os crimes fiscais, no qual se insere o art. 105°, no Capítulo III.
11 - A Administração Fiscal é representada pelo M.P. mesmo quanto aos concretos interesses que a lei especialmente quis proteger, já o ora recorrente não é, nesse directo e específico interesse (valor das cotizações que não foram entregues nos termos da lei) representado pelo M.P.
12 - Na verdade, o bem jurídico tutelado pelo artigo 27°-B do R.J.I.F.N.A. (actualmente art. 107º do RGIT) é o património (lato sensu) da segurança social, ou seja, a "tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular" - (Cfr. Carlos Rodrigues de Almeida, in "Os crimes contra a segurança social previstos no R.J.I.F.N.A.", Revista do M.P., n.° 72, Out./Dez. 1997, pág. 95 e ss.
13 - Nesta conformidade, e por que se não verificou, in casu, qualquer descriminalização da conduta dos arguidos, deverão os presentes autos prosseguir os seus normais termos.”
*
Finaliza pugnando pelo provimento do recurso e revogação do despacho que determinou o arquivamento dos autos.***
Não houve resposta.Foi proferido despacho de sustentação da decisão recorrida.
Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido dos recursos merecerem provimento.
Deu-se cumprimento ao disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, prosseguiram os autos para conferência, na qual foi observado o formalismo legal.
***
Cumpre, pois, apreciar e decidir.Consoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica,[1] as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
Assim, in casu, apenas se suscita a questão da eventual despenalização do crime de abuso de confiança à segurança social, imputado aos arguidos, por força da alteração introduzida ao art. 105º, da Lei n.º 15/2001, de 5/6 (doravante RGIT), pela Lei do Orçamento de 2009 (Lei n.º 64-A/2008, de 31/12).
*
II – Fundamentação1. O teor da decisão recorrida é o seguinte: (transcrição)
“Os arguidos foram acusados nos presentes autos pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105° do RGIT.
Conforme se respiga do teor da acusação proferida, os arguidos não entregaram ao Estado, conforme estavam legalmente obrigados, diversos montantes a título de imposto / obrigação legal, sendo que nenhuma das parcelas referidas é superior a 7.500 Euros.
O crime de abuso de confiança fiscal é punido nos termos do art. 105° do RGIT. Esta norma foi alterada pela Lei 64-A/2008, de 31/12 (publicada no DR, 1ª série, n.º 252), passando a ter a redacção "quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a 7500 Euros, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido...".
Esta norma, conforme se infere da leitura do art. 174° da referida Lei, entrou em vigor em 01/01 do corrente ano.
Refere, ainda, o n.º 7° do art. 105° do RGIT que "os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar da cada declaração a apresentar à administração tributária".
Assim, considerando que a periodicidade do imposto / obrigação devido pelo arguido era mensal, pelo que os valores a considerar são os resultantes de cada mês, que cada uma das prestações em falta não é superior a 7500 euros, e que o objectivo da lei foi o de descriminalizar este tipo de condutas, temos que concluir que os factos referidos na sentença[2] se encontram despenalizados.
Logo, por efeito da aplicação do disposto no art. 2°, n.º 2, do CP, declara-se extinto o procedimento criminal intentado contra os arguidos.
Notifique e d.n.
Oportunamente arquivem-se os autos.”
***
2. ApreciandoO crime de abuso de confiança fiscal inicialmente previsto no art. 24º, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15/1 (RJIFNA), sofreu as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24/11, dispondo o n.º 1, de tal preceito legal que: “Quem se apropriar, total ou parcialmente de prestação tributária, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite abstractamente estabelecido”.
A tutela penal à falta de entrega das prestações devidas à segurança social veio a ser consagrada no art. 27º - B, desse mesmo diploma, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 140/95, de 14/6, que estatui: “As entidades empregadoras ou os trabalhadores independentes que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas do art. 24º”.
Com a entrada em vigor da Lei n.º 15/2001, de 5/6 (RGIT), o crime de abuso de confiança fiscal sofreu algumas modificações do seu recorte típico, consoante ressalta do disposto no art. 105º, cujo teor é o seguinte:
“1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
Por seu turno, o crime de abuso de confiança contra a segurança social passou a constar do art. 107º, desse diploma, o qual dispõe que:
“1 – As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidos com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art. 105.º
2 – É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do art. 105.º”.
