Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 175/10.0TBESP-A.P1 |  |
NOMEAÇÃO
Se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para esse cargo e esta constar das listas oficiais, o Tribunal deve, em principio, acolher essa indicação, a não ser que haja motivos que a desaconselhem - por ex., por a pessoa/entidade em causa ser já administrador noutros processos pendentes no Tribunal e porque o art. 2° n° 2 da Lei 32/2004 aconselha “distribuição em idêntico número” pelos administradores constantes daquelas listas.
II- Se além do devedor, também o credor indicar pessoa/entidade para o cargo, diversa da sugerida por aquele, o Tribunal pode nomear algum deles ou um outro à sua escolha, embora deva dar preferência à indicação do credor.
III- Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações - do devedor, do credor, ou de ambos -, o Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levam a nomear uma terceira pessoa/ entidade.
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Ramos Lopes
Des. Cândido Lemos
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B……….., residente em ……., Espinho, requereu a declaração da sua insolvência pelos fundamentos que constam do requerimento certificado a fls. 3 a 10 deste apenso (de recurso em separado), tendo, também aí, sugerido que fosse nomeado como administrador da insolvência o Sr. Dr. C…………, cujo domicílio profissional indicou.
Na sentença que declarou a insolvência da requerente, certificada a fls. 74 a 76, foi nomeada administradora a Dra. D……….., sem que fosse feita qualquer alusão à sugestão apresentada pela requerente-insolvente no requerimento inicial.
Inconformada com tal segmento da sentença, a requerente interpôs o presente recurso de apelação (com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo), cuja motivação culminou com as seguintes conclusões:
“a) A sentença recorrida não merece qualquer reparo quando declara a insolvência da requerente.
b) Todavia, não se pronunciou, como peticionado na petição inicial, pela nomeação como administrador da insolvência do Dr. C……….., inscrito nas Listas Oficiais de Administradores de Insolvência, com escritório na …….., …, …, …., em Matosinhos, que a requerente alega ser pessoa diligente, responsável e com experiência e conhecimentos técnicos.
c) Nem fundamentou, de facto e de direito, a sua escolha pela administradora Dra. D………...
d) Pedido que a requerente fundamentou e quer ver apreciado pelo tribunal a quo.
e) Indicação que teve por suporte o disposto no artigo 52º nº 2 do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), em conjugação com o consignado no artigo 2º nº 1 da Lei nº 32/04, de 22-07 (Estatuto do Administrador da Insolvência).
f) Nenhuma das normas mencionadas na sentença ou argumento excluiu, só por si, a possibilidade de que a nomeação para o cargo de administrador da insolvência recaísse na pessoa indicada pela requerente.
g) É um facto que nos termos do preceituado no art. 52º nº 1 do CIRE, (a) nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz.
h) No entanto, o legislador regulamenta os termos em que essa competência deve ser exercida, permitindo ao devedor/credor requerente da insolvência indicar a pessoa a nomear.
i) Estabelecendo que o juiz “pode” atender à pessoa indicada pelo próprio devedor ou pelo credor requerente da insolvência – art. 32º nº 1 e art. 52º nº 2 do CIRE.
j) É certo que a competência para a nomeação para o cargo de administrador da insolvência é sempre, por imposição legal, do juiz.
k) Mas não em termos que o leve a não se pronunciar sobre o peticionado sem fundamentar, levando à arbitrariedade e mesmo à discricionariedade de tal decisão ou simplesmente a não se pronunciar sobre o peticionado.
l) Sendo clara a letra da lei quando atribui ao juiz o poder de atender às indicações feitas (“poder de atender” no sentido de ouvir o requerente da insolvência ou o devedor sobre tal matéria e sobre o mesmo se pronunciar).
m) Pois, o pedido de nomeação, apesar de não ser vinculativo, foi feito em tempo e fundamentadamente, merecendo a apreciação pelo tribunal «a quo».
n) A douta sentença ao ter procedido, sem mais, à nomeação do administrador da insolvência em pessoa diversa da indicada pela requerente sem especificar os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão,
o) Nem fazendo referência à indicação peticionada, deixou de se pronunciar sobre questão que foi colocada à apreciação do tribunal.
p) O que constitui nulidade [cfr. alínea(s) b) e d) do nº 1 do art. 668º do C.P.Civil].
q) Dando-se provimento à apelação, deve ser revogada parcialmente a douta sentença recorrida, substituindo-se a mesma por outra que conheça do peticionado e, se o juiz assim o entender após apreciação da questão, seja nomeado o Dr. C…………. para administrador da insolvência.
r) E a ser nomeada pessoa diversa da indicada para administrador da insolvência, que o mesmo seja fundamentado de facto e de direito”.
Não houve contra-alegações.
