Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4927/22.0T8PRT-F.P1 |  |
AUDIÇÃO DE TÉCNICO DO ISS
AUDIÇÃO DO MENOR
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
II - Tal técnica não é parte no processo, pelo que a sua opinião transmitida em audiência não tem o valor de um requerimento que as partes possam ou devam contraditar.
III - Salvo nos casos de procedimentos urgentes a que alude o artigo 92 da LPCJP ou quando ocorra impossibilidade da sua audição em tempo útil, as medidas de promoção e proteção, mesmo que a título cautelar, não podem ser aplicadas sem que sobre o articulado que as promove ou requer seja facultado prévio contraditório aos titulares das responsabilidades parentais.
IV - A omissão desse contraditório constitui nulidade processual que pode ser arguida em recurso da decisão de aplicação da medida ou perante o Tribunal que a cometeu e acarreta a nulidade dos atos subsequentes.
V - A audição dos menores prevista nos artigos 5º., números 1 a 4 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 4.º alíneas i) e j) e 84.º da LPCJP é um direito das crianças e jovens que o legislador deixou desde 2015 de condicionar a qualquer limite de idade e que apenas pode ser dispensado de forma justificada.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
Recorrente: AA
Recorridos: BB
Relatora: Ana Olívia Loureiro
Primeira adjunta: Maria de Fátima Andrade
Segunda adjunta: Eugénia Cunha
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório:
1. Em 06-11-2025, por apenso a processo tutelar cível em que foram reguladas as responsabilidades parentais relativamente à menor CC, nascida a ../../2015, filha de BB e de AA, o Ministério Público requereu a instauração de processo de promoção e proteção com vista a aplicação de medida destinada a remover a situação de perigo em que a menor se encontrava. Alegou, em suma, que em face da litigiosidade entre os seus progenitores e o regime de residência alternada em vigor, a menor se encontrava em sofrimento, com elevados níveis de ansiedade, tendo recorrido à diretora do colégio que frequenta “a fazer queixas do pai, mais afirmando que gostaria de ir a Tribunal explicar que preferia passar mais tempo com a mãe”.
2. Foi declarada aberta a instrução e ordenada elaboração de inquérito sobre a situação da menor, bem como a notificação dos pais para requererem ou juntarem prova à luz do artigo 107.º, número 3 da LPCJP, tendo ambos juntado aos autos documentos e requerido a produção de prova testemunhal.
3. O Ministério Público promoveu, em 16-12-2015, que fosse realizada avaliação psicológica a ambos os pais, bem como que fosse designada data para tomada de declarações aos progenitores e à técnica do ISS que realizou o inquérito. Mais promoveu que, de seguida, se realizasse conferência com vista à obtenção de acordo e que este contemplasse o acompanhamento da menor e dos seus progenitores em consultas de psicologia.
4. Foi designada data para audição dos progenitores e da técnica do ISS e para conferência com vista à obtenção de acordo de promoção e proteção, que veio a realizar-se em 02-02-2026 Nela, depois da audição dos pais da menor e da técnica, determinou-se o acompanhamento psicológico dos progenitores, com o seu prévio consentimento e designou-se nova data para audição de testemunha (pedopsiquiatra da menor que fora arrolada por ambos os pais) e continuação da audição da técnica do ISS.
5. A diligência continuou a 18-03-2026, tendo sido ouvidas as referidas testemunha e técnica do ISS, após o que o Ministério Público requereu que os autos lhe fossem com vista, o que lhe foi deferido.
6. Em 26-03-2026 o Ministério Público promoveu a aplicação de medida cautelar de apoio junto dos pais, com alternância semanal “no final ou no início da semana”. Alegou, em suma, que a menor deveria continuar a residir alternadamente com ambos os progenitores por ambos parecerem estar concertados e interessados no seu bem-estar, que o regime em vigor (com trocas de residência de sexta a segunda, de segunda a quarta e de quarta a sexta) provocava desorganização na sua rotina, e que a menor não deveria ser ouvida por ter transmitido à sua pedopsiquiatra estar “farta” de técnicos, psicólogos e do próprio Tribunal.
7. Sem que os progenitores fossem notificados desta promoção foi proferida decisão que a deferiu in totum, em 27-03-2026, ali se tendo afirmado que o pai dera já o seu consentimento à fixação de um regime de residência alternada, a que a mãe se opusera, tendo ambos sido ouvidos e tido oportunidade de se pronunciar, pelo que era desnecessário facultar-lhes contraditório relativamente ao promovido, dispensando-se assim “o cumprimento do disposto no artigo 3º, número 3 do Código de Processo Civil e 126º da LPCJP”. Mais se dispensou a audição da menor por se ter entendido que o prejuízo da audição da menor suplantaria o benefício daí adveniente.
8. Em 15-04-2026 a requerida mãe veio arguir a nulidade deste despacho, por omissão de contraditório, ao que se opuseram o requerido pai e o Ministério Público alegando que a decisão proferida era expectável em face das declarações da técnica do ISS em diligência em que os pais estiveram presentes e em tiveram a oportunidade de se pronunciar, pelo que a decisão proferida não consubstanciou uma “decisão surpresa”.
9. Em 23-04-2026 a requerida mãe interpôs recurso da decisão que aplicou a medida cautelar, alegando, de novo, a sua nulidade por falta de contraditório prévio, sustentando a falta de fundamento da dispensa de audição da menor e requerendo a alteração de parte da decisão relativa à matéria de facto e a subsequente revogação da medida aplicada.
10. Em 30-04-2026, foi proferido despacho em que se julgou improcedente a arguição de nulidade constante do requerimento de 15-04-2026, por se ter entendido que fora intempestiva - já que deveria ter sido alegada na diligência em que foi requerida e deferida ao Ministério Público a sua pretensão que os autos lhe fossem conclusos com vista -, e ainda porque os progenitores foram ouvidos antes dessa diligência e no decorrer dela, “encontrando-se presentes quando foi dado parecer no sentido de ser aplicada uma medida cautelar”. Foi ainda afirmado que sempre os progenitores poderiam ter exercido o contraditório “posteriormente, em sede de recurso, como já veio fazer a progenitora”.
11. Em 15-05-2026 a requerida mãe interpôs recurso deste despacho, pedindo a sua revogação.
12. Em 20-05-2026 foi admitido o recurso da decisão que aplicou medida cautelar tendo-se ordenado a sua subida em separado, de imediato, e com efeito devolutivo.
13. O recurso subiu a este Tribunal em 20-05-2026 e, por despacho da relatora de 26-05-2025, foi ordenada a sua remessa ao Tribunal a quo, a título devolutivo, para admissão/não admissão do recurso interposto a 15-05-2026 e para que, no caso de ser admitido, fosse ordenada a sua subida conjunta.
14. Tal foi cumprido em 08-07-2026, data em que foi admitido o segundo recurso interposto pela requerida mãe e ambos os recursos foram remetidos em conjunto a este Tribunal.
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II - Os recursos:Foram as seguintes as conclusões de recurso oferecidas pela recorrente (ordenando-se os recursos por ordem lógica de prioridade de apreciação das questões a resolver):
Recurso interposto a 15-05-2026, do despacho de 30-04-2026 que indeferiu a arguição de nulidade da decisão de 27-03-2026:
“1. Interpõe a progenitora, ora recorrente, recurso do douto despacho proferido em 30 de Abril
de 2026, que indeferiu a nulidade por si arguida no requerimento que apresentou em 15 de Abril de 2026.
2. A circunstância de, na diligência de 8 de Março de 2026, o Tribunal ter deferido o promovido
pelo Ministério Público, de abertura de vista para a promoção de uma medida cautelar, e determinado que, após essa vista, os autos fossem conclusos, não tem, de todo, implícita a decisão de que, uma vez promovida/requerida a medida cautelar anunciada, a conclusão aberta seria apenas para que, de imediato, fosse proferida decisão relativamente ao que viesse a ser promovido e que, por isso, dessa nova promoção não seriam os progenitores notificados, na pessoa dos seus mandatários, para exercerem relativamente a ela o devido contraditório.
3. Donde, não tendo sido essa a decisão proferida na diligência de 8 de Março de 2026, nenhuma
nulidade havia também que ser aí arguida, pelo que não ocorre a intempestividade da sua invocação referida no douto despacho recorrido.
4. Para além de inexistir qualquer impossibilidade ou dificuldade em facultar aos progenitores o pronunciamento relativamente à medida cautelar promovida pelo Ministério Público, a situação de urgência invocada nessa promoção, mesmo que se verificasse - e, com todo o devido respeito, não se verificava -, não era incompatível com a prévia audição dos pais e, por conseguinte, não justificava que tivesse sido dispensado, com foi, o prévio exercício do direito ao contraditório, desde logo porque de tal não adviria nenhum risco de perda da eficácia da decisão a proferir, em termos de se poder dizer estar por isso tal direito inviabilizado, mas também porque nada existia que permitisse defender que a prévia audição dos pais relativamente à aplicação de tal medida cautelar colocaria em risco sério o fim dessa providência.
