Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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IVA
II - Por isso, o pagamento do IVA liquidado e declarado é exigível logo que decorra o respectivo prazo, tenha ou não sido recebido do devedor seguinte.
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Acordam na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:*
No processo comum nº …/05.0IDPRT-3, do .º Juízo Criminal do Porto, os arguidos B………., Lda, C………. e D………. foram julgados em processo comum com Tribunal singular e condenados: os arguidos D………. e C………., pela prática de cada um de dois crimes de abuso de confiança fiscal previsto no Art. 105º, nº 1, do RGIT e cada um dos arguidos, a pena de 150 dias de multa a 15,00 euros diários; em cúmulo, foi cada um destes arguidos condenado na pena única de 200 dias de multa à mesma taxa diária; a sociedade B………., Lda, como autora de dois crimes de abuso de confiança fiscal previstos no Art. 105º, nº 1, do RGIT e por cada um desses crimes, na pena de 150 dias de multa à razão diária de 50,00 euros; em cúmulo jurídico foi a mesma arguida condenada em 200 dias de multa, à mesma razão diária.Inconformados com esta decisão, dela recorreram o Ministério Público e os arguidos.
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Entretanto, por despacho já proferido nesta Relação, foi dado cumprimento ao disposto no Art. 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, sem que os arguidos viessem provar o pagamento das quantias em dívida, no prazo legal.*
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São estas as conclusões ipsis verbis dos recursos (que balizam e limitam o seu âmbito e objecto):*
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Do Ministério Público:1º O presente recurso é restrito ao segmento da sentença relativo à escolha e medida das penas aplicadas aos arguidos D………., C………. e “B………, Lda.”.
2º Atentos os factos dados como provados na sentença, não deveria o Tribunal ter optado por aplicar a cada um dos arguidos D………. e C………. as penas de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €15,00 e, nas penas únicas, resultantes do cúmulo jurídico, de 200 (duzentos) dias à mesma taxa diária, pela prática de dois crimes de Abuso de Confiança Fiscal.
3º Tais penas de multa não se afiguram adequadas a satisfazer as finalidades da punição, seja de protecção do bem jurídico em causa, seja de prevenção do futuro cometimento de ilícitos criminais de idêntica natureza.
4º Na verdade, atentos os montantes de imposto ilegitimamente apropriados em cada uma das ocasiões, a repetição das condutas delituosas, a circunstância da situação tributária não se encontrar, ainda, regularizada e as exigências de prevenção geral a acautelar, é nosso parecer que o Tribunal deveria ter optado pela aplicação da pena de prisão.
5º Assim, no que respeita ao primeiro crime de Abuso de Confiança Fiscal praticado pelos arguidos e relativo a períodos fiscais de 2001, deveriam os mesmos ser condenados, cada um, em pena situada em medida próxima dos 4 (quatro) meses de prisão;
6º E, quanto ao segundo crime de Abuso de Confiança Fiscal, relativo aos períodos fiscais de Setembro a Dezembro de 2003 e Março e Junho de 2004, atenta a renovação da resolução criminosa e o valor mais elevado de imposto liquidado e não entregue ao Estado, deveriam os mesmos arguidos ser condenados, cada um, em pena situada em medida próxima dos 8 (oito) meses de prisão.
7º Efectuado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas a cada crime, deveria cada arguido ser condenado na pena única de 10 (dez) meses de prisão.
8º Não se afigurando indispensável à satisfação das exigências de prevenção geral e especial o cumprimento pelos arguidos de penas de prisão efectivas, deveriam tais penas de dez meses de prisão ser suspensas na sua execução pelo período de doze meses, suspensão essa condicionada, nos termos do disposto no art. 14°, n.° 1, do RGIT, ao pagamento integral, no mesmo prazo, das quantias ainda em dívida com os respectivos acréscimos legais.
9º Caso se entenda que, ainda assim, a pena de multa é suficiente para acautelar as finalidades da punição, a mesma não deveria situar-se, no que respeita ao primeiro crime praticado pelos arguidos D………. e C………., em medida inferior a 200 (duzentos) dias de multa e, quanto ao segundo crime praticado pelos mesmos arguidos, em medida inferior a 340 (trezentos e quarenta) dias de multa.
10º Efectuado o cúmulo jurídico destas penas parcelares, não deveriam os arguidos ser condenados em pena única inferior a 420 (quatrocentos e vinte) dias de multa, à taxa diária fixada na sentença.
11º No que respeita à sociedade arguida, as penas parcelares de 150 (cento e cinquenta) dias de multa não se afiguram adequadas à situação em apreço nos autos nem à moldura penal abstracta prevista nos arts. 12°, n.° 2 e 3, e 105° , n.° 1, do RGIT e que se situa entre um mínimo de 20 (vinte) dias e um máximo de 720 (setecentos e vinte) dias de multa.
12º Assim, atendendo aos montantes de imposto ilegitimamente apropriado e as exigências de prevenção geral e especial a acautelar, a pena de multa a aplicar pela prática do primeiro crime não deveria fixar-se em medida inferior a 300 (trezentos) dias de multa e, pela prática do segundo crime, em medida inferior a 550 (quinhentos e cinquenta) dias.
13º Em cúmulo jurídico de penas, não deveria a sociedade comercial arguida ser condenada em pena de multa inferior a 700 (setecentos) dias de multa, à taxa diária de €50,00 fixada na sentença.
14º Tendo os arguidos D………. e C………. sido condenados, cada um, em duas penas parcelares de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €15,00 e, efectuado o cúmulo jurídico, nas penas únicas de 200 (duzentos) dias de multa à mesma taxa diária; e a sociedade comercial arguida nas penas parcelares de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €50,00 e, efectuado o cúmulo jurídico, na pena única de 200 (duzentos) dias de multa à mesma taxa diária, o Tribunal violou os preceitos legais ínsitos nos arts. 12°, n.° 2 e 3, 13°, e 105°, n.° 1, do RGIT, 40°, n.° 1, 70° e 71° do Código Penal.
Pelo exposto, revogando a douta decisão recorrida e determinando a sua substituição por outra que condene os arguidos D………. e C………. nas penas parcelares de 4 (quatro) e 8 (oito) meses de prisão e, efectuado o cúmulo jurídico, nas penas únicas de 10 (dez) meses de prisão, suspensas na sua execução pelo período de 12 (doze) meses, com a condição de procederem ao pagamento da quantia ainda em dívida com os respectivos acréscimos legais; ou, subsidiariamente, nas penas parcelares de 200 (duzentos) e 340 (trezentos e quarenta) dias de multa, à taxa diária de €15,00 e, efectuado o cúmulo jurídico, nas penas únicas de 420 (quatrocentos e vinte) dias de multa à mesma taxa diária, pela prática de dois crimes de Abuso de Confiança Fiscal, previstos e punidos pelo art. 105°, n.° 1, do RGIT;
E, a sociedade comercial arguida nas penas parcelares de 300 (trezentos) e 550 (quinhentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €50,00 e, efectuado o cúmulo jurídico, na pena única de 700 (setecentos) dias de multa, à mesma taxa diária, pela prática de dois crimes de Abuso de Confiança Fiscal, previstos e punidos pelos arts. 70, 12°, n.° 2 e 3, e 1050, n.° 1, do RGIT, farão os Excelentíssimos Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto a habitual Justiça!
