Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RECUPERAÇÃO DE EMPRESA
Por apenso à execução ordinária para pagamento de quantia certa que contra eles instaurou “Banco X........., S.A.” deduziram os executados B............... e mulher, C............, embargos de executado.
Alegam, em resumo, nada deverem ao embargado já que a livrança exequenda foi por eles subscrita no verso estando totalmente em branco, tendo sido preenchida sem o seu consentimento e conhecimento e, pese embora a literalidade do título não está demonstrado que a importância dele constante tenha sido creditado à subscritora “D.............., Ldª” e, se o foi, que ela a não tenha pago e, por outro lado, o embargado viu o seu crédito reconhecido nos autos de recuperação de empresa da subscritora e que corre termos no Tribunal da Comarca de .............., crédito esse por ele reclamado e cujo pagamento está devidamente garantido nesses autos, pelo que não pode o embargado receber deles o pagamento da quantia reclamada nos autos de execução já que consubstanciaria a cobrança da mesma quantia em duplicado e constituiria um locupletamento ilícito à sua custa.
Notificada a embargada, contestou os embargos e, impugnando parcialmente os factos alegados pelos embargantes, aduz que o valor titulado pela livrança correspondente ao remanescente de uma empréstimo que concedeu à subscritora da necessidade de aval dos sócios e cônjuges aposto em livrança em branco, o que veio a ocorrer e, face ao incumprimento da subscritora, procedeu ao preenchimento da livrança pelo valor em dívida, nada impedindo que exija o seu crédito da subscritora e dos avalistas.
Tendo os embargantes impugnado documentos juntos pela embargada com a contestação, com dispensa de audiência preliminar foi proferido despacho saneador com declaração da matéria assente e elaboração de base instrutória que não foram objecto de reclamação.
Na audiência de discussão e julgamento foi julgada a matéria de facto tendo, em seguida, sido proferida sentença em que os embargos foram julgados improcedentes.
Inconformados dela apelaram os embargantes oferecendo as respectivas alegações e contra-alegando a embargada.
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Os embargantes ofereceram, ao alegar, as seguintes conclusões:- Decorre dos factos provados que foi a subscritora da livrança quem negociou o empréstimo com a embargada tendo o respectivo valor sido creditado em conta daquela, que o utilizou e que incumpriu, mesmo após interpelação pela embargada, a qual reclamou o seu crédito no processo de recuperação de empresa pendente e que aí está relacionado;
- O aval por eles prestado configura uma clara situação de fiança com o conteúdo da obrigação principal, nos termos dos artºs 627º e 634º do CCivil;
- O facto de o garante de uma obrigação se declarar avalista não impede que ele seja havido como fiador, constando do documento a vontade de pessoalmente se obrigar ante o credor;
- A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o devedor principal e, na medida em que a regra da subsidiariedade se afirme, o seu cumprimento só pode ser exigido quando o devedor não cumpra nem possa cumprir a obrigação a que está adstrito;
- A acessoriedade, que consiste no facto de a fiança ficar subordinada e acompanhar a obrigação afiançada, com as consequências fixadas nos artºs 628º, 631º, 532º, 651º e 637º do CCivil, é uma característica que faz parte da natureza da fiança, pelo que não pode ser afastada por vontade das partes;
- Considerando o princípio da acessoriedade e da subsidiariedade, é lícito ao fiador/avalista recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito porque o artº 638º, nº 1, do CCivil, consagra que o fiador/avalista só responde pelo pagamento da obrigação se e quando provar que o património do devedor é insuficiente para a solver;
- No caso dos autos a embargada reclamou o seu crédito no processo de recuperação de empresa identificado na sentença e o seu crédito encontrava-se aí relacionado, não estando demonstrado nos autos, nem sequer foi alegado, que o património do devedor/ afiançado é insuficiente para satisfazer o seu crédito e, daí, que a embargada não pode exigir deles o pagamento da obrigação.
Nas contra-alegações a embargada pugna pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir:
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São os seguintes os factos provados:- O Banco X.........., S.A. deu à execução uma livrança no valor de Esc. 14.873.813$00, vencida em 20.02.00, título de crédito este subscrito pela sociedade D............, Ldª e avalizada pelos restantes executados, como resulta das respectivas declarações e assinaturas, apostas no verso do título accionado, tudo tal qual melhor do doc. nº 1 junto aos autos principais de execução, nº .../00 (cujo teor literal se dá ora por integralmente reproduzido e integrado para os pertinentes efeitos) sendo certo que tal livrança, uma vez apresentada a pagamento na data do seu vencimento não foi paga, então ou posteriormente, por qualquer dos obrigados cambiários;
- O sobredito título foi entregue ao Banco embargado por preencher, apenas subscrito no seu verso pelos aqui embargantes “em branco”;
- O exequente Banco X.........., S.A. reclamou o seu crédito nos autos de recuperação de empresa nº .../00 que correu termos pelo .. Juízo Cível da Comarca de .............. e que consta da “relação de créditos” elaborada no sobredito processo, tudo conforme docs. nºs 4/5 juntos com a petição;
- O valor da livrança corresponde ao remanescente de um empréstimo de Esc. 18.750.000$00 que o banco ora exequente concedeu a D............, Ldª;
- Esse empréstimo foi formalizado por troca de correspondência entre o banco e a D.........., Ldª;
- Por carta de 29/9/98, o Banco X........., S.A. comunicou à referida sociedade as condições em que lhe concedia o dito empréstimo;
- A D............., Ldª aceitou as condições do empréstimo, também por carta assinada não só pelos seus gerentes como também por todos e respectivos cônjuges, que são os executados;
- Simultaneamente, para cumprimento do ponto 6. das condições de empréstimo, remetem ao banco a livrança dada à execução com a carta de 12/10/98, assinada pelos embargantes;
- O embargante marido assinou a dita carta e a livrança duas vezes: a primeira na qualidade de garante do subscritor e a segunda como avalista;
- Em execução do contratado, o Banco X..........., S.A. creditou o montante do empréstimo na conta de depósitos à ordem da sociedade em 10/11/98;
- Por incumprimento da D............., Ldª o empréstimo acabou por ser integralmente vencido em 16/11/99;
- Visto que a sociedade não pagava as prestações mensais de reembolso (previsto no ponto 5. das condições do empréstimo), desde Junho de 1999;
- Na carta de 12/10/98 os aqui embargantes e os demais executados autorizaram o banco a preencher a livrança quando o entendesse;
- Ainda assim o banco exequente, através de duas cartas de 22/12/99, avisou os embargantes de que a livrança estava nos serviços do contencioso para actuação judicial;
- Na esteira do insucesso dessas cartas o Banco em 7/2/00 informou os embargantes do preenchimento da livrança pelo valor de Esc. 14.873.813$00 fazendo-os saber que fixava o vencimento da livrança para 20/02/00 e de que se então não fosse pago seria accionada judicialmente;
- Desse montante de Esc. 14.873.813$00, Esc. 14.345.000$00 correspondem ao capital em dívida do empréstimo e a parte restante a juros e imposto de selo;
- O banco não tem o seu crédito assegurado no processo de recuperação.
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Sendo certo que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes – artºs 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPCivil -, são essencialmente duas as questões a apreciar, prendendo-se a primeira com a natureza do aval e, nomeadamente, se lhe são aplicáveis as disposições legais relativas à fiança, e a segunda se o facto de a embargada ter reclamado, e nele se encontrar relacionado, o crédito no processo de recuperação de empresa e, nada tendo alegado no sentido de que o património da subscritora da livrança é insuficiente para satisfazer o seu crédito, a impede de exigir a quantia exequenda.*
A primeira questão tem a ver com a diferença de natureza jurídica da fiança por um lado – com o seu carácter acessório relativamente a uma dada obrigação principal (artº 627º e segs. CCivil) – e do aval por outro (artºs 30º e 31º, aplicáveis por força do artº 77º da LULL) – que é, nos termos desse artº 30º da LULL, o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra (ou livrança) garante o pagamento desse título, por parte de um dos respectivos subscritores.O aval é uma garantia bancária que, embora com natureza jurídica semelhante à da fiança, não pode confundir-se com esta.
Ao aval somente são aplicáveis os princípios da fiança que não contradigam o seu carácter cambiário.
A função do aval é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la e a caucioná-la.
Como é sabido, a obrigação do avalista é uma obrigação materialmente autónoma ainda que formalmente dependente da obrigação do avalizado. Na verdade, a obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma – artº 32º da LULL.
Atenta essa autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento – Ac. STJ de 27/04/99, CJ, Ac. STJ, VII, 2º, pág. 68.
A este propósito, Ferrer Correia, Lições Direito Comercial, Vol. III, 1966, pág. 204 e seguintes, chama a atenção para a responsabilidade do avalista não ser subsidiária da do avalizado, mas solidária, pelo que o respectivo avalista não goza do benefício da excussão prévia. Nos termos do parágrafo 2º do artº 32º a sua (do avalista) obrigação mantém-se mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
O citado Prof. concluía que o aval não se confunde com a fiança, não obstante admitir a natureza garantística do primeiro, cuja acessoriedade, por tais razões, apelidou de “imprópria”.
Ou seja, o aval representa um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma de honrar o título, ainda que só caucione outro co-subscritor do mesmo – princípio da independência do aval (artº 32º, aplicável “ex vi” do artº 77º, ambos da LULL.
Ora, os embargantes foram demandados na qualidade de avalistas da subscritora da livrança exequenda e, como tal, respondem de forma solidária com ela, desnecessário se tornando, como pretendem os apelantes, que a embargada alegasse e/ou provasse a impossibilidade de pagamento por parte da subscritora da livrança.
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A segunda questão suscitada prende-se com o facto de saber se a embargada, tendo reclamado o seu crédito no processo de recuperação de empresa identificado na sentença e o seu crédito encontrar-se aí relacionado, não estando demonstrado nos autos, nem sequer tendo sido alegado, que o património do devedor/afiançado é insuficiente para satisfazer o seu crédito, pode exigir dos embargantes o pagamento da obrigação.Afigura-se que a resposta a esta questão não pode deixar de ser afirmativa.
Como supra se referiu, atenta a natureza jurídica da obrigação do avalista, a mesma vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado e, atenta essa autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções do avalizado, excepto no que respeita ao pagamento.
Com efeito, tendo em conta a natureza da obrigação de garantia da obrigação do avalista, destinada à satisfação do direito do credor, se o avalizado pagar ou satisfizer de outro modo a sua dívida ao portador da livrança, este não pode exigir do avalista um segundo pagamento – Vaz Serra, RLJ 113, pág. 186, nota 2; Ac. STJ de 23/01/86, BMJ nº 353, pág. 485.
O princípio da independência das obrigações cambiárias e da obrigação do avalista relativamente à do avalizado não impede que o avalista imponha ao portador a excepção do pagamento, por extinção da obrigação do avalizado, desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação.
Ora, para além do facto de se encontrar provado que o banco embargado não tem o seu crédito assegurado do processo de recuperação de empresa nº .../00 que correu termos pelo .. Juízo Cível da Comarca de ............, processo esse relativo à subscritora da livrança e que deu entrada em juízo em 3JUL00, conforme docs. nºs 4/5 juntos com a petição, o que afasta desde logo que tenha havido qualquer pagamento – que, aliás, também não foi alegado – pagamento esse que, como se referiu, impediria a embargada de exigir um segundo pagamento dos avalistas, o facto de o seu crédito constar da “relação de créditos” elaborada nesse processo, só por si, também não afasta a possibilidade de a embargada o exigir dos embargantes.
Efectivamente, nos termos do disposto no artº 63ºdo C.P.E.R.E.F., aprovado pelo DL nº 132/93, de 23ABR. – e cuja redacção se manteve com as alterações introduzidas pelo DL nº 315/98, de 20OUT. (aplicável ao caso em apreço porquanto o processo de recuperação deu entrada em juízo em 3JUL00) - as providências de recuperação de empresa não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores contra os co-obrigados ou os terceiros garantes da obrigação, salvo se os titulares dos créditos tiverem aceitado ou aprovado as providências tomadas e, neste caso, na medida da extinção ou modificação dos respectivos créditos.
Este regime legal aponta no sentido de que o credor que não aprove uma medida de recuperação de empresa que implique a extinção ou a redução do seu crédito não perde os seus direitos de acção contra os co-obrigados ou os terceiros garantes da obrigação.
O regime legal em vigor, reproduzindo a solução anteriormente acolhida pelo nº 1 do artº 13º do DL nº 10/90, contém uma diferença fundamental porquanto, nos termos do nº 2 do mesmo preceito legal, ainda que os credores tivessem votado ou aceitado uma medida de extinção ou redução dos seus créditos, eles mantinham sempre o direito de perseguir os co-obrigados e garantes quando se estivesse na presença de uma concordata – cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, CPEREF Anotado, 1995, pág. 191.
Assim, salvo acordo expresso dos co-obrigados e/ou dos garantes de um determinado crédito, a votação favorável pelo credor de uma medida de recuperação de empresa que envolva a extinção ou redução do seu crédito, tem como consequência jurídica a extinção ou a redução dos direitos do credor contra os terceiros garantes do crédito.
Ora, nada do que acaba de se expor foi alegado pelos embargantes, que se limitaram a referir (e está provado) a existência de processo de recuperação de empresa relativo à subscritora da livrança, no qual reclamou o seu crédito e que consta da respectiva relação de créditos, nada tendo dito, como se lhe impunha – artº 342º, nº 2 do CCivil – sobre o destino de tal processo de recuperação e, nomeadamente, se foi aprovada qualquer medida, qual, e se a mesma obteve o voto favorável da embargada.
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Pelo exposto, acorda-se em:- Julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida;
- Condenar os apelantes nas custas.
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Porto, 21 de Outubro de 2004António do Amaral Ferreira
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
Estevão Vaz Saleiro de Abreu