Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1916/08.1TTPRT.P1 |  |
DESPEDIMENTO
JUSTA CAUSA
II - Não se tendo verificado nenhuma das situações em que a aludida cláusula permite a alteração do horário de trabalho (a alteração não foi solicitada por escrito pela autora; não houve acordo entre ela e a ré e igualmente não ocorreu mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários de trabalho da secção), não poderia a ré ter alterado o horário de trabalho da autora.
III - Tendo o despedimento da autora se baseado no facto de a mesma se ter recusado a cumprir o novo horário de trabalho, cai pela base a existência de um comportamento culposo, traduzido na violação do dever de obediência, sendo em consequência ilícito aquele despedimento, nos termos do art. 429º al. c) do C. Trabalho de 2003.
Relator: M. Fernanda Soares - 797
Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1187
Dr. Fernandes Isidoro - 952
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I
B………. instaurou no Tribunal do Trabalho do Porto acção de impugnação de despedimento contra C………., Lda., pedindo seja declarada a nulidade do seu despedimento, por inválido o processo disciplinar e por ilícita e abusiva a sanção aplicada, e em consequência a Ré condenada a) a reintegrá-la ou a pagar-lhe uma indemnização no valor de € 39.091,85, caso assim venha a optar; b) a pagar-lhe as retribuições vencidas e as vincendas até à data do trânsito em julgado da sentença, bem como a quantia de € 1.045,66 referente a férias e respectivo subsídio correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão do contrato de trabalho e € 25.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos com o despedimento; c) a pagar-lhe os juros, à taxa legal, sobre as quantias peticionadas, a contar da citação e até integral pagamento.Alega a Autora que em 1.6.1986 foi admitida ao serviço da Ré para trabalhar no D………., sito na Rua ………., no Porto, tendo actualmente a categoria de empregada de mesa principal e auferindo a remuneração mensal base de € 615,00 acrescida de subsídio de alimentação no valor de mensal de € 86,00 e de diuturnidades no montante mensal de € 12,40. Acontece que em 30.10.2008, após a instauração de processo disciplinar, a Ré despediu a Autora. No entanto, o procedimento disciplinar é inválido, por contradições existentes na nota de culpa que a tornam ininteligível e o despedimento é ilícito e abusivo por a Autora não ter praticado os factos que lhe foram imputados.
A Ré contestou pugnando pela validade do processo disciplinar e pela existência de justa causa objectiva e subjectiva para despedir a Autora pedindo a improcedência da acção.
A Autora veio responder concluindo como na petição inicial e pedindo a condenação da Ré como litigante de má fé.
O Mmo. Juiz a quo considerou inadmissível a resposta apresentada pela Autora só não tendo determinado o seu desentranhamento por na parte final do respectivo articulado a Autora ter requerido a alteração aos meios de prova indicados na petição.
Proferido o despacho saneador, procedeu-se a julgamento com gravação da prova pessoal, consignou-se a matéria dada como provada e não provada e foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e a absolver a Ré dos pedidos.
A Autora veio arguir a nulidade da sentença e recorrer da mesma, pedindo a sua revogação e substituição por acórdão que declare a acção procedente, concluindo nos seguintes termos:
1. A recorrente deduziu pedido de condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 1.045,66, a título de férias e respectivo subsídio, correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão do contrato de trabalho (2007) e não pagos.
2. O Tribunal omitiu a pronúncia sobre esta questão, a cuja apreciação se encontra vinculado, o que constitui nulidade de sentença nos termos do art.668ºnº1 al. d) do C. P. Civil.
3. Da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, consta que a mesma resultou da ponderação conjugada e crítica do depoimento das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento nomeadamente de E………., antigo funcionário da Ré, que depôs sobre o horário da Autora ao serviço da Ré, sobre a redução de hóspedes do D………. e sobre a contratação de extras.
4. O Tribunal fundamenta a sua decisão em depoimento que considerou isento e idóneo, e prestado no sentido da redução de hóspedes no D………., mas decide e considera provado o contrário, isto é, que o número de hóspedes aumentou.
5. O que implica nulidade da decisão que incidiu sobre a matéria de facto – artigo 653ºnº2 do C. P. Civil.
6. Nos termos do nº4 da cláusula 66ª do CCT aplicável, o horário de trabalho apenas pode ser alterado mediante solicitação ou acordo do trabalhador, salvo nas condições previstas no nº4, al. c) e nº6 daquela cláusula, inaplicáveis face aos factos provados nos pontos 57 e 58.
7. A cláusula invocada pela Ré e constante do contrato de trabalho junto aos autos com a contestação – documento 1 -, no sentido de que a Autora terá o horário que for determinado pela entidade patronal, sem o seu consentimento, é nula e de nenhum efeito – cláusula 167ªnº2 do CCT nº23 de 22.6.2006 e cláusula 166ª nº2 do CTT nº25 de 8.7.2006.
8. Ao invocar o artigo 173º do C. do Trabalho, omitindo o CTT como regime jurídico aplicável à relação laboral, o Tribunal a quo incorre em erro na aplicação do direito.
9. Os factos provados nos pontos 11 (no que respeita à previsão de duração até final desse ano), 12 e 13 não são atendíveis para efeito de justificação da alteração do horário, porquanto não foram comunicados à trabalhadora e apenas alegados pela recorrida em sede de contestação – art.435º nº3 do C. do Trabalho.
10. Os aumentos (esporádicos) do volume de hóspedes são normais no sector de actividade em que se insere a Ré, pelo que o aumento de Setembro de 2007 não é justificativo da alteração do horário de trabalho, e desde logo resulta do facto da recorrente ter prestado serviço durante 22 anos sempre no mesmo horário (pontos 3, 4 e 7 dos factos provados).
