Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ADVOGADO
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I – No âmbito do inquérito criminal 59/09.9TASJP respeitante a emissão de cheque sem provisão – após a realização das diligências tidas por convenientes perante as entidades bancárias e mesmo após a inquirição de duas testemunhas ligadas ao ofendido Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de …, diligências estas que não se revelaram, em seu entender, suficientemente conclusivas – o Ministério Público convocou B… para prestar depoimento, invocando esta sigilo profissional, dada a sua qualidade de advogada da ora arguida C… em vários outros processos, carecendo, por isso, de prévia autorização dos órgãos competentes da Ordem dos Advogados.
Tendo o Ministério Público solicitado parecer ao Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, emitiu-o essa entidade no sentido de considerar legítima a recusa da referida Srª Advogada em prestar depoimento no âmbito do processo em questão.
Foram, então, remetidos os autos ao Sr. Juiz de Instrução Criminal, com a promoção de ser suscitada perante este Tribunal da Relação a quebra do sigilo profissional.
Constatada, pelo Sr. Juiz, a legitimidade da recusa, mandou este subir os autos a este Tribunal da Relação do Porto.
Cumpre, pois, apreciar e decidir.
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II – FUNDAMENTAÇÃOA) Factos e ocorrências processuais relevantes
1. O Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de …, veio participar criminalmente contra C…, residente no …, …. - … …, alegando que:
a) esta, no dia 12/12/2008, preencheu, assinou e entregou nos Serviços da Segurança Social (Serviço Local de …) o cheque nº ………., que anexou, sacado sobre o D…, conta nº ……….., no montante de € 9.332,35, na qualidade de representante da sociedade E…, Lda..
b) Apresentado a pagamento na F…, foi tal cheque devolvido por falta de provisão em 17/12/2008, como se alcança do seu verso.
c) O montante do cheque em causa destinava-se ao pagamento de cotizações à Segurança Social pela firma G…, Lda.
d) Em sede de audiência de discussão e julgamento por crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, que correu os seus termos sob o nº 27/03.0TASJP e em que eram arguidos a sociedade G…, Lda., e o seu gerente H…, requereu este último a sua interrupção pois pretendia proceder ao pagamento das cotizações objecto dos autos e respectivos juros de mora.
e) O aí arguido H… havia já sido condenado pela prática do mesmo crime, no âmbito de um outro processo e pretendia, assim, evitar uma condenação em pena de prisão.
f) Foi, por isso, efectuado o pagamento das cotizações objecto dos autos supra identificados, e respectivos juros de mora, através do cheque nº ………..
g) Ato contínuo, o arguido H… juntou ao processo nº 27/03.0TASJP os comprovativos de tal pagamento, requerendo que fosse declarada a inutilidade superveniente do pedido de indemnização civil deduzido pela Segurança Social, assistente naqueles autos.
h) Pretendia, deste modo, aquele arguido H… furtar-se a uma condenação em pena de prisão pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em que era reincidente, o que conseguiu.
i) Acrescendo que a Segurança Social, por força de tal atuação, se encontra patrimonialmente prejudicada.
2. Com base em tal participação, o Ministério Público deu início ao inquérito nº 57/09.9TASJP, de que o presente incidente é dependência.
3. Além do cheque que juntou, o participante indicou duas testemunhas, funcionários dos seus quadros, que, ao serem ouvidos pelo Ministério Público, esclareceram que a então advogada do Abílio Espanhol apareceu com o cheque ajuizado em mão, no dia da sua emissão, já assinado por alguém, tendo sido preenchido o respetivo montante após informação pedida pela mesma advogada nesse mesmo dia.
4. O confronto da assinatura constante do cheque com a ficha de assinaturas da conta sacada não permite concluir-se com segurança pela atribuição à denunciada C… da realização da referida assinatura.
5. O Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados emitiu parecer no sentido de considerar legítima a recusa da Dr.ª B… em prestar depoimento no âmbito do processo nº 57/09.9TASJP.
6. O Sr. Juiz de Instrução constatou a legitimidade formal da recusa e mandou subir os autos para conhecimento e decisão do presente incidente de quebra do sigilo profissional.
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B) O direito aplicável.De acordo com o estipulado no nº 1 do artigo 135º do Código de Processo Penal, determinadas pessoas ou entidades a quem a lei permite ou impõe que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo. Entre elas, contam-se os advogados.
Com efeito, o exercício de certas profissões exige, pela própria natureza das necessidades que visam satisfazer, que as pessoas que a elas tenham de recorrer revelem factos que interessam à sua esfera íntima (quer física ou psíquica, quer jurídica).
Sempre que esteja em causa o exercício de profissões – como é o caso da advocacia – de fundamental importância coletiva[1], designadamente porque um leque muito alargado de cidadãos carece de as utilizar, a inviolabilidade dos segredos conhecidos através do seu exercício constitui condição indispensável da confiança nessas imprescindíveis actividades e, nessa medida, reveste-se de um eminente interesse público. Por esse motivo, a violação da obrigação a que ficam adstritos certos profissionais – de não revelarem factos confidenciais conhecidos através da sua atividade – é punível não só disciplinarmente como até criminalmente [2].
Assim, bem se compreende que o âmbito do sigilo profissional do advogado seja entendido em termos amplos.
Tendo dúvidas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual tenha sido suscitado o incidente procede às averiguações necessárias e, se concluir pela ilegitimidade da mesma, ordena [3] ou requer ao tribunal que ordene [4] a prestação do depoimento (nº 2 do citado artigo 135º).
A ilegitimidade significa que, no caso concreto, aquele que invoca a escusa não tem o direito de o fazer porque a lei não lhe concede essa faculdade.
Verificada a legitimidade formal da recusa e, ainda assim, tiver sido suscitada a quebra do segredo profissional, o nº 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal prevê que o tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado “pode decidir a prestação do testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos”.
Como se patenteia, conflituam aqui dois interesses, ambos de natureza pública [5]: um primeiro que tem que ver com a descoberta da verdade para a realização da Justiça e, um segundo, que se prende com o dever de segredo decorrente do exercício de certas profissões e que se destina a garantir o seu pleno exercício [6]. Tudo está em saber, portanto, qual desses interesses deve prevalecer no caso concreto, tendo em conta as pressupostas imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, gravidade do crime e necessidade de protecção dos bens jurídicos [7]. Não se deve, pois, perder de vista que a mera eficácia da justiça penal, não justifica, por si só, a revelação do segredo [8].
A este propósito, refere o Prof. Germano Marques da Silva: «Nestes casos, na perspectiva processual, as referidas pessoas podem escusar-se a depor e devem, aliás, escusar-se, se a quebra do segredo não resultar do cumprimento de um dever jurídico sensivelmente superior (art.º 34.º do CP) ou visar afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro (art.º 35.º do CP)...» [9]
O segredo é, assim, um dever de determinados profissionais que, por virtude das funções ou dos serviços que prestam aos cidadãos, tomam conhecimento de factos relativos à esfera privada dos clientes ou utilizadores desses serviços, não se pretendendo, com a sua instituição, proteger direitos desses profissionais, mas, outrossim e fundamentalmente, direitos daqueles cidadãos [10] [11].
No que toca aos advogados, o dever de segredo profissional vem consagrado no artigo 87.º do Estatuto da respetiva Ordem [12], estatuto esse cujo n.º 1 estabelece que «o advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços». Este dever é exigência ditada pela relação típica estabelecida entre advogados e clientes que, como vimos atrás, se funda na confiança recíproca [13].
Pese embora isso, o segredo profissional dos advogados não tem caráter absoluto. Com efeito, a própria lei prevê casos em que o dever de segredo pode ou deve ceder perante outros direitos, excluindo, nessa medida, a ilicitude da conduta:
● um deles permite ao advogado revelar factos daquela natureza, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes e desde que, para tal, tenha obtido a prévia autorização dos órgãos estatutários competentes para o efeito [14];
● o outro – correspondente ao já aludido mecanismo previsto, genericamente, na lei processual penal e com as especialidades do E.O.A. – verifica-se quando, não obstante se reconhecer a legitimidade da escusa, seja decidida a prestação de testemunho com quebra do segredo profissional, mas sempre depois de ouvida a Ordem dos Advogados [15].
De todo o modo, essa decisão compete ao tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado [16], que, não estando sujeito ao parecer emitido pela Ordem dos Advogados [17], avaliará se a prestação de testemunho com quebra do segredo profissional se mostra justificada, segundo o atrás referido princípio da prevalência do interesse preponderante, tendo em conta, como se disse, por um lado, a proteção da confiança na sigilosidade da relação entre os advogados e os cidadãos que aos mesmos necessitam de recorrer e, por outro, as legalmente exigidas “imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, gravidade do crime e necessidade de proteção de bens jurídicos por este tutelados”.
