Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
I.- RELATÓRIO.
1.- No PCS n.º …/04.0IDPRT ..º Juízo do Tribunal da Póvoa do Varzim, em que são:
Recorrente: Ministério Público.
Recorrido/Arguido: B………., Lda. e
C……….
foi proferido despacho no início da audiência de julgamento em 2007/Jan./31, a fls. 312-315, o qual considerou descriminalizados os factos que se encontram descritos na acusação, deduzida em 2005/Nov./30, que imputava aos arguidos um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 24.º, n.º 5, do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15/Jan., com a redacção introduzida pelo Dec.-Lei 394/93, de 24/Nov., actualmente art. 105, n.º 5 do RGIT, 30.º, n.º 2, e 79.º, estes do Código Penal.
Tal despacho surge na sequência da alteração do art. 105.º, n.º 4 do RGIT, efectuada pela Lei n.º 53-A/06, de 29/Dez., que aprovou o Orçamento para 2007, considerada mais favorável aos arguidos, pelo que não se encontrando preenchida a condição agora aditada, prevista na al. b) daquele segmento normativo, encontra-se a sua conduta descriminalizada.
2.- O Ministério Público interpôs recurso em 2007/Fev./15, a fls. 321/4, pugnando pela revogação do despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que ordene a notificação do arguido, singularmente e em representação da sociedade, para no prazo de trinta dias proceder ao pagamento da coima mínima prevista no art. 114.º, por força do disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b), ambos do RGIT e art. 2.º, n.º 4, do Código Penal, concluindo do seguinte modo:
1.º) Face à actual redacção do n.º 4 do art. 105.° do RGIT, para haver crime de abuso de confiança toma-se necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, acrescida de juros e o valor da coima aplicável;
2.º) Não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária;
3.º) Em sede de tipicidade a lei orçamental nada alterou;
4.º) Nos processos pendentes, há que lançar mão do disposto no art. 2.º, n.º 4, do Cód. Penal, pois o actual regime é mais favorável para o agente, tanto relativamente à extinção da punibilidade pelo pagamento, como quanto à punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpa);
5.º) A lei não identifica qual a coima que deve ser liquidada nem o seu valor, entendendo-se que se trata da coima mínima aplicável à falta de entrega da prestação tributária;
6.º) O despacho recorrido violou o disposto nos art. 105.°, n.º 4, al. a) e b) e 114.°, n.º 1 do RGIT e 2.°, n.º 4 do Código Penal.
3.- O arguido C………. respondeu em 2007/Mar./14, a fls. 331/6 sustentando igualmente que os factos descritos na acusação se encontram despenalizados, em virtude do legislador, com a referida alteração, ter acrescentado uma nova condição objectiva de punibilidade, que no caso não se verifica.
4.- O despacho recorrido foi sustentado e nesta instância foi emitido parecer em 2007/Abr./17, a fls. 353, pelo ilustre PGA, que aderiu ás motivações de recurso.
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A questão a decidir é se a alteração legislativa que adicionou a al. b) ao n.º 4 do art. 105.º do RGIT conduz ou não à descriminalização dos factos descritos na acusação que foi formulada contra os arguidos.*
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.* *
O crime de abuso de confiança fiscal encontra-se actualmente previsto no art. 105.º, do RGIT[1], punindo-se no seu n.º 1 “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”.
O tipo objectivo deste ilícito criminal ocorre quando aquele que deduz ou recebe certa prestação tributária, decorrente de uma relação jurídica tributária, não a entrega tempestivamente, originando um prejuízo para o património fiscal.
Para melhor se compreender esta tríplice relação tributária será de referir que o fisco é credor tributário, o contribuinte surge como o verdadeiro devedor tributário, enquanto aquele que deduz a prestação tributária aparece como o substituto fiscal.
Assim, este último passa a ser simultaneamente o contribuinte indirecto e o fiel depositário do imposto devido por aquele, porquanto administração tributária atribui-lhe o dever de liquidar e entregar-lhe o respectivo imposto.
O tipo subjectivo basta-se com o dolo-do-tipo, ou seja, com o conhecimento do dever de entregar a prestação tributária retida e a vontade de o não fazer.
Nesta conformidade com a não entrega dolosa da prestação tributária por parte do substituto fiscal, quebra-se essa relação de confiança, pelo que o desvalor da acção neste tipo de crime passa pela defraudação da confiança que foi atribuída ao devedor substituto, consubstanciado numa acção omissiva.
O bem jurídico aqui tutelado é imediatamente o património tributário do Estado e mediatamente a necessidade de proteger a confiança da administração tributária em relação a quem tem a obrigação de deduzir e entregar a prestação tributária.
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Porém, o disposto no art. 105.º, n.º 1 deve ser conjugado com o seu n.º 4, cuja redacção originária era a seguinte: “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.Este segmento normativo surgia assim como uma autêntica causa de exclusão de punibilidade – neste preciso sentido Susana Aires de Sousa, em “Os crimes fiscais – Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador” (2006), p. 137, que justifica a mesma por “razões de política criminal, em tudo semelhantes à desistência da prossecução do facto ilícito pelo agente, que retiram dignidade penal ao facto”.
Por isso, o mesmo passou a divergir do seu antecedente n.º 6 – que na redacção primitiva era o n.º 5 – do art. 24.º do RJIFNA, que consagrava uma autêntica condição de procedibilidade, uma vez que o mesmo impunha que “Para a instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação”.
Com a Lei n.º 53-A/2006, de 29/Dez., este segmento normativo passou a ter a seguinte redacção:
“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias após a notificação”.
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A propósito deste novo segmento normativo e como de certo modo seria expectável, têm surgido as mais díspares interpretações[2], que podemos cingir nas seguintes:a) Trata-se de uma condição objectiva de punibilidade, pelo não tendo havido uma modificação dos respectivos elementos constitutivos do tipo, não ocorre nenhuma hipótese de descriminalização.
Mas por ser uma nova condição mais benéfica para o arguido, mediante aplicação da lei mais favorável, dever-se-á conceder-lhe essa nova possibilidade de pagamento, notificando-o para o efeito, mediante o reenvio dos autos à primeira instância – neste sentido Ac. STJ de 2007/Fev./07 (recurso 4086/06), 2007/Mar./21 (recurso n.º 4079/06), Ac. R. P. de 2007/Fev./14 (recurso 0043/04); Acs. R. G de 2007/Jun./25 (recursos 2498/06, 2312/06) – ou oficiar-se à administração fiscal para que proceda a essa notificação – Acs. R. C. de 2007/Mar./21 (proc. 232/04.2IDGRD, 825/98.5TALRA)
b) Configura uma condição objectiva de punibilidade, que também está sujeita ao princípio da legalidade, o que implica, entre outras coisas, a proibição da retroactividade desfavorável ao agente.
Não se verificando, nos processos pendentes, a notificação prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105.º, a aplicação da lei nova leva à descriminalização dos correspondentes factos – neste sentido Acs. R. P. de 2007/Jun./06 (Recurso 0384/04), Acs. R. C. de 2007/Mar./28 (proc. 59/05.4IDCTB, 178/04.4IDACB)
c) A nova exigência representa um alargamento do tipo de ilícito, co-fundamentadora da gravidade da ilicitude criminal da omissão e da correspondente criminalização, sendo por isso uma lei descriminalizadora/despenalizadora relativamente às situações anteriores à entrada da sua vigência em que não ocorreu a notificação agora prevista – veja-se neste sentido Taipa de Carvalho, em “O Crime de abuso de confiança fiscal” (2007), p.41/3.
d) A alteração legislativa modificou o ilícito do abuso de confiança fiscal, introduzindo um regime específico e autónomo para os casos em que as prestações deduzidas e declaradas não foram entregues, fazendo depender o seu preenchimento da desobediência por parte do agente a uma notificação da administração tributária para “pagar” as prestações deduzidas e declaradas.
Havendo um estreitamento do ilícito criminal e um alargamento daquelas que integram as condutas que integram a contra-ordenação prevista no art. 114.º, do RGIT, dá-se uma descriminalização – neste sentido Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, na RPCC [Ano 17, n.º 1, p. 53 e ss., particularmente p. 71/2.
e) Trata-se de uma condição de procedibilidade, sem relevo quanto ao vencimento da obrigação tributária, nem quanto ao início do prazo de mora – neste sentido Ac. R. P. de 2007/Abr./11 [CJ I/216]
f) Representa uma condição de exclusão da punibilidade, na medida em que a regularização da situação tributária leva à desnecessidade da pena, estando essa faculdade na disponibilidade do agente, muito embora exista uma vertente adjectiva, ou seja, a sua notificação para pagar a prestação tributária que devia ter sido entregue.
Nestes casos e em virtude da lei nova prever uma possibilidade de afastar a punição, deverá proceder-se a essa notificação – Ac. R. P de 2007/Jul./11 (recurso 3147/07) – oficiando-se, para o efeito, à administração fiscal – Ac. R. C. de 2007/Mar./28 (proc. 72/03.6IDAVR).
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Abreviando razões, dir-se-á que o nosso entendimento vai no sentido de que a al. b) do n.º 4, do art. 105.º, representa efectivamente uma causa de exclusão da punibilidade, aditando-se no entanto umas breves considerações.É desde logo a literalidade do proémio do n.º 4 do art. 105.º, que deixa a sua marca indelével de que “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:”, ou seja, não se verificando as condições indicadas nas suas al. a) e b) não se pune a conduta que preencha o tipo-base descrito no seu n.º 1.
Assim e muito embora a conduta do agente preencha os tipos objectivo e subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal descrito no n.º 1 deste artigo, por estrita razões de política criminal-fiscal, a mesma só ganha relevância ou dignidade penal após a verificação das duas condições agora impostas com a lei de orçamento de 2007.
Diga-se, como mera nota, que se trata de uma pura opção de política legislativa jurídico-penal, com incidência fiscal, que o legislador tem toda a legitimidade democrática para o fazer.
Só não se compreende como é que a mesma não era perceptível em 2001, aquando da aprovação do RGIT, quando já tinham existido ensaios para o pagamento voluntário das dívidas fiscais, de que se dá como exemplo a vulgarmente designada como “Lei Mateus”. acabando por provocar em 2007, diga-se que desnecessariamente, toda este “brain storm” interpretativo e este “terramoto recursivo”, com desfechos contraditórios, com epicentro nesta alteração legislativa, que o destinatário das decisões judiciais certamente não entende.
E essa opção consistiu, como resulta do Relatório do Orçamento de Estado de 2007, p. 57, sob a epígrafe “Despenalização da Não Entrega de Prestações Tributárias (Retenções de IR/Selo e IVA)”, em, relativamente às situações de não entrega dolosa das prestações tributárias devidas, distinguir aqueles casos em que os respectivos agentes nem sequer procedem à respectiva declaração junto da Administração Fiscal, daqueles outros que as participam, concedendo-lhes por isso, uma dignidade penal distinta – disponível em http://www.portugal.gov.pt .
É certo que a dado momento vem aí escrito: “Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto”.
Não cremos, no entanto, que a referência a “despenalização” ou que “não deve ser criminalizada”, tenha o alcance histórico-interpretativo que alguns pretendem dar no sentido da lei nova ter descriminalizado ou despenalizados certas condutas.
É que muito embora tenha que se partir do pressuposto de que “o legislador consagrou as soluções mais adequadas e acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, como impõe o art. 9.º, n.º 3 do Código Civil, o certo é que tais expressões não surgem no texto legal, ao qual o intérprete deve estar veiculado, muito embora não deva estar “amarrado”, já que interpretar a lei é extroverter o seu sentido.
Assim, afigura-se-nos que o legislador utilizou de modo impreciso estas expressões, sem que lhe tenha dado aquele sentido técnico-jurídico que qualquer jurista tranquilamente esperaria de tais alusões – aliás a propósito desta alteração legislativa já se escreveu que se trata “de uma lei a que compêndios dos tratadistas poderão, com proveito, recorrer como exemplo de um estilo de fazer leis que não deve fazer escola”[3].
É que se assim fosse, também devíamos ter esperado nesse Relatório algumas considerações sobre o crime de abuso de confiança da segurança social, da previsão do art. 107.º do RGIT, já que o mesmo foi “atingido” com esta modificação legislativa, porquanto a este ilícito e segundo o seu n.º 2 “É aplicável o disposto nos n.º 4, …do art. 105.º” e nada, mas mesmo nada é dito a propósito.
E tanto mais seria de esperar quando o regime das contra-ordenações da segurança social continua a estar previsto pelo Dec.-Lei n.º 64/89, de 25/Fev., que como tal é anterior ao RJIFNA e ao RGIT, já que este último se restringiu, sabe-se lá porquê, às contra-ordenações fiscais.
Ora e como se sabe, naquele Dec-Lei n.º 64/89 não se tipifica como contra-ordenação a falta de entrega atempada das contribuições para a segurança social que foram deduzidas do vencimento dos trabalhadores, tal como está previsto no art. 114.º do RGIT para as contra-ordenações fiscais, pelo que, nestes casos de crime de abuso de confiança à segurança social, fica-se …sem saber qual a “coima aplicável” a que se reporta a al. b), do n.º 4 do art. 105.º. – veja-se a propósito Isabel Marques da Silva, no seu “Regime Geral das Infracções Tributárias” (2007), p. 189; Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, ob. cit. p. 70.
Retomando o tipo legal de crime, podemos considerar que o mesmo em sentido restrito corresponde à descrição do comportamento proibido a que corresponde uma reacção penal.
Porém, podem aparecer na descrição do tipo legal, para além da descrição do tipo objectivo e subjectivo do ilícito, certos pressupostos de punibilidade, que se referem a esta mesma necessidade de tutela de um certo bem jurídico, conferindo-lhe uma dignidade penal que muitas vezes não tinha – veja-se a propósito desta temática H.-H Jescheck, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, Vol. II (1981), p. 763 e ss; Gunter Stratenwerth, “Derecho Penal – Parte General, I” (1982), p. 62 e 72; Carlos Velasco e Concepcion Blásquez, “Derecho Penal Español” (2004), p. 258 e ss..
É por isso que surgem as designadas condições objectivas de punibilidade, que, como a sua própria designação indica, são elementos que muita embora relacionados com a acção tipificada na lei, não dependem casualmente do comportamento, por acção ou omissão, do sujeito activo.
Sintonizando esta afirmação, que cremos líquida e incontroversa, com a previsão da al. b) do n.º 4 do art. 105.º, o que constatamos é que aqui a verificação do pressuposto aí previsto, está subordinada ao pagamento pelo agente do ilícito (substituto fiscal) da prestação tributária em dívida, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, o que significa que está dependente do seu comportamento.
Sendo assim e com todo o respeito por quem entenda o contrário, nunca poderemos considerar que se trata de uma condição objectiva de punibilidade.
Também não podemos considerar que se tratam de condições objectivas de procedibilidade porque estas são requisitos prévios, pressupostos formais, que condicionam a instauração de um procedimento criminal e que, como tal, vão despoletar o mesmo, como sucede com a queixa crime ou com a previsão do art. 24.º, n.º 6 – ou do seu antecedente n.º 5 – do RJIFNA, o que aqui e também com todo o respeito, não sucede.
Também não vemos como se possa estar perante um alargamento do tipo objectivo ou mesmo subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal, o qual, pelos vistos, só seria consumado, nas situações abrangidas pela al. b) do n.º 4, do art. 105.º, com a omissão de entrega das prestações deduzidas e comunicadas, no 1.º dia após o decurso dos 30 dias aí referidos.
Ora como não existe, como é reconhecido, qualquer prazo para a administração fiscal efectuar a notificação aí prevista, estaríamos perante uma insustentável situação, sob o ponto de vista constitucional, decorrente da intervenção mínima do direito penal [art. 18.º, n.º 2 da C. Rep.], de imprescritibilidade do procedimento criminal.
Tal só poderia ser minimizado com o recurso ao instituto da extinção da relação jurídica tributária, mediante a sua prescrição, recorrendo-se ao prazo ordinário de 8 anos previsto no art. 48.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária [Lei n.º 15/2001, de 05/Jun.], mas tal prazo está sujeito a interrupções e suspensões que podem indefinidamente se prolongar no tempo, atento o disposto no art. 49.º da mesma Lei.
Inversamente às condições objectivas de punibilidade surgem as causas de exclusão da punibilidade, as quais são eminentemente pessoais e que de uma forma excepcional afastam a necessidade de tutela penal do bem jurídico violado.
E isto porque o desvalor da conduta ou do resultado cujo tipo legal contemplava surge
deveras debilitado, sob o ponto de vista jurídico penal, não se justificando a intervenção do direito penal através de uma reacção penal.
Cremos que as considerações expendidas no Relatório do Orçamento de 2007, despidas daquelas imprecisões jurídicas, o próprio texto do proémio do n.º 4 do art. 105.º, e a colocação no comportamento do agente, mediante o pagamento da prestação tributária devida e dos demais acréscimos aí previstos, da desnecessidade da tutela penal, fazem propender, mediante uma adequada interpretação histórica, sistemática e teleológica, do segmento normativo em apreço, para a consideração de que se trata de uma causa de exclusão de punibilidade.
Nesta conformidade, impõe-se, de acordo com o artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, que ao arguido seja concedido a faculdade de regularização da sua situação tributária, de acordo com o preceituado no art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT.
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III.- DECISÃO.* *
Nos termos e fundamentos expostos, julga-se procedente o presente recurso interposto pelo Ministério Público, e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que determine a aplicação do preceituado no art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT.
Não é devida tributação.
Notifique.
Porto, 10 de Outubro de 2007
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Ferreira Correia de Paiva
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[1] Aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/Jun.,
[2] Ficamos assim longe da opinião de Saldanha Sanches, veiculada no jornal Público de 2007/Fev./01 (p. 32), quando referiu que “A alteração não é uma amnistia, mas uma forma de resolver o processo mais rapidamente, através da recuperação do montante da dívida”.
[3] Veja-se Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 66, que, de um modo singular e curioso, designaram essas suas reflexões críticas a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/Dez., sob a referência de “As metamorfoses e desventuras de um crime (Abuso de Confiança Fiscal) irrequieto”.