11. Tanto mais quando a entidade patronal desde há 5 anos se socorre de trabalhadores extras para colmatar eventuais períodos de carência (ponto 59 dos factos provados).
12. Inexiste, pois, qualquer fundamento que legitime a alteração do horário de trabalho.
13. A comunicação escrita de alteração apenas menciona um aumento do volume de hóspedes, sem que daí se retire directamente qualquer necessidade de alteração do horário da Autora, que por isso se não encontra devida e suficientemente fundamentada.
14. Tal comunicação está datada de 25.9.2007, mas apenas poderia ser cumprida pela trabalhadora em 8.5.2008, momento em que cessou a suspensão do contrato por regresso da Autora.
15. Os factos dados como provados sob os números 11 a 13 reportam-se integralmente a Setembro de 2007, tendo a Ré alegado e provado que o aumento de hóspedes de estimava durasse apenas até final de 2007.
16. Nada se encontra alegado ou provado sobre a necessidade de cumprimento pela Autora, ao tempo do reinício da prestação do seu trabalho ou nas semanas ou meses seguintes, da ordem que lhe foi transmitida em Setembro de 2007.
17. Fica-se sem saber se em 8.5.2008 ou nos dias 28.7.2008 a 12.8.2008 (que conduziram à decisão de despedimento), ainda se mantinha válida aquela alegada necessidade de alteração do horário de trabalho, com a presença da trabalhadora no período dos jantares.
18. O Tribunal a quo deu por provados os factos constantes dos pontos 7, 8, 60 a 68, que considerou susceptíveis de causarem perturbação relevante para a vida pessoal e familiar da Autora, e são impeditivos da alteração do horário.
19. Tendo a Autora feito prova do prejuízo que da alteração advém para a sua saúde, está a entidade patronal impedida de o fazer – cláusula 66ª nº3 al. a) e nº4 do CCT aplicável e artigo 172º nº2 do C. do Trabalho.
20. A alteração do horário de trabalho, tendo em consideração dos factos provados, sempre constitui um abuso de direito.
21. A carta de comunicação do horário dirigida à Autora está datada de 20.9.2007 e com efeitos a partir de 1.10.2007, não tendo sido dado cumprimento ao disposto na cláusula 66ª nº3 al. c) da CCT aplicável, quanto ao prazo de programação da alteração.
22. A Ré não fez qualquer prova acerca da realização de consulta prévia dos delegados sindicais e da afixação da alteração na empresa, nos termos previstos na lei para os mapas de horário de trabalho.
23. Por todo o exposto, não se encontra a recorrente obrigada ao cumprimento da alteração do horário de trabalho, não lhe devendo, por isso obediência, mostrando-se tal alteração unilateralmente imposta pela Ré contrária aos seus direitos e garantias, sendo, por isso, legítima a sua desobediência.
24. Impunha-se ao Tribunal a quo a declaração de nulidade do despedimento, condenando a Ré em correspondente indemnização, ali se computando também o montante devido por abusividade, mais sendo ressarcida dos créditos laborais vencidos e dos prejuízos não patrimoniais sofridos.
25. A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 668º nº1 al. d) e 653º nº2 do C. P. Civil, cláusula 66ª nº3 alíneas a) e c), nº4 e nº6, cláusula 167ª nº2 e 166ª nº2 da CCT publicado no BTE, 1ªsérie, nº25 de 8.7.2006, artigo 1º da PE publicada no BTE, 1ªsérie, nº10 de 15.3.2007, art.1º da Portaria 297/2007 de 16.3 e art.435ºnº3 do C. do Trabalho de 2003.
A Ré veio contra alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida e concluindo nos seguintes termos:
1. Dada a complexidade da matéria abordada e discutida, facilmente se pode concluir que o não conhecimento do pedido formulado pela Autora na petição inicial sob a al. d) ficou a dever-se a lapso manifesto.
2. Tal lapso é susceptível de ser rectificado nos termos do artigo 667º nº2 do C. P. Civil, pelo que deve ser indeferida a respectiva arguição de nulidade.
3. A invocada nulidade sobre a matéria de facto deve ser indeferida por a mesma só ter sido arguida no corpo do recurso e não no requerimento de interposição do recurso, como determina o artigo 77ºnº1 do C. P. Trabalho.
4. A regra é de que quando o horário de trabalho não tenha sido individualmente acordado com o trabalhador é legítimo á entidade empregadora proceder unilateralmente à alteração do mesmo, caso em que não carece, sequer, de qualquer fundamentação – artigo 173º nº1 do C. do Trabalho e cláusula 66ª nº3 al. b) do CCT aplicável ao sector.
5. Pelo que é legítima a ordem dada pela Ré de alteração do horário de trabalho da Autora, uma vez que o horário da mesma não tinha sido individualmente acordado.
6. Sendo certo que sempre poderia ter lugar a referida alteração, uma vez que se provou a existência de condicionalismos que justificam e fundamentam a aplicabilidade do regime de excepção.
7. Reconheceu ainda o Tribunal que a alteração de horário aqui em causa não provocaria á Autora “prejuízo de tal modo sério que a autorizasse a desobedecer à referida ordem”, decisão na esteira da jurisprudencial.
8. No que concerne à alegada violação do procedimento legalmente previsto para alteração do horário de trabalho, a recorrente não pode neste momento vir pronunciar-se sobre esta matéria, sendo certo que em todo o procedimento de alteração do horário foram cumpridas todas as formas, prazos e procedimentos legalmente previstos.