Ora, como é sabido, por força do art. 113º, da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, a redacção do aludido art. 105º n.º 1, do RGIT, foi alterada, sendo agora a seguinte: “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
Da conjugação de tal alteração com o facto do art. 107º, do RGIT, conter uma remissão para o referido art. 105º, tem-se colocado a questão de saber se estarão igualmente despenalizados os crimes de abuso de confiança contra a segurança social, nos casos em que as prestações em dívida não são superiores àquele montante.
A favor da despenalização são invocados, em síntese, os seguintes argumentos:
A – O crime de abuso de confiança contra a segurança social foi desenhado à imagem do crime de abuso de confiança fiscal do art. 105º, sendo os interesses tutelados essencialmente os mesmos;
B – Sempre se quis que o regime punitivo de ambos os crimes fosse idêntico;
C – A remissão do art. 107º para o n.º 6, do art. 105º, do RGIT, entretanto também revogado pela Lei do Orçamento, sem revogação da remissão, demonstra que o legislador continua a não ter qualquer preocupação autónoma com os crimes contra a segurança social;
D – O argumento literal é pouco relevante porquanto o art. 107º remete não só para o n.º 1 mas também para o n.º 5, do art. 105º, pelo que se esta última norma abarca os elementos do tipo qualificado (valor da prestação superior a € 50.000) não se percebe porque é que aquela primeira não poderá também abranger a fixação de um patamar mínimo de punibilidade (ou seja € 7.500);
E – A aplicação do regime previsto no art. 105º n.º 1, do RGIT, aos crimes de abuso de confiança à segurança social e a descriminalização dos crimes de abuso de confiança contra o fisco quando, em ambos os casos, estivesse em causa prestação de valor não superior a € 7.500, redundaria em violação do princípio da legalidade, por excesso de punição daquela primeira infracção, com a consequente violação do princípio da proporcionalidade das penas e da igualdade;
F – Numa interpretação sistemática e teleológica do art. 107º n.º 1, do RGIT, tem que considerar-se descriminalizada a falta de entrega à Segurança Social da contribuição deduzida e comunicada em cada declaração cujo valor não seja superior a € 7.500 – v., entre outros, Acórdãos da Relação de Guimarães, de 23/3/2009, CJ, Ano XXXIV-2009, Tomo II, pág. 316 e segs., desta Relação do Porto, de 27/5/2009, Processo n.º 343/05.7TAVNF.P1 (relatora Maria do Carmo Silva Dias) e da Relação de Lisboa, de 15/7/2009, Processo n.º 6463/07.6TDLSB.L1-4 (relatora Maria José Machado), in dgsi.pt.
Por seu turno, a tese contrária, sustenta-se, essencialmente, na seguinte argumentação:
1) O art. 107º n.º 1, do RGIT, contém todos os elementos constitutivos do tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social;
2) Tal dispositivo legal apenas acolhe do art. 105º, a moldura penal abstracta;
3) São diversos os bens jurídicos tutelados por cada incriminação, razão porque o legislador as autonomizou;
4) A nível da sistematização do RGIT os crimes fiscais estão previstos no capítulo III e os crimes contra a segurança social no capítulo IV;
5) O regime contra-ordenacional relativo à segurança social está previsto em legislação especial, a qual não contempla a falta de entrega de prestações não superiores a € 7.500, ao contrário do que se verifica quanto à falta de entrega de prestações tributárias de tal valor, como decorre do disposto no art. 114º n.º 1, do RGIT;
6) Se o legislador quisesse abranger o crime de abuso de confiança contra a segurança social tê-lo-ia dito expressamente – cfr., a este propósito, Acórdãos da Relação de Coimbra de 22/4/2009, CJ, Ano XXXIV, Tomo II, págs. 48/49, de 4/3/2009 e de 17/6/2009, Processos n.ºs 257/03.5TAVIS.C1 e 37/05.3TASEI.C1 (sendo relatores, respectivamente, Jorge Raposo e Fernando Ventura) e desta Relação do Porto de 3/6 e 15/7/2009, Processos n.ºs 0715084, e 0846834 (sendo relatores Francisco Marcolino e Coelho Vieira), in dgsi.pt.