5. Mesmo a entender-se, como entendeu o Tribunal, que a alteração do regime (para uma residência alternada semanal, em substituição da alternância que vigorava) era urgente, em termos de justificar uma medida cautelar - no que não se concede -, com fundamento no perigo apontado no Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, se o Ministério Público demorou três meses até promover a medida cautelar que entendeu necessária a acautelar esse invocado perigo, não seria a espera, no máximo por mais dez dias, pelo exercício do direito ao contraditório que adensaria, de modo incomportável, tal alegado perigo, ao ponto de se poder dizer que a espera pelo contraditório colocaria a criança numa situação insustentável e que essa espera lhe causaria prejuízo grave, de tal modo que impunha que lhe fosse então aplicada a medida cautelar promovida sem dar à progenitora a oportunidade de pronunciar sobre a promoção na qual a mesma foi requerida.
6. A circunstância de os progenitores terem sido já ouvidos nos termos e ao abrigo do artigo 107.º da Lei de Promoção e Protecção, quanto aos factos que fundamentaram a instauração deste processo, não permitia dispensar o seu direito ao contraditório relativamente à aplicação à criança de uma medida cautelar que nunca antes havia sido promovida nem requerida por quem quer que fosse, não se tratando, pois, de uma nova audição, posto que relativamente à aplicação dessa (ou de outra) medida cautelar, e aos fundamentos, de facto e de direito invocados em seu sustento pelo Ministério Público, os progenitores nunca foram ouvidos, constituindo tal, ao invés, uma questão nova, relativamente à qual impunha-se que fosse concedido o prévio direito a pronunciar-se sobre ela.
7. Tendo a medida cautelar promovida pelo Ministério Público sido decretada pelo Tribunal sem que antes tenha sido concedido aos pais o direito a pronunciarem-se sobre ela, foi violado o direito ao contraditório consagrado no artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, e bem assim nos artigos artigo 4.º, alínea j), 85.º, n.º 1, e 104.º, n.º 3, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens.
8. Por conseguinte, a omissão da notificação à progenitora da referida promoção do Ministério Público traduz-se numa nulidade, que, como decorre do n.º 2 do artigo 195.º do Código de Processo Civil, inquina também de nulidade o douto despacho proferido em 27 de Março de 2026, que decretou a medida cautelar ali promovida, nulidade essa que assim deverá ser declarada, revogando-se o douto despacho recorrido.
Termos em que, julgando o presente recurso procedente, farão V. Exas. Inteira Justiça.”
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Recurso interposto a 23-04-2026, da decisão que aplicou a medida cautelar:“1. Interpõe a progenitora, ora recorrente, recurso do douto despacho proferido em 27 de março de 2026, por entender que o mesmo enferma de nulidade decorrente da violação do direito ao contraditório e, também, de erro na fixação da matéria de facto indiciada, que se impugna, e de julgamento, existindo incorrecta aplicação do direito aos factos e violação do direito da criança a ser ouvida e que a sua perspectiva ou opinião fosse tida em conta na tomada da decisão.
2. A medida cautelar aplicada à CC desconsidera a vontade desta, que consta da documentação junta aos autos (desde logo, no Relatório Social de Avaliação Diagnóstica), e comporta um risco sério para o seu equilíbrio emocional, que, em vez de proteger, deixa ainda mais desprotegido, pois obriga-a a seguir um regime de residência alternada, agora com periodicidade semanal, que ela rejeita e que lhe provoca sofrimento, por motivos que inerem à sua relação e vivências com o progenitor, de quem se queixa que grita, tem oscilações de humor, não a ouve, não a compreende e não lhe dá a devida atenção, o que faz com que junto dele ela sinta medo, instabilidade e imprevisibilidade, requerendo-se por isso que, na defesa do bem-estar desta criança, da sua saúde emocional e do seu direito a ser feliz, seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
3. Para além de inexistir qualquer impossibilidade ou dificuldade em facultar aos progenitores o pronunciamento relativamente à medida cautelar promovida pelo Ministério Público, a situação de urgência invocada nessa promoção, mesmo que se verificasse - e, com todo o devido respeito, não se verificava -, não era incompatível com a prévia audição dos pais e, por conseguinte, ao contrário do que vem afirmado no despacho sub judice, não justificava que tivesse sido dispensado, com foi, o prévio exercício do direito ao contraditório, desde logo porque de tal não adviria nenhum risco de perda da eficácia da decisão a proferir, em termos de se poder dizer estar por isso tal direito inviabilizado, mas também porque nada existia que permitisse defender que a prévia audição dos pais relativamente à aplicação de tal medida cautelar colocaria em risco sério o fim dessa providência.
4. Mesmo a entender-se, como entendeu o Tribunal, que a alteração do regime (para uma residência alternada semanal, em substituição da alternância que vigorava) era urgente, em termos de justificar uma medida cautelar - no que não se concede -, com fundamento no perigo apontado no Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, se o Ministério Público demorou três meses até promover a medida cautelar que entendeu necessária a acautelar esse invocado perigo, não seria a espera, no máximo por mais dez dias, pelo exercício do direito ao contraditório que adensaria, de modo incomportável, tal alegado perigo, ao ponto de se poder dizer que a espera pelo contraditório colocaria a criança numa situação insustentável e que essa espera lhe causaria prejuízo grave, de tal modo que impunha que lhe fosse então aplicada a medida cautelar promovida sem dar à progenitora a oportunidade de pronunciar sobre a promoção na qual a mesma foi requerida.
5. A circunstância de os progenitores terem sido já ouvidos nos termos e ao abrigo do artigo 107.º da Lei de Promoção e Protecção, quanto aos factos que fundamentaram a instauração deste processo, não permitia dispensar a sua audição relativamente à aplicação à criança de uma medida cautelar que nunca antes havia sido promovida nem requerida por quem quer que fosse, não se tratando, pois, ao contrário do que vem afirmado no despacho sub judice, de uma nova audição, posto que relativamente à aplicação dessa (ou de outra) medida cautelar, e aos fundamentos, de facto e de direito invocados em seu sustento pelo Ministério Público, os progenitores nunca foram ouvidos, constituindo tal, ao invés, uma questão nova, relativamente à qual impunha-se que fosse concedido o prévio direito ao contraditório.
6. Tendo a medida cautelar promovida pelo Ministério Público sido decretada pelo Tribunal sem que antes tenha sido concedido aos pais o direito a pronunciarem-se sobre ela, foi violado o direito ao contraditório consagrado no artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, e bem assim nos artigos artigo 4.º, alínea j), 85.º, n.º 1, e 104.º, n.º 3, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens, o que impõe a anulação do despacho sub judice.
7. A recorrente discorda da decisão acerca da matéria de facto indiciada, nomeadamente porque, além dos elencados no despacho sub judice, outros factos existem suficientemente indiciados que, pela sua relevância, deveriam ter sido ali incluídos, não sendo, pois, exacto o que consta dos pontos 4, 8 e 14 daquela matéria de facto, que por isso impugna.
8. Resultando da sinalização realizada pelo colégio da CC e dos registos, elaborados pela mesma escola, das reuniões com os pais que se encontram juntos aos autos (vide documentos 1 e 2 juntos com o requerimento da progenitora de 28 de Novembro de 2025), que a criança pediu ajuda à escola para passar mais tempo com a mãe, dizendo que o papá grita muito e muitas vezes, por vários motivos, alguns dos quais, no seu entender, não mereciam gritos, referindo que precisava de ajuda e que até queria ir a tribunal pedir para passar mais tempo com a mãe, porque o tempo que está com o pai “é um inferno”, considerando a escola que a criança se sentia ansiosa com as idas a casa do pai, que se mostra muito fragilizada e pede para não ir para o pai, que não quer e que tem medo, dizendo “não quero falar sobre isto, eu não quero magoar o papá e tenho medo.” - tudo o que não foi contrariado por qualquer elemento probatório existente nos autos -, não podia tal, nem pode, ser puramente desconsiderado quando se trata de avaliar a problemática que envolve a menina e, como sucedeu, aplicar-lhe uma medida cautelar com impacto na sua vida.