A Exma. Procuradora Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer no sentido a) da procedência da invocada nulidade da sentença; b) da procedência do recurso relativamente á inadmissibilidade de alteração do horário de trabalho da Autora e a consequente ilicitude do despedimento, ficando, deste modo, prejudicado o conhecimento das demais questões.
A Autora veio responder reafirmando a nulidade da sentença por não ter conhecido o pedido de condenação da Ré no pagamento dos proporcionais de férias e subsídio de férias correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de 2007, em que ocorreu o início da suspensão do seu contrato de trabalho.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumpre decidir.
* * *
II
Matéria dada como provada e a ter em conta na decisão do presente recurso.II
1. A Ré dedica-se à indústria de hotelaria, nomeadamente por exploração da unidade hoteleira denominada D1………., sita na Rua ………., …, Porto.
2. A Autora trabalha por conta da Ré, naquela unidade, sob a sua direcção e fiscalização.
3. A Autora foi admitida pela sociedade comercial F………., Lda., em 1.6.1986.
4. A Ré sucedeu nos direitos e obrigações da referida F………., Lda., com efeitos a partir de 1.1.1999.
5. Tinha a Autora a categoria profissional de empregada de mesa principal, auferindo a remuneração mensal base € 615,00 acrescida do subsídio de alimentação mensal no valor de € 86,00 e de diuturnidades no valor mensal de € 12,40.
6. A Autora encontra-se filiada no G………. .
7. Até Outubro de 2007, o seu horário de trabalho estava compreendido entre as 7 horas e as 15horas e 30 minutos, com intervalo de 30 minutos para almoço e com dois dias de descanso semanal (à sexta-feira e sábado e ao domingo e segunda-feira, alternadamente).
8. Há cerca de 22 anos e até Outubro de 2007 que a Autora trabalhava no horário referido.
9. No dia 18.9.2007, cerca das 15 horas, a H………. abordou a Autora, comunicando-lhe que, a partir do dia 1 de Outubro, o seu horário de trabalho iria mudar.
10. Por carta datada de 20.9.2007, a Ré comunicou à Autora que deveria considerar alterado o seu horário de trabalho, a cumprir das 11 horas às 15 horas e 30 minutos e das 18 horas e 30 minutos às 23 horas, com intervalo de almoço e de jantar de 30 minutos, com efeitos a partir de 1.10.2007.
11. Para o efeito, a Ré invocou necessidades «decorrentes de um aumento do volume de hóspedes no horário mencionado», atendendo ao facto do número de hóspedes e clientes na hora de almoço e jantar ter sofrido aumento no mês de Setembro de 2007 (e que se estimava que durasse até ao final desse ano).
12. Essa alteração de horário resultou também do facto da entidade empregadora não dispor no seu quadro de pessoal de uma outra pessoa com capacidade técnica suficiente para dirigir e coordenar os demais empregados de mesa nesses períodos.
13. A Autora era, naquela data, a única empregada de mesa que a Ré dispunha com capacidade técnica, antiguidade, e experiência necessárias para assegurar essa coordenação.
14. A Autora não deu o seu acordo para a pretendida alteração do horário de trabalho.
15. Por carta datada de 1.10.2007, a Autora comunicou à Ré, que, após o gozo das suas férias, continuaria a cumprir o horário que sempre vinha fazendo e referido em 7.
16. Por carta datada de 12.10.2007, enviada à Autora, a Ré reiterou aquela alteração do horário de trabalho da Autora, invocando o teor do contrato de trabalho entre ambos assinado e nas referidas «necessidades verificadas no hotel» no período de almoços e jantares.
17. Por carta datada de 19.10.2007, a Autora comunicou novamente à Ré que não aceitava a alteração ao seu horário de trabalho.
18. A Autora foi alvo de um processo disciplinar, que culminou com a sanção de cinco dias de suspensão que foi cumprida nos dias 19, 22, 23, 24 e 27 de Julho de 2008.
19. A referida sanção decorreu da conduta da Autora, a qual nos dias 8, 11, 12, 13, 14 e 15 de Maio de 2008, contrariando a ordem que lhe havia sido transmitida, se apresentou ao serviço nas instalações do D………. às 7 horas e não no seu horário de trabalho, ou seja, às 11 horas.
20. A aplicação da referida sanção foi judicialmente impugnada pela Autora, no processo que corre seus termos sob o nº…./08.4TTPRT, da .ªsecção do Tribunal do Trabalho do Porto.
21. No dia 28 de Julho a Autora apresentou-se ao serviço às 7 horas no restaurante do D………. .
22. Nessa altura, o senhor I……….a falou à Autora, lembrando-lhe que a hora do início do seu trabalho era às 11 horas, o que a Autora ignorou.
23. Também a J………., cerca das 9 horas, dirigiu-se à Autora lembrando-lhe que o seu horário de entrada era às 11 horas e que estava a perturbar o normal funcionamento dos pequenos-almoços.
24. A Autora inicialmente contestou, acabando por aceitar conversar fora da sala para não perturbar os clientes, tendo aceite dirigir-se ao departamento dos recursos humanos com a sua superior hierárquica.
25. Naquele departamento foi-lhe confirmado que a sua entrada era às 11 horas.
26. Quando a senhora J………. regressou ao D………., cerca das 10 horas, encontrou novamente a Autora na sala.
27. Tendo novamente insistido junto da Autora – na sala – que deveria entrar ao serviço apenas às 11 horas, a Autora finalmente saiu e regressou às 11 horas.