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Dos arguidos:Dos vícios da Contradição Insanável na Fundamentação e Erro Notório na Apreciação da Prova:
1 - Padece a Sentença recorrida de vício de contradição insanável da fundamentação e erro notório de apreciação de prova, nos termos do Art. 410 ais. a) e b) do C.P.P. Concretamente dá simultaneamente como provado:
I - A fls. 2 da sentença, no seu penúltimo e último parágrafo escreve-se: os responsáveis da sociedade arguida liquidaram e receberam IVA dos clientes da mesma na sequência de transacções correntes de bens e serviços, que lhe foram efectivamente pagos” (...) “Contabilizado o IVA, apurou-se que os Arguidos liquidaram, receberam, mas não procederam ao pagamento dos montantes recebidos”.
II - A fls. 3 da sentença, 4° parágrafo, diz-se: “Ao não procederem à entrega das quantias recebidas a título de IVA aos cofres do Estados (...)”.
III - A fls. 4 dessa mesma sentença, parágrafo 5° escreve-se: “tendo a sociedade crédito a haver de vários clientes, sendo que muitas das transacções eram pagas a crédito (a 5/6 meses) sendo no entanto o respectivo IVA de imediato contabilizado, como tendo sido pago de imediato”.
IV - A fls. 5 e 6. onde se escreve, fls. 6 “A mesma testemunha referiu que, à data da Acção Inspectiva, a sociedade arguida demonstrava debilidade financeira, a qual resultaria de também do facto da sociedade arguida ser ainda credora de créditos com prazo dilatados para pagamento.”
2 - Estamos perante uma clara e insanável contradição da fundamentação da sentença e dos seus próprios factos dados como provados, pois não se podem dar como provados, simultaneamente, dois factos que se auto excluem, que se auto anulam.
3 - Não se pode dar como provado por um lado que Arguida B………., Lda liquidou recebeu e não entregou ao Estado o dinheiro atinente ao Iva de determinados períodos, quando por outro lado se dá como provado que os seus recebimentos eram a crédito 5/6 meses, sendo o IVA resultante de tais transacções contabilizado, mas não recebido.
4 - Igualmente existe contradição face ao supra provado relativamente ao não recebimento do IVA contabilizado e o escrito na sentença a fls. 7 penúltimo parágrafo:”O Imposto sobre o Valor Acrescentado configura-se como um imposto de auto lançamento e autoliquidação sendo que a fixação prévia dos elementos pertinentes à tributação compete, em primeira linha, ao sujeito tributário passivo, encarregue da sua cobrança, estando adstrito à sua entrega à Administração Fiscal. Qualquer comportamento que defraude a entrada nos cofres do Estado do imposto atinge o património do Estado, bem jurídico penalmente tutelado, bastando-se para a perfeição do crime a simples não entrega do imposto retido, o que só por si revela a inversão do “animus possidendi”.
5 - De facto se não se recebeu o montante relativo ao IVA declarado, não se pode inverter o “animus possidendi” sobre algo de que nunca se teve posse, sendo impossível defraudar-se o Estado.
6 - Este vício de contradição insanável e erro de apreciação da prova deve ser corrigido pelo recurso ao disposto no Art. 431º do C.P.P. als. a) e b), dado do processo constarem todos os elementos de prova necessários para se proceder à modificabilidade da matéria de facto da decisão recorrida, nomeadamente existir suporte documental da mesma.
Da Impugnação da Decisão Proferida Sobre Matéria de Facto Art. 412 n° 3 C.P.P.
7 - Atenta a prova constante dos autos, concretamente as transcrições supra dos depoimentos do Arguido D………. e da Testemunha E………. (transcrições que se dão por reproduzidas para os devidos efeitos legais) devem ser dados por incorrectamente julgados os seguintes pontos de facto constantes da Sentença recorrida:
I - Parágrafo 4° da folha 2 da sentença onde se diz: “Nos períodos compreendidos entre Março de 2001 e Dezembro de 2001 e posteriormente, entre Setembro de 2003 e Junho de 2004, os arguidos, enquanto responsáveis pela sociedade arguida, liquidaram e receberam IVA, dos clientes da mesma, na sequência das transacções correntes de bens e serviços que lhe foram efectivamente pagos.”
II - Parágrafo 5° da folha 2 da sentença onde diz: “Contabilizado o IVA dedutível, apurou-se que os arguidos liquidaram, receberam, mas não procederam ao pagamento dos montantes recebidos”.
III - Parágrafo 2° da folha 3 da sentença, onde se diz: “Porém, os arguidos não o fizeram, sendo que no ano de 2001, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, apropriando-se no período e valor acima referido”.
IV - Parágrafo 3° da folha 3 da sentença, onde se diz: “E em Setembro de 2003 renovaram o propósito de não entregar as quantias liquidadas e recebidas, nos termos supra referidos, omissão que perdurou até meados de 2004”.
V - Parágrafo 4° da folha 3 da sentença, onde se diz:” Ao não procederem à entrega das quantia recebidas a título de IVA, nos Cofres do Estado, os arguidos agiram de acordo ambas as resoluções tomadas de não cumprirem as suas obrigações fiscais e com intenção de se apropriaram dos referidos montantes, o que fizeram, sabendo que era sua obrigação entregá-los nos Serviços de Administração Fiscal, nos prazos e pelos referidos valores que totalizaram € 67.526,59.”
VI - Parágrafo 4° último período de folhas 4 da sentença, onde se diz: “Tal situação financeiramente débil levou os arguidos a aplicar os montantes retidos e recibos, a título de imposto, em outras despesas da sociedade (designadamente, no pagamento aos fornecedores e leasings assim como nos pagamentos de salários aos trabalhadores), assegurando assim a continuação da actividade da firma arguida.”
8 - Devendo a redacção dos mesmos ser a seguinte:
I - Parágrafo 4° da folha 2 da sentença “Nos períodos compreendidos entre Março de 2001 e Dezembro de 2001 e posteriormente, entre Setembro de 2003 e Junho de 2004, os arguidos, enquanto responsáveis pela sociedade arguida, declararam IVA que não lhe fora efectivamente pago, resultante de transacções correntes de bens e serviços com clientes da mesma.”
II - Parágrafo 5° da folha 2 da sentença “Contabilizado o IVA dedutível, apurou-se que os arguidos liquidaram, mas não procederam ao pagamento dos montantes declarados, mas não recebidos àquele titulo”.
III - Parágrafo 2° da folha 3 da sentença: “Porém, os arguidos não o fizeram, sendo no ano de 2001, em Setembro de 2003 e até meados de 2004, nem nos 90 dias subsequentes ao termo dos prazos do respectivos pagamentos, relativamente a montantes facturados mas não recebidos a titulo de IVA”.
IV - Parágrafo 3° da folha 3 da sentença, deve ser excluído.
V - Parágrafo 4° da folha 3 da sentença, deve ser excluído.
VI - Parágrafo 4° último período de folhas 4 da sentença deve ser excluído.
Do Enquadramento Legal da Conduta dos Arguidos:
9 - Nos termos do R.G.I.T. (e da douta interpretação que lhe é dada pelos Acórdão desta Relação supra citados que se dão por reproduzidos) para a punibilidade criminal de uma conduta dum sujeito passivo a titulo de fraude fiscal é duplamente imperativo que:
Veja-se o seu n° 1 e n° 2 (que expressamente exige o recebimento):
- O montante devido ao estado a título de IVA seja realmente recebido, pois só dessa forma se dá uma inversão do “animus possidendi” pelo sujeito passivo tributário sobre esse valor;
- Que recebido esse montante o mesmo não seja entregue ao estado dentro dos prazos e condicionalismos previsto no seu n°4.
10 - Face ao exposto e á prova produzida em audiência, os Arguidos não cometeram qualquer crime, pois nunca receberam aquilo que declararam ao Estado e como tal não se apropriaram de coisa alguma, inexistindo qualquer abuso de confiança.
11 - A sentença, ora em crise e o douto Acórdão da Relação de Guimarães aí referido, salvo o devido respeito, confundem conceitos de exigibilidade do IVA declarado por parte do sujeito tributário passivo (previsto no CIVA) e requisitos de punibilidade criminal da conduta do sujeito passivo tributário (previstos no RGIT e sua normas de responsabilidade penal), pelo que o raciocínio aí exposto não pode ser aceite.
12 - Inexistindo conduta criminosa não pode haver punição dos Arguidos pelo crime de que vêm acusados, devendo os mesmos ser absolvidos, dado a falta de entrega dos montantes declarados ao Estado e não recebidos, não derivar de nenhum acto que lhes possa ser imputado a titulo de dolo ou negligência criminalmente puníveis.
Da Alteração da Medida da Pena Aplicada aos Arguidos (subsidiário):
13 - Devem-se considerar as penas aplicadas aos arguidos como manifestamente exageradas e desadequadas ao caso concreto, violando a sentença em crise o Art. 105 do RGIT e os Art. 70 e 71 do C. Penal.
14 - Reconhece a Sentença três importantes factos que não foram devidamente valorados no seu esforço de determinação da medida da pena:
a) Que as condutas dos arguidos foram fortemente motivadas pelas dificuldades económicas e financeiras que a arguida, “B………., Lda.” atravessou;
b) Que a sociedade Arguida tinha crédito a haver de vários clientes, dado que muitas transacções eram pagas a 5/6 meses, sendo no entanto o respectivo IVA de imediato contabilizado como tendo sido efectivamente pago;
c) Que a quase totalidade do montante em dívida se encontra pago.
15 - Ora tais pontos devem ser tidos como reais atenuantes da conduta dos arguidos, devendo as suas penas ser alteradas na sua moldura passando a ser as seguintes:
a) Uma pena de 100 dias de multa à taxa de 15 euros diária por cada crime cometido pela arguida B………., Lda num cumulo jurídico de 150 dias á taxa de 15 euros.
b) Uma pena aplicada, 100 dias de multa à taxa de 7,50 euros diários por cada crime cometido, pelos arguidos D………. e C………., num cúmulo jurídico de 150 dias à taxa de 7,50€.
16 - Apesar de já referido ao longo do recurso reitera-se que violou a Douta Sentença em Crise as seguintes normas: Art. 410° n°2 do C.P. Penal, Art. 105° do R.G.I.T., e Art. 70°, 71° e 72° do C. Penal.
Termos em que e nos mais de direito concedendo provimento às motivações e conclusões do presente Recurso supra elencadas e decidindo em conformidade farão V. Excias inteira e Sã Justiça!
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Respondeu ainda o Ministério Público, considerando em suma que a prova produzida em audiência foi correctamente apreciada pelo Tribunal, não enfermando a sentença de qualquer vício, devendo manter-se a matéria de facto provada, bem como a decisão de condenação dos arguidos pelos crimes referidos na mesma sentença.*
Já neste Tribunal o Senhor Procurador-geral Adjunto, no seu parecer, acompanha a tese do Ministério Público em primeira instância, quer no seu recurso, quer na resposta ao recurso dos arguidos, desde logo porque não ressalta qualquer vício do Art. 410º do Código de Processo Penal, na sentença, porque a prova foi apreciada segundo as regras de experiência e no exercício da livre apreciação, estando devidamente fundamentada; pelo que conclui pelo provimento do recurso do Ministério Público e pela improcedência do recurso dos arguidos.
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Da sentença em crise, são estes os factos (provados e não provados) e a respectiva motivação:*
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FACTOS PROVADOS:A arguida «B………. …Lda»., constituiu-se, por escritura pública, em 1996 e o seu objecto social consiste em demolições na área da construção civil e aluguer de equipamentos.
Está enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral, para efeitos de IVA, e os seus rendimentos são tributados, em sede de IRC, pelo exercício da actividade de "demolição e terraplanagens (CAE …..) pelos Serviços de Finanças do Porto -7.º.
Os arguidos D………. e C………. são sócios gerentes da sociedade, desde a sua criação, e os únicos responsáveis pelos actos de gestão da mesma, decidindo autonomamente de todos os assuntos ligados à respectiva organização comercial financeira, bem como do destino a dar às receitas de empresa, e dos pagamentos a efectuar por esta.
Nos períodos compreendidos entre Março de 2001 e Dezembro de 2001 e posteriormente, entre Setembro de 2003 e Junho de 2004, os arguidos, enquanto responsáveis pela sociedade arguida, liquidaram e receberam IVA, dos clientes da mesma, na sequência das transacções correntes de bens e serviços, que lhe foram efectivamente pagos.
Contabilizado o IVA dedutível, apurou-se que os arguidos liquidaram, receberam, mas não procederam ao pagamento dos montantes recebidos. Assim, nos períodos descriminados, não entregaram à Administração Fiscal os montantes de IVA liquidado e devido, no valor global de €.67.526,59 (sessenta e sete mil quinhentos e vinte e seis euros e cinquenta e nove cêntimos), repartido pelos períodos a seguir descriminadas:
| Período | IVA liquidado e não entregue |
| 0103T | €. 12.467,93 |
| 0109T | €. 12.774,84 |
| 0112T | €. 2.283,22 |
| Sub total | €. 27.525,99 |
| 0309T | €. 15.162,58 |
| 0312/ | €. 13.994,50 |
| 0403T | €. 7.004,23 |
| 0406T | €. 3.839,29 |
| Sub total | €. 40.000,06 |
| TOTAL | €. 67.526,59 |
Nos termos do disposto nos arts. 26° n° 1 e 40° n° I a) do CIVA, deveriam tais quantias ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal, até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre a que respeitam as operações.
Porém, os arguidos não o fizeram, sendo que no ano de 2001, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, apropriando-se no período e valor acima referido.
E em Setembro de 2003 renovaram o propósito de não entregar as quantias liquidadas e recebidas, nos termos supra referidos, omissão que perdurou até meados de 2004.
Ao não procederem à entrega das quantias recebidas a título de IVA, nos Cofres do Estado, os arguidos agiram de acordo ambas as resoluções tomadas de não cumprirem as suas obrigações fiscais e com intenção de se apropriarem dos referidos montantes, o que fizeram, sabendo que era sua obrigação entregá-los nos Serviços de Administração Fiscal, nos prazos e pelos referidos valores, que totalizaram €. 67.526,59.
Já depois de decorrido o prazo legal para pagamento, bem como os 90 dias posteriores, os arguidos entregaram à Administração Fiscal, por conta do IVA referente aos períodos 0103T, 0109T, 0121T e 03.09T os montantes de, respectivamente, 13.429,14, €. 13.785,25, €. 3.522,91 (no decurso da acção tributária decorrida entre 14.10.2004 e 11-01-2005) e €. 15.609,01 (em 23.08.2005). Sobre o Processo executado que corre nas Finanças contra a sociedade arguida pende uma penhora de créditos que esta detém sobre a firma Sociedade de Construções «F………., S.A.», os quais foram suficientes para, em 2006-10-11, regularizar a totalidade do IVA relativo ao período de 0312T, mantendo-se a penhora até regularização das restantes dívidas. Em 16.05.2007 foi depositado pela firma «G………., SA» um crédito penhorado à executada e sociedade arguida, no valor de esc.2.951,29 euros e utilizado para pagamento do IVA referente ao 1.º Trimestre de 2004
Em 28.11.2007 a dívida da Sociedade arguida referente ao IVA liquidado e não entregue nos períodos supra indicados ascende a €.13.239,68.