Este critério material do princípio da prevalência do interesse preponderante consagrado no nº 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal, projeta-se, como salienta Manuel da Costa Andrade [18] “(…) em quatro implicações normativas fundamentais: a) Em primeiro lugar e por mais óbvia, avulta a intencionalidade normativa de vincular o julgador a padrões objectivos e controláveis, não cometendo a decisão à sua livre apreciação; b) Em segundo lugar, resulta líquido o propósito de afastar qualquer uma de duas soluções extremadas: tanto a tese de que o dever de segredo prevalece invariavelmente sobre o dever de colaborar com a justiça penal (...) como a tese inversa, de que a prestação de testemunho perante o tribunal (penal) configura, só por si e sem mais, justificação bastante da violação do segredo profissional (…); c) Em terceiro lugar, o apelo ao princípio da ponderação de interesses significa o afastamento deliberado da justificação, neste contexto, a título de prossecução de interesses legítimos (…); d) Em quarto lugar, com o regime do artigo 135° do CPP, o legislador português reconheceu à dimensão repressiva da justiça penal a idoneidade para ser levada à balança da ponderação com a violação do segredo: tudo dependerá da gravidade dos crimes a perseguir”.
A resolução do conflito terá, pois, de passar pela avaliação, perante as particularidades de cada caso concreto, da diferente natureza e relevância dos bens jurídicos tutelados pelos deveres em confronto (dever de segredo e dever de cooperar com a justiça), segundo um critério de proporcionalidade na restrição de direitos e interesses constitucionalmente protegidos, em observância do disposto no nº 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, de forma a determinar qual dos dois interesses conflituantes deve, no caso, prevalecer: se o da tutela da confidencialidade da relação entre o advogado e o cliente, se o da boa administração da justiça [19], aqui vista na vertente da realização da justiça penal.
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Revertendo, agora, mais especificamente, ao caso sub judice, cumpre verificar qual o interesse preponderante, usando, designadamente, para tal os índices a que o nº 3 (in fine) do artigo 135º do Código de Processo Penal manda, exemplificativamente, atender.Assim, no que respeita à imprescindibilidade do depoimento da causídica visada para a descoberta da verdade, permanecem dúvidas sobre se foram realizadas todas as diligências que poderiam fazer luz sobre o objeto do inquérito criminal em curso. Por exemplo, havendo reticências ou perplexidades sobre a autoria ou a genuinidade da assinatura aposta no lugar reservado ao sacador, pode a autoridade judiciária mandar proceder a eventual perícia. Também parece não terem ainda sido ouvidas algumas das pessoas com aparente ligação ao caso concreto.
No que respeita à gravidade do ilícito em investigação, há que levar em conta que se trata de um crime de emissão de cheque sem provisão agravado, previsto e punível pelo artigo 11º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 316/97, de 19 de Novembro, o qual é abstractamente punível com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
Trata-se de um crime em que está fundamentalmente em causa a lesão dos interesses patrimoniais do sacado ou de qualquer outra pessoa a quem o título venha a ser entregue, designadamente por endosso. É, pois, um crime de resultado de dano, sem deixar de, subsidiariamente, visar proteger a livre circulação do título de crédito em questão e a inerente confiança geral que o cheque deve merecer [20].
Não sendo de desprezar alguma ressonância ética dos valores protegidos pelo tipo legal de crime em investigação, não pode deixar de relativizar-se o mesmo – na medida em que nunca alcançou consagração no Código Penal, quedando-se por ser vertido em leis penais avulsas, enquadráveis no que é uso chamar-se de direito penal económico ou direito penal secundário – perante outros ilícitos penais, mormente aqueles que vêm desde há muito a integrar o cerne do mínimo ético indispensável à vida do homem em sociedade, isto é, o chamado “direito penal de justiça” (paradigmaticamente, os que visam proteger valores pessoais dos cidadãos, como a vida, a integridade física ou a liberdade destes).
Por outro lado, apesar da quantia relativamente elevada titulada pelo cheque (9332,35 euros), trata-se de um crime ainda punível, em alternativa, com pena de prisão ou com pena de multa.
Não será alheia a esta relativização a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Coimbra, já em 1993, quando entendeu que, por exemplo, não se justificava a quebra de segredo profissional do advogado do queixoso no caso de um crime de emissão de cheque sem cobertura no valor de 2.000.000$00 [21].