28. Cerca das 15 horas daquele dia 28 de Julho, a senhora J………. lembrou à Autora que no dia seguinte deveria entrar ao serviço pelas 11 horas, ao que esta retorquiu que se iria apresentar pelas 7 horas.
29. Ainda naquele mesmo dia, a senhora J………., pela terceira vez, insistiu junto da Autora para no dia seguinte entrar ao serviço pelas 11 horas, sob pena de incumprir o horário fixado e perturbar o normal funcionamento dos serviços.
30. No dia 29.7.2008, quando a senhora J………. chegou ao D………., já a Autora se encontrava na sala dos pequenos-almoços, tendo-lhe solicitado que se retirasse e entrasse ao serviço às 11 horas, o que a Autora recusou.
31. A senhora J………. não insistiu com a Autora, de modo a não perturbar os clientes que acabavam de chegar à sala para os pequenos-almoços.
32. A senhora J………. aguardou na copa que a Autora surgisse e, quando tal aconteceu, insistiu para que esta deixasse o serviço imediatamente, afirmando que a Autora estava a perturbar o mesmo, para além de estar a criar um ambiente tenso entre os colegas e a afectar o desempenho de toda a equipa.
33. A Autora retorquiu que não estava a implicar com os colegas e que só deixaria a sala se aquela senhora J………. lhe entregasse um documento escrito com tal indicação, ao que esta informou que o documento que pretendia já lhe havia sido entregue há vários meses por correio.
34. A Autora recusou sair e não saiu.
35. Nos dias 30 e 31 de Julho a Autora voltou a apresentar-se às 7 horas e – perante o director dos Recursos Humanos que propositadamente teve que se deslocar àquela hora ao D………. – não entrou ao serviço àquela hora.
36. Apesar de ter sido informada por aquele Director que se deveria apresentar apenas às 11 horas, a Autora não compareceu e não se apresentou mais ao serviço.
37. Nos dias 1, 2, 5, 6, 7, 10, 11 e 12 de Agosto de 2008, a Autora apresentou-se ao serviço pelas 6 horas e 45 minutos no D………., tendo sido informada que não estava autorizada a entrar àquela hora, em virtude da sua hora de entrada ser às 11 horas.
38. Nestes dias a Autora foi informada, logo à entrada, que não estava autorizada a entrar a essa hora, mas apenas às 11 horas, tendo a Autora não prestado trabalho para a Ré nesses dias e informado que então voltaria no dia seguinte à mesma hora.
39. A Autora, apesar de não ter apresentado justificação, sempre referiu que o seu horário não era o que lhe foi determinado, mas um outro, ou seja, das 7 horas às 15 horas e 30 minutos, com intervalo de 30 minutos para almoço entre as 12 horas e as 12 horas e 30 minutos.
40. A Autora – depois do descrito nos pontos anteriores – comunicou à Ré que continuaria, diariamente, a apresentar-se ao serviço no seu horário.
41. No dia 13 de Agosto, a Autora apresentou-se ao serviço pelas 6 horas e 45 minutos, tendo sido impedida de entrar no D………. pelo senhor K………., que na presença do senhor I………. lhe comunicou que se deveria considerar suspensa das suas funções.
42. A Autora foi suspensa do exercício das suas funções por ordem da Ré, a partir do dia 13.8.2008.
43. A carta de comunicação da suspensão preventiva, foi entregue em mão à Autora na presença de duas testemunhas – os senhores I………. e K………. – a 13.8.2008.
44. Foi aberto processo disciplinar à Autora por decisão do Director Geral da sociedade empregadora, através de carta datada do dia 14.8.2008.
45. Por carta datada de 27.8.2008 foi endereçada à Autora a nota de culpa, contendo os factos de que estava acusada, comunicando-lhe que, a ser provado o seu comportamento ilícito e culposo, era intenção da entidade empregadora promover o seu despedimento com invocação de justa causa.
46. Nessa nota de culpa era imputada à Autora a alegada violação dos deveres de respeitar e tratar com urbanidade e probidade o empregador, seus superiores hierárquicos, companheiros de trabalho e as demais pessoas que estejam ou entrem em relação com a empresa; o dever de cumprir as ordens e instruções dadas directamente pelo empregador bem como as emanadas dos superiores hierárquicos do trabalhador, dentro dos poderes que lhe estavam atribuídos em tudo o que respeite à execução e disciplina do trabalho; a violação do dever de realizar o seu trabalho com zelo e diligência assim como o dever de promover ou executar todos os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa e ainda a violação do dever de assiduidade.
47. Estes factos resultavam, no entender da Ré, da recusa da Autora ao cumprimento do seu horário de trabalho, o qual lhe havia sido tempestivamente comunicado.
48. Mais entendeu a Ré que, com a sua conduta, a Autora alegadamente violara, de forma deliberada, premeditada e consciente uma ordem legítima da sua entidade empregadora na pessoa dos seus superiores hierárquicos, tendo com a sua atitude demonstrado uma total falta de responsabilidade não só pelo seu serviço, como também pelo trabalho dos restantes colegas.
49. A carta registada com aviso de recepção – que continha essa nota de culpa – foi recepcionada na morada da Autora e que consta no registo do pessoal da entidade empregadora (Rua ………., nº…, .ºandar – traseiras, ….-… Porto), no dia 28.8.2008, tendo o aviso de recepção da mesma sido assinado pela própria Autora.
50. A Autora respondeu à nota de culpa por meio de carta registada com aviso de recepção datada de 10.9.2008 e recepcionada a 11 do mesmo mês.
51. Nessa resposta à nota de culpa, a Autora genericamente impugnou todos os factos descritos na nota de culpa, tendo requerido a inquirição de seis testemunhas.