9. Com fundamento no que consta da sinalização efectuada pelo Colégio ... à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens e nos registos das reuniões supra referidos, que impunham decisão diversa da proferida, impugna-se, pois, por ser incorrecto e incompleto, o que consta do ponto 4 da matéria de facto considerada indiciada no despacho sub judice, que deverá ser assim alterado e aditado, devendo passar a ter a seguinte redacção: 4. tendo a escola relatado que a criança se dirigiu à Directora do Colégio para pedir ajuda à escola para passar mais tempo com a mãe, dizendo que o papá grita muito e muitas vezes, por vários motivos, alguns dos quais, no seu entender, não mereciam gritos, referindo que precisava de ajuda e que até queria ir a tribunal pedir para passar mais tempo com a mãe, porque o tempo que está com o pai “é um inferno”, mostrando-se ansiosa com as idas a casa do pai e muito fragilizada e pedindo para não ir para o pai, que não quer e que tem medo, dizendo “não quero falar sobre isto, eu não quero magoar o papá e tenho medo.”.
10. Por outro lado, o que consta do ponto 8 da matéria de facto não reflecte tudo o que, de relevante, resultou da inquirição da pedopsiquiatra que acompanha a criança, e que importa ter em consideração na análise global, e não parcelar (à luz da tese/parecer da técnica autora do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica), das idiossincrasias e dinâmicas, vivenciais e emocionais, que a envolvem, o que impõe que os elementos de prova sejam analisados de forma conjugada e interligada, maxime quando o Tribunal, tendo prescindido de ouvir directamente, e de viva voz, a criança, interpreta o seu discurso, feito chegar pela voz de terceiros - no caso, a sua pedopsiquiatra e a técnica social que a ouviu uma vez - para daí extrair o que lhe provoca ansiedade e sofrimento.
11. Importava, pois, que fosse também tido em conta que a criança, em sintonia e coerência com o que disse à escola e, também, à técnica que a entrevistou, disse também à sua pedopsiquiatra, em vários momentos, não só que queria passar mais tempo com a mãe, mas também que o pai tinha variações de humor, que gritava e que ela ficava confusa com isso, como consta das passagens do minuto 00:03:10 a 00:03:50; 00:07:22 a 00:08:36 e 00:19:25 a 00:25:15 do depoimento da Dra. DD na diligência de inquirição realizada em 18 de Março de 2026.
12. Com fundamento nas acima referidas passagens do depoimento da pedopsiquiatra da criança, que impunham decisão diversa da proferida, impugna-se, pois, dada a sua incompletude e deficiência, o que consta do ponto 8 da matéria de facto considerada indiciada, a qual deverá ser aditado o seguinte, que foi dito também pela mesma pedopsiquiatra: Segundo a pedopsiquiatra que acompanha a CC, Dra. DD, a mesma, em algumas sessões que com ela teve, disse-lhe que queria passar mais tempo com a mãe e que o pai tinha alterações/instabilidade de humor, que lhe gritava e que isso a deixava confusa.
13. Importa ainda ter em conta que a pedopsiquiatra da criança, quando perguntada pela Mtma. Juiz, sobre se a alternância de residências que então vigorava (como então lhe foi lembrado, de sexta-feira a segunda-feira, de segunda-feira a quarta-feira e de quarta-feira a sexta-feira) era uma questão, no sentido de se esse regime poderia (sic) ajudar ou desajudar a CC, respondeu que achava que essa não é (sic) uma questão e que para si a questão era (sic) a tranquilidade de ela ir para um lado ou ela ir para o outro. - vide passagem do minuto 00:04:50 a 00:06:30 do depoimento prestado na diligência de inquirição realizada a 18 de Março de 2026 -, e respondendo depois à pergunta sobre o que achava se o regime fosse alterado, pois a CC diz que quer ter uma casa e que relativamente às amigas é complicado, disse aquela pedopsiquiatra (sic) “Essa parte eu não sei”, acrescentando de seguida que o que a criança, na última sessão ocorrida em Janeiro, lhe tinha referido era que gostava de estar mais tempo com a mãe, falando em “alterações de humor do pai”, que o pai às vezes grita. - - vide passagem do minuto 00:07:22 a 00:08:36 do depoimento prestado na diligência de inquirição realizada a 18 de Março de 2026.
14. Por conseguinte, o dito a tal propósito pela pedopsiquiatra da CC não pode deixar de ser considerado relevante quando, com sustento também no depoimento dela, se pondera o decretamento da medida cautelar promovida pelo Ministério Público com fundamento na invocação de um perigo iminente associado ao facto de, alegadamente, a criança se encontrar em sofrimento psicológico decorrente da mudança de residência constante a meio da semana, já que não foi isso o que a Dra. DD declarou, nem é isso o que resulta do depoimento dela.
15. Pelo que à matéria de facto julgada suficientemente indiciada deve ser aditado o seguinte, que se impõe pela sua relevância e por ser isso o que resulta das passagens do minuto 00:04:50 a 00:10:13 do depoimento da Dra. DD prestado na diligência de inquirição realizada a 18 de Março de 2026:
A pedopsiquiatra que acompanha a CC não associa os índices elevados de ansiedade que a criança apresenta ao facto de a alternância de residências ser de sexta-feira a segunda-feira, de segunda-feira a quarta-feira e de quarta-feira a sexta-feira.
16. Da mesma forma, o que consta do ponto 14 dos factos considerados indiciariamente provados, e que foi extraído do que consta do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica como tendo sido expresso pela criança junto da técnica sua autora, não reflecte, na verdade, tudo o que nesse mesmo relatório consta ter sido expresso pela CC e, designadamente, não reflecte o que a criança disse sobre as suas vivências com cada um dos pais e acerca de tudo o que lhe causa sofrimento psicológico.
17. Com fundamento no Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, que impunha decisão diversa da proferida, impugna-se, pois, por não corresponder, na sua totalidade, ao que de relevante está vertido naquele relatório, o que consta do ponto 14 dos factos considerados indiciados, ao qual deverá ser aditado o seguinte:
No que diz respeito às questões que mais a afetam na sua vivência com cada um dos progenitores, destaca que na relação com o pai não se sente à vontade: “Na casa dele é ele primeiro ele por vezes já aconteceu de saber o meu horário de saída e sabe que eu não gosto de ficar no colégio e mesmo assim decidiu por primeiro uma coisa dele e pedir aos meus avós para me irem buscar, as coisas dele estão sempre primeiro”. Quando explorada a sua ideia da vivência paterna refere: “Sinto que posso atrapalhar as coisas, penso que ele pode não querer estar focado nos meus assuntos.” Estas considerações são estabelecidas com sofrimento emocional que enquadra numa injustiça relativamente a como a faz insegura, ansiosa, com imensa instabilidade e impossibilidade de escapar para “Uma vida normal com pais separados como as minha amigas têm, não isto de andar sempre de um lado para o outro, eu não aguento mais! A minha vida está desorganizada, sinto-me bastante confusa”. (…)
“Sinto-me presa nas casas.” Estabelece esta percepção da vivência parental por parte do progenitor e menciona: “Uma vez houve uma confusão entre as minhas amigas mas eu nem sequer consegui dizer como foi porque ele diz logo, depois falamos, isso é normal, vai passar.
Eu acho que ele nem sequer se interessa ou quer saber”. Refere que aquando da sua conversa com a Diretora, na escola que frequentava anteriormente, sobre o seu mau estar e sofrimento, não consegue compreender a atitude do progenitor que não conseguiu a compreender: “O meu pai queria que eu dissesse que não era verdade, eu tenho medo dele porque às vezes ameaça-me, quando foi com a diretora ele disse que não ia à minha festa de finalistas. Ele depois foi, mas foi por obrigação, ele não foi por mim!”. Esta situação foi relatada com grande sofrimento emocional com dificuldade em perceber-se aceite e compreendida pelo progenitor. Acrescenta que o pai é simpático mas não se sente “à vontade na casa dele”.
Relativamente à progenitora refere que tem algumas regras de que não gosta: “ir para a cama cedo, eu não gosto!” no entanto acrescenta que a progenitora tem uma atitude de grande suporte: “Apoia-me muito, posso expressar-me com ela, posso dizer tudo o que penso, não me sinto presa ou ansiosa”.
18. Nessa decorrência, deverá, pois, o ponto 14 da matéria de facto suficientemente indiciada passar a ter a seguinte redacção:
14. A CC encontra-se em sofrimento psicológico, tendo expressado junto da Técnica do Instituto de Segurança Social, I.P., que: “Na verdade eu não me sinto bem, estou muito confusa, estou sempre a mudar de casa, sinto-me ansiosa. Eu tenho amigas que não andam sempre de um lado para o outro, eu sinto-me presa numa casa!” (…)
No que diz respeito às questões que mais a afetam na sua vivência com cada um dos progenitores, destaca que na relação com o pai não se sente à vontade: “Na casa dele é ele primeiro ele por vezes já aconteceu de saber o meu horário de saída e sabe que eu não gosto de ficar no colégio e mesmo assim decidiu por primeiro uma coisa dele e pedir aos meus avós para me irem buscar, as coisas dele estão sempre primeiro”. Quando explorada a sua ideia da vivência paterna refere: “Sinto que posso atrapalhar as coisas, penso que ele pode não querer estar focado nos meus assuntos.” Estas considerações são estabelecidas com sofrimento emocional que enquadra numa injustiça relativamente a como a faz insegura, ansiosa, com imensa instabilidade e impossibilidade de escapar para “Uma vida normal com pais separados como as minha amigas têm, não isto de andar sempre de um lado para o outro, eu não aguento mais! A minha vida está desorganizada, sinto-me bastante confusa”. (…)
“Sinto-me presa nas casas.” Estabelece esta percepção da vivência parental por parte do progenitor e menciona: “Uma vez houve uma confusão entre as minhas amigas mas eu nem sequer consegui dizer como foi porque ele diz logo, depois falamos, isso é normal, vai passar.