Relativamente ao outro “prato da balança” – isto é, ao contexto em que se insere o dever de segredo invocado – é certo que a causídica que invocou a escusa apenas disse que patrocinava a denunciada em vários processos, não alegando expressamente que era sua mandatária nos presentes autos [22], mas é significativo que diga que “não pode prestar declarações sobre factos de que tem conhecimento, que lhe foram transmitidos na prestação de serviços profissionais”.
Segundo o acórdão da Relação do Porto de 12/10/2011, proferido no processo nº 3559/05.2TAVNG.P1 [23], “a revelação do conhecimento dos factos obtidos no decurso do exercício da advocacia e só no âmbito destas funções, está especialmente protegida pelo dever de sigilo, de modo que só poderá haver desvinculação desse dever, mormente com o sucedido com o respectivo cliente, por razões de natureza excecionalíssima”.
Estão, assim, em confronto:
● por um lado, uma duvidosa imprescindibilidade do depoimento da advogada que invocou o sigilo e um ilícito criminal de uma gravidade e com uma ressonância ética abaixo da média;
● por outro lado, uma ligação estreita entre a causídica e a denunciada, no âmbito da atividade profissional daquela – num passado próximo ou mesmo ainda no presente – com alegado conhecimento de factos relacionados com o caso dos presentes autos.
Ora, se a prevalência do segredo ou do dever de cooperação com a justiça depende da conclusão a que, em concreto, se chegue quanto ao interesse dominante, afigura-se-nos que tal interesse predominante é, no caso, o dever de sigilo profissional, em detrimento da cooperação com a administração da justiça.
Não se mostra, assim, justificada, no caso concreto, a suscitada quebra do segredo profissional da causídica que o invocou.
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III – DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes em julgar improcedente o presente incidente de quebra do segredo profissional suscitado relativamente à Srª advogada, Drª B…, mantendo-se a mesma vinculada ao segredo profissional e impossibilitada de prestar depoimento sobre os factos relacionados com estes autos, de que terá tido conhecimento no exercício da sua aludida profissão.
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Sem tributação.*
Porto, 14 de Novembro de 2012 Vítor Carlos Simões Morgado
Raul Eduardo Nunes Esteves
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[1] O segredo profissional é correlativo indispensável de todas as profissões que assentam numa relação de confiança – neste sentido, ver o acórdão da Relação do Porto de 7/7/2010, processo nº 10443/08.6TDPRT-A.P1 (relatado por Eduarda Lobo), publicitado in www.dgsi.pt..
[2] O artigo 195º do Código Penal prevê que quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.
[3] Se o incidente for suscitado diretamente perante o tribunal.
[4] Se a autoridade judiciária for o Ministério Público – fase de inquérito – sendo o requerimento, nesta fase, dirigido ao juiz de instrução.
[5] Ver, por exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27-05-2008, processo n.º 07B4673, publicitado em www.dgsi.pt.
[6] Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 5.ª edição, página 209.
[7] Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, página 360 e Prof. Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, página 363 e seguinte.
[8] Acórdão da Relação do Porto, de 03-11-2004, processo n.º 0415092, publicitado em www.dgsi.pt.
[9] Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 5.ª edição, página 211.
[10] Cfr. o atrás citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27-05-2008, no processo n.º 07B4673, visto em www.dgsi.pt. No mesmo sentido seguiram os Acórdãos das Relações de Coimbra, de 18-2-2009, processo n.º 436/08.9YRCBR e de Lisboa, de 15-05-2007, processo n.º 8629/2006-1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
[11] Referindo-se mais particularmente ao sigilo bancário, Germano Marques da Silva expende: “Perante o conflito de deveres de guardar segredo e colaborar com a Justiça, (artigos 131º, nº 1, e 132º, nº 2, do CPP) a lei confere à autoridade judiciária o poder de decidir qual é o dever predominante, impondo à testemunha o dever de colaborar com a justiça, considerando ilegítima a escusa de depor com fundamento no dever de sigilo, quando a autoridade judiciária entender no caso concreto que o segredo bancário deve ceder perante o interesse manifestamente superior da investigação do crime de emissão de cheque sem provisão” (in Crimes de Emissão de Cheque sem Provisão, página 106, nota 6).
“A intervenção da autoridade judicial, no caso, o Tribunal da Relação, é justificada ante a consideração de que a violação do sigilo bancário, colidindo afinal com direitos fundamentais salvaguardados na Constituição da República, não pode ficar ao critério de uma qualquer entidade administrativa ou policial” (cfr. autor e obra por último citados, página 107).
[12] Aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro.
[13] Art.º 92.º, n.º 1 do citado Estatuto.