52. Por meio de carta registada com aviso de recepção, datada de 17.9.2008, foi comunicado à Autora que estavam agendados os dias 23 (15 horas às 19 horas) e 24 de Setembro de 2008 (10 horas às 13 horas) para se proceder à inquirição das testemunhas por ela arroladas.
53. Após inquirição das testemunhas, a entidade empregadora emitiu relatório e decisão final no correspondente processo disciplinar, tendo assente como provado o comportamento ilícito e culposo da Autora, tendo sido dados como provados todos os factos descritos na nota de culpa.
54. Foi remetida pela Ré cópia do relatório elaborado pela instrutora do processo para conhecimento da Comissão de Trabalhadores.
55. A Ré, atendendo a que a Autora tinha sido anteriormente punida disciplinarmente, e que, em seu entender, o comportamento dela – dada a sua gravidade e consequências – inviabilizara a manutenção da relação de confiança entre as partes, entendeu aplicar-lhe a sanção de despedimento com invocação de justa causa, concluindo que o comportamento da Autora era, objectivamente, um comportamento violador de regras e princípios fundamentais para o direito laboral, nomeadamente do dever de obediência, de respeito e de assiduidade.
56. Mais entendeu a Ré que o comportamento da Autora era subjectivamente censurável, por achar que a Autora tivera um comportamento doloso, previamente determinado, e premeditado.
57. A decisão de despedimento com invocação de justa causa, foi comunicada à Autora, por meio de carta registada, recebida em 31.10.2008.
58. Desde há 22 anos, e até Outubro de 2007, que a Autora trabalhava no horário referido no ponto 7.
59. Caso a Autora cumprisse o horário pretendido pela Ré, teria de passar a percorrer a pé, depois das 23 horas, sozinha e nos dias em que prestava trabalho para a Ré, o percurso do hotel para a sua residência, sujeitando-se a assaltos, como efectivamente já aconteceu, tendo inclusivamente recebido tratamento hospitalar.
60. A Autora sempre foi uma trabalhadora honesta, cumpridora e zelosa, nunca tendo sofrido qualquer sanção disciplinar para além da sanção acima referida.
61. A Autora havia organizado a sua vida pessoal e familiar em função do horário referido no ponto 7.
62. Caso a Autora cumprisse o horário de trabalho comunicado pela Ré raramente poderia tomar uma única refeição com o seu marido e com a sua filha, salvo nos dias de descanso.
63. O convívio com o seu marido seria afectado, pois, quando chegasse a casa do trabalho já aquele se encontraria a dormir.
64. A comunicação de alteração do horário que lhe fez a Ré desestabilizou a Autora, pelas temidas repercussões que tal facto viesse a ter na sua vida social e familiar.
65. A Autora sempre foi uma pessoa alegre, optimista, extrovertida e sociável.
66. Passou a ser uma pessoa triste e pessimista a partir do sucedido e relatado acima.
67. Tem sofrido diversos episódios depressivos com reincidência regular, tendo tido que socorrer-se de emergência médica pré-hospitalar, realizando um tratamento de longos meses, necessitando da ajuda de fármacos.
68. Após o despedimento da Autora o sofrimento psicológico da Autora agravou-se e é agora de difícil reversão.
69. A Autora sente-se psicologicamente abalada face ao stress resultante dos factos que precederam o processo disciplinar que lhe foi movido.
70. Tem revivescências acerca do acontecido.
71. A proximidade da sua residência ao local de trabalho, com visualização dos colegas, desencadeia-lhe revivescências que lhe provocam sofrimento psicológico.
72. Vive agora na dependência económica do seu marido, cujo salário é a única fonte de rendimento do casal.
73. Sente permanente angústia e preocupação com a situação de desemprego e a incerteza do seu futuro profissional, ao mesmo tempo que sente o desgosto pelo seu despedimento.
74. Terá necessidade de tratamento e acompanhamento médico para toda a vida.
75. O contrato de trabalho da Autora esteve suspenso por doença (baixa médica) entre 22 de Outubro de 2007 e 7 de Maio de 2008.
76. A Ré não pagou à Autora as férias e subsídio de férias correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão – 1.1.2007 a 21.10.2007.
77. O horário do estabelecimento da Ré manteve-se e não existiu qualquer reformulação dos horários de secção.
78. Dos trabalhadores da secção, apenas à Autora foi comunicada a alteração do horário de trabalho.
79. Há cerca de 5 anos a esta parte que a Ré recorre à contratação de pessoal externo designado por «extras», para, conjuntamente com a Autora e no seu horário de trabalho, desempenharem funções e serviços executados na secção de trabalho onde a Autora prestava serviço, sobretudo nos pequenos-almoços.
80. A Autora, nos dias 28 e 29 de Julho de 2008, não prestou trabalho para a Ré no período entre as 18 horas e 30 minutos e as 23 horas.
81. A Autora, nos dias 30 de Julho, 1, 2, 5, 6, 7, 10, 11 e 12 de Agosto não prestou trabalho para a Ré.
Os números 46, 47, 48, 53 parte final, 55 e 56, e assinalados supra a itálico, são apenas e tão só juízos de valor e conclusões. Assim, ao abrigo do artigo 646ºnº4 do C. P. Civil declaram-se os mesmos não escritos.