Eu acho que ele nem sequer se interessa ou quer saber”. Refere que aquando da sua conversa com a Diretora, na escola que frequentava anteriormente, sobre o seu mau estar e sofrimento, não consegue compreender a atitude do progenitor que não conseguiu a compreender: “O meu pai queria que eu dissesse que não era verdade, eu tenho medo dele porque às vezes ameaça-me, quando foi com a diretora ele disse que não ia à minha festa de finalistas. Ele depois foi mas foi por obrigação, ele não foi por mim!”. Esta situação foi relatada com grande sofrimento emocional com dificuldade em perceber-se aceite e compreendida pelo progenitor. Acrescenta que o pai é simpático mas não se sente “à vontade na casa dele”.
Relativamente à progenitora refere que tem algumas regras de que não gosta: “ir para a cama cedo, eu não gosto!” no entanto acrescenta que a progenitora tem uma atitude de grande suporte: “Apoia-me muito, posso expressar-me com ela, posso dizer tudo o que penso, não me sinto presa ou ansiosa”. (…)
“A minha vida é uma confusão porque como eu estou a viver eu não me sinto bem, é sempre a saltitar de uma casa para outra, o mundo em casa da minha mãe está mais adaptado a mim, é um mundo melhor, é o mundo em que eu quero estar para passar mais tempo.” (sic).
19. Para que a medida cautelar aplicada pelo Tribunal à CC fosse justificada tinha de se verificar a existência de factos que suportassem a afirmação da verificação de um perigo actual e iminente para a criança decorrente da circunstância de alternância de residência ocorrer nos moldes em que vinha ocorrendo, e não noutros, ou seja, seria necessário que se pudesse dizer que estava demonstrado ou, pelo menos indiciado, que o que causa sofrimento psicológico à criança é o simples facto de ter de mudar várias vezes de residência e que tal a coloca numa situação de perigo iminente, justificativo de uma medida cautelar de alteração desse regime para uma residência alternada semanal, o que não se verifica, não sendo, obviamente, a mera opinião ou parecer dado pela técnica autora do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica que é passível de sustentar a existência desse perigo.
20. O que se extrai da factualidade inserta no Relatório Social de Avaliação Diagnóstica é que, com o pai e na casa do pai, a CC não se sente à vontade, priorizada e devidamente apoiada, sendo tal fonte de sofrimento emocional para a criança e aquilo que, verdadeiramente, a faz não querer viver em duas casas, sentindo tal realidade como uma injustiça, que a faz sentir ansiosa e insegura.
21. Por conseguinte, extrai-se do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica que o que causa sofrimento à criança, e o que ela não quer, é residir alternadamente com o pai, qualquer que sejam os moldes dessa residência, não por causa da alternância em si, mas antes isso sim, por causa das vivências que tem junto do progenitor, sendo, precisamente, a essas vivências que, com clareza cristalina, associou o seu desconforto e a ansiedade que lhe causa ser obrigada a mudar constantemente de casa e de mundo e que quer por isso passar mais tempo no mundo da mãe, que para si é um mundo melhor, onde, ao contrário do que diz sentir relativamente ao mundo do pai, ela se sente apoiada, à vontade, livre para se exprimir e liberta de ansiedade.
22. Tanto assim é que, como consta também do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, tendo a técnica sua autora apresentado à criança a proposta de o regime passar a ser o da dita alternância semanal, tal foi recusado pela CC que, lê-se no mesmo relatório, (sic) considera que o regime que lhe proporcionaria mais estabilidade seria manter-se junto da mãe e ter um regime de convívios com o progenitor, sendo, pois - e, há que dizê-lo, contrariamente ao que se verifica em relação àquela técnica que a entrevistou -, também aí, absolutamente clara, coerente e consistente com a sua narrativa acerca do que sente e vivencia junto de cada um dos pais.
23. Mesmo que a única razão para a criança pedir para passar mais tempo com a progenitora e menos com o progenitor fosse - e não é - a apontada pelo Tribunal no despacho sub judice, ou seja, por a mãe ter disponibilidade total para ela e ela sentir que da parte do pai tem menos atenção, ainda assim a verdade inquestionável - que perpassa inclusivamente do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica - é que ela não quer residir com o pai e que o facto de estar, contra a sua vontade, vinculada a fazê-lo provoca nela um enorme sofrimento emocional, sendo, pois essa a real causa do perigo iminente em que ela se encontra.
24. Consequentemente, se, como se refere no despacho sub judice, o que importa é, nesta fase, estabilizar emocionalmente esta menina em sofrimento, não será, com todo o devido respeito, com uma medida de terapia de choque, de residência alternada semanal, que desconsidera a sua vontade e aumenta o tempo seguido que ela passa com o pai, que tal será alcançado.
25. Ao invés, a medida cautelar que se impunha, e impõe, é a fixação da residência da CC junto da mãe, acompanhada evidentemente por um regime de convívios com o pai, conforme à vontade expressa pela criança (quer à escola, quer à pedopsiquiatra que a acompanha, quer até à técnica da segurança social que a entrevistou) e que corresponda aos anseios que, indiscutivelmente, manifestou.
26. A adesão do Tribunal à tese de que a razão do sofrimento da CC radica, apenas e simplesmente, no facto de ter de mudar constantemente de residência durante a semana e de que, por isso, o melhor para ela é passar a residir alternadamente com os pais em períodos de uma semana seguida com cada um deles, passando assim períodos de uma semana consecutiva com o pai, sem qualquer contacto com a mãe nesses períodos, para além de ser profundamente errada e perniciosa para esta criança, não encontra pois, sequer, qualquer apoio no Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, sendo, pelo contrário, contrariada por esse relatório, assim como pela sinalização efectuada pela escola, mais a documentação dessa escola junta ao processo com o requerimento da progenitora de 28 de Novembro de 2025, e, ainda, pelo depoimento da pedopsiquiatra da menina.
27. Da conjugação de todos esses elementos de prova resulta que o que provoca sofrimento a esta menina é, de facto, residir alternadamente também com o pai, não porque queira residir com ele noutros moldes, como em semanas alternadas, mas antes porque quer passar menos tempo com ele e mais com a mãe, sendo essa sua vontade justificada, não pelo facto de andar constantemente a mudar de residência, mas sim porque sente-se intranquila e ansiosa com o progenitor e na residência dele, o que não sente quando está com a progenitora.
28. Se, pese embora o que consta quer da sinalização do colégio que a criança frequentava quando essa sinalização foi feita, quer dos registos de reuniões com os pais dessa mesma escola, quer do próprio Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, quanto ao que foi verbalizado e evidenciado pela CC, o Tribunal considerava que o sofrimento dela poderia ser apaziguado, e ela emocionalmente estabilizada, através de uma medida cautelar de residência alternada semanal, o mínimo que se impunha era que, ao menos, tivesse ouvido a criança e o seu ponto de vista, tal como era indiscutivelmente um direito seu, legalmente consagrado, e foi requerido pela progenitora (vide requerimento apresentado em 28 de Novembro de 2025).
29. Quando a medida cautelar/cautelar foi decretada a CC, nascida em ../../2015, tinha mais de dez anos de idade, tendo, pois, em razão dessa sua idade e maturidade, capacidade para compreender os assuntos em discussão e, nessa decorrência, para ser, nos termos da lei, ouvida pelo Tribunal, até porque, como o Relatório Social de Avaliação Diagnóstica dá nota, trate-se de uma criança com um discurso estruturado, e claro relativamente à sua percepção e vivência, uma menina muito crescida para a idade, como declarou também a sua pedopsiquiatra.
30. No despacho recorrido, fundamentou, no entanto, o Tribunal a não audição da CC na circunstância, aí apontada, de a criança estar cansada de ser tantas vezes ouvida, afirmação essa motivada naquilo que a tal propósito foi declarado pela sua pedopsiquiatra e pela técnica gestora do processo mas que não tem sustentação alguma, já que a menina, para além de ter tido uma entrevista com aquela técnica autora do Relatório Social de Avaliação Diagnóstica, não foi ouvida em mais lado algum, sequer pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens.
31. Para além disso, a própria criança vinha manifestando, nomeadamente junto da escola, o seu desejo de ir a Tribunal explicar que preferia passar mais tempo com a mãe (cfr. ponto 3 da matéria de facto considerada suficientemente indiciada no despacho sub judice), referindo que precisava de ajuda e que até queria ir a tribunal pedir para passar mais tempo com a mãe, porque o tempo que está com o pai “é um inferno” (vide documentos 1 e 2 juntos aos presentes autos com o requerimento da progenitora de 28 de Novembro de 2025).
32. Pior, muito pior, do que a criança ser ouvida pelo Tribunal é sentir que não é escutada, que a sua voz não tem eco nas decisões relativas à sua vida, e ficar presa a um regime de residência alternada, que agora ainda é pior para ela do que o anterior, que declaradamente não deseja, que não corresponde à sua vontade e que lhe provoca sofrimento.
33. Face ao exposto, errou o Tribunal na ponderação que fez acerca da prova produzida nos presentes autos e na apreciação da situação em que a CC se encontra, decretando assim uma medida cautelar que desconsidera a perspectiva da criança e é absolutamente contrária à defesa do seu bem-estar e estabilidade emocional, sendo por isso desconforme a prevenir o perigo em que ela se encontra, que é de facto iminente, mas que, ao contrário do decidido, tem como causa o sofrimento que lhe provoca residir também com o pai, em residência alternada, quaisquer que sejam os moldes dessa residência.
34. O decidido no despacho sub judice viola, pois, o disposto nos artigos 4.º, alíneas a), c), d), e), f), g) e j), 37.º, n.º 1, 84.º e 107.º, alínea a), da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, assim como o imposto pelos artigos 4.º, alínea c), e 5.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, devendo, nessa decorrência, ser revogada a medida cautelar nele decretada, a qual deverá ser substituída por outra, que fixe a residência da criança exclusivamente junto da mãe e estabeleça um regime de convívios com o progenitor, em fins-de-semana alternados ou noutros moldes, que se sujeitam ao prudente critério deste Venerando Tribunal.
Termos em que, julgando o presente recurso procedente, farão V. Exas. inteira Justiça.”.
*
A ambos os recursos responderam o recorrido pai e o Ministério Público, pugnando pela confirmação das decisões recorridas.*
III - Questões a resolver:1. Nulidade decorrente não notificação à requerida/recorrente da promoção do Ministério Público de 26-03-2026 antes da prolação da decisão que aplicou a medida cautelar;
no caso da sua procedência,
2. Os efeitos dessa nulidade no processado subsequente;
não sendo procedente a arguição de nulidade ou não tendo a mesma por efeito a inutilidade do conhecimento do recurso da decisão que aplicou a medida cautelar,
3 - A utilidade e oportunidade de audição da menor;
concluindo-se pela sua desnecessidade/inoportunidade,
4 - A alteração da decisão sobre a matéria de facto quanto aos pontos impugnados;
alterando-se ou não a decisão sobre a matéria de facto,
5 - A adequação da medida cautelar aplicada tendo em consta o perigo a que a menor está sujeita e que motivou a sua aplicação.
*
IV - Fundamentação:1. Por via da sua precedência lógica impõe-se antes de mais que se conheça do recurso que incidiu sobre o despacho de 30-04-2025, pelo qual se julgou intempestiva e improcedente a arguição da nulidade do despacho que aplicou, em 27-03-2026 uma medida cautelar à menor CC.
A recorrente alegou, em suma, que foi surpreendida pela aplicação de uma concreta medida cautelar sobre a qual não foi ouvida, pois fora promovida pelo Ministério Público após a conferência com vista a obter acordo para aplicação de medida de promoção e proteção em que esteve presente, sem que lhe tenha sido notificada tal promoção nem concedido prazo para sobre ela se pronunciar.
O Tribunal a quo entendeu, no despacho recorrido, que tal arguição estaria fora de prazo, já que a mandatária da requerida tinha estado presente na diligência em que o Ministério Público requerera que os autos lhe fossem com vista.
Ora, como facilmente se compreende, a recorrente não tinha nessa diligência como antecipar que o Ministério Público iria promover a aplicação de uma medida cautelar, como veio a fazer, nem que concreta promoção/requerimento iria fazer, nem (menos ainda) que tal promoção não lhe iria ser notificada.
Como bem afirma o Tribunal a quo na decisão recorrida, “não se tratando de nulidade especialmente prevista, há que lançar mão da regra geral sobre as nulidades prevista no artigo 199º, nº1 do Código de Processo Civil aplicável ex vi do artigo 126º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, no qual, sob a epígrafe de “Regra geral sobre o prazo da arguição”, se estatui que: “1 - Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.(…)”.
Sucede que não se antolha, e nem a decisão recorrida o esclarece, em que medida a recorrente poderia - no final de uma diligência de produção de prova e de audição dos pais e em que estes deram o seu acordo à imediata aplicação da medida até então promovida, de acompanhamento psicológico -, ainda que usando de toda a diligência, antecipar que o Ministério Público pretendia promover a aplicação de uma outra medida, de natureza cautelar, consistente na alteração de um dos pontos do regime do exercício das responsabilidades parentais. Não havia, de facto, como antecipar que o Ministério Público pretendia que lhe fosse aberta vista para promover a aplicação de uma medida cautelar e nem como prever que essa promoção não seria notificada aos progenitores e que a ela se seguiria uma decisão de total deferimento total, sem que se desse ensejo a que sobre a mesma se pronunciassem os progenitores. A seguir-se o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo teria, em suma, a requerente, que arguir a nulidade antes mesmo dela ser cometida.
É que a nulidade arguida consiste, segundo a recorrente, na omissão de notificação da promoção do Ministério Público que requer a aplicação da medida cautelar que veio a ser aplicada. Pelo que apenas quando foi notificada da referida decisão a recorrente soube que tinha havido anterior promoção do Ministério Público no sentido do que veio a ser decidido e teve conhecimento de que dessa promoção não fora notificada.
Desta forma de conhecimento da omissão de um ato que a recorrente entende ser devido - a sua notificação e a concessão de prazo para se pronunciar sobre um determinado ato ou requerimento -, decorre uma das dificuldades que doutrina e jurisprudência têm tratado e que consiste em saber se a decisão-surpresa é uma nulidade processual nos termos nos termos previstos no artigo 195º, número 1 do Código de Processo Civil ou uma nulidade da sentença/despacho, prevista no artigo 615º, nº 1, alínea d).
Não tem sido pacífica a discussão jurisprudencial e doutrinal sobre as consequências decorrentes da omissão de concessão de contraditório prévio havendo quem configure a invalidade daí decorrente como uma nulidade autónoma e quem a trate como uma nulidade derivada.
Na análise dessa controvérsia e na sua solução seguiremos de perto a fundamentação dos acórdãos de 22-01-2024 (TRP 347/23.8T8PRD.P1 da mesma relatora e em que foi adjunta a aqui segunda adjunta) e de 29-09-2025 (relatado pela aqui primeira adjunta e em que foi também adjunta a aqui segunda adjunta e disponível aqui: TRP3612/24.3T8VLG-A.P1).
Como ali se salientou, “(no debate parlamentar da proposta de Lei número 113/XII, já supra referida, o Partido Comunista Português propôs a seguinte redação do número 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil: “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, sob pena de nulidade, salvo casos de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”[1].
Não tendo passado para o texto adotado a menção proposta (“sob pena de nulidade”), tal terá decorrido, a nosso ver, da desnecessidade dessa cominação, por tal nulidade resultar já dos preceitos gerais que a regulam.
Sumariando (de forma muito concisa), as posições que se vêm perfilando para o tratamento das consequências das decisões surpresa, há quem defenda que as decisões assim preferidas são, elas mesmas, feridas de nulidade, bem como há quem trate a questão como uma nulidade do processado. Neste segundo entendimento encontra-se quem defenda que a nulidade processual deve ser arguida em sede de recurso e quem propugne a sua arguição perante o juiz da causa, nos termos previstos no artigo 199º, número 1 do Código de Processo Civil.
A opção por uma ou outra das soluções é, em muitos casos, muito relevante já que, neste segundo caso, para quem defenda que nulidade terá de ser alegada autonomamente, a sua arguição está sujeita a prazo mais apertado do que o fixado para o recurso da decisão. Também as consequências de tal nulidade poderão ser diversas caso se opte por situá-la ao nível da decisão ou do processado prévio à mesma (ainda que essa anterioridade não seja, na maioria das vezes, decorrente de dois distintos momentos de decisão).
Vejamos, com mais detalhe, o que podem ser (e têm sido) os argumentos esgrimidos a favor das enunciadas soluções:
A afirmação de que a falta de concessão de contraditório (prévia à decisão em que tal contraditório não podia ser dispensado) se consubstancia em nulidade processual (e não da decisão em si mesma), tem por base uma cisão entre o teor da decisão e o do processado que a antecede (ou, no caso, do processado omitido). A nulidade consistiria, então, na omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreve (no caso em recurso, decorre quer do artigo 3º, número 3, quer no artigo 519º, número 1 b) do Código de Processo Civil que o conhecimento do mérito da causa deve ser antecedido de contraditório que, de acordo com o segundo preceito, deve ser facultado em audiência prévia), tal como previsto no artigo 195º número 1 do Código de Processo Civil. Assim, não facultado o contraditório, seria essa omissão cominada com nulidade, a arguir no próprio ato se a parte ou o seu mandatário estiverem presentes, ou no prazo de 10 dias, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 195º, número 1 desde o seu conhecimento. Tal nulidade não seria, assim, de conhecimento oficioso e seria sanável, bem como só ocorreria se a omissão fosse suscetível de influenciar o destino da causa. Da referida nulidade apenas decorreria a nulidade dos termos subsequentes do processo que dependessem “absolutamente” do ato anulado (cfr. artigo 195º, número 1 do Código de Processo Civil).
Ainda que qualificando a nulidade decorrente da omissão de contraditório como processual, há também quem entenda que tal vício só se consuma com a prolação da decisão que é proferida na sequência dessa omissão, pelo que deve ser arguido em sede de recurso da referida decisão[2]. Adiantando já que é este o entendimento que seguimos, melhor o detalharemos adiante.
Já quem situa a invalidade em apreço ao nível do teor da decisão socorre-se do previsto no artigo 615º, número 1 d) do Código de Processo Civil. Neste caso, a nulidade da decisão pode ser fundamento de recurso também se admitindo a sua arguição autónoma apenas quando a decisão não seja recorrível por força do previsto no artigo 615º número 4 do Código de Processo Civil[3]”.
No presente caso estamos perante uma decisão que não foi antecedida de prévia audição das partes sobre o requerimento/promoção do Ministério Público que nela veio a ser totalmente deferido.
Ao contrário do que consta da fundamentação do despacho recorrido, não decorre da ata da conferência e produção de prova que a recorrente já pudesse contar com a aplicação de uma qualquer medida cautelar nem, portanto, com a que concretamente foi promovida. A afirmação de que tal medida ia de encontro ao “parecer” da técnica do ISS ouvida, é, salvo o devido respeito, inapropriada ao fito da defesa da desnecessidade de facultar contraditório sobre um concreto requerimento do Ministério Público em que foi promovida a aplicação de uma medida cautelar.
Desde logo salienta-se que o teor da audição da técnica do ISS não tem o valor de um parecer, sendo antes um meio de prova a apreciar livremente (cfr. a este respeito o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18-05-2021 disponível aqui: TRL 454/19.1PEAMD.L1-5). Tal técnica, além disso e como é manifesto, não é parte no processo, pelo que a sua opinião transmitida em audiência não tem o valor de um requerimento que as partes pudessem ou devessem contraditar.
Contraditoriamente ao que consta do despacho que aplicou a medida cautelar, o Tribunal a quo afirmou para fundamentar o indeferimento da arguição da sua nulidade não só que os progenitores foram ouvidos antes e durante a conferência, pelo que não tinha que lhes ser facultado contraditório, como ainda que este podia ser exercido a posteriori, em sede de recurso, como fez a ora recorrente.
Todavia, na decisão (também recorrida) em que decidiu pela aplicação da medida cautelar promovida pelo Ministério Público o Tribunal a quo admitiu a obrigatoriedade legal do contraditório prévio, afirmando apenas que no caso o seu cumprimento era desnecessário porque os pais da menor já tinham sido ouvidos antes.
Sucede que da ata de conferência e adição dos pais consta apenas o seguinte sobre a pronúncia destes:
“Pela Técnica do I.S.S. foi dito confirmar o teor do relatório.
Mais disse que o pai se mostrou recetivo à alteração do regime.
A mãe manifestou-se no sentido de querer uma guarda total.
Sugeriu aos progenitores semanas alternadas e acompanhamento psicológico à jovem e
até a ambos os progenitores.
Progenitora
A CC precisa de se sentir mais protegida e não tão exposta em casa do pai.
A jovem vive condicionada com as reações do pai.
É acompanhada em psicologia.
Progenitor
Manifestou já a disponibilidade para um regime com semanas alternadas.
A mãe intromete-se nos seus dias, nomeadamente indo buscar a jovem à escola para
almoçar e atrasa-se frequentemente nas entregas.
A filha foi induzida pela mãe que o pai é monstro.
Foi acompanhado em psicologia.”
Como já se afirmou, a audição da técnica do ISS não consubstancia um parecer ou requerimento a que os pais tivessem que responder e tampouco ficou claro - não decorrendo de todo da ata da diligência -, que poderia vir a ser aplicada uma medida cautelar, hipótese com que nenhuma das partes foi previamente confrontada. Cumpre ainda salientar que a medida cautelar aplicada se consubstanciou, na prática, numa alteração ao regime de exercício das responsabilidades parentais, com alteração dos períodos de residência alternada, o que não se afigura que esteja contido nas alíneas a) a f) do artigo 35.º, número 1, para que remete o artigo 37.º da LPCJP.
Pelo que apenas quando foi requerida pelo Ministério Público a aplicação dessa concreta “medida cautelar” poderiam os requeridos progenitores pronunciar-se sobre a sua admissibilidade, necessidade e proporcionalidade. Não está, no caso, justificada a dispensa do contraditório prévio, nem por desnecessidade (como afirmado pelo Tribunal a quo) nem por inoportunidade, hipótese que apenas se verifica quando a situação de perigo iminente e/ou de risco de frustração da diligência desaconselhem a prévia consulta/consentimento dos interessados (artigo 91.º da LPCPJ a contrario).
A omissão de notificação dos progenitores em relação à concreta promoção que veio a ser deferida pode ter manifesta influência na decisão da causa, já que o sentido da decisão foi totalmente inesperado e não abordado nos requerimentos anteriores nem do Ministério Público nem de qualquer dos progenitores, que nunca foram ouvidos sobre a possibilidade de aplicação de uma medida cautelar, nem sobre a possibilidade de a mesma se vir a traduzir na alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais.
Pelo contrário, em face das pretensões de ambas as partes, não era de esperar a aplicação de qualquer outra medida cautelar que não a que fora já aplicada com o acordo dos pais expresso na diligência em que foram ouvidos: acompanhamento psicológico a ambos e à menor.
Note-se que nos anteriores requerimentos que constam dos autos, a requerida tinha pedido a suspensão da medida de residência alternada (requerimento de 28-11-2025), o requerido pai pedira a manutenção do regime de exercício das responsabilidades parentais em vigor (requerimento de 09-12-2025) e o Ministério Público requerera que a medida de promoção e proteção a aplicar se determinasse o acompanhamento psicológico à menor e aos progenitores (requerimento de 16-12-2025, em que não foi pedida a aplicação de qualquer medida cautelar urgente).
Aos progenitores foi, pois, tolhido o direito de pugnarem pela não aplicação da concreta medida cautelar requerida pelo Ministério Público após a diligência em que estiveram presentes. E tal direito é-lhes expressamente conferido pelos artigos 3º, número 3 do Código de Processo Civil e 85.º, número 1 e 104.º, número 3 da LPCJP.
Segundo Lebre de Freitas, o legislador adotou uma formulação do princípio do contraditório, “(…) entendida como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.”[4]. Temos por certa esta afirmação pelas razões acima já expostas.
Sem quebra do devido respeito pelas demais posições doutrinais e jurisprudenciais acima sumariadas, entendemos que a nulidade em causa - que ocorre porque se omitiu uma obrigação que a lei prescreve, consistente na concessão de contraditório prévio a qualquer decisão, salvo em caso de manifesta desnecessidade -, é uma nulidade do processado, embora, na maioria das vezes, consumada e revelada na própria decisão. Daí a adoção generalizada da expressão “decisão surpresa” para se referir o fenómeno em análise.
O entendimento de que ocorre excesso de pronúncia na decisão que conhece de questões sobre as quais não foi facultado o contraditório não se nos afigura, de facto, como o mais correto já que não está em causa o cotejo entre o teor da decisão e os poderes de conhecimento do juiz (extravasando aquele o conteúdo destes), mas, tão-só, o facto de a decisão ter sido proferida na sequência de omissão de ato obrigatório, suscetível de influenciar o seu sentido. Tal não obsta, contudo, a que tal vício seja invocado em sede de recurso, pois a omissão de contraditório consuma-se e revela-se apenas na decisão viciada.[5]
No caso, contudo, a recorrente arguiu tal nulidade perante o Tribunal a quo, no prazo de 10 dias (previsto nos artigos 199.º, número 1 e 149.º, número 1 do Código de Processo Civil) com a dilação prevista no artigo 139.º, número 5 do Código de Processo Civil condicionada ao pagamento da respetiva multa.
Tal nulidade, inominada, é a prevista no artigo 195.º, número1 do Código de Processo Civil - corretamente convocado pela recorrente - e decorre da violação do princípio do contraditório previsto no artigo 3.º, número 3 e do disposto nos artigos 85.º, número 1, e 104.º, número 3 da LCPCJ.
Em face do exposto, julga-se procedente a arguição da nulidade do processado arguida pela recorrente, que acarreta a consequente nulidade do despacho que aplicou a medida cautelar, também objeto de apelação autónoma.
É que, ao contrário do que consta do despacho recorrido, não é de admitir que o “contraditório” seja exercido após a decisão, em sede de recurso.
Se é certo que o contraditório sobre o teor da decisão pode ser exercido posteriormente a esta, o que está em causa (o que foi omitido) não é a objeção da recorrente relativamente ao teor do despacho e às decisões que dele constam (de dispensa de audição da menor e de aplicação de uma medida cautelar), mas a sua objeção à promoção do Ministério Público que antecedeu a decisão (e foi no sentido do que veio a ser decidido). Ora sobre o requerimento/promoção do Ministério Público, como já se afirmou, os progenitores deviam ter sido ouvidos antes da prolação da decisão, só assim se assegurando o exercício do contraditório prévio à decisão a que aludem os artigos 3º, número 3 do Código de Processo Civil e 85.º número 1 e 107.º da LCPCJ.
*
2. Não obstante o que vem de se afirmar, resta aferir se tal obsta ao conhecimento do mérito da decisão recorrida.À primeira vista, por força da sua nulidade, ficaria prejudicado o conhecimento das demais questões acima enunciadas e relativas ao teor do decidido, já que a nulidade em causa não pode julgar-se sanada por via da posterior pronúncia sobre o seu teor.
Sucede, porém, que as consequências dessa nulidade, previstas no artigo 195.º, nsº 2 e 3 do Código de Processo Civil são: a de repetição dos atos (no caso omissão) afetados por tal nulidade; e o impedimento de produção dos efeitos decorrentes do ato (ou omissão) afetado pela nulidade.
No caso, tal traduz-se na necessidade de notificação da promoção do Ministério Público aos requeridos pais por forma a que sobre ela se pudessem pronunciar.
Ora, tendo em conta que no caso tal promoção foi totalmente acolhida pelo Tribunal, a notificação dos progenitores da menor para sobre ela se pronunciarem traduzir-se-ia, na prática de ato inútil, já que ambos já manifestaram nas suas alegações e contra-alegações de recurso qual o seu entendimento sobre a medida cautelar aplicada, coincidindo esta com a promovida.
A notificação da recorrente e do recorrido pai para se pronunciarem sobre o teor da promoção do Ministério Público, daria apenas ensejo a que os mesmos repetissem os argumentos que já alinharam sobre o teor da decisão que deferiu tal promoção e determinaria atraso nos autos, de natureza urgente.
Assim sendo, e estando proibida a prática de atos inúteis nos termos do artigo 130.º do Código de Processo Civil, deve dispensar-se a notificação dos progenitores para se pronunciarem sobre a promoção do Ministério Público, permitindo-se assim o imediato conhecimento do recurso incidente sobre a decisão que determinou a dispensa da audição da menor e aplicou medida cautelar.
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3. A primeira questão a conhecer nesta apelação é a relativa à dispensa da audição da menor, já que, a ser determinada, a mesma deverá anteceder a nova decisão a proferir, ficando prejudicado o conhecimento do seu mérito.Ora, uma vez mais há que reconhecer razão à apelante quando pugna pela audição da menor.
Como resulta do relatório supra, os autos iniciaram-se a impulso do Ministério Público na sequência de um apelo da menor, feito perante a diretora do colégio que frequenta. A menor afirmou não só que pretendia passar mais tempo com a mãe, fazendo queixas do pai, como que queria ir a Tribunal “explicar” isso mesmo.
Pelo que é, salvo o devido respeito, surpreendente que este apelo, que espoletou o processo, seja ignorado.
Por força artigo 84.º da LPCJP aplica-se aos presentes autos o artigo 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível onde se prevê que a audição da criança ou jovem possa ocorrer com dois diferentes propósitos: o primeiro está consagrado como um direito do menor de expressar a sua “opinião” impondo o legislador que esta seja tida em conta na decisão a proferir (números 1 a 4 do referido preceito); o segundo, é do produzir prova mediante declarações da criança ou do jovem (números 6 e 7 do referido artigo 5.º).
Como se pode ler em anotação de Tomé D'Almeida Ramião ao Regime Geral do Processo Tutelar Cível[6], a audição do menor para o primeiro dos indicados propósitos “Trata-se do reconhecimento de um direito da criança (…) em consonância com as Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa, sobre a Justiça adaptada às crianças, adotadas (…) em 17 de novembro de 2010 nos termos seguintes: “Os juízes devem respeitar o direito das crianças a serem ouvidas em todos os assuntos que lhes digam respeito, ou, pelo menos, quando se considerar que têm compreensão suficiente para os assuntos em questão.”
Também a resolução do Conselho da Europa 2079, de 2015 preconiza que os Estados Membros respeitem “os direitos das crianças a serem ouvidas”. Tal direito resulta, aliás, do artigo 12º da Convenção Sobre os Direitos da Criança, ratificada por 196 países, entre eles Portugal, adotada pela Assembleia Geral da ONU em 20 de novembro de 1988. Nesse preceito pode ler-se:
“1. Os Estados Partes devem assegurar à criança que é capaz de formular seus próprios pontos de vista o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados a ela, e tais opiniões devem ser consideradas, em função da idade e da maturidade da criança.
2. Para tanto, a criança deve ter a oportunidade de ser ouvida em todos os processos judiciais ou administrativos que a afetem, seja diretamente, seja por intermédio de um representante ou de um órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional”.
Tal norma é totalmente acolhida no nosso direito interno nos números 1 a 5 do artigo 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e nos artigos 4º, alíneas i) e j) e 84.º da LPCJP, salientando o legislador a imperatividade de explicar ao menor o sentido, utilidade e relevância da sua audição, do respeito pela condição e maturidade do mesmo e da criação de condições adequadas a que a referida audição seja para o menor a forma de exercício de um direito (e não um momento traumático e inútil).
O Tribunal a quo entendeu de dispensar a audição da CC com o argumento de que “decorreu quer das declarações da Técnica gestora do processo que ouviu a jovem, quer das declarações da Senhora Pedopsiquiatra que a mesma se encontra cansada de ser tantas vezes ouvida, como bem se refere na promoção que antecede, o prejuízo da sua audição suplantaria o benefício daí adveniente. Por tais razões e visto que a jovem ainda tem menos de 12 anos, dispensa-se, pelo menos, por ora, a sua audição”.
Ora a CC tem 10 anos e foi ela quem motivou a instauração do processo por via da manifestação da vontade de ser ouvida em Tribunal. Pretendia, segundo resulta provado do ponto 4 da decisão recorrida, “ir a Tribunal explicar que preferia passar mais tempo com a mãe”. A idade da menor não desaconselha a sua audição e a menor revela maturidade suficiente: dirigiu-se a um adulto com responsabilidade pelo seu bem-estar para expressar a sua vontade.
A menor terá transmitido (como resulta dos factos dados provados na decisão recorrida) à técnica do ISS que elaborou o inquérito à sua situação o seguinte: “Eu não me sinto bem, estou muito confusa, estou sempre a mudar de casa, sinto-me ansiosa. Eu tenho amigas que não andam sempre de um lado para o outro, eu sinto-me presa numa casa!” (…)
“A minha vida é uma confusão porque como eu estou a viver eu não me sinto bem, é sempre a saltitar de uma casa para outra, o mundo em casa da minha mãe está mais adaptado a mim, é um mundo melhor, é o mundo em que eu quero estar para passar mais
tempo.”.
Não obstante esta vontade expressa pela menor de passar mais tempo com a mãe e de não “andar de um lado para o outro” o Tribunal a quo, sem a ouvir, entendeu de alterar o regime da residência alternada em vigor (medida que não se contém sequer nas alíneas a) a f) do número 1 do artigo 35.º da LPCJP para que remete o artigo 37.º do mesmo diploma), de uma tal forma que a menor passará agora igual tempo com ambos os progenitores, mas em períodos seguidos mais longos (de uma semana) em vez dos três dias alternados que passava com cada um.
O Tribunal a quo não invocou qualquer fundamento legal para a não audição da menor. Ora, se é certo que na redação inicial da LPCJP (Lei 141/2015 de 08 de setembro) o artigo 84.º impunha a audição de menores com mais de 12 anos ou dos que, tendo idade inferior, tivessem capacidade de compreender o sentido da intervenção, a atual redação do artigo 84º não estabelece qualquer limite mínimo de idade para audição e a sua remissão para o artigo 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível reforça a necessidade de a mesma ser adequada à sua idade, capacidade, bem como a importância de se explicar à criança a ouvir, antes da tomada de declarações, o alcance e o significado da sua audição.
Também não foi declarado que a mesma não tenha capacidade ou maturidade para ser ouvida e nem a inutilidade da sua audição. Apenas foi afirmado que, uma vez que a menor manifestou à sua pedopsiquiatra estar “farta” de todos (entendendo-se essa afirmação como referente a técnicos, médicos, psicólogos e Tribunal), o prejuízo da sua audição suplantaria os seus benefícios.
Sem quebra do devido respeito, não nos parece devidamente justificada a não audição da menor com o argumento de que a mesma terá revelado à sua pedopsiquiatra de que estaria “farta de todos” com tal expressão se referindo a psicólogos, técnicos e Tribunal.
A menor terá - como resulta do histórico dos vários apensos relativos à regulação do exercício das responsabilidades parentais e do anterior processo de promoção e proteção a eles apenso -, inúmeras razões para estar ansiosa e até “farta” (para usar o seu vocabulário) de ser objeto da disputa entre os seus pais e de, por via dessa disputa, estar a ser repetidamente sujeita a diligências que são para ela intrusivas e desagradáveis.
A forma de atalhar a esse desconforto da menor não é, contudo, deixar de a ouvir quando a mesma afirmou pretender sê-lo. Pelo contrário, a participação efetiva da menor no processo de decisão relativo à sua pessoa é essencial quer à decisão, quer ao propósito de aplacar a sua ansiedade e desgaste, sendo que o seu benefício superará claramente o incómodo da sua audição. desde que esta seja feita, como prevê a lei, com prévia explicação da relevância da sua opinião e com criação das condições necessárias a que a mesma seja expressa de forma livre. A aplicação de uma medida cautelar oposta ao que a menor verbalizou e foi móbil da instauração dos autos sem que fosse ouvida, pelo contrário, contribuirá seguramente para o sentimento de revolta ou desesperança da menor em relação à intervenção judicial e técnica.
Como se pode ler em acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-05-2025 (TRL 762/24.7T8LSB.L1-2), em que se faz exaustiva análise de doutrina e jurisprudência a propósito do direito dos menores a serem ouvidos, em citação de Paulo Guerra (Questões do Regime do Processo Tutelar Cível e-book) “Deixar de ouvir uma criança neste jaez é «matar» um seu direito substancial, colado à sua pele com a própria «essência das coisas». Ouvir uma criança em tribunal não é um acidente de percurso - é um direito inalienável de toda a criança, para o exercício do qual, nesta sede, não tem de ser representado por terceira pessoa.”.
Conclui-se, pelo exposto, que não está devidamente justificada a não audição da menor que a lei prevê nos artigos 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e nos artigos 4.º, alíneas i e j) e 84.º da LPCJP, devendo o Tribunal a quo proceder à sua audição, em moldes que permitam à menor exprimir livremente a sua opinião e contribuir para a decisão a proferir. No caso em apreço, aliás, não se vê melhor forma de aferir do bom fundamento das suas pretensões (que deram origem ao processo) e de apurar se as mesmas são fundadas ou resultam de influência indevida da opinião de um dos seus progenitores. No segundo caso, a audição da menor servirá o ensejo de informar a menor dos motivos que determinam a intervenção e da forma como a mesma se irá processar, como previsto nos artigos 4.º, i) e 86.º da LPCJP.
Se necessário, poderá o Tribunal ser assessorado por médico, psicólogo ou outro técnico especializado que contribua para que a audição da menor seja para ela compreensível, para que seja útil e livre de qualquer fator de coação ou manipulação, bem como para diminuir o impacto negativo da diligência - cfr. artigo 86.º da LPCJP.
*
Em face do decidido fica prejudicado o conhecimento das demais questões a resolver.*
Nos termos artigo 4º, número 1 i), do Código de Processo Civil o recorrido está isento de custas.*
V - Decisão:Julgam-se procedentes ambas as apelações, revogando as decisões recorridas e, em conformidade:
- anula-se a decisão que aplicou a medida cautelar “de apoio junto dos pais, a executar junto de ambos os pais, com alternância semanal de residência, devendo a troca de residência ocorrer às sextas-feiras”; e
-revoga-se a decisão de dispensar a audição da menor, determinando-se que a mesma seja ouvida antes da aplicação de nova medida de promoção ou proteção, ainda que a título cautelar.
Sem custas.
Porto, 14-07-2026.
Relatora: Ana Olívia Loureiro
Primeira adjunta: Fátima Andrade
Segunda adjunta: Eugénia Cunha
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[1] Disponível em: https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.PDF?path=6148523063484d364c793968636d356c6443397a6158526c6379395953556c4d5a5763765130394e4c7a464451554e45544563765247396a6457316c626e527663306c7561574e7059585270646d46446232317063334e68627938785a6a51354f5745794e5331684d6d45324c5451794f475174596a49334e6930345a474e684d4451794d544d78596a6b7555455247&fich=1f499a25-a2a6-428d-b276-8dca042131b9.PDF&Inline=true.
[2]Neste sentido, entre outros, Rui Pinto[em artigo de maio de maio de 2020, intitulado “Os meios reclamatórios comuns da decisão civil (artigos 613.º a 617.º)” disponível na Revista Julgar Online, pág. 31 (https://julgar.pt/os-meios-reclamatorios-comuns-da-decisao-civil-artigos-613-o-a-617-o-do-cpc/)] afirma que “como qualquer outro ato processual, a própria decisão judicial pode padecer das nulidades inominadas do artigo 195, n.º 1. Assim, suponha-se que a sentença ou decisão é proferida parcialmente no início da audiência de julgamento, antes da produção de prova ou das alegações, ou que constitui uma decisão surpresa, com violação do artigo 3.º, n.º 3, ou que se trata de um despacho que ordena a citação do requerido para um procedimento cautelar que não admite citação prévia (cf. artigo 378). A decisão não pode deixar de ser nula.” (…) “Porém, o juiz não pode conhecer da arguição da nulidade de decisão surpresa, pois esta é atinente ao objeto da causa, salvos os casos em que esta também constitua excesso de pronúncia. Efetivamente, quando isto não suceda - nomeadamente por a “surpresa” se situar em matérias de conhecimento oficioso, como, por ex., factos instrumentais e a qualificação jurídica (cf. artigo 5.º, n.ºs 2 e 3) - trata-se de nulidade inominada do artigo 195.º, por violação do princípio do contraditório do artigo 3.º, n.º 3. Identicamente, o juiz não pode conhecer da nulidade da decisão que ordenou a citação em procedimento de restituição cautelar da posse pois diz respeito à validade do objeto desse mesmo despacho de citação. Nestas segundas eventualidades, a nulidade apenas poderá ser invocada como fundamento de recurso, nos termos gerais, caso ele seja admissível.”.
[3] Neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa, em comentário a Acórdão desta Relação, de 2.3.2015 onde afirma que “o proferimento de uma decisão-surpresa é um vício que afecta esta decisão (e não um vício de procedimento e, portanto, no sentido mais comum da expressão, uma nulidade processual) ”; Segundo tal autor, até à prolação da decisão, “não há nenhum vício processual contra o qual a parte possa reagir”. É entendimento do mesmo que“o vício que afecta uma decisão-surpresa é um vício que respeita ao conteúdo da decisão proferida; a decisão só é surpreendente porque se pronuncia sobre algo de que não podia conhecer antes de ouvir as partes sobre a matéria”. Disponível em publicação de 23/03/2015, https://blogippc.blogspot.com/2015/03/jurisprudencia-105.html.
[4] Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais à Luz do Novo Código, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2013, págs. 124 e 125.
[5] Neste sentido o já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16-12-2021 (nota 5), de onde se lê: “(…) quando está em causa o cometimento de uma nulidade processual coberta pela decisão judicial que a acolhe (in casu, o saneador-sentença recorrido), o meio adequado para invocar tal infracção às regras do processo é o recurso contra essa decisão, a apresentar junto da instância superior (se for admissível), e não a sua reclamação directamente perante o juiz a quo.”
[6] Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, Quid Iuris, 4ª edição, páginas 30 a 32.