Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 102/14.6T6AVR-C.P1 |  |
REGIME DE VISITAS
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
II - No âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o critério orientador na decisão do tribunal é o interesse superior da criança (não o dos pais, que apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele). O superior interesse do menor é um conceito vago e indeterminado, uma orientação para o julgador perante o caso concreto, com a primazia da criança como sujeito de direitos, nomeadamente do direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando estes a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor.
III - É de primordial interesse para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência, o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai, devendo o Tribunal recorrer a todos os meios e mecanismos ao seu dispor para impor e fazer respeitar o princípio, legal e constitucional, da igualdade.
IV - O instituto da sanção pecuniária compulsória, medida coercitiva de direito privado constante do art. 829º- A, visa a satisfação quer do interesse coletivo do reforço do respeito pelas decisões judiciais e o, consequente, prestígio da justiça, quer do interesse particular de favorecer a execução específica das obrigações de prestação de facto ou de abstenção infungíveis, sendo um meio colocado à livre disposição do credor para constranger o devedor ao cumprimento da obrigação;
V - O fim da sanção é dissuadir o não cumprimento pontual, vencer a resistência do devedor (a sua oposição, a sua indiferença ou o seu desleixo para com o cumprimento) e não ressarcir qualquer dano, pelo que o seu quantum não é fixado em função de prejuízo resultante do não cumprimento ou do atraso no cumprimento da obrigação principal (que pode, até não existir), mas sim no montante que se revele razoável, por adequado a dissuadir o não cumprimento e proporcional às circunstâncias do caso;
VI - Resultando para o progenitor uma condenação da qual decorra obrigação de prestação de facto infungível, a fixação de sanção pecuniária compulsória regulada pelo do nº1, do art. 829º-A, do CC, não pode deixar de ser atendida, sendo admissível aplicação de tal sanção em processo tutelar cível com vista à obtenção do cumprimento de obrigação imposta;
VII - Integra prestação de facto infungível - por ser facto que apenas o devedor pode cumprir – a entrega dos filhos à mãe, conforme determinado na sentença que fixou regime de visitas;
VIII - Atendendo às circunstâncias do caso, designadamente ao tipo de prestação imposta ao Progenitor, aos interesses dos menores (nomeadamente o seu direito e superior interesse de manterem relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores) e ao contexto sócio-económico em que a referida obrigação se desenha, é razoável fixar o quantum da sanção em 500 € por cada infração quanto a cada menor, montante proporcional e adequado a dissuadir o não cumprimento da referida obrigação.
IX - Num processo para regulação do exercício das responsabilidades parentais não é legalmente admissível ao julgador proceder à fixação condicional de um regime (para vigorar automaticamente em caso de incumprimento do regime fixado), sempre tendo, a haver incumprimento e a ser pretendida alteração, de ser fixado um outro regime através de meio próprio.
X - É pressuposto do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais (processo de jurisdição voluntária, onde as decisões tomadas podem ser revistas ocorrendo factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC): i) a verificação de situação de incumprimento do regime estabelecido ou ii) a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifiquem a alteração do que tiver sido estipulado, cabendo ao requerente da alteração os ónus de alegar e de provar os factos concretos que preencham o referido (nº1, do art. 42º, do RGPTC e nº1, do art. 342º, do Código Civil) e tendo de ser observado o concreto regime estabelecido.
Processo da 5ª secção do Tribunal da Relação do Porto (3ª Secção cível)
Tribunal de origem do recurso: Juízo de Família e Menores de Aveiro - Juiz 1
Relatora: Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha
1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida
2º Adjunto: Teresa Maria Sena Fonseca
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto
Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):
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I. RELATÓRIORecorrente: AA
Recorrida: BB
A requerente BB intentou esta ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos CC e DD contra o requerido pai AA requerendo que seja regulado o exercício das responsabilidades parentais porque os progenitores se não entendem.
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Na conferência de pais designada nos autos, como não possível acordo dos progenitores, foi suspensa a conferência e as partes remetidas para audição técnica.Foi fixado um regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais, em que os menores ficaram a residir com o pai, com um regime de visitas à mãe com a intervenção dos técnicos do ISS, com vista a reaproximar os filhos da mãe.
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Marcadas diversas conferências de pais no processo, as partes não chegaram a acordo e foram notificadas para alegarem nos termos do artigo 39º, nº4, do RGPTC.*
A audiência de julgamento realizou-se com observância do legal formalismo, como consta da ata, tendo sido tomadas declarações aos pais e ouvidas as testemunhas indicadas pelos progenitores.*
Resolvendo as questões da residência das crianças e o exercício das responsabilidades parentais, a das visitas (convívio) dos filhos ao progenitor com quem não reside e a dos alimentos a prestar pelo progenitor que não reside com os filhos, foi proferida sentença com a seguinte parte dispositiva:
“Face ao exposto, nos termos dos artigos 1905º e 1906º, do Código Civil, decide-se regular o exercício das responsabilidades parentais respeitantes do CC e DD, da seguinte forma:
1- Os menores ficam a residir com o pai, sendo as responsabilidades parentais, quanto as questões de particular importância para a vida dos filhos, exercidas em comum por ambos os progenitores e quanto aos atos da vida corrente dos menores pelo progenitor que estiver com o filho.
2- O DD e o CC a partir do dia 18 de Julho até 31 de Julho de 2022, têm que estar com a mãe, todos os dias 2 horas, exceto ao sábado e domingo, uma vez que nesta fase inicial a entrega vai ser feita pelos técnicos do ISS pelas 14 horas e 30 minutos as 16 horas e 30 minutos, sendo com a presença dos técnicos para ajudar a restabelecer os laços.
3- No mês de Agosto, até 25 de Agosto de 2022, o CC e o DD vão estar com a mãe das 11.00 horas às 16.00 horas, todos os dias, exceto ao sábado e domingo, uma vez que as entregas vão continuar a ser feitas por técnicos do ISS, ao pé da Biblioteca.
4- Para o ano e nos anos seguintes, o CC e o DD passam com a mãe, metade do mês de Julho e três semanas em Agosto, em moldes e termos a combinar entre os progenitores, até final do mês de Março de cada ano.
Se não houver acordo, nos anos impares escolhe a mãe e nos pares o pai.
No ano de 2023 e seguintes as entregas dos filhos ao outro progenitor são feitas no Fórum, em frente ao parque infantil, pelas 17.00 horas.
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5- As férias de Natal dos menores são divididas por ambos os progenitores em partes iguais, em períodos de uma semana para cada um, em moldes e termos a combinar entres estes.O Natal (véspera e dia de Natal) e o Ano Novo (véspera e dia de Ano Novo) é passado com cada um dos progenitores, sendo que os menores passam a primeira semana de férias de Natal, a véspera de Natal e o dia de Natal com o pai e a segunda semana de férias, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo com a mãe, assim sucessivamente e alternadamente, em moldes e termos a combinar entre os progenitores.
O pai entrega os filhos à mãe, no dia 26 de Dezembro, pelas 16.00 horas na Segurança Social e a mãe entrega os filhos ao pai no dia 2 de Janeiro, pelas 16.00 horas, na Segurança Social em Aveiro, assim sucessivamente e alternadamente.
Para o ano os filhos passam a primeira semana de férias com a mãe, a véspera e o dia de Natal com a mãe e a segunda semana e o fim de ano (véspera e dia) com o pai.
O pai entrega os filhos a mãe, no 2º dia após se iniciarem as férias às 16.00 horas na Segurança Social.
No dia 27 de dezembro às 16.00 horas, na Segurança Social a mãe entrega os filhos ao pai.
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6- Os menores passam sempre a Páscoa e as duas semanas de férias com a mãe, de forma a que exista um reforço de laços entre mãe e filhos, uma vez que devido a distância entre o local onde o pai reside, nos Açores, não permite que esta acompanhe os filhos diariamente, em fins de semana de quinze em quinze dias, tendo que ser compensada no período de férias.O pai entrega os filhos à mãe, no 2º dia após as férias se iniciarem às 16.00 horas na Segurança Social em Aveiro e a mãe entrega no penúltimo dia das férias ao pai na Segurança Social em Aveiro, às 16.00 horas.
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7- No dia de anos do DD e do CC, se estes estiverem em Aveiro, lancham com a mãe e jantam com o pai.8- O CC e o DD passam o dia do pai e o aniversário deste, com o pai.
9- O CC e o DD, passam o dia da mãe e o aniversário desta, com a mãe, se estiverem em Aveiro. em moldes e termos a combinar entre os progenitores, sendo a entrega em frente ao Fórum de Aveiro, no parque infantil.
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10- Nos períodos escolares dos filhos, em que estes estão a viver com o pai nos Açores, a mãe todas as quartas-feiras, faz uma videochamada, ou uma videoconferência, com os filhos, tendo estes que se encontrar nos serviços da Segurança Social da Ilha ..., com intervenção de uma técnica do ISS que medeia a visita, enquanto for necessário, e em hora a determinar pela técnica do ISS, de acordo com os horários escolares dos menores e horário de trabalho da mãe.*
11- Se o pai não cumprir o regime de visitas determinado, por cada dia de incumprimento que não entregar os filhos a mãe, é condenado na sanção pecuniária compulsória de € 500,00 para cada filho, nos termos do artigo 829º-A do Código Civil*
12- A título de prestação de alimentos, a mãe contribui para cada um dos filhos, com a quantia mensal de € 80,00, a pagar até ao dia último dia de cada mês, por transferência bancária para a conta do pai.13- A prestação de alimentos é atualizada todos os anos, em Janeiro, pela taxa de inflação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística, com inicio em Janeiro de 2024.
14- As despesas que o Serviço Nacional de Saúde não dê resposta, e as despesas escolares do inicio do ano, como livros e material escolar, dos menores na parte não comparticipada, são a dividir por ambos os progenitores em partes iguais, mediante a apresentação do recibo comprovativo da despesa no prazo de 30 dias, tendo que ser paga pelo outro progenitor no prazo de 30 dias.
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- Se o pai não cumprir este regime de visitas, desde já se determina que:15- As crianças, CC e DD ficam a residir com a mãe, em Aveiro, sendo as responsabilidades parentais, quanto as questões de particular importância para a vida dos filhos, exercidas em comum por ambos os progenitores e quanto aos atos da vida corrente dos menores pelo progenitor que estiver com o filho.
16- O pai pode ver e estar com os filhos os fins de semana de quinze em quinze dias, indo busca-los a escola sexta feira no final das aulas e entrega na escola segunda feira de manhã, atempo das atividades letivas.
17-Todas as férias escolares das crianças; verão, Páscoa e Natal, são repartidas por ambos os progenitores em períodos iguais, em moldes e termos a combinar entres estes, tendo as de verão que ser combinadas até ao final do mês de Março.
Se não se entenderem, nos anos impares escolhe a mãe e nos pares o pai.
18-Os dias festivos mantém-se o estipulado, quanto ao Natal, dia de anos, e dia da mãe e do pai.
19- A prestação de alimentos que o pai tem de pagar a mãe para cada um dos filhos é no valor de € 125,00 mensais, a pagar até ao ultimo dia de cada mês, para o Iban, que a mãe indicar.
A prestação de alimentos é atualizada todos os anos, em Janeiro, pela taxa de inflação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística, com inicio em Janeiro de 2024.
Os menores terão acompanhamento dos técnicos do ISS, tendo que um dos técnicos ser psicólogo para dar inicio ao acompanhamento das crianças.
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Valor: 30.000,01 (cfr. artigo 303º, nº 1 do C.P.C. ex vi artigo 33º do R.G.P.T.C.) Custas pelos progenitores em partes iguais.
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Após trânsito, remeta cópia da presente decisão à Conservatória do Registo Civil competente, a fim de ser registada - art.º 78º do C. R. Civil”.*
O progenitor apresentou recurso de apelação, pugnando por que a decisão recorrida seja substituída por outra, formulando as seguintesCONCLUSÕES:
a) O presente recurso é interposto da douta sentença, por via da qual o Juízo de Família e Menores de Aveiro – Juiz 1, determinou a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos menores CC e DD, nascidos a .../.../2007 e .../.../2009, respetivamente.
b) O Recorrente não se conforma com a sentença proferida que, em total oposição ao superior interesse dos menores, determinou a residência dos mesmoscom a progenitora em Aveiro, em caso de incumprimento do regime de visitas pelo pai.
c) Salvo melhor entendimento, a sentença proferida pelo Tribunal a quo, padece do vício de nulidade parcial, nos termos do disposto no art.615.º, n.º1 al.c) do CPC, por oposição entre os fundamentos e a decisão.
d) Conforme referem os autores José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, 3ª edição, págs. 736 e 737 “Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença.”
Ora,
e) Considerando a linha de raciocínio explanada na fundamentação da sentença, tudo levaria a que, num sentido lógico, a residência dos menores fosse fixada com o progenitor.
Porquanto,
f) O Tribunal referiu na sentença recorrida que “Dada a sua idade, o Tribunal tem consciência de que não pode determinar a residência destes adolescentes com a mãe, contra a sua vontade em Aveiro, porque não iria surtir o efeito pretendido, que era aproximar estas crianças da mãe.” Bem como,
g) “Neste momento os filhos não estão com a mãe há cerca de 2 anos e não têm uma relação de proximidade que permita que a residência seja fixada com esta.”
h) No entanto, em sentido contrário, o Tribunal fixou a residência dos menores com a mãe em Aveiro, em caso de incumprimento do regime de visitas pelo pai.
i) Pelo que, se requer seja declarada a nulidade parcial da sentença nos termos do disposto no art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, por oposição entre os fundamentos e a decisão relativamente à regulação de responsabilidades parentais em caso de incumprimento do regime de visitas pelo progenitor.
j) Acresce que, a prova testemunhal produzida leva a concluir que os seguintes pontos da matéria de facto provada deverão ser alterados, passando a constar:
k) 5. “No procedimento judicial urgente, foi recusada a entrega das crianças à mãe porque correriam o grave risco de ficarem sujeitas a perigos de ordem física ou psíquica e assim colocados numa situação intolerável.”
l) E em 50 “O progenitor não procedeu as entregas das crianças na Segurança Social, durante o Verão de 2021, em virtude de estar a trabalhar.”
m) Salvo o devido respeito, que é muito, o Tribunal a quo julgou incorretamente os pontos 1 ,2 e 3 da matéria dada como não provada, tendo-o feito não obstante as concretas provas que demonstram o contrário, nomeadamente a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento e documental junta.
n) Pelo que, deverão ser aditados à matéria dada como provada os seguintes factos:
o) 65. “Não há, nem nunca houve intenção do progenitor em afastar os seus filhos da progenitora, que não os procura e não lhes telefona.”
p) 66. “Os menores não têm laços de afetividade pela progenitora.”
q) Isso mesmo resulta dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, incluindo, os próprios menores – e isso mesmo foi compreendido pela Meritíssima Juiz a quo, mau grado não o tenha feito refletido nem na seleção da matéria de facto, nem na decisão final.
r) Salvo o devido respeito, que é muito, não pode o Tribunal a quo deixar de considerar os factos que lhe foram levados ao conhecimento.
s) Por fim, considerou o douto Tribunal como facto não provado em 3- que “A mãe não tem competências parentais e tem depressões que a impedem de cuidar bem dos filhos.”
t) E fê-lo de forma surpreendente e contraditória com a realidade fáctica que resulta da prova testemunhal produzida e documental junta, existindo à evidência elementos legitimadores da prova deste facto.
Nomeadamente,
u) A prova documental junta aos autos, conforme promoção do Exmo. Sr. Procurador, com a referência citius n.º 93809170, datada de 22/09/2016.
v) Da qual decorre, manifestamente, que a progenitora padece de problemas de saúde mental e psicológica.
w) Pelo que, deverá passar a constar da matéria de facto dada como provada em 67. que “A mãe não tem competências parentais e tem depressões que a impedem de cuidar bem dos filhos.”
x) Fundamentalmente, a sentença viola o superior interesse dos menores já que, estando a residir apenas com o pai em Portugal há cerca de 9 anos, os menores reforçaram os seus laços e apegos ao progenitor, necessitando de estabilidade na sua vida e rotinas, estando bem adaptados na escola e nos amigos.
y) Como bem entende a jurisprudência no doutoAc. STJ, proc. n.º1431/17.2T8MTS.P1.S1, de 17/12/2019 “A guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afetiva mais profunda.”
z) Perfilhando entendimento semelhante, o Ac. TRG, proc. n.º 784/18.0T8FAF-B.G1, de 07/02/2019, no qual se refere “É, pois, necessário ter em atenção a relação afetiva da criança com cada um dos pais, a disponibilidade de cada um para prestar ao filho os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral, o grau de desenvolvimento das crianças e as suas necessidades, a preferência do menor, a continuidade das relações afetivas e do ambiente em que tem vivido a criança.”
aa) Pelo que, a decisão recorrida ao fixar que, em caso de incumprimento do regime de visitas pelo pai, os menores passam a residir com a mãe em Aveiro, não atendeu ao superior interesse dos menores.
Pois,
bb) O respeito pelo superior interesse dos menores impunha necessariamente a fixação da residência com o pai, na Ilha ....
cc) De forma a promover a continuidade da relação afetiva primordial dos menores com o pai, correspondendo à real e efetiva preferência destes, bem como, a continuidade da residência na Ilha ..., onde estudam e têm amigos.
dd) Não se compreende como é que, no superior interesse dos menores, o Tribunal fixa a residência do CC e do DD com a mãe, contra a sua vontade e após referirem ter medo da mãe.
Por outro lado,
ee) Encontra-se hoje estabelecido na lei e na doutrina o entendimento pacífico, igualmente decorrente de regulamentos da União Europeia e de convenções internacionais vinculantes do Estado Português, que nos casos em que haja necessidade de regular e, ou, de alterar o exercício de responsabilidades parentais deve haver lugar à audição prévia da criança, devendo os tribunais ouvir a criança, tendo em conta a sua idade, grau de maturidade e capacidade de discernimento.
ff) O princípio de audição do menor constante em preceitos do direito interno e do direito internacional a que o Estado Português está vinculado, tem como pressuposto a consideração de que o menor deve ser ouvido nas decisões que lhe dizem respeito, pelo respeito da sua personalidade.
gg) Ora, in casu, o CC e o DD têm 15 e 13 anos, respetivamente.
hh) Quando foram ouvidos, ambos manifestaram preferência em continuar a viver com o pai na Ilha ..., onde vivem há cerca de 2 anos.
ii) Por conseguinte, a opinião dos menores deveria ter sido levada em consideração, pois que, ambos se revelaram dotados de maturidade e capacidade de entendimento suficiente sobre o motivo da sua audição, tendo revelado razões de preferência credíveis, fundadas e livremente alcançadas.
jj) Considera assim, o recorrente, que foi violado o superior interesse dos menores.
kk) Devendo a decisão proferida ser substituída por outra que fixe a residência dos menores com o progenitor, porquanto permitirá aos menores manter estabilidade no projeto de vida e uma convivência com ambos os progenitores, nos seguintes termos:
1. Os menores ficam a residir com o pai, sendo as responsabilidades, quanto a questões de particular importância para a vida dos filhos, exercidas em comum por ambos os progenitores e quanto aos atos da vida corrente dos menores pelo progenitor.
2. Para o ano e nos anos seguintes, o CC e o DD passam com a mãe, metade do mês de Julho e três semanas em Agosto, em moldes e termos a combinar entre os progenitores, até ao final do mês de março de 2023.
Se não houver acordo nos anos ímpares escolhe a mãe e nos anos pares o pai.
No ano de 2023 e seguintes as entregas dos filhos ao outro progenitor são feitas no Fórum, em frente ao parque infantil, pelas 17.00 horas.
3. As férias de Natal dos menores são divididas por ambos em partes iguais, em períodos de uma semana para cada um, em moldes e termos a combinar entre estes.
O Natal (véspera e dia de Natal) e o Ano Novo (véspera e dia de Ano Novo) é passado com cada um dos progenitores, sendo que os menores passam a primeira de férias de Natal, a véspera de Natal e o dia de Natal com o pai e a segunda semana de férias, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo com a mãe, assim sucessivamente e alternadamente, em moldes e termos a combinar entre os progenitores.
O pai entrega os filhos à mãe, no dia 26 de dezembro, pelas 16.00 horas na Segurança Social e a mãe entrega os filhos ao pai no dia 2 de janeiro, pelas 16 horas, na Segurança Social em Aveiro, assim sucessivamente e alternadamente.
Para o ano os filhos passam a primeira semana de férias com a mãe, a véspera e dia de Natal com a mãe e a segunda semana e o fim de ano (véspera e dia) com o pai.
O pai entrega os filhos a mãe, no 2º após se iniciarem as férias às 16.00 horas na segurança Social.
No dia 27 de dezembro às 16.00 horas, na Segurança Social a mãe entrega os filhos ao pai.
4.Os menores passam sempre o dia da Páscoa e as duas semanas de férias com a mãe de forma a que exista um reforço de laços entre mãe e filhos, uma vez que devido à distância entre o local onde o pai reside, nos Açores, não permite que esta acompanhe os filhos diariamente, em fins de semana de quinze em quinze dias, tendo que ser compensada no período de férias.
5. O pai entrega os filhos à mãe, no 2º dia após as férias se iniciarem às 16.00 horas na Segurança Social em Aveiro e a mãe entrega no penúltimo dia das férias ao pai na Segurança Social em Aveiro às 16.00 horas.
6. No dia de anos do DD e do CC, se estes estiverem em Aveiro, lancham com a mãe e jantam com o pai.
7. O CC e o DD passam o dia do pai e o aniversário deste, com o pai.
8. O CC e o DD, passam o dia da mãe e o dia da mãe com esta, se estiverem em Aveiro, em moldes e termos a combinar entre os progenitores, sendo a entrega em frente ao Fórum de Aveiro, no parque infantil.
9. As despesas com as deslocações dos menores serão repartidas, na proporção de ½pelamãe e pelo pai.
10. Nos períodos escolares dos filhos, em que estes estão a viver com o pai nos Açores, a mãe todas as quartas-feiras, faz uma videochamada, ou uma videoconferência, com os filhos, tendo estes que se encontrar nos serviços da Segurança Social da Ilha ..., com a intervenção de uma técnica do ISS que medeia a visita, enquanto for necessário, e em hora a determinar pela técnica do ISS, de acordo com os horários escolares dos menores e horário de trabalho da mãe.
11. Se o pai não cumprir este regime de visitas determinado, por cada dia de incumprimento que não entregar os filhos à mãe, é condenado na sanção pecuniária compulsória de 200,00€ para cada filho, nos termos do artigo 829º-A do Código Civil.
12. A título de prestação de alimentos, a mãe contribui para cada um dos filhos, com a quantia mensal de 80,00€, a pagar até ao 8º dia de cada mês, por transferência bancária para a conta do pai.
13. A prestação de alimentos é atualizada todos os anos, em Janeiro, pela taxa de inflação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística, com início em Janeiro de 2024.
14. As despesas que o Serviço Nacional de Saúde não dê resposta, e as despesas escolares do início do ano, como livros e material escolar, dos menores na parte não comparticipada, são a dividir por ambos os progenitores em partes iguais, mediante a apresentação do recibo comprovativo da despesa no prazo de 30 dias, tendo que ser paga ao outro progenitor no prazo de 30 dias.
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Respondeu a progenitora pugnando por que seja mantida a decisão recorrida, concluindo:1.º Nos termos do n.º 2 do artigo 637º e n.º 1 do artigo 639º ambos do Código de Processo Civil, não dever o presente Venerando Tribunal conhecer do presente recurso.
2.º Requer que seja decretado o uso anormal do recurso com as consequências legais.
3.º Em nada deve ser alterada a matéria dada como provada e não provada.
4.º Não há nos factos sujeitos à livre apreciação do julgador a violação de qualquer norma.
5.º Deve ser improcedente o recurso interposto pelo ora apelante, pai das crianças;
6.º Não deve alterada a douta sentença por não violar nenhuma norma ou principio, muito menos o princípio do Supremo Interesse das Crianças, pois isso só irá “legitimar os comportamentos abusivos do recorrente”, para além de não haver qualquer fundamento legal para tal;
7.º Perante as sucessivas violações ao determinado pelo tribunal a Meritíssima Juiz a quo determinou sanções que devem ser cumpridas, não tendo tal incumprimento iniciado com a Fuga para a Ilha ..., mas esta foi uma tentativa de atingir os objectivos do recorrente pensando que poderia deixar de cumprir as decisões e dar o facto como consumado e, consequentemente, afastar as crianças da mãe de vez.
8.º Tal como o presente recuso é uma tentativa de não sofrer as consequências do não o cumprimento da sentença, tal como está demonstrado no presente processo através das comunicações da segurança Social e da ora recorrida, e continuar a alimentar o afastamento dos filhos da mãe.
9.º Para que estas crianças não percam os laços afectivos com a mãe e que o pai das crianças deixe de exercer violência sobre eles, pois o querer afastar as crianças da mãe é exercer violência sobre os filhos, é, tal como já foi requerido, necessário que se tomem medidas. E é contra as medidas que agora o requerente tem a audácia de reagir.
10.º As crianças não podem, nem devem, estar sujeita a não manter ou ser-lhe coarctado o vínculo maternal sempre que a pai entenda. Não se pode tratar as crianças como “filhos objectos”, pois estamos perante dois seres humanos em quem se deve investir sentimentos e não perante “qualquer coisa“ que nos reforça naquilo que somos e nos devolve uma imagem lisonjeira de nos próprios.
11.º A mãe das crianças, e legitimamente, tem muitas dúvidas sobre as capacidades do pai das crianças para ter a guarda os seus filhos, que se recusou sempre a fazer avaliações psicológicas.
12.º Estamos perante uma situação de alienação parental.
13.º Pelo que outra não poderia ser a atitude da Meritíssima Juiz a quo que não a de sancionar o incumprimento do ora recorrente.
14.º Deve ter atribuída a guarda dos filhos à recorrente, uma vez que o apelante não cumpriu o determinado em sentença e por o supremo interesse das crianças ser cumprido com a vinda destas para a escola que frequentavam em Aveiro e de viverem com a mãe, iniciando uma vida sem o controlo e a asfixia do pai, reduzindo o mundo destes a ele.
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O MP apresentou contra-alegações pugnando por que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida, concluindo:“1. A douta sentença recorrida não violou quaisquer disposições legais, designadamente o disposto nos artigos 615.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil e/ou 13.º e 36.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa; Pelo contrário,
2. A douta sentença recorrida fez uma correcta interpretação das apontadas normas e ainda do disposto nos artigos 1905.º e 1906.º do Código Civil, sempre na ponderação do interesse de CC e DD; Na verdade,
3. Face aos elementos constantes dos autos e à prova produzida em julgamento, não poderia ser outra a decisão a proferir, não havendo qualquer erro na apreciação da prova, nem havendo que alterar os factos dados como provados e não provados, nomeadamente os consignados sob os números 5 e 50 dos factos provados e os números 1, 2 e 3, dos factos não provados.
4. Ademais, bem andou a Exma. Senhora Juiz a quo ao decidir fixar a residência dos menores com a mãe em caso de incumprimento de visitas pelo pai, nos termos doutamente fixados na sentença recorrida.
5. Com efeito, anteviu a Exma. Senhora Juiz a quo aquilo que era esperado e que já começou a acontecer, que o ora Recorrente iria inviabilizar os convívios entre os filhos e a mãe.
6. Tal receio está bem fundamentado na douta sentença recorrida e o presente Recurso mais não é do que prova disso e de nova tentativa do progenitor em impedir os contactos entre a mãe e os filhos, numa tentativa inexorável de arrastar o processo até que os filhos atinjam a maioridade e a mãe não mais possa pedir uns míseros momentos de convívio com os filhos.
7. A postura do ora Recorrente ao longo dos autos tem sido sempre a de impedir os contactos entre os filhos e a mãe, com uma velada capa de colaboração, quando ela existe.
8. A postura do ora Recorrente é exactamente aquela que foi referida pelo TSS EE, aquando das suas declarações em audiência de julgamento, ao considerar que o progenitor apresenta “uma dinâmica de não dinâmica”, ou seja, a dinâmica das visitas não evolui para convívio normalizado porque deixa de haver visitas.
9. E foi isso que aconteceu ao longo de todo o processo. Quando as crianças começavam a normalizar, ainda que de forma pequena, a convivência com a mãe, logo ocorriam impedimentos que cortavam aquela dinâmica, regressando-se ao ponto de partida.
10. Confrontado com a sua disponibilidade para colaborar relativamente aos convívios entre os filhos e a Requerente, a pergunta feita pelo Ministério Público ao Recorrente, em audiência de julgamento, este disse, categoricamente, que estava disposto a tal.
11. Porém, apesar de a douta sentença recorrida ter decidido pela fixação e residência com o pai, vem este recorrer da mesma no que diz respeito ao que foi decidido em caso de incumprimento do regime de visitas pelo pai(!) dando razão à suspeita de que se dispunha e dispõe a não cumprir o que vem fixado naquele segmento.
12. Adiante-se que, quanto a nós, sem qualquer dúvida, este é um caso alienação parental e só não foi pedida a fixação da residência das crianças com a mãe porque estão separados há quase 10 anos(!!) havendo sério receio de que os laços entre mãe e filhos esteja irremediavelmente quebrados, apesar de todos os esforços feitos pela mãe para estar junto dos filhos.
13. Certo é que esta mãe mudou completamente a sua vida para se aproximar dos filhos e, mesmo perto deles está completamente sozinha em Portugal.
14. Foi para impedir que as crianças continuassem sem conviver com a figura materna, face ao comportamento demonstrado pelo ora Recorrente ao longo dos autos (da dita dinâmica de não dinâmica”, que foi fixada a residência das crianças com a mãe em caso de incumprimento e muito bem decidido, não havendo qualquer nulidade parcial da sentença, como pretende o Recorrente, pois não existe qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão relativamente à regulação de responsabilidades parentais em caso de incumprimento do regime de visitas pelo progenitor.
15. E também dessa forma, a Exma. Senhora Juiz a quo teve, em primeiro lugar, presente o superior interesse das crianças, de uma forma plena e exclusiva (cfr. art. 3 nº 1 e 9 nº 3 da Convenção dos Direitos da criança e arts. 36º e 69 º da C.R.P.)
16. No âmbito da regulação das responsabilidades parentais, é em prol da criança que a decisão deve ser proferida, é no futuro da criança que a decisão se vai reflectir – ela é o sujeito no centro de todo o processo conducente à decisão –, pelo que a sua vontade, desde que não sujeita a distorções externas, nem reveladora da falta de percepção adequada de riscos visíveis para o julgador – isto é, depois de devidamente valorada no contexto em que foi assumida e em função do seu superior interesse –, deve ser acolhida na decisão a proferir. Porém, se a sua opinião não for benéfica para ela, já não será de acolher por ser contrária a esse interesse.
17. Pelo que, bem decidiu a Exma. Senhora Juiz a quo ao fixar a residência do CC e do DD com o pai, mas encontrando uma forma de fazer cumprir o que vem decidido em matéria de convívios entre os filhos e a mãe, como é do interesse de qualquer criança para crescer de forma equilibrada e saudável.
18. Assim, não se aceita, como pretende o Recorrente, que na douta sentença recorrida a Exma. Senhora Juiz tenha errado na apreciação da prova.
19. Pelo contrário, a douta sentença recorrida fez uma apurada análise da prova produzida, mormente da prova documental, pericial e testemunhal, atendeu às declarações dos progenitores e ponderou devidamente o envolvimento pessoal e familiar de cada uma das testemunhas, não se concordando com as conclusões retiradas pelo Recorrente acerca dos depoimentos prestados e que assinalou no Recurso como tendo outro sentido que não aquele que foi o fixado na matéria de facto provada e não provada.
20. Por outro lado, só existe erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre a prova vinculada, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente dos juízos periciais. Manifestamente tal não acontece na douta sentença proferida, a qual prossegue fundamentação lógica e motivada nas provas produzidas nos autos e em audiência de julgamento.
21. Assim, teve o julgador, e em primeiro lugar, presente o interesse das crianças, de uma forma plena e exclusiva (cfr. art. 3 nº 1 e 9 nº 3 da Convenção dos Direitos da criança e arts. 36º e 69 º da C.R.P.
22. A douta sentença recorrida prossegue fundamentação lógica e motivada nas provas produzidas nos autos e em audiência de julgamento”.
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Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.*
II. FUNDAMENTOS- OBJETO DO RECURSO
Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1. Da nulidade da sentença, por contradição entre os fundamentos e a decisão, vício consagrado na al. c), do nº1, do art. 615º, do CPC.
2. Da impugnação da decisão da matéria de facto e da inutilidade da reapreciação;
3. Da reapreciação da decisão de mérito no que concerne a cominações decretadas para acautelar o incumprimento do regime de visitas:
3.1- da redução do quantum da “sanção pecuniária compulsória de € 500,00 para cada filho, nos termos do artigo 829º-A do Código Civil”, por cada dia de incumprimento, para € 200,00;
3.2- da ilegalidade da, automática, alteração do regime de regulação do poder paternal;
4. Da questão nova da repartição das despesas de deslocação dos menores.
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II.A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO1. FACTOS PROVADOS
São os seguintes os factos considerados provados, com relevância, para a decisão (transcrição):
1- O menor CC nasceu em .../.../2007 e é filho de BB e AA.
2- O menor DD nasceu em .../.../2009 e é filho de BB e AA.
3- Os progenitores e os filhos viviam todos juntos, na mesma casa, no Brasil.
4- O pai veio para Portugal com os filhos numa viagem para passar o Natal com a família paterna e não regressou em Dezembro de 2013, tendo ficado a viver em Portugal com os filhos.
5- No procedimento judicial urgente, foi recusada a entrega das crianças à mãe.
6- A mãe que vivia no Brasil veio para Portugal em 1 de Fevereiro de 2016, tendo ficado a cuidar de uma pessoa idosa que vivia em Lisboa.
7- Em 23 de Maio de 2016 foi fixado um regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais em que se determinou que
“1. Os menores ficam entregue a guarda e cuidados do pai, ficando a residir com este, competindo o exercício das responsabilidades parentais, nas questões de particular importância a ambos os progenitores sendo que quanto aos atos da vida corrente tal exercício competirá ao pai, uma vez que a mãe não tem contacto com os menores.
2. Quanto ao regime de visitas, não se fixa, uma vez que primeiro tem que ser efetuada uma aproximação da mãe aos menores tal como já foi determinado.
3. A título de alimentos para cada um dos menores a mãe contribuirá com a quantia de € 100,00 (cem euros) mensais que fará chegar ao pai até ao ultimo dia de cada mês, com inicio no próximo mês de Junho de 2016 por transferência bancária que o pai terá que indicar à mãe, no prazo de cinco dias. (folhas 20 a 23).
8- Em 9 de Junho de 2016 o ISS informa o processo a folhas 40 a 42 que preparou as crianças para visita com a mãe, e quando entregaram os filhos ao pai informaram-no que o iriam contactar telefonicamente durante a semana (7 a 9 junho) para articular com este a data de junho e quando o contactaram disseram que estava agendada para o dia 14 de Junho.
9- O ISS informou a 16 de Junho de 2016, a folhas 47 a 49 que “ocorreu o primeiro convívio entre mãe e filhos e estes solicitaram à mãe que lhe trouxesse alguns brinquedos que deixaram na casa do Brasil e de que têm saudades. (.). BB manteve-se sempre com uma postura adequada, serena, carinhosa e educada, proactiva no relacionamento com os mesmos, mas atenta e disponível para todas as solicitações dos filhos, os quais também interagiam de forma espontânea e afetiva com a mesma”.
10- O segundo convívio entre a mãe e os filhos não ocorreu, tendo o pai os levado à Segurança Social, mas estes disseram que não queriam ver a mãe e o pai trouxe-os para fora do edifício (informação de folhas 67 e 68).
11- O psicólogo que acompanha os menores a pedido do pai, o Sr. Dr. FF juntou relatório a folhas 58 a 63 onde menciona que “(..)somos de opinião que as visitas das crianças à mãe deveriam ter sido antecipadas por uma preparação que respeitasse os seus ritmos de adaptação emocional e cognitiva a essa realidade e que, obrigatoriamente, provocaria o revivênciar de momentos passados causadores de sofrimento a estas crianças, não defendendo a sua obstaculização mas priorizando o interesse e os ritmos das crianças.
Facto que não parece estar a ser seguido pelas técnicas da Segurança Social que estão a intervir.
Preparação essa à qual desde já nos disponibilizamos como técnicos, caso o tribunal assim o entenda necessário”
12- Foi proferido despacho de 14 de Junho de 2016 onde consta que “As técnicas devem continuar a acompanhar os menores e prepará-los para o contacto com a mãe de forma gradual para que esses contactos sejam gratificantes para todos.
O pai tem de colaborar com as Senhoras Técnicas, uma vez que a sua intervenção foi determinada pelo Tribunal” (folhas 70).
13- No despacho de 26/09/2016 é mencionado que “A aproximação dos menores a mãe tem de ser feita por parte da equipa de assessoria técnica do Tribunal, em que uma das técnicas tem de ser psicóloga e deve entrar em contacto com o psicólogo que acompanha os menores Sr. Dr. FF.
A intervenção primeiro tem de ser feita junto dos menores e depois é que é marcada uma visita planeada com a mãe.
A psicóloga que for acompanhar o processo tem de indicar aos autos, as datas que forem marcadas para os menores comparecerem, para o Tribunal notificar o pai, com a cominação de condenação em multa”
14- Por informação de Janeiro de 2017 junta a folhas 173 a 176 o ISS menciona que “No dia 22 de Dezembro de 2016, com o acompanhamento de duas técnicas do ISS e do Dr FF, psicólogo que acompanha as crianças em clinica privada, deu-se a visita convívio da mãe às crianças que vinha sendo preparada (..)
Os técnicos presentes consideraram que a visita/convívio correu bem e que, com o devido acompanhamento, seja desejável que prossiga em moldes semelhantes (com acompanhamento/supervisão) de forma a permitir o restabelecimento do convívio das crianças com a mãe(..).”
15- Em 13 de Janeiro de 2017 determinou-se que as visitas entre a mãe e os filhos ocorreriam duas vezes por mês, com supervisão das técnicas e com calendarização a estabelecer pela técnica do ISS em função das disponibilidades de horários das crianças.
As visitas podem ocorrer no Tribunal ou nas instalações da Segurança Social.
16- O pai em 23 de Fevereiro de 2017 veio pedir para ir viver para os Açores com os filhos, para tirar o curso de medicina veterinária.
17- Em 24 de Fevereiro de 2017, chegou aos autos a informação que o pai tinha ido para os Açores com os filhos, sem a autorização da mãe, o Tribunal advertiu-o de que se não regressasse no prazo máximo de oito dias à sua anterior residência em Aveiro, incorreria num crime de desobediência e se usaria todos os meios legais para que as crianças regressassem a escola e à residência em Aveiro.
18- O pai cumpriu o que foi determinado no despacho e regressou a Aveiro com os filhos.
19-Por despacho de 24 de Outubro de 2017, de folhas 433 a 435 foi indeferido o pedido feito pelo pai de ir viver para os Açores com os filhos para tirar o curso de veterinária, pois o pai já se encontrava licenciado pela Universidade de Coimbra no curso ..., com doutoramento e pós-doutoramento e estava a decorrer um processo de aproximação da mãe aos filhos, com visitas supervisionadas.
20- Em 6 de Abril de 2017 a Técnica do ISS a Doutora GG a folhas 246 verso informa que “A evolução que se registou em relação à recetividade das crianças ao convívio com a mãe sofreu um retrocesso após a situação de ida para os Açores com o objetivo de permanecerem a residir nessa ilha e que se viu frustrada por decisão judicial, de forma mais ostensiva por parte do CC, que fez questão de dizer que a mãe era a culpada de não serem felizes nos Açores.
Consideramos que uma vez que os adultos com quem CC e DD se encontram a residir não conseguem promover uma relação espontânea e equilibrada com a mãe, será relevante a intervenção ao nível terapêutico, por psicólogo clinico, de forma regular (eventualmente semanal) para que a mesma surja estruturante para as crianças”
21- Foi realizada uma conferência nos autos em 5 de Junho de 2017 em que a técnica do ISS disse: “Que até ao Carnaval verificaram-se progressos nas visitas, contudo, os meninos têm vindo a recusar-se a subir e como vêm acompanhados pela avó paterna, esta defende-os dizendo que se não querem subir, não sobem.
Acrescentou que na última vez que o menor DD visitou a mãe demonstrou um grande prazer ao estar com aquela, tendo ficado triste com o fim da visita.
Informou ainda que os menores nunca chegam a horas as visitas, ou seja, a visita nunca consegue ter a duração de uma hora.
Por último disse que do seu ponto de vista, nas próximas visitas os menores deveriam estar mais à vontade com a mãe, nomeadamente sem a presença da avó.”
22- Na conferência de 5 de Junho de 2017 o Tribunal determinou que: “Face as declarações de todos os intervenientes determina-se que a próxima visita entre a mãe e os menores, que está prevista para o dia 16 de junho, será no parque infantil do fórum de Aveiro, com vista a desbloquear esta recusa de os menores no Tribunal subirem ao andar de cima para se realizar a visita com a mãe.
Verificando-se disponibilidade por parte da mãe, as visitas passam a ser semanais (folhas 267 a 270)
Verificando-se uma aproximação entre os menores e a mãe no mês de Junho e tendo a progenitora a possibilidade de passar as suas férias em Aveiro, os menores deverão estar com esta todos os dias, nos mês de Julho.
As visitas vão continuar a ser supervisionadas pelas técnicas do ISS”
23- O técnico do ISS em 18 de Setembro de 2017 (vide folhas 373) informa que “ nas visitas que foram realizadas com a presença dos técnicos da Segurança Social, quando combinavam umas brincadeiras para fazer no dia seguinte, os menores no outro dia já vinham com outra mentalidade totalmente diferente, já só mencionavam entraves para não fazerem o que haviam combinado, entraves esses que não parecia que partisse das crianças. Por exemplo, quando combinavam ir ao cinema, quando chegava o dia, diziam que não podiam porque, o cinema demorava mas de uma hora e o tempo de visita era só de uma hora. Resumindo, num dia planeavam uma coisa que no outro dia já não o conseguiam fazer.(..)”
24- O Tribunal determinou que as visitas dos menores a mãe ocorressem todas as sextas feiras entre as 17 h e as 18 horas tendo os técnicos do ISS informado a 17 de Outubro de 2017 que “ Em todas as visitas existiu uma adequada interação entre mãe e filhos, estes, aliás, mudaram um pouco a sua atitude no sentido de uma adequada colaboração e interação com o que lhes era proposto que era quase sempre(.) do seu agrado. BB tem sempre o cuidado de trazer um lanche e bebida para os seus filhos. Tem efectuado com os filhos jogos ou entretimentos lúdicos, adequados, servindo-se dos equipamentos existentes, no átrio do cinema.(..)
Continua a ser importante a manutenção dos contatos entre mãe e filhos, existindo por parte de BB serenidade e uma adequada postura relativa às suas competências parentais, parecendo-nos que o tempo da visita/convívio deveria ser alargado e realizado ao fim de semana, em convívios não supervisionados.”
25- O relatório pericial da mãe efectuado pelo IML junto a folhas 539 a 563, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido menciona que: “(..)9.6 A perícia psicológica efetuada a BB não apurou a existência de perturbação do foro psicológico, quer no respeitante a padrões clínicos da personalidade, quer no que se relaciona com síndromes clinicas (Perturbação de Ansiedade, perturbação Somatoforme, Perturbação Bipolar, Perturbação Distímica, Dependência do Álcool, Dependência de Substâncias, Stresse Pós-Traumático). Não obstante registar na sua biografia um período de maior desorganização psicológia atribuído à abrupta cessação de contactos com os descendentes (..).
9.7 No que respeita às variáveis afetivas, cognitivas e socias que estão relacionadas com a capacidade de estabelecer relações funcionais para o cuidado de outras pessoas, os resultados remetem para a existência de competências adequadas ao nível da parentalidade. A examinada apresenta-se como alguém capaz de tomar as suas decisões, sem necessitar da aprovação de terceiros, assumindo as responsabilidades inerentes, os seus comportamentos obedecem, na maioria das vezes, ás suas ponderações. Habitualmente, leva em consideração as necessidades daqueles que a rodeiam, comprometendo-se na sua ajuda, quando crê ser oportuno. Adapta-se à mudança e consegue lidar com imprevistos. Manifesta uma adequada aceitação de si mesma. Ainda que possa, em certas ocasiões, descrever-se com poucas qualidades, após uma análise consegue fazer uma avaliação positiva da sua satisfação pessoal. Dependendo de fatores disposicionais ou contextuais pode atuar com maior flexibilidade ou rigidez. Todavia manifesta competências para planear e decidir. O controlo dos impulsos é, tendencialmente, adequado, o que lhe permite tomar decisões de forma ponderada. Tem capacidade para prever as consequências das suas ações. Valoriza o relacionamento interpessoal, ainda que, por vezes, possa preferir a solidão ou que em determinadas circunstâncias demonstre menores habilidades comunicacionais.
9.8 A examinada apresenta um padrão de vinculação tendencialmente seguro, sentindo-se cómoda perante a proximidade física e emocional com as outras pessoas, sem que tal interfira na sua individualidade. Manifesta capacidade para cobrir as necessidades tanto físicas como psíquicas da pessoa quem cuida. Desta forma, perante o exposto neste ponto e nos anteriores, não se observou a presença de características de personalidades que possam ser consideradas restritivas ou impeditivas do exercício das competências e responsabilidade associadas à função parental.
9.9 Ao nível das práticas educativas, reconhece como adequadas as cinco práticas positivas que constam do inventário utilizando, designadamente “dar conselhos”, “mandar a criança para o quarto, sem fechar a porta”, “elogiar a criança quando se porta bem”, “explicar a criança o que fez de mal”, e “castigar a criança retirando-lhe coisas de que gosta”. Adicionalmente, assinalou como adequada uma prática inserível na categoria punição física (i.e, “dar palmadas na mão, braço ou perna”, tendo verbalizado “mas sem força, apenas para parar o comportamento mau e saber o que não pode fazer”)e outra identificada como prática inadequada, mas não abusiva (i.e, “dar sermões”). Admitiu que deu “algumas palmadas” (sic) nos filhos, quando estes não obedeciam ao castigo que lhes impunha, justificando que “muitas vezes eu perdi a paciência, mas não tratei mal os meus filhos nunca”(sic).
(..) 9.11 BB verbalizou conhecer os principais gostos e características identitárias dos descendentes, expressando ligação afetiva e preocupação para com as crianças. Revelou interesse em exercer o seu papel parental e em acompanhar o desenvolvimento dos filhos (e.g. ambiciona “conseguir trabalho em Aveiro para que eu pudesse ficar mais próxima dos meus filhos, acompanhar a vida deles, porque eu sei que os meus filhos vão continuar a ter problemas de comportamento na escola”, “…eu disse « a mãe nunca te ia tirar daqui, a mãe quer participar na tua vida e do teu irmão»”). Embora admita dificuldades passadas na execução das funções parentais (e.g., sobre a segunda gravidez, expressou que «foi muito difícil, eu ainda estava a curtir o meu primeiro filho, fiquei muito assustada. O pai reagiu bem eu é que demorei a aceitar. Do primeiro também fiquei um pouco sensível”), denota competências ao nível de perspetivar necessidades atuais e futuras do CC e do DD, procurando privilegiar a sua estabilidade e desenvolvimento holístico (e.g. “Acima do meu interesse pessoal e da minha vida pessoal, o meu interesse maior é a estabilidade dos meus filhos, porque eles não podem permanecer dessa forma, com ódio da mãe”).
9.12 Nesse sentido, privilegia um regime de contactos que sirva os interesses das crianças conviverem com ambas as figuras parentais (e.g., quando conseguir trabalho em Aveiro, “o meu desejo seria que eles estivessem comigo, claro , mas vamos deixar que a justiça decida”, “ as expectativas são positivas, eu sempre disse ao juiz que o pai fez isso tudo comigo , mas eu não tenho vontade de fazer o mesmo com ele. É injusto fazer com que os meus filhos passem de novo pelo mesmo tormento. Jamais vou levar os meus filhos para o Brasil”).
9.13-Demonstra reconhecer que a responsabilidade parental não cessa com a separação dos pais de uma criança, na medida em que daqueles dependem respostas indispensáveis à satisfação das necessidades de saúde, educação, bem-estar e proteção, que, em conjunto, representam o supremo interesse de uma criança. Atente-se que um exercício conjunto da parentalidade correlaciona-se com um melhor ajustamento das crianças em diversas áreas de funcionamento, designadamente, no seu ajustamento geral, emocional e comportamental, bem como no desempenho escolar.
9.14- Revelando a integração da informação apurada com a avaliação psicométrica objetiva, somos do parecer que, aquando da avaliação, BB não registou, do ponto de vista da Psicologia Forense, limitações impeditivas de um exercício responsivo da parentalidade (e.g., sintomas de doença mental ativa, fatores de risco associados a quadros de mau tratos e/ou negligência). Por conseguinte afigura-se recomendável o retomar de um programa de convívios regulares e mais alargados entre as crianças e a progenitora. Tais convívios são uma oportunidade fulcral para interações socias e atividades emocionais que visitas de algumas horas não podem proporcionar. Este tipo de atividades regulares e alargadas promove e mantém a confiança nos pais, para além de fortalecer a relação de apego pais/filhos. Para o sucesso de tal processo é indispensável a colaboração e cooperação de todos os adultos envolvidos.”
26- Em 26 de Março de 2018 a folhas 591 a 592 o ISS veio informar que “(..) Ao longo do tempo em que a Segurança Social tem vindo a intervir nesta situação, a qual decorre há dois anos, é demonstrativo da dificuldade de modificação e assunção por parte da família paterna em relação à mãe, no que concerne ao seu direito e liberdade individual e afetivo-emocional de cada um dos filhos, poderem estar de forma plena e sem constrangimentos com a sua mãe.
(..) não nos parece existir qualquer obstáculo a que a mesma possa estar livremente com os seus filhos, a não ser eventual pressão que os mesmos sentem em assumirem determinada postura (de forma consciente ou inconsciente, pelas crianças) relativamente a terceiros.
Consideramos, já proposto em relatório de avaliação anterior, que as crianças deverão poder partilhar o tempo de convívio de forma autónoma com a sua mãe, (concretizando-se de forma possível também para a mesma) em detrimento de se estar a relação espontânea entre filhos e mãe.”
27- Na perícia efectuada pelo Centro Hospitalar ... ao CC junta a folhas 594 a 596 refere-se que: “(..) Na avaliação familiar conjunta mostrou marcada ligação à avó, sem oposição ou desafio.
Em termos emocionais, mostrou-se essencialmente tenso, sobressaindo ansiedade vegetativa e cognitiva ao longo de toda a entrevista, mas evidente ansiedade de separação da avó quando solicitada a presença da mesma e do irmão na avaliação pericial deste. Não se apuraram alterações do pensamento ou da sensoperceção. Em relação à sua autoapreciação, refere que considera que as pessoas habitualmente gostam dele, considerando-se simpático. Não responde à evocação de desejos, mas manifesta preocupação e desejo em “ir para os Açores com o pai, tenho lá amigos, conheci em videochamada”.
Na avaliação clinica da sua capacidade cognitiva, fica a impressão de um nível dentro da normalidade.
(..) Desde pequeno apresenta “medos”, bem como dificuldades no relacionamento com pares, sobressaindo comportamentos de oposição e dificuldades de integração no grupo de pares em diversas situações ao longo do seu desenvolvimento. Assim, apesar de não ser possível é evidente no menor a dificuldade desproporcionada em relação ao seu desenvolvimento, em separar-se das figuras de vinculação, relutância em deslocar-se ou permanecer sem a figura de vinculação, não sendo capaz de permanecer sozinho durante a avaliação pericial do irmão, deslocar-se para o andar superior da casa ou adormecer na hora de deitar, exibindo um comportamento “adesivo” à avó, seguindo-a frequentemente em casa e solicitando que esta o acompanhe quando se desloca dentro de casa. Apesar de períodos de angústia de separação sem enquadrarem em fases do desenvolvimento normativo das crianças, esta assume no CC uma intensidade marcante, com impacto funcional. Esta perturbação desenvolve-se frequentemente após stressores psicossociais marcantes, com as vivências relatadas pelo menor e pela avó, não constituindo, contudo, uma perturbação de stress pós-traumático.
O resultado obtido no QI da escala completa foi 109, situando-se no nível médio, apresentado diferenças estatisticamente significativas entre QI verbal (131) e de QI de realização (80), ou seja, revela inteligência verbal acima da média, bom conhecimento semântico e prático, mas em contrapartida demonstra dificuldades ao nível da atenção difusa e da memória visual e o mesmo se verifica a nível das capacidades visuo-construtivas e ao nível da velocidade de pensamento e velocidade motora.
Apesar de não ser possível determinar eventuais perturbações de personalidade no menor, por esta se definir como um padrão característico e duradouro do individuo compreender, relacionar-se e pensar sobre si próprio e o ambiente, que é exibido através de um conjunto de contextos sociais e relacionais e habitualmente não diagnosticada antes dos dezoito anos, esta vai sendo moldada e definida pela interação entre o temperamento e influências ambientais. Desta forma deverão também ser adotadas algumas estratégias, paralelamente, em contexto familiar, educacional e social visando uma estruturação harmoniosa da personalidade e, desta forma, melhorar o seu prognóstico:
-Ambiente estruturado e consistente.
-Tentar estabelecer rotinas simples e objetivas, organizadas e estáveis de forma a estruturar o dia-a-dia.
-utilizar o reforço positivo para aumentar a auto-estima e a perenidade desse comportamento/atitude.
-Atendendo a que um dos vetores essências na avaliação relacional é o clima emocional em que a criança vive e podendo a discórdia parental desencadear efeitos negativos nos domínios cognitivos, emocionais e comportamentais das crianças, será importante retomar seguimento em consulta de psiquiatria da infância e da adolescência e psicologia clinica.
- Existir articulação entre todos os elementos envolvidos no seu processo de desenvolvimento psicoafectivo (família, educadores e técnicos).”
28- Na perícia efectuada pelo Centro Hospitalar ... ao DD junta a folhas 598 a 600, em 21 de Março de 2018, consta que: “(..) Na avaliação familiar conjunta mostrou-se tranquilo e colaborante.
Em termos emocionais, mostrou-se essencialmente descontraído, embora por vezes reservado. Não se apuraram alterações de pensamento ou da sensopperceção. Boa autoapreciação. Não responde à evocação de desejos, Na avaliação clinica da sua capacidade cognitiva fica a impressão de um nível dentro da normalidade.
(..) O resultado obtido no QI da escala completa foi 82, situando-se no nível médio, apresentando ligeira heterogeneidade entre QI verbal (97) e QI de realização (84) ou seja, revela inteligência verbal dentro da média, exibindo maior dificuldade ao nível da inteligência não verbal ( que se encontra abaixo da média), onde se destacam como pontos fracos a sua memória visual, capacidade visuo-construtiva, velocidade motora e velocidade de pensamento.
Apesar das vivências relatadas, não são aparentes dificuldades enquadráveis em quadros nosológicos psiquiátricos, tanto em corte transversal como longitudinal. De igual modo, não foi possível determinar eventuais perturbações de personalidade no menor, por esta se definir como um padrão característico e duradouro do individuo compreender, relacionar-se e pensar sobre si próprio e o ambiente, que é exibido através de um conjunto contextos sociais e relacionais e habitualmente diagnosticada antes dos dezoito anos.
Contudo, atendendo a que um dos vetores essenciais na avaliação relacional é o clima emocional em que a criança vive e podendo a discórdia parental desencadear efeitos negativos nos domínios cognitivos, emocionais e comportamentais das crianças, poderá ser importante o seguimento em consulta de psicologia clinica, visando a promoção de resiliência e o desenvolvimento de uma personalidade harmoniosa, uma vez que esta vai sendo moldado e definida pela interação entre o temperamento e influências ambientais”
29- Por despacho de 3 de Maio de 2018 de folhas 647 foi determinado que: “No dia 8 de Junho iniciam-se as visitas dos menores a mãe, com supervisão dos técnicos da Segurança Social, apenas nas entregas.
Até ao final do mês de Junho de 2018, a Segurança Social deve juntar o relatório de como decorreram as visitas(..)”.
30- Por despacho de 1 de Agosto de 2018, de folhas 705, foi definido que o “A...” efectuasse uma avaliação psicológica ao pai e a avó, que nunca foi efectuada, porque o pai se recusou.
31- O Tribunal decidiu que as crianças iriam ter acompanhamento psicológico no “A...” e o “A...” informou a 12 de Novembro de 2018, que não estão a acompanhar os menores por inviabilização por parte do pai.
32- Em 12 de Agosto de 2018 o ISS informa que “Relativamente aos fins de semana de julho de 21/22 e 28/29 (por acordo entre as partes) entre as 11.00 horas, verifica-se que mãe e filhos não conviveram nenhum fim de semana de Julho dado que a família paterna alegou compromissos familiares, com a presença da tia paterna e do pai em Aveiro o que concerne ao mês de Agosto, mãe e filhos apenas conviveram no dia um desse mês, dado que nos dias 2 e 3 esteve a trabalhar em horário que colidia parcialmente com o horário da visita, BB tentou junto da avó paterna alterar a hora dos convívios não tendo obtido a colaboração daquela pelo que não esteve com os filhos nesses dias.
Nos fins de semana de 4 e 5 de Agosto a mãe esteve com os filhos 3 horas no dia de sábado, não tendo, a partir dessa data, qualquer contacto com as crianças.”
33- Em 2 de Outubro de 2018 é proferido o seguinte despacho “As visitas a mãe tem de ser retomadas com urgência neste mês de Outubro, nos termos já determinados nos autos.
Depois se serem retomadas as visitas os técnicos do ISS devem informar no prazo de 15 dias se encontram reunidas as condições para os menores começarem a passar fins de semana com a mãe e pernoitarem a semana um dia com a mãe”.
34- A folhas 799 a Segurança social informa que ainda não estão reunidas as condições habitacionais, por parte da mãe.
35- Na ata de conferência de 26 de Fevereiro de 2019, como o pai estava a residir nos Açores e as crianças a viver com a avó em Aveiro, alterou-se o regime provisório fixado nos seguintes termos:
1) Os menores ficam a residir com a avó, Srª HH competindo o exercício das responsabilidades parentais nas questões de particular importância à avó e a ambos os progenitores, sendo que quanto aos atos da vida corrente a quem em cada momento tiver consigo os menores.
2) As visitas da mãe aos menores ocorrem:
a) todas as sextas-feiras, devendo a mãe ir buscar os menores à biblioteca às 16.00 horas e entrega-os às 19.00 horas na casa da avó;
b) dois domingos por mês, devendo a mãe vir buscar os menores à biblioteca às 11.00 horas e entrega-os na casa da avó às 19.00 horas, sendo que os dois domingos no mês de março são dia 17