* * *
IV
Questões a apreciar.IV
1. Da nulidade da sentença.
2. Da nulidade da decisão sobre a matéria de facto.
3. Da alteração unilateral do horário de trabalho da Autora.
4. Da falta de fundamento que legitime a alteração do horário de trabalho.
5. Do prejuízo sério para a Autora decorrente da alteração do horário de trabalho.
6. A alteração do horário de trabalho e o abuso do direito por parte da Ré.
7. Da inexistência de justa causa para despedir a Autora.
* * *
V
Da nulidade da sentença.V
Diz a apelante, no seu requerimento de interposição de recurso, que a sentença é nula por não ter apreciado o pedido que a mesma formulou de condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 1.045,66 (€ 522,83x2), a título de férias e respectivo subsídio, correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão do contrato de trabalho – 1.1.2007 a 21.10.2007.
E na verdade o Tribunal a quo omitiu por completo o conhecimento do referido pedido, a determinar a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, neste particular.
Contudo, e atento o disposto no artigo 715º nº1 do C. P. Civil, de tal questão se vai conhecer de imediato.
Está provado que o contrato de trabalho da Autora esteve suspenso por doença (baixa médica) entre 22.10.2007 e 7.5.2008 e que a Ré não lhe pagou as férias e subsídio de férias correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão – 1.1.2007 a 21.10.2007 (números 75 e 76 da matéria provada).
O artigo 220º nº1 do C. do Trabalho de 2003 determina que “no ano da suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado, respeitante ao trabalhador, se se verificar a impossibilidade total ou parcial do gozo do direito a férias já vencido, o trabalhador tem direito à retribuição correspondente ao período de férias não gozado e respectivo subsídio”.
Face à matéria de facto dada como provada, a suspensão do contrato de trabalho da Autora ocorreu entre 22.10.2007 e 7.5.2008. No entanto, não está provado que no ano de 2007 (até 22.10.2007) a Autora não gozou as férias vencidas em 1.1.2007. E não estando provado que a Autora não tenha gozado as férias vencidas em 1.1.2007 quando adoeceu em 22.10.2007, não é aplicável ao caso o disposto no nº1 do art.220º do C. do Trabalho de 2003.
Contudo, há que verificar se a situação integra o circunstancialismo previsto no nº4 da citada disposição legal.
Nos termos do nº4 do artigo 220º do C. do Trabalho de 2003 “cessando o contrato após impedimento prolongado respeitante ao trabalhador, este tem direito à retribuição e ao subsídio de férias correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão”.
Está provado que a Autora teve alta em 7.5.2008 e que esteve ao serviço da Ré até 31.10.2008 (data do despedimento). Por outras palavras: o contrato de trabalho da Autora deixou de estar suspenso, por impossibilidade de ela prestar trabalho em consequência de baixa médica, a partir de 7.5.2008 e terminou em 31.10.2008 por força do despedimento.
Se assim é, então o contrato de trabalho da Autora não cessou logo após o seu impedimento por doença, a determinar que ao caso também não é aplicável a citada disposição legal.
Em suma: desconhecendo-se se a Autora não gozou as férias vencidas em 1.1.2007 antes do início do seu impedimento prolongado (22.10.2007), e se também as não gozou após 7.5.2008 e até 31.10.2008 (período em que esteve ao serviço da Ré), improcede o pedido de pagamento das férias e subsídio de férias relativo ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão.
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V
Da nulidade da decisão sobre a matéria de facto.V
Alega a recorrente existir oposição entre a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto dada como provada e esta, a saber: o Tribunal a quo fundamentou a decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente, no depoimento da testemunha E………. (depoimento prestado no sentido da redução de hóspedes no D………), mas decide em sentido contrário (que o número de hóspedes aumentou). Que dizer?
A questão colocada pela apelante não tem a ver com o disposto no artigo 653º nº2 do C. P. Civil, mas antes com a alteração da decisão sobre a matéria de facto dada como provada e não provada.
Ora, a Autora não veio impugnar a decisão sobre a matéria de facto dada como provada e não provada, a determinar, deste modo, a improcedência da sua pretensão quanto a tal questão.
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VI
Da alteração unilateral do horário de trabalho da Autora.VI
O Tribunal a quo concluiu que a Autora não «demonstrou que o seu horário de trabalho fora individualmente acordado com a sua entidade empregadora (ponto 1 dos factos não provados); ora, nos termos do artº do C. Trabalho (na redacção da lei) a entidade empregadora pode unilateralmente alterar o horário de trabalho, desde que este não tenha sido individualmente acordado com o trabalhador e cumpra os demais requisitos legais».
Assim, na sentença recorrida defende-se que o facto de a Autora não ter dado o seu acordo à alteração do seu horário de trabalho não tem no caso qualquer significado atento o disposto no artigo 173ºnº1, a contrario, do C. do Trabalho de 2003.
A apelante diz que o Tribunal a quo ignorou o disposto na cláusula 66ª nº4 al. c) e nº6 do CCT, aplicável ao caso, e que proíbe, no circunstancialismo descrito, a alteração do horário de trabalho da Autora. Vejamos então.
Nos termos do artigo 170º nº1 do C. do Trabalho de 2003 “compete ao empregador definir os horários de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais”.
Igual redacção tinha o artigo 11º nº1 do DL 409/71 de 27.9 (revogado pela Lei 99/2003 de 27.8 que aprovou o C. do Trabalho de 2003). Também o artigo 212º nº1 do C. do Trabalho revisto dispõe do mesmo modo.
Quer o anterior DL 409/71 de 27.9, quer o artigo 170º nº1 do C. do Trabalho de 2003 e o artigo 212º nº1 do C. do Trabalho revisto, estabelecem o poder da entidade patronal alterar unilateralmente o horário de trabalho a não ser que o mesmo tenha sido acordado individualmente (artigo 12ºnº3 do DL 409/71 de 27.9, na redacção dada pela Lei 21/96 de 23.7, artigo 173º nº1 do C. do Trabalho de 2003 e artigo 217º nº4 do C. do Trabalho revisto).