*
Perante as divergências jurisprudenciais evidenciadas, é medianamente claro que a questão sub judice se reconduz ao problema da interpretação da lei.É consabido que, de harmonia com o estatuído no art. 9º, do Cód. Civil, a interpretação não deve limitar-se ao argumento literal, ou seja à letra da lei, “mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo”, recorrendo, para o efeito, a elementos lógicos como sejam o:
- Gramatical (com natureza eliminadora, isto é afastando os sentidos que exorbitem o texto, devendo o intérprete presumir que a lei procede de um legislador que sabe exprimir o seu pensamento de forma adequada e correcta);
- Racional ou teleológico (relativo ao fim visado pela lei e às circunstâncias históricas particulares em que a mesma foi elaborada);
- Sistemático (cotejo das disposições reguladoras não só do instituto em que se integra o normativo a interpretar mas também de institutos e problemas afins); e,
- Histórico (atinente aos materiais alusivos à história da norma).
Assim, «o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei; interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, de entre as várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva.»[3]
Tendo presentes tais pressupostos, afigura-se-nos que a interpretação realizada pela segunda corrente jurisprudencial é a que melhor acautela a unidade do sistema jurídico, uma vez que não se vislumbra possível sustentar, face à redacção dos arts. 105º e 107º, do RGIT, que esteja em causa um mesmo tipo de crime ou sequer diferentes normativos a tutelar do mesmo bem jurídico (as prestações tributárias visam acautelar os interesses fiscais do Estado enquanto que as cotizações que incidem sobre os salários dos trabalhadores e membros dos órgãos sociais que as entidades patronais devem descontar e reter tutelam, especificamente, o património da segurança social).
Na realidade, a remissão do segundo normativo para o primeiro reporta-se unicamente à pena aplicável e as prestações tributárias e cotizações relativas à segurança social não se confundem seja na sua génese seja quanto ao seu destino e fim útil, atenta a autonomia administrativa e financeira do Instituto da Segurança Social.
Por outro lado, a questão da sustentabilidade da Segurança Social tem-se evidenciado de alguns anos a esta parte, circunstância que parece ter determinado a opção por um grau de protecção de intensidade diversa relativamente aos ilícitos fiscais e relativos à segurança social.
Na verdade, por força da alteração introduzida pela Lei n.º 60-A/2005, de 30/12, a fraude fiscal, actualmente, apenas merece tutela criminal se a vantagem patrimonial ilegítima for superior a € 15.000,00, o mesmo não acontecendo relativamente a tal ilícito quando reportado à Segurança Social que continua a ser punível se o quantitativo envolvido for superior a € 7.500,00.
Ora, mal se compreenderia que, contra maré, viesse agora o legislador descriminalizar as condutas de abuso de confiança à segurança social relativamente a montantes até € 7.500, quando, ao contrário do que acontece na infracção fiscal, nem sequer está prevista a responsabilidade contra-ordenacional a tal propósito.
Além disso, considerando as regras que presidem ao apuramento das quantias devidas a título de cotização/contribuição à segurança social e cuja falta de entrega constitui crime [desconto de determinada percentagem (11% - 10%) na remuneração devida aos trabalhadores e membros dos órgãos sociais] e o valor médio dos salários em Portugal – veja-se que o tecido empresarial é constituído essencialmente por pequenas (senão mesmo micro) e médias empresas e que o SMN se fixa nos € 450, sendo irrisória a percentagem de trabalhadores/órgãos sociais que aufere salários de valor significativo – estaria encontrada a forma de praticamente extinguir tal tipo de crime, circunstância que se nos afigura exorbitar completamente a vontade do legislador.
Finalmente, tendo este optado por autonomizar, nos moldes já aludidos, os crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social, afigura-se que se pretendesse aplicar a alteração em análise a estes últimos tê-lo-ia determinado de forma expressa, o que não aconteceu.
Deste modo, forçosa é a conclusão que as condutas integradoras do crime de abuso de confiança à segurança social, relativas a montantes inferiores a € 7.500,00 não se mostram descriminalizadas, não podendo subsistir o despacho recorrido.
*
III – DecisãoEm face do exposto, acordam, em conferência, os juízes desta Relação, em conceder provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e assistente “Instituto da Segurança Social, I.P.”, com a consequente revogação do despacho recorrido que deverá ser substituído por outro a ordenar a prossecução dos autos para julgamento.
Sem tributação.
*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]
Porto, 4 de Novembro de 2009
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
António José Moreira Ramos (vencido, cf. declaração anexa)
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
________________________
[1] Cf., entre outros, Acs. STJ, de 19/6/1996, BMJ n.º 458, pág.98, e de 24/3/1999, CJ-STJ, Ano VII, Tomo I, pág. 247 e segs. – especialmente fls. 248, último parágrafo.
[2] Deverá querer dizer-se “acusação”.
[3] Manuel de Andrade, in Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, págs. 21 e 26.
_________________________
Processo nº 491/00.0 TAMTS.P1
DECLARAÇÃO DE VOTO (cfr. artigo 425º, nº 2, do Código de Processo Penal).
VOTO VENCIDO, quanto à fundamentação e decisão, pelas razões seguintes:
Às arguidas vinha imputada a prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 27º-B, do RJIFNA, sendo que, entretanto, veio a ser proferido despacho a declarar extinto o procedimento criminal instaurado, face às alterações introduzidas ao RGIT pela Lei nº 64-A/08, de 31/12, o qual mereceu a discordância do Ministério Público e do assistente «Instituto da segurança Social, I.P.».
Vejamos.
Embora o despacho ora em crise aplique directamente o RGIT sem explicar a correspondência em face do RJINFA, vigente à data dos factos, o certo é que concordámos com o ali, a final, decidido.
Na verdade, e pese embora a subsistente discussão, ainda muito acesa, em redor de tal questão, temos como certo que o crime de abuso de confiança em relação à segurança social, quando esteja em causa prestação não superior a sete mil e quinhentos euros, está hoje despenalizado, em face das alterações emprestadas ao artigo 105º, nº 1, do RGIT, pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12.
São conhecidas as duas teses envolvidas nesta discussão, as quais, de resto, estão claramente vertidas no Acórdão que fez vencimento (dispensámo-nos de citar aqui os vários Acórdãos ali mencionados em defesa de tal posição).
Assim, e numa breve síntese, a posição ali sustentada, contra a despenalização, assenta na ideia de que o tipo em causa está cabalmente previsto no artigo 107º, nº 1, do RGIT, o qual apenas vai beber ao artigo 105º do mesmo diploma a respectiva moldura penal, e nada mais, sendo certo que os bens jurídicos tutelados em ambos os tipos são diversos, e daí a sua autonomização, reforçada pelo elemento sistemático (os crimes fiscais estão previstos no capítulo III e os crimes contra a segurança social no capítulo IV, do RGIT), além de que, quanto à segurança social, com legislação especial em sede contra-ordenacional, não está prevista uma punição a esse nível no tocante a prestações não superiores a sete mil e quinhentos euros, contrariamente ao que sucede quanto aos crimes fiscais e decorre do artigo 114º do RGIT. Por último, argumenta-se ainda que se o legislador quisesse abranger com a sobredita alteração decorrente da citada lei o crime de abuso de confiança em relação à segurança social tê-lo-ia dito expressamente.
O que, tudo conjugado com os critérios interpretativos subjacentes ao artigo 9º do Código Civil, ditaram a procedência dos interpostos recursos.
Da outra parte, rebatemos nós, estribados em dois Acórdãos que temos como emblemáticos, com os quais concordámos e que, por isso, modestamente, aqui seguimos[1], e em favor da despenalização, militam as razões seguintes:
– da leitura da referida lei do orçamento nada se descortina que permita sustentar uma distinção entre a segurança social e o fisco em geral;
– por outro lado, a remissão que é feita no nº 1 (in fine), do art. 107º do RGIT, para as penas previstas nos nºs. 1 e 5 do artigo 105º do mesmo diploma legal, não descurou, seguramente, os diferentes valores que justificam tais distintas sanções;
– acresce que, e considerando agora o elemento sistemático, ambos os ilícitos fazem parte das infracções tributárias em especial, previstas na parte III do RGIT, as quais englobam no mesmo título (o III, dedicado aos crimes tributários), ainda que em capítulos diferentes, quer o crime de abuso de confiança fiscal, quer o crime de abuso de confiança contra a segurança social; ou seja, estão ambos enquadrados na mesma categoria geral atinente aos crimes tributários, tendo como objectivo comum o mesmo bem jurídico, a saber, os interesses tributários do Estado, ou se quisermos, o dito «erário público» (expressão tida como redundante, pois que erário é já coisa pública), o qual subordina a tutela típica global subjacente a todos os crimes tributários, independentemente da particularidade que caracteriza as diferentes espécies de crimes previstos nos diferentes capítulos do Título I, parte III, do RGIT; isto é, as especificidades decorrentes das diferentes fontes de receitas fiscais não têm a virtualidade de distinguir uma comum intenção legislativa, a saber, a preservação do «erário público» (no fundo, os interesses tributários do Estado Fiscal Social), associado à violação de deveres tributários por parte do sujeito activo, independentemente da diferente natureza das prestações devidas; assim sendo, parece legítimo concluir-se que o facto de os dois referidos tipos legais (plasmados nos artigos 105º e 107º, do RGIT) estarem inseridos em capítulos distintos, não legitima uma leitura diferente e desarticulada, no sentido de considerar que, com a última alteração introduzida pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, o legislador pretendeu deixar intocado o crime de abuso de confiança contra a segurança social;
– anote-se também que não poderá olvidar-se a pretendida e evidente natureza subsidiária da tutela penal neste tipo de ilícitos, e daí que o legislador apenas quis sancionar os casos que assumissem particular gravidade, o que justifica os valores mínimos fixados, não constituindo, por isso, o encontrado vazio em sede contra-ordenacional relativamente à segurança social, por contraposição ao disposto no artigo 114º do RGIT, argumentação bastante para contraditar tal opção;
– acresce que a pretendida interpretação restritiva do artigo 107º do RGIT é também contraditada pela previsão ínsita no artigo 106º de tal diploma, atinente ao crime de fraude em relação à segurança social (ilícito bem mais grave que o de abuso de confiança), pois que aí não é estabelecida qualquer punição desde que o montante não seja superior a sete mil e quinhentos euros, pelo que não pode afirma-se o afastamento da pretendida despenalização com base numa eventual, porque inexistente, preocupação acrescida de sustentar e assegurar o específico financiamento do sistema público de segurança social;
– mais acresce que o facto de o legislador não ter introduzido expressamente no próprio artigo 107º, nº 1, do RGIT o mesmo limite do valor mínimo inserido no artigo 105º não contraria o facto do crime de abuso de confiança em relação à segurança social ter sido previsto com base neste último tipo, e daí a remissão naquele contida também para o seu nº 6, estranhamente ora revogado pela referida Lei 64-A/2008, de 31/12, mas que, contudo, manteve em vigor o nº 2 do artigo 107º, o que mostra bem que o legislador não teve qualquer preocupação autónoma com os crimes contra a segurança social;
– conclui-se, pois, que o legislador pura e simplesmente se esqueceu de alterar a redacção do nº 2 do artigo 107º, do RGIT por forma a harmonizá-la com a operada revogação do nº 6 do artigo 105º, não podendo transformar-se um lapso do legislador numa inexistente opção legislativa ou, para citar, agora expressamente, o citado Acórdão subscrito pelo Desembargador António Gama, «A reconstrução do pensamento legislativo tem como cânone a unidade do sistema jurídico», unidade que, em seu entender, «leva à conclusão de que a remissão do nº 2 do artigo 107º para o nº 6 do artigo 105º está tacitamente revogada», pelo que, ali se acrescenta «Temos para nós que o princípio da legalidade não permite que, a pretexto de evidente inépcia legislativa se desconsidere a revogação expressa do nº 6 do artigo 105º do RGIT pelo artigo 113º da Lei nº 64-A/2209, de 31 de Dezembro. Assim, não vislumbrámos fundamento para, num entrose interpretativo evidente, defender a subsistência do limite da incriminação previsto no artigo 105º, nº 6, apenas para o crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, depois de expressamente o legislador ter revogado, bem ou mal, esse nº 6».
Em suma: por todos estes destacados fundamentos, sustentámos igualmente que a entrada em vigor da sobredita Lei do Orçamento levou à despenalização também dos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, nos casos em que a prestação tributária (efectivamente) deduzida não excede os sete mil e quinhentos euros.
*
Em face do exposto, manteríamos o decidido no despacho em apreço, com o inerente não provimento dos interpostos recursos.
*
António José Moreira Ramos
_________________________
[1] Acórdão do TRP datado de 14/10/09, relatado pelo Desembargador António Gama, e Acórdão do TRP datado de 27/05/09, relatado pela Desembargadora Maria do Carmo Dias, podendo ser consultados ambos in http://dgsi.pt.