Os arguidos agiram livre e voluntariamente, em nome e no interesse sociedade arguida, na qualidade de seus representantes legais.
Bem sabiam que suas condutas eram proibidas por lei.
As condutas dos arguidos e supra descritas foram fortemente motivada pelas dificuldades económicas e financeiras que a arguida, «B………. …, Lda.» atravessou nos supra indicados períodos, as quais resultariam de um forte aumento do mercado concorrente com a consequente descida dos preços, tendo a sociedade crédito a haver de vários clientes, sendo que muitas das transacções eram pagas a crédito (a 5/6 meses) sendo no entanto o respectivo IVA de imediato contabilizado como tendo sido pago de imediato. Por essa mesma razão, e dada a falta de liquidez, começaram a não renovar os contratos de trabalho que se expiravam Tal situação financeiramente débil levou os arguidos a aplicar os montantes retidos e recebidos, a título de imposto, em outras despesas da sociedade (designadamente, no pagamento aos fornecedores e leasings assim como nos pagamentos de salários aos trabalhadores), assegurando assim a continuação da actividade da firma arguida.
Sabiam os arguidos ser a respectiva conduta proibida e punida por lei.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
O arguido D………. aufere €. 1.250,00 na qualidade de gerente da firma arguida e tem dois filhos. O mesmo concluiu o 11 ano de escolaridade. Reside em casa de sua mãe.
O arguido C………. aufere €. 1.250,00 Euros como gerente da B………. …Lda, e tem 3 filhos. O mesmo concluiu o 9.º ano de escolaridade.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Inexistem.
MOTIVAÇÃO:
Os factos dados por provados alicerçaram-se fundamentalmente na análise de todos os documentos dos autos e indicados quer no auto de notícia de fls.3 a 5, quer no Parecer de fls.210 a 215, fls.161 a 178, fls.275 a 299, 359 e 400 e cujo respectivo teor aqui se dá por reproduzido;
Registo Informático dos Certificados de registo criminal dos arguidos – fls.349 e 350;
Relevantes para a apreciação e análise dos documentos supra indicados foram os depoimentos de:
A testemunha E………., Inspector Tributário e o subscritor do auto de notícia supra identificado, o qual procedeu à inspecção fiscal que deu origem aos presentes autos, e que esclareceu o tribunal quanto ao modo como geriu a sua actuação, referindo que: os impostos apurados reflectem a análise dos documentos indicados no referido auto, nomeadamente, os registos e documentos que integram a contabilidade da sociedade arguida, extracto de contabilidade, como a relação de facturas emitidas com indicação do total facturado e recibos respectivos e declarações de IVA apresentadas. A mesma testemunha referiu que à data da Acção Inspectiva a sociedade arguida demonstrava debilidade financeira a qual resultaria de também do facto da sociedade arguida ser ainda credora de créditos com prazo dilatados para pagamento; nunca a mesma arguida deixou de pagar salários, sendo certo porém que o número de assalariados foi diminuindo ao longo dos anos.
Os próprios arguidos confirmaram as circunstâncias em que não procederam aos pagamentos do imposto devido nos prazos legais para o efeito, as quais decorrentes da situação financeira débil supra relatada levando-os a optar pelo pagamento de salários, leasings e fornecedores de modo a garantir a continuidade da laboração da sociedade arguida. Os mesmos esclareceram ainda o tribunal no que toca à sua situação familiar, profissional e económica.
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Questões a resolver:*
Nestes dois recursos, são estas as questões que importa decidir:
A. Do recurso do Ministério Público: importa analisar se as penas aplicadas devem ser alteradas para penas de prisão, suspensas na sua execução, com a condição de serem pagas as quantias em dívida, ou aumentadas as penas de multa.
B. Dos arguidos: neste recurso, importa verificar: a) se a sentença sofre dos vícios de contradição insanável na fundamentação e erro notório na apreciação da prova; b) se a matéria de facto foi bem avaliada, ou deve ser alterada, atenta a prova produzida; c) se os crimes são aqueles pelos quais os arguidos foram condenados; d) se as penas de multa aplicadas devem ser reduzidas, considerando os elementos relevantes dos factos.
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Decidindo:*
Por óbvias razões de economia processual e sistematização das matérias, o tema que subjaz ao recurso do Ministério Público será analisado juntamente com a apreciação das penas aplicadas, questão também constante do recurso dos arguidos.
E assim, dar-se-á início ao estudo com a matéria do recurso dos arguidos.
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a) O erro notório na apreciação da prova e a contradição insanável da fundamentação:O Art. 410º do Código Processo Penal consagra o recurso doutrinalmente chamado de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal ad quem – neste caso o Tribunal da Relação – mantém intactos os poderes de cognição dos vícios contidos no texto da decisão proferida pelo tribunal a quo, que contendam com a apreciação do facto. Concretiza-se este recurso na possibilidade que é dada ao tribunal superior de conhecer da insuficiência para a decisão da matéria de facto, quando a decisão de direito não encontre nos factos provados uma base tal que suporte um raciocínio jurídico lógico-subsuntivo; ou de verificar uma contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico, conclua que daquela resulta precisamente a decisão contrária, ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; ou ainda de concluir por um erro evidente, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja manifesta uma conclusão diferente da exposta pelo tribunal; nisto, justamente se concretiza a limitação ao princípio da livre apreciação da prova, estipulado no Art. 127º, do Código Processo Penal, quando prescreve que a prova é apreciada segundo as regras da experiência.
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Sobre o erro notório [alínea c), do nº 2, da norma citada] muito já se tem escrito, quer em sede doutrinal, quer jurisprudencial; é hoje pacificamente aceite que tal erro é aquele que inquina a decisão em crise, se resultar do próprio texto da sentença, autonomamente analisado em si mesmo, ou em conjugação com as regras de experiência comum: como exemplo, uma patente contradição entre factos, um facto provado que nunca o poderia ser, um lapso intrínseco e visível da decisão, um hiato factual; neste sentido, veja-se o Acórdão do S.T.J., de 4.6.1996, publicado no BMJ nº 459, pág. 178 (entre muitos outros, sendo esta jurisprudência hoje praticamente uniforme).Vem aliás sendo entendimento unânime da jurisprudência que este vício apenas se verifica em situações rigorosas, nada tendo a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correcta face à prova produzida (que preenche campo diverso): ele só pode ter-se como aferido, quando o conteúdo da respectiva decisão, por si só, ou conjugada com as mencionadas regras da experiência comum patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto diversa ou até contrária à que foi proferida: Acórdão do S.T.J., de 20.3.1999, Proc. Nº 176/99, 3.ª Secção, pesquisado em http://www.dgsi.pt.
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Mas os arguidos também alegam haver, na sentença, contradição insanável da fundamentação [alínea b) da norma em causa]:A contradição tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na sentença proferida. Assim e no que concerne à primeira variante e como se referiu no Ac. do S.T.J. de 17.2.2000 (B.M.J. nº 494, pág. 227) que “a contradição insanável da fundamentação verifica-se quando é dado provado e não provado o mesmo facto”, acrescentando que “não se integra na contradição insanável o não ter sido provado que um certo facto é verdadeiro ou falso, bem como a não prova da veracidade dos factos em causa não provarem a sua falsidade ou ainda a não prova da falsidade não acarretar a veracidade dos factos”.
No que concerne à segunda variante e como se alude no Ac. do S.T.J., de 24.11.1998 (B.M.J. nº 481, pág. 350) “a contradição insanável da fundamentação é um vício ao nível das premissas, determinando a formação delituosa da conclusão; se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível”.
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O modo com estes vícios surgem alegados, no recurso dos arguidos, leva-nos a fazer um pequeno périplo sobre a natureza do Imposto sobre o Valor Acrescentado, o seu regime jurídico e contabilístico, e a evasão fiscal:A par de tantos outros países civilizados, e com especial incidência nos tempos recentes, Portugal tem vindo a sofrer de um estigma com sérias consequências em termos de política financeira: a fuga aos impostos, ou evasão fiscal. Curiosamente, em termos sociais é o infractor fiscal, amiúde, desculpabilizado pelos restantes cidadãos, como se a sua omissão ou fraude fosse antes uma manifestação de inteligência e um prémio. Inverter esta perspectiva é tarefa difícil, exigindo mesmo uma alteração de mentalidades.
Como reflexo negativo deste estado de coisas, diminuem as receitas do Estado e aumenta a carga fiscal – como é consabido – o que gera, em novo ciclo, a apetência por fugas ao fisco ainda mais elaboradas e sofisticadas.
Foi nesse quadro que, em 1990, o legislador pretendeu alterar os pressupostos da política tributária, iniciando e instituindo mecanismos repressores e punitivos que permitissem a obtenção e cobrança das receitas necessárias à prossecução do bem-estar social.
Os impostos são receitas fundamentais do Estado, sem as quais muitas das realizações se tornam impossíveis.
Já em 1971 escrevia o Prof. Teixeira Ribeiro (Finanças, lições policopiadas, pág. 373): o fim do Estado não é o lucro, o seu fim é a satisfação de necessidades públicas, sendo dos impostos que provém a maior parte das receitas efectivas (pág. 389).
Recordando as palavras de John S. Coleman em contradição com as teorias liberais de Milton Friedman, devemo-nos lembrar que o que o governo dá, tem primeiro de tirar.
O imposto é uma prestação em dinheiro, coactiva, unilateral e sem carácter de sanção, com vista à realização de fins públicos (ob. loc. cit.; Cardoso da Costa, Curso de Direito Fiscal, 2ª edição, pág. 4), sendo um dos seus princípios, a igualdade tributária, que se concretiza na sua generalidade e uniformidade: todos os cidadãos estão adstritos ao pagamento de impostos, não havendo entre eles qualquer distinção de classe, ordem ou casta, e a sua repartição por todos os contribuintes obedece a um critério único.
O imposto justo é condição essencial para a prossecução dos objectivos da comunidade em que o cidadão se insere.
Nesse sentido, a Constituição reza, no seu Art. 106º (Sistema fiscal): 1. O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza. 2. Os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes. 3. Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição e cuja liquidação e cobrança se não façam nas formas prescritas na lei.
Por outro lado, prescreve o Art. 107º (Impostos): 1. O imposto sobre o rendimento pessoal visará a diminuição das desigualdades e será único e progressivo, tendo em conta as necessidades e os rendimentos do agregado familiar. 2. A tributação das empresas incidirá fundamentalmente sobre o seu rendimento real. ... 4. A tributação do consumo visa adaptar a estrutura do consumo à evolução das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social.
A chamada isenção do mínimo de existência só tem cabimento em relação a contribuintes individuais e traduz-se na não tributação do mínimo de rendimento para se manter.
A obrigação do pagamento do imposto surge, deste modo, unicamente por força da lei e com um conteúdo moldado por esta, independentemente de qualquer manifestação de vontade do contribuinte.
Sendo, teoricamente, uma prestação sem causa (Alessi, Instituzione, pág. 35), não é, porém, em vão que o cidadão satisfaz esse tributo, como já se viu em termos de destinação das suas receitas.
Comum a qualquer tributo, de natureza directa ou indirecta, resulta a sua obrigatoriedade: ninguém se pode escusar a pagar um determinado imposto (desde que não esteja expressamente isento do mesmo), uma vez que a obrigação fiscal constitui um processo conducente ao cumprimento e na medida em que é através deste que se atinge o seu objectivo. Como em qualquer outra obrigação, o princípio fundamental a ter em conta aqui é o da pontualidade, no que respeita ao montante, à época, ao lugar e ao modo de pagamento.
A crise surgirá, pois, quando o contribuinte não paga, ou paga tarde, ou paga mal.
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O IVA.O Imposto sobre o Valor Acrescentado, aprovado e regulamentado pelo Dec.-Lei 394-B/84, de 26 de Dezembro (Código do IVA), e posteriormente modificado e actualizado por diversos outros diplomas legais, constituiu, à data da sua publicação e entrada em vigor (esta em 1 de Janeiro de 1986), uma reforma radical no nosso ordenamento jurídico-fiscal e visou alterar o modelo da tributação geral do consumo, até aí configurado no Imposto de Transacções.
Fruto da, à altura, futura adesão do país à Comunidade Económica Europeia (na sequência da 6ª Directiva do Conselho das Comunidades Europeias), foi antecedido e seguido de largas discussões públicas; mas hoje estão razoavelmente em marcha e em velocidade de cruzeiro os seus mecanismos.
Sujeito activo deste imposto é o Estado, e sujeitos passivos serão as pessoas singulares ou colectivas que, com carácter de habitualidade, exerçam transacções de produtos em geral.
A sua orgânica faz intervir na recolha do imposto a generalidade dos operadores económicos, diluindo-se o seu peso por um maior número de operadores, desincentivando assim a evasão e a fraude e tornando eficaz o funcionamento do imposto com taxas relativamente elevadas – lê-se no preâmbulo do diploma citado.
Visa este imposto tributar todo o consumo em bens materiais e serviços, abrangendo na sua incidência todas as fases do circuito económico, desde a produção ao retalho, repercutindo-se o mesmo no consumidor final.
Porém, a base tributável fica limitada ao valor acrescentado em cada fase, e determina-se aplicando a taxa ao valor global das transacções da empresa em determinado período, deduzindo o imposto suportado pela empresa nas compras desse mesmo período, revelado nas facturas de aquisição. Daí que, na fase retalhista, este mecanismo represente uma repercussão do imposto para a frente, correspondente a uma taxa tributada e efectuada de uma só vez.
Trata-se de um imposto de auto-lançamento, ou auto-liquidação, por a mesma caber ao próprio contribuinte. Normalmente, aplica-se a taxa ao valor global das transacções da empresa, em determinado período, deduzindo-se a esse montante o imposto suportado por ela através de aquisições durante esse mesmo período; é o designado método do crédito do imposto; outras vezes, excepcionalmente, adopta-se o método subtractivo directo, que consiste em se aplicar a taxa apenas à diferença entre o valor da alienação e o valor da aquisição dos bens e serviços (mas esta questão técnica não tem agora relevância prática).
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Em resumo: nos termos dos Arts. 26º e 40º do Código do IVA, os sujeitos passivos deste imposto devem entregar nos serviços do IVA a declaração periódica relativa às operações efectuadas no exercício das suas actividades no decurso do mês correspondente, com indicação do imposto devido e dos elementos que serviram de base ao cálculo (Art. 19º do mesmo diploma).Isto é: incumbe ao contribuinte enviar, mensalmente ou trimestralmente, consoante o regime, ao Serviço de administração do IVA, uma declaração relativa às operações efectuadas no exercício da sua actividade desse mês precedente, já acompanhada do pagamento do montante do imposto respectivo (Arts. 16º, 22º, 26º, 36º e 40º, do Código do IVA).
Assim, o imposto de um determinado período é pagável até ao último dia do segundo mês seguinte ao apuramento do valor do respectivo imposto, nas empresas cujo volume anual de negócios exceda ou não o valor mencionado no CIVA.
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A evasão fiscal.Apesar da perfeição aparente destes mecanismos, a cobrança deste imposto sofreu e sofre dos males de outros tributos: o não pagamento, a fraude, a evasão fiscal.
Por esse motivo, o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Dec.-Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, no âmbito da autorização legislativa da Lei 89/89, de 11 de Setembro, veio regular de forma inovadora a responsabilidade criminal fiscal, criando novos tipos legais e novas punições para os mesmos, e tentando racionalizar e ordenar o seu cumprimento.
O referido Regime cedo se mostrou ultrapassado e ineficaz em termos de escopo pretendido, o que levou o legislador a, em 1993, alterar a configuração e punição dos crimes fiscais. Tal ocorreu com a aprovação do Dec.-Lei 394/93, de 24 de Novembro – e mais tarde, com a aprovação do actual R.G.I.T., em vigor (o Art. 105º deste novo regime estatui o seguinte: 1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido…”).
Lê-se, aliás, do preâmbulo do Dec.-Lei 394/93: Decorridos mais de três anos sobre a entrada em vigor do RJIFNA, evidencia-se a necessidade de se proceder a um significativo reajustamento dos seus preceitos. ... Nos tempos que correm, factores vários, como as novas tecnologias, a complexificação do sistema fiscal e a internacionalização da economia, têm contribuído para o progresso da evasão ilegítima e fraude fiscal, cujas proporções revelam uma danosidade muitas vezes superior à dos crimes comuns... Sintomático, como se apreende de uma simples leitura destes parágrafos!
Sob pena de se prolongarem os sentimentos de impunidade pela evasão fiscal, introduziu-se, com as leis referidas, uma escala de punições mais rigorosa, mais precisa e mais abrangente, pese embora a posição discordante de alguns tratadistas, como os Prof. Faria Costa e Figueiredo Dias (nos trabalhos preparatórios deste diploma, no âmbito de respectivo Grupo de Trabalho). Quanto a essa posição, apenas será lícito dizer que o legislador não a sufragou e optou por consagrar legalmente outros entendimentos, não menos prestigiosos e acertados.
Poder-se-á objectar com a consciência que o cidadão tem de que o Estado, por seu lado, nem sempre cumpre com as suas obrigações atempadamente, certamente quando arrasta a restituição de imposto indevidamente cobrado, ou atrasa pagamentos, etc. Porém, não deve o intérprete curar dessas questões, que navegam tão-só em águas de política legislativa ou, se quisermos, em sede de desburocratização.
Também se objecta que o Estado descriminaliza actos de certa gravidade, como o não pagamento de salários – transformando-os em ilícitos de mera ordenação social – e pune intensamente a evasão fiscal, numa perspectiva aparentemente interesseira e egoísta.
Mais uma vez, não cabe ao intérprete, mormente ao Tribunal, discutir da bondade das tomadas de posição descritas, por não se conter essa análise dentro do quadro das suas atribuições.
Por último, não se pretenda eximir os contribuintes relapsos e prevaricadores das suas obrigações com argumentos falaciosos e farisaicos, quais sejam o excesso de carga fiscal ou a sua iniquidade. Pretender que o Estado crie leis e não as aplique, que o Estado não faça uso de todo o seu arsenal punitivo, é esvaziar as leis e subverter os princípios penais, negando uma das funções principais do próprio Estado, e caminhar decididamente para a anarquia e para o descrédito dos Órgãos de Soberania, maxime os Tribunais.
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Impostos há que podem ser criados sem objectivos de receita, e apenas para desencorajar as actividades sobre as quais incidem; inversamente, as penas exigidas por qualquer delito podem, em virtude da depreciação do dinheiro, ou da lassidão do castigo, tornar-se tão diminutas que sejam pagas de boa vontade; são então talvez tomadas como simples impostos, e os delitos são frequentes, precisamente porque nestas circunstâncias se perdeu a noção de que a regra é para ser levada a sério, enquanto padrão de comportamento (Herbert Hart, O Conceito de Direito, Gulbenkian, pág. 47).Quis o legislador prever e punir certas condutas e desvios fiscais de forma séria e pedagógica; foi esta a motivação do Estado, foram estes os tipos legais e os bens jurídicos que visou proteger, pelo que não se podem aceitar ou admitir interpretações correctivas ou derrogatórias; aliás, quando alguém se furta a pagar ou entregar ao Estado os impostos a que está legalmente obrigado, cria desigualdades subjectivas e agride, de forma clara, os restantes cidadãos, nomeada e especialmente, aqueles que satisfazem atempadamente as suas obrigações tributárias.
Sempre se dirá que a estrutura fiscal não se compadece com situações pontuais: os fins e escopos a prosseguir exigem do Estado – como este o fez – uma tomada de posição enérgica e decidida, no sentido da incriminação e punição radical dos actos que representam fuga aos impostos.
Foi essa, nesta vertente nada despicienda, a opção político-criminal que norteou o legislador (ou, se quisermos, os sucessivos legisladores).
O fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios de igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que um Estado de Direito não pode permitir.
Acrescentemos: dos Juízes só se pode agora esperar que façam cumprir a lei nos seus precisos termos e punam os infractores, dentro do quadro legal instituído; nada mais.
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Tudo isto para se concluir que o pagamento do IVA não poderá resultar de um acto voluntário do contribuinte; antes tem de ser visto como uma imposição legal, com protecção penal, a que não são alheios todos os princípios enunciados.Por outro lado – e ao contrário do que defendem os arguidos no seu recurso – o pagamento do IVA não está, nem pode estar dependente do pagamento do devedor seguinte; isto é, o IVA é devido, logo que liquidado, isto é, logo que a transacção a ele sujeita se efectiva e se realiza: dos Arts. 16º a 40º, do C.I.V.A. e da configuração do IVA., resulta que a declaração das operações efectuadas e o montante final liquidado (encontrado, e que serve simultaneamente de reconhecimento da obrigação de pagamento) não depende da efectiva cobrança do imposto aos clientes.
De outra forma, estaríamos a criar uma figura bizarra, inexistente em Direito, que seria uma espécie de excepção do não cumprimento do contrato por terceiro…
Alegar que não é passível de pagamento de IVA uma operação comercial porque o comprador dos respectivos bens não a pagou ainda ao sujeito passivo é introduzir um elemento inaceitável, imprevisto e absolutamente inconsequente: o IVA é devido desde a respectiva venda, facturação, liquidação e declaração aos serviços, e não desde o momento do pagamento da transacção que lhe deu origem.
Assim sendo, é irrelevante que a sentença mencione que alguns dos valores de IVA foram cobrados e outros não: porque todos eles foram liquidados e declarados, o seu pagamento é exigível, findo o respectivo prazo.
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Relembremos então os vícios apontados pelos arguidos à sentença: contradição insanável na fundamentação e erro notório na apreciação da prova:Para tal, importa examinar nessas vertentes concretas, o texto da sentença recorrida: feita a sua leitura completa, considerando o discurso do acervo e a sua amplitude, nele não se detectam os erros em causa, ou qualquer outro vício que permita tirar a mesma conclusão: do mesmo não resulta qualquer facto que inquine a sua validade, qualquer hiato discursivo, qualquer contradição, ou qualquer lapso notório e patente; antes se trata de um texto escorreito, claro, perceptível e suficiente, exaustivamente delineado quer quanto aos factos provados, quer quanto aos não provados.
Da mesma forma, o modo como a prova foi apreciada e avaliada, o exame crítico de toda ela denota profundidade e coerência, sem contradições ou qualquer outra situação que exija uma avaliação e solução diferente da que ali foi feita.
Assim sendo, improcede desde já o primeiro argumento do recurso dos arguidos.
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b) Ainda no âmbito do recurso dos arguidos e numa sequência que nos parece a mais lógica, apreciaremos agora o recurso da matéria de facto, através do qual os recorrentes pretendem a alteração do acervo provado, tal como consta das suas conclusões, indicando os meios de prova onde fundamenta essa sua discordância.Tendo havido gravação dos depoimentos, é possível analisar esta alínea do recurso.
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Como nota prévia e fundamental, importa desde já considerar e recordar que o recurso da matéria de facto não representa um novo julgamento (o que só ocorre nos casos restritos de renovação da prova em segunda instância, nos termos do Art. 430º do Código de Processo Penal); ele constitui um meio de cura para os eventuais vícios de julgamento em primeira instância, sempre tendo em atenção que este último tribunal julga em condições diversas do tribunal de recurso: a oralidade e a imediação são princípios basilares na recolha dos elementos probatórios; é na primeira instância que, em regra, o juiz se encontra em condições de avaliar a validade e a credibilidade de um documento, ou de um depoimento, quer de um declarante, quer de uma testemunha, quer mesmo de um arguido.Dependendo o juízo de credibilidade (das provas oralmente produzidas) do carácter, da postura e da integridade moral de quem as presta e não sendo tais predicados apreensíveis mediante leitura, exame e análise das peças processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é notório e evidente que o tribunal superior, salvo algumas excepções, adoptará o juízo valorativo formulado pelo e no tribunal a quo; esta linha orientadora de pensamento encontra eco e está hoje traduzida de forma perene na jurisprudência dos tribunais superiores.
Assim, usando aqui as palavras do Acórdão deste Tribunal, proferido em 29 de Setembro de 2004 (in Col. Jur., nº 177, pág. 211), o tribunal de segunda instância vai à procura, não de uma nova convicção, mas de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem razoável suporte naquilo que a gravação das provas, com os demais elementos dos autos, pode exibir perante si.
Por outro lado, estabelece o Art. 127º do Código de Processo Penal: “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”: este é o princípio da livre apreciação da prova, peça basilar do nosso sistema jurídico-penal.
Este princípio deve ser entendido como o dever de “perseguir a verdade material, de tal sorte que a apreciação da prova há-se ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controle”.
São estas as regras a que esse mecanismo deve obedecer (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 227): a livre apreciação da prova, porque não impressionista nem meramente arbitrária, deverá ter sempre subjacente, tal como encontra eco no Art. 374º, nº 2 do C. P. Penal, uma motivação ou fundamentação, ou seja, os motivos de facto que fundamentam a decisão, os quais não são, nem os factos provados (thema decidendum), nem os meios de prova ou os factos probatórios (thema probandum), mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de certa forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Como escreveu Maia Gonçalves (Código de Processo Penal anotado, 15ª edição, pág.318), livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
No mesmo sentido se decidiu no Ac. do Trib. Const. nº 1165/96, de 19.11, publicado no BMJ nº 461, pág. 93.
Na mesma vertente, escreveu também Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, pág. 126): a livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma real motivação da decisão; com a exigência de objectivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim: a convicção do julgador há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros.
Graduando os diversos níveis deste mecanismo temos, numa primeira abordagem, a credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova, que depende e resulta essencialmente da imediação e da oralidade, com intervenção de elementos não racionalmente explicáveis ou definíveis; como exemplo, o valor e a credibilidade que se atribui a um determinado meio de prova, em consonância com o modo como essa prova surge no julgamento e perante o julgador.
Num outro nível, já referente à própria valoração da prova, intervêm as ilações e conclusões que o juiz opera a partir dos diversos meios probatórios; aqui, já estas induções não dependem apenas da supracitada imediação, mas basear-se-ão nas regras da lógica, nos princípios da experiência e nas razões de ciência.
Esta linhagem de pensamento está vertida de forma unânime na jurisprudência dos tribunais; como exemplo, vejam-se os Acs. do S.T.J., de 21.6.1989, proc. nº 40023/3; de 29.6.1995, Col. Jur., Acs do S.T.J., III, tomo 2, pág. 254; de 9.1.1997, Col. Jur., Acs. do S.T.J., V, tomo 1, pág. 172.
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Feita esta introdução sobre o mecanismo que leva à formação da convicção, com especial incidência no princípio do livre apreciação, cumpre agora regressar à questão concreta, analisando – dentro destes parâmetros – a sentença recorrida, com especial atenção às provas indicadas nas alegações de recurso.Não esquecemos, porém, que a formação da convicção do juiz não pode resultar de partículas probatórias, antes há-de surgir da análise global de toda a prova produzida (sem o que estaríamos a cindir o mecanismo de fundamentação em átomos desagregados, sem consistência, ou sem homogeneidade).
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Nesta parte do recurso, não podemos deixar esquecidas as considerações que foram feitas relativamente à liquidação e cobrança do IVA pelos arguidos, sendo aqui válidos todos os respectivos argumentos.E assim, ouvindo as gravações do julgamento, desde logo decorre que os depoimentos de ambos os arguidos nada trouxe de novo, antes se limitaram a procurar evidenciar uma explicação inconsistente para a sua atitude omissiva: ao contrário do que pretendem, a simples facturação do IVA impõe a sua declaração aos serviços tributários e a sua liquidação e respectivo pagamento (e como contribuintes, sabiam necessariamente destas obrigações).
Pelo que tais declarações só foram considerados na sentença – e bem – naquelas partes em que mostraram alguma coerência e aproximação à realidade.
Na parte restante, estes depoimentos são contrariados e inquinados pelos documentos juntos aos autos pelos serviços da Direcção-geral dos Impostos, que descrevem a situação tributária da empresa de que os arguidos são sócios e gerentes, resultantes da análise contabilística da sociedade arguida e das declarações apresentadas aos serviços tributários.
Por outro lado, a testemunha E………., Inspector Tributário e subscritor do auto de notícia que deu origem aos presentes autos prestou um depoimento isento, esclarecedor, coerente, escorreito e conhecedor dos factos, dada aliás a sua capacidade técnica, bem demonstrada na forma como depôs, confirmando a documentação resultante da inspecção e os valores em dívida, e explicando o mecanismo da declaração e do pagamento do imposto.
As provas assim produzidas não permitem outra avaliação, senão aquela que foi feita na sentença recorrida, a qual descreve com rigor a matéria de facto resultante do julgamento: toda a prova foi apreciada segundo as regras de experiência e no exercício do princípio da livre apreciação, sem qualquer mácula.
Outra coisa será a eventual diversa convicção que os próprios arguidos fizeram da prova, mas essa de nada vale, sendo o julgador soberano na sua avaliação.
E como tal, o acervo fáctico será mantido e fica assim definitivamente fixado.
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c) O crime cometido e os seus elementos.Pretendem ainda os arguidos – na sequência ainda dos anteriores segmentos do recurso – que não cometeram qualquer crime fiscal, por não se ter provado que agiram com dolo ou negligência.
Como é bem claro agora, com a fixação do acervo fáctico provado da sentença, sem qualquer alteração, nele estão presentes todos os elementos objectivos e subjectivos da infracção pela qual foram julgados e condenados (crimes de abuso de confiança fiscal, previsto no Art. 105º, nº 1, do RGIT).
Sem mais considerandos – que sempre seriam redundantes e inócuos – a integração jurídica dos factos provados está correctamente elaborada e representa a verdade jurídica do processo: o acervo representa um conjunto de factos suficiente para permitir a conclusão jurídica a que se chegou, em sede de ilicitude das condutas.
Improcede ainda este fundamento do recurso dos arguidos.
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d) Resta, para apreciação, o último fundamento daquele recurso, que irá naturalmente ser apreciado em conjunto com o recurso do Ministério Público, já que é idêntica a fundamentação (se bem que em sentidos diferentes): as medidas das penas aplicadas.Por banda da acusação, os penas aplicadas mostram-se brandas e devem ser preferencialmente de prisão, suspensa na sua execução, com obrigação de pagamento das quantias em dívida em prazo razoável, ou então devendo ser elevadas as multas; por banda da defesa, as penas são elevadas, devendo ser reduzidas as multas aplicadas.
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A medida concreta da pena atinge-se, avaliando o comportamento delituoso dentro do respectivo enquadramento jurídico-penal, procurando dar a resposta punitiva adequada à medida da culpa e fazendo apelo aos princípios de prevenção geral e especial; de acordo com o Art. 40º, nº 1, do Código Penal a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; e estipula o nº 2 que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa. Por sua vez, o nº 1 do Art. 71º estatui que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; e o seu nº 2 manda atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime em causa, depuserem a favor ou contra o agente, indicando algumas dessas circunstâncias nas várias alíneas.A culpa do agente fixa, assim, a moldura da punição, cuja medida concreta será ainda ajustada às exigências dos fins de prevenção (Robalo Cordeiro, Jornadas de Direito Criminal, pág. 271); a quantificação dessa medida da culpa resultará da ponderação de todos aqueles elementos, que nela se reflectem.
A individualização judicial da pena de prisão emerge do princípio da culpa; domina, na sua determinação, a teoria da margem de liberdade, que funciona entre parâmetros concretos, do já adequado à culpa ao ainda adequado à culpa, sem deixar de ter em conta os fins de prevenção geral e de prevenção especial.
Considerando que a reacção criminal tem em vista proteger interesses relevantes (os bens jurídicos protegidos), conservá-los e defendê-los, a sua razão de ser resulta da necessidade de evitar que esses interesses venham a ser violados, ou voltem a sofrer violações.
Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, o que significa que não há pena sem culpa e que esta decide a medida daquela. À luz aliás dos princípios emergentes do Direito Penal constituído, as penas devem reflectir essas finalidades de forma harmónica, visando sempre a protecção do bem jurídico que lhes subjaz e a realização dos fins éticos do sistema. Tal é a filosofia do já citado Art. 40º do Código Penal, a que acresce a ratio do Art. 71º, nº 1.
Em suma, o juízo de culpa ressalta da intuição do julgador, acessorada pelas regras da experiência comum: a lei oferece uma moldura mais ou menos ampla, dentro da qual o julgador há-de fixar a pena concreta, tendo em conta conjuntamente as particularidades do crime e do seu autor, orientando-se por critérios valorativos objectivos e nunca por critérios pessoais ou emocionais; o juízo de culpa, como juízo de valor, é uma enunciação que expressa o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e do direito (Ac. do STJ, de 10.04.1996, Col. Jur. STJ, IV, tomo 2, pág. 168).
Não sendo a pena concreta o resultado de simples operações aritméticas – que não teriam nunca razão de ser – ela há-de resultar da ponderação de todo o circunstancialismo provado, aquilatado pela personalidade do agente e sufragando as regras gerais de punição e os princípios delas emergentes.
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Analisando agora o factualismo provado, no sentido de se determinar da correcção das penas aplicadas, diremos: já houve tempos em que as penas aplicadas a tais ilícitos se traduziam, em regra, em penas de prisão, suspensas na sua execução por período adequado, sujeitas à condição de pagamento das dívidas fiscais; mais recentemente, tem sido prática, nos nossos Tribunais – e acrescentamos talvez de forma demasiado branda – aplicar a situações como as descritas aqui penas de multa; tal eventual brandura não será o melhor caminho, em sede de prevenção geral, no sentido de se evitar a ainda existente fuga ao fisco; mas cada caso é um caso, devendo o julgador ter em atenção todos os elementos fornecidos pelos autos e optar pela pena que cumpra as finalidades punitivas.Certo é que neste processo, avaliando a actual situação financeira da sociedade arguida, o tempo já decorrido, a motivação, as condutas anteriores e posteriores aos factos e ainda os valores em dívida, a pena de multa será suficiente para garantir e realizar os princípios punitivos, quer em sede de prevenção geral, quer de prevenção especial.
Não será, pois, de aplicar ainda aos dois arguidos uma pena de prisão, mesmo que suspensa na sua execução, por não estarem reunidas as condições que a exigiriam.
Mas também tem de se aceitar que as penas aplicadas ficaram aquém das medidas da culpa dos arguidos (ao contrário do que pretendem os próprios arguidos).
Pelo que, sem ultrapassar tal limite, consideramos parcialmente válida a proposta final do recurso do Ministério Público, em sede de medida concreta das multas.
Por esse motivo, as penas concretas a aplicar – idênticas para ambos os dois arguidos – é fixada em 200 dias de multa em relação ao primeiro crime e em 320 dias de multa em relação ao segundo; em cúmulo, cada um dos arguidos ficará condenado na pena única de 400 dias de multa (será mantida a taxa diária de 15,00 euros, que se encontra correctamente determinada, face ao circunstancialismo provado).
Quanto à sociedade arguida, é a mesma condenada nas penas de 300 dias de multa e 500 dias de multa, respectivamente em relação a cada um dos dois crimes provados; em cúmulo, ficará condenada na pena única de 700 dias de multa, à taxa diária de 50,00 euros (também esta adequada ao caso concreto).
Na realização do cúmulo, teve-se em atenção o factualismo e as personalidades dos arguidos.
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Deste modo, o recurso dos arguidos será julgado totalmente improcedente e o do Ministério Público parcialmente procedente.*
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Decisão.*
Pelo exposto, acordam nesta Relação em:
1. Julgar totalmente improcedente o recurso dos arguidos.
2. Julgar parcialmente procedente o recurso do Ministério Público e, em consequência:
2.1. Condenar cada um dos arguidos D………. e C………. nas penas de 200 dias de multa em relação ao primeiro crime e de 320 dias de multa em relação ao segundo; em cúmulo, cada um dos arguidos ficará condenado na pena única de 400 dias de multa, à taxa diária de 15,00 euros.
2.2. Condenar a sociedade arguida B………., Lda nas penas de 300 dias de multa e 500 dias de multa, respectivamente em relação a cada um dos dois crimes provados; em cúmulo, ficará condenada na pena única de 700 dias de multa, à taxa diária de 50,00 euros.
3. Os arguidos pagarão ainda 5 UCs de taxa de Justiça.
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Porto, 01/10/2008
António Luís T. Cravo Roxo
António Álvaro Leite de Melo