E será que no caso dos autos a Autora e a Ré acordaram expressamente um determinado horário de trabalho? A resposta é não.
Com efeito, apesar de ter alegado que o seu horário de trabalho foi acordado individualmente com a Ré (artigo 72 da petição), certo é que a Autora não logrou provar tal facto.
Daí que, e à luz do C. do Trabalho, assistia à Ré o direito de proceder à alteração do horário de trabalho da Autora.
Mas a recorrente diz que a Ré não podia alterar o horário de trabalho porque a tal obsta o disposto na cláusula 66ª nº4 al. c) e nº6 do CCT celebrado entre a L………. e a M………., publicado no BTE nº23, 1ªsérie, de 22.6.2006, não obstante a Ré fazer referência ao CCT celebrado entre a L………. e a M………., publicado no BTE nº25, 1ªsérie, de 8.7.2006.
Aqui impõe-se fazer uma parênteses para dizer que não vamos tratar da questão de saber qual dos CCT é aplicável, na medida em que quer um, quer outro, contêm cláusulas idênticas (até na sua redacção) no que à alteração do horário de trabalho respeita, precisamente a cláusula 66ª, sendo certo que quaisquer das convenções foram alargadas, no âmbito da sua aplicação, pela Portaria 297/2007 de 16.3.
Voltemos então à questão atrás deixada em aberto.
Nos termos da cláusula 66ª nº4 do CCT “o empregador só pode alterar o horário de trabalho nas seguintes condições: a) quando haja interesse e solicitação escrita do trabalhador; b) quando haja acordo entre ambas as partes; c) quando necessidade imperiosa de mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários de trabalho da secção, devidamente fundamentados, o imponham; neste caso, porém, a alteração não poderá acarretar prejuízo sério para o trabalhador, devendo tal prejuízo ser devidamente fundamentado”. E acrescenta o nº6 da referida cláusula que “ para efeitos do disposto na al. c) do nº4, não se considera existir reformulação do horário de trabalho de uma secção se da referida reformulação resultar apenas a alteração do horário de um trabalhador”.
Do teor da cláusula 66ª nº4 e nº6 do CCT., resulta um regime “mais apertado” para a entidade empregadora, quanto ao poder de alterar o horário de trabalho.
Com efeito, enquanto a lei geral não impõe limites à alteração do horário de trabalho a não ser se o mesmo foi acordado individualmente, o CCT indica, taxativamente, os casos em que essa alteração pode ocorrer, naturalmente, em sentido mais favorável ao trabalhador.
E se assim é, então será o regime do CCT o aplicável ao caso atento o disposto no artigo 4º nº1 do C. do Trabalho de 2003, conjugado com o artigo 533º nº1 al. a) do mesmo diploma legal, já que as normas relativas à alteração do horário de trabalho não têm carácter imperativo.
E aqui chegados cumpre analisar se no caso concreto se verifica algumas das circunstâncias previstas nas alíneas a) a c) da cláusula 66ª do CCT, na medida em que só pela sua verificação é lícito ao empregador alterar o horário de trabalho.
Tendo em conta a matéria de facto dada como provada podemos concluir que nenhumas das situações descritas nas referidas alíneas se verificam: a alteração do horário de trabalho não foi solicitada por escrito pela Autora; não houve acordo entre ela e a Ré e igualmente não ocorreu mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários de trabalho da secção (números 11, 12, 13, 14 e 77 da matéria provada).
Logo, não podia a Ré ter alterado o horário de trabalho da Autora, não devendo a trabalhadora obediência à ordem que recebeu para cumprir o novo horário de trabalho – artigo 121º nº1 al. d) parte final, e artigo 122º al. a) 1ªparte, ambos do C. do Trabalho de 2003.
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VII
Da inexistência de justa causa parta despedir a Autora.VII
E tendo o despedimento da Autora se baseado precisamente no facto de a mesma se ter recusado a cumprir o novo horário de trabalho cai, assim, pela base, a existência de um comportamento culposo, traduzido na violação do dever de obediência, e consequentemente é aquele despedimento ilícito nos termos do artigo 429º al. c) do C. do Trabalho de 2003.
E face à conclusão a que se chegou fica prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas pela apelante.
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VIII
Dos créditos da Autora em consequência do seu despedimento ilícito.VIII
A. Da indemnização por despedimento ilícito.
Na audiência de discussão e julgamento a Autora declarou optar pela indemnização em substituição da sua reintegração invocando o disposto nas cláusulas 50ª nº2 e 16ª al. b) do CCT publicado no BTE nº23 de 22.6.2006.
Relembrámos aqui que o CCT publicado no BTE nº25 contém idênticas cláusulas ao publicado no BTE nº23, no que respeita aos valores da indemnização por despedimento ilícito, à classificação das sanções como abusivas e à respectiva indemnização.
O artigo 383º nº1 do C. do Trabalho de 2003, sob a epígrafe «natureza imperativa», prescreve que “o regime fixado no presente capítulo não pode ser afastado ou modificado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por contrato de trabalho, salvo o disposto nos números seguintes ou em outra disposição legal”. Por sua vez, os números 2 e 3 da mesma disposição legal determinam, respectivamente, que “os critérios de definição de indemnizações, os prazos de procedimento e de aviso prévio consagrados neste capítulo podem ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”, “os valores de indemnizações podem, dentro dos limites fixados neste Código, ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”.