[14] Art.º 87.º, n.º 4 do mencionado Estatuto. Embora o n.º 6 desse preceito confira ao advogado a faculdade de, ainda que dispensado, poder optar por manter o segredo.
[15] O que deve ser feito na pessoa do Presidente do Conselho Distrital a cuja área geográfica pertença o domicílio profissional do advogado que pretenda a desvinculação, ex vi artigo 2º, nº 1, do Regulamento nº 94/2006 da Ordem dos Advogados, de 25 de Maio de 2006, publicado no Diário da República – II Série, nº113, de 12 Junho 2006.
[16] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Uniformizador de Jurisprudência n.º 2/2008, de 13/2/2008, relatado por Maia Costa, publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 31-03-2008.
[17] Segundo Rodrigo Santiago (in Do Crime de Violação de Segredo profissional no Código Penal de 1982, Almedina, 1992, páginas 266 e José António Barreiros (in Manual de Processo Penal, 1989, página 170) seguintes) o “parecer” da Ordem dos Advogados seria vinculativo, não podendo o tribunal decidir contrariamente ao mesmo. No entanto, a última posição assumida pelo Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, volume II, 5.ª edição, páginas 214-215, é a de que este parecer não será vinculativo para o tribunal. Neste mesmo sentido da não vinculabilidade do parecer, veja-se, com mais veemência, o Prof. Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código de Processo Penal (…), 4.ª edição, páginas 381-382, pois, em seu entender, a interpretação do nº 4 do artigo 135º do CPP no sentido da vinculação do tribunal a tal parecer seria inconstitucional, «… por violar o princípio da independência dos tribunais e o princípio da prossecução da verdade material, próprios de um Estado de Direito, e constituir um encurtamento inadmissível das garantias de defesa [artigos 2.º, 32.º, n.º 1 e 203.º da CRP (...)]. Com efeito, a decisão sobre a quebra do sigilo profissional é uma decisão de ponderação de diversos valores constitucionais em conflito e, portanto, tem natureza constitucional. Por isso, esta decisão deve estar reservada aos tribunais. Por isso também, a vinculação dos tribunais a uma decisão prévia dos organismos representativos da profissão em matéria de natureza constitucional não se compadece com a independência dos tribunais, nem com o princípio da prossecução da verdade material e encurta de forma inadmissível as garantias da defesa. O julgador deve, pois, desaplicar aquelas normas com a interpretação referida, devendo aplicá-las no sentido de considerar a “audição” da decisão do organismo representativo da profissão como não vinculativa. Aliás, é neste exacto sentido que a lei tem sido desde sempre aplicada, como resulta, por exemplo, da jurisprudência sobre o segredo profissional do advogado e do solicitador (acórdão do STJ, de 21.4.2005, in CJ, Acs. do STJ, XIII, 2,186, e acórdão do TRG, de 5.11.2007, in CJ, XXXII, 5, 289, que se reportam a casos em que a O.A. ou a Câmara dos Solicitadores não tinha autorizado o depoimento, mas o tribunal ordenou o depoimento do advogado).» No sentido de que tal parecer não é vinculativo, podem ver-se os Acórdãos das Relações de Évora, de 09-07-2009, no processo n.º 3173/05.2TBSTR-A.E1 e do Porto, de 12-10-2011, no processo n.º 3559/05.2TAVNG.P1, ambos publicitados em www.dgsi.pt.
[18] In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, páginas 795-796.
[19] Pela qual, de resto, também o advogado deve pugnar (cfr. art.º 85.º, n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados).
[20] Neste sentido, veja-se Abel Delgado, Cheques sem provisão, Petrony, 1993, páginas 53-54.
[21] Acórdão do TRC, de 20/1/1993, in CJ, XVIII, tomo 1º, página 65.
[22] Nessa hipótese, estar-se-ia perante uma problemática sobreponível à que esteve na base do acórdão da Relação do Porto de 7/10/2009, processo 874/08.TAVCD-A.P1 (relatado por Castela Rio), publicitado em www.dgsi.pt, sintetizável nos seguintes termos: o estatuto jurídico-processual-penal da testemunha não se compagina com o estatuto jurídico-processual-penal, civil e estatutário-deontológico do defensor constituído, pelo que este não pode ser dispensado do sigilo profissional, por serem incompatíveis os papéis processuais simultâneos de defensor e de testemunha (neste acórdão, de resto, faz-se uma resenha muito completa e impressiva da problemática do segredo profissional dos advogados).
[23] Relatado por Joaquim Gomes e publicitado em www.dgsi.pt.