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II. Questões a apreciar e decidir:Em atenção à delimitação decorrente das conclusões das alegações da apelante - art. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do C.Proc.Civ., na redacção, aqui aplicável, dada pelo DL 303/3007, de 24/08, já que o processo de insolvência teve o seu início em 11/02/2010, conforme se afere do carimbo aposto na parte superior direita da 1ª folha da petição (cfr. arts. 11º nº 1, “a contrario” e 12º nº 1 de tal DL) –, as únicas questões que importa apreciar e decidir consistem em saber:
• Se o Tribunal «a quo» estava obrigado a fundamentar o não acolhimento da sugestão da requerente quanto à pessoa a nomear para o cargo de administrador da insolvência e, outrossim, a fundamentar por que nomeou outra pessoa
• E se a respectiva omissão integra a nulidade de sentença que vem invocada pela apelante.
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III. Circunstancialismo fáctico e apreciação jurídica:1. O circunstancialismo que importa reter para solução do caso «sub judice» é o seguinte:
• A requerente sugeriu ao Tribunal (utilizou a expressão “sugere-se”), no requerimento inicial em que peticionou a sua declaração de insolvência, que fosse nomeado como administrador da insolvência o Sr. Dr. C………… [cfr. parte final daquele requerimento, a fls. 9 deste apenso].
• Na sentença em que foi declarada a insolvência da requerente, foi nomeada administradora a Sra. Dra. D…………., sem menção de qualquer motivo para o não acatamento da sugestão feita no requerimento inicial [cfr. ponto 2º da parte decisória daquela, a fls. 75 destes autos].
• Não resulta da certidão junta a fls. 2 e segs. que tenha havido outra indicação para o exercício do referido cargo além da da requerente/insolvente.
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2. A primeira questão jurídica que importa apreciar consiste em saber se o Tribunal «a quo» estava obrigado a fundamentar o não acolhimento da sugestão da requerente, ora apelante, quanto à pessoa a nomear para o cargo de administrador da insolvência e, outrossim, a fundamentar por que nomeou pessoa diversa.*
Não há dúvida que na sentença que declara a insolvência, o Tribunal tem, além de outras proclamações, que nomear o administrador da insolvência, com indicação do seu domicílio profissional, conforme prescreve a al. d) do art. 36º do CIRE (diploma aplicável ao processo de insolvência em questão, atenta a data em que a requerente/insolvente se apresentou à mesma – a ele nos reportaremos quando outra menção não for feita).
Inequívoco é também que “a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz” - art. 52º nº 1 - e que a respectiva escolha “recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores de insolvência” – art. 32º nº 1, “ex vi” da 1ª parte do nº 2 do art. 52º, e art. 2º nº 1 da Lei nº 32/2004, de 22/07 (que estabelece o “estatuto do administrador da insolvência”).
Além disso, resulta da 2ª parte do nº 2 deste último preceito que o devedor pode, ele próprio, indicar a pessoa/entidade que deve exercer aquela função no processo. Tal indicação não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa/entidade conste da referida lista oficial.
Havendo essa indicação atempada por parte do devedor, esclarece o mesmo normativo, na redacção aqui aplicável, dada pelo DL 282/2007, de 07/08, que o Juiz “pode” tê-la em conta. Na sua redacção primitiva, dada pelo DL 53/2004, de 18/03 (que aprovou o CIRE), o nº 2 daquele art. 52º dispunha que “aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no nº 1 do art. 32º, devendo o juiz atender (…) às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor (…)”.
A propósito da alteração operada neste preceito, Carvalho Fernandes e João Labareda [in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2008, pgs. 243 a 245, notas 7, 8 e 12] entendem que “a nova redacção dada, em 2007, ao nº 2, veio alargar o poder decisório do juiz”, na medida em que “na sua versão primitiva determinava (…) que o juiz devia atender as indicações do devedor (…)”, ao passo que agora diz apenas que “o juiz pode ter em conta essas indicações”. Acrescentam depois que “as indicações para nomeação do administrador (…) podem ser feitas na petição inicial pelo requerente da declaração de insolvência ou pelo devedor, se o processo começar por apresentação”. Quanto à articulação do referido normativo com o nº 2 do art. 2º da Lei nº 32/2004 - que dispõe que “sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 52º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos” – referem que o recurso a tal sistema informático só se verifica “no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório”. E concluem mais adiante que “confrontado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer”, “mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie alguma delas”, sendo que quando a divergência for entre a indicação do credor e a do devedor, “só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor”.
Destes avalizados ensinamentos podemos concluir, quanto à nomeação do administrador da insolvência (e deixando de lado os casos em que já há administrador provisório, que para aqui não interessa), que:
• Se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais, o Juiz do processo deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem - por ex., por a pessoa/entidade em causa ser já administrador noutros processos pendentes nesse Tribunal e o art. 2º nº 2 da Lei 32/2004 aconselhar a “distribuição em idêntico número” pelos administradores constantes daquelas listas.
• Se além do devedor, também o credor/requerente (quando não seja aquele a apresentar-se à insolvência) e/ou a comissão de credores (quando não se trate de nomeação feita na sentença de declaração da insolvência, pois é aí que é convocada a primeira reunião da assembleia de credores) indicarem pessoa/entidade para o cargo, diversa da sugerida pelo primeiro, o Juiz do processo pode nomear algum deles ou um outro à sua escolha, embora não deva dar preferência à indicação do devedor quando a divergência ocorrer relativamente à indicação do credor.
• Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações - do devedor, do credor, da comissão de credores, ou de todos -, o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade – esta exigência de fundamentação decorre do que estabelecem os arts. 158º nº 1 e 659º nº 3 do CPC.
No caso em apreço, o Tribunal «a quo» não acolheu a indicação da requerente/insolvente (feita na petição inicial) e nomeou outra pessoa para o cargo de administrador da insolvência (um e outro constantes das aludidas listas oficiais) sem fundamentar, minimamente que fosse, a sua opção. Mas devia tê-lo feito, como decorre do que atrás se disse.
Aqui chegados há, então, que responder à segunda questão enunciada em II: se tal falta de fundamentação integra a nulidade invocada pela apelante.
Esta sustenta que com a referida omissão o Tribunal «a quo» não fundamentou a nomeação a que procedeu e deixou de se pronunciar sobre questão que foi colocada à sua apreciação, incorrendo, por isso, nas nulidades previstas nas als. b) e d) do nº 1 do art. 668º do CPC.
Segundo estas alíneas, a sentença é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” ou quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Parece-nos evidente que o caso em análise não se enquadra na previsão da segunda destas alíneas, pois a respectiva nulidade só ocorreria se o Tribunal «a quo» não se tivesse pronunciado sobre a nomeação do administrador da insolvência, incumprindo, assim, a imposição da al. d) do citado art. 36º.
Mas, faltando, como faltam, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, por um lado, a não acolher a indicação da requerente, ora apelante, quanto à pessoa a nomear como administrador da insolvência e, por outro, a nomear outra para esse cargo, consideramos estar preenchida a previsão da primeira daquelas alíneas [que exige que falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto e/ou de direito da decisão, não bastando a mera deficiência ou insuficiência de fundamentação - assim, i. a., Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, 1984, pgs. 139 a 141, Castro Mendes, in “Direito Processual Civil”, vol. III, AAFDL-1982, pg. 308, nota 1 e Lebre de Freitas e outros, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2001, pg. 669], embora tal nulidade, como é manifesto, se circunscreva à questão aqui em apreço, tratando-se, portanto, de uma nulidade parcial da sentença recorrida [cfr. Lebre de Freitas e outros, obr. e vol. cit., pg. 670].
Há, assim, que declarar nula a sentença recorrida, na parte atinente à nomeação do administrador da insolvência.
E, nos termos do nº 1 do art. 715º do CPC, cabe a este Tribunal de 2ª instância “conhecer do objecto da apelação”, ou seja, substituir-se ao Tribunal recorrido e, «in casu», proceder à nomeação do administrador da insolvência em função dos elementos fácticos que decorrem dos autos.
Ora, não resultando destes que tenha sido indicada, por algum credor, outra pessoa para o exercício do cargo em questão, nem que a nomeação levada a cabo pelo Tribunal «a quo» tenha sido para observância do disposto na parte final do nº 2 do art. 2º da Lei nº 32/2004, pensamos que não resta outra solução que não seja a de nomear como administrador da insolvência a pessoa que a requerente, aqui apelante, indicou na parte final da p. i. com que se apresentou à insolvência, dando, deste modo, provimento ao recurso desta.
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Sumário do que fica enunciado (art. 713º nº 7 do CPC):*
Na nomeação do administrador da insolvência (na sentença de declaração desta), devem adoptar-se os seguintes procedimentos:
• Se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para esse cargo e esta constar das listas oficiais, o Tribunal deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que haja motivos que a desaconselhem - por ex., por a pessoa/entidade em causa ser já administrador noutros processos pendentes no Tribunal e porque o art. 2º nº 2 da Lei 32/2004 aconselha a “distribuição em idêntico número” pelos administradores constantes daquelas listas.
• Se além do devedor, também o credor indicar pessoa/entidade para o cargo, diversa da sugerida por aquele, o Tribunal pode nomear algum deles ou um outro à sua escolha, embora deva dar preferência à indicação do credor.
• Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações - do devedor, do credor, ou de ambos -, o Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levam a nomear uma terceira pessoa/entidade.
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IV. Decisão:Em conformidade com o exposto, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em julgar procedente a apelação e anular parcialmente a decisão recorrida, na parte em que nomeou o administrador da insolvência, nomeando-se agora para tal cargo o Sr. Dr. C…………., com o domicílio profissional indicado na petição inicial (e na lista oficial de administradores de insolvências).
Sem custas, por não ter havido contra-alegações e por o recurso não ter resultado da actividade de qualquer outra parte processual (nomeadamente de qualquer credor).
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Porto, 2010/05/11Manuel Pinto dos Santos
João Manuel Araújo Ramos Lopes
Cândido Pelágio Castro de Lemos