Tal significa, em conjugação com o disposto no artigo 4º nº1 do C. do Trabalho de 2003, que os valores de indemnização podem ser regulados pelo CCT, como foram, e como tal são aqui aplicáveis.
Nos termos da cláusula 14ª do CCT, sob a epígrafe “sanções abusivas” prescreve a al. b) que “consideram-se abusivas as sanções disciplinares motivadas pelo facto de um trabalhador recusar-se a cumprir ordens a que não devesse obediência”.
Sob a epígrafe “indemnização pelas sanções abusivas”, prescreve a cláusula 16ª al. b) do CCT que no caso de a sanção consistir em despedimento, o trabalhador tem direito ao pagamento de uma indemnização correspondente ao dobro do fixado no nº2 da cláusula 50ª.
Finalmente, prescreve a cláusula 50ª nº2 que “em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização correspondente a um mês de retribuição por cada ano de antiguidade ou fracção, não podendo ser inferior a 3 meses, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até à data da sentença”.
Tendo em conta a conclusão a que se chegou anteriormente – que a Autora não devia obediência à comunicação de alteração do seu horário de trabalho -, bem como o teor das cláusulas acabadas de indicar, dúvidas não existem de que estamos perante uma sanção abusiva, que, por isso, determina que a indemnização corresponda a 60 dias de retribuição por cada ano de antiguidade ou fracção. Note-se que a convenção colectiva fala em “retribuição” e não em “retribuição base e diuturnidades”, a significar que no cômputo da indemnização há que atender a todas as prestações que o trabalhador recebe com carácter de regularidade.
Dado que o montante da indemnização deve ser calculado tendo em conta todo o tempo decorrido desde a data do despedimento e até ao trânsito em julgado da decisão judicial, há que relegar para momento posterior a sua liquidação na medida em que este Tribunal não possui todos os elementos para de imediato proceder ao seu cálculo.
B. Das retribuições a que alude o artigo 437º nº1 do C. do Trabalho de 2003.
A Autora tem igualmente direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde 16.11.2008 (artigo 437ºnº4 do C. do Trabalho de 2003) e até ao trânsito em julgado do presente acórdão, e sem prejuízo do disposto no nº3 da citada disposição legal, retribuições cujo cálculo igualmente se relega para posterior liquidação pelas razões já atrás referidas.
C. Da indemnização por danos não patrimoniais.
Nos termos do nº1 do artigo 496º do C. Civil – ex vi do artigo 436º nº1 al. a) do C. do Trabalho de 2003 -, só são indemnizáveis os danos “que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito”, devendo o montante da indemnização ser fixado equitativamente pelo Tribunal e tendo em atenção a culpa do lesante, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso – artigos 496º nº3 e 494º do C. Civil.
Neste particular provou-se que: a comunicação de alteração do horário que lhe fez a Ré desestabilizou a Autora, pelas temidas repercussões que tal facto viesse a ter na sua vida social e familiar; a Autora sempre foi uma pessoa alegre, optimista, extrovertida e sociável; passou a ser uma pessoa triste e pessimista a partir do sucedido; tem sofrido diversos episódios depressivos com reincidência regular, tendo tido que socorrer-se de emergência médica pré-hospitalar, realizando um tratamento de longos meses, necessitando da ajuda de fármacos; após o despedimento da Autora o sofrimento psicológico da Autora agravou-se e é agora de difícil reversão; a Autora sente-se psicologicamente abalada face ao stress resultante dos factos que precederam o processo disciplinar que lhe foi movido; tem revivescências acerca do acontecido; a proximidade da sua residência ao local de trabalho, com visualização dos colegas, desencadeia-lhe revivescências que lhe provocam sofrimento psicológico; vive agora na dependência económica do seu marido, cujo salário é a única fonte de rendimento do casal; sente permanentemente angústia e preocupação com a situação de desemprego e a incerteza do seu futuro profissional, ao mesmo tempo que sente o desgosto pelo seu despedimento; terá necessidade de tratamento e acompanhamento médico para toda a vida.
Tais danos merecem, pela sua gravidade, a tutela do direito, na medida em que se concluiu pela inexistência de qualquer comportamento culposo da Autora a sustentar o invocado despedimento.
Peticionou a Autora a esse título o montante de pelo menos € 25.000,00.
Tal montante, em nossa opinião, é exagerado, antes se mostrando mais adequado à realidade provada a quantia de € 15.000,00, a que acrescem os juros de mora a partir da data do presente acórdão.
* * *
Termos em que se julga a apelação procedente, se revoga a sentença recorrida e se substitui pelo presente acórdão, e em consequência se declara a ilicitude do despedimento declarado pela Ré à Autora e se condena aquela Ré a pagar-lhe1. As remunerações que deixou de auferir desde 16.11.2008 e até ao trânsito em julgado do presente acórdão, a liquidar oportunamente;
2. A indemnização a que aludem as cláusulas 50ª nº2 e 16ª al. b) do CCT, que se fixa em 60 dias da retribuição por cada ano ou fracção de antiguidade auferida pela Autora, a liquidar oportunamente.
3. A quantia de € 15.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, a contar da data do presente acórdão e até integral pagamento.
4. Os juros de mora sobre as quantias referidas em 1 e 2, à taxa legal, a contar do momento da liquidação (artigo 805ºnº3 do C. Civil) e até integral pagamento.
5. Dos demais pedidos se absolve a Ré.
* * *
Custas em ambas as instâncias a cargo da Autora e da Ré na proporção de 1/6 e 5/6 respectivamente.* * *
Porto, 15.3.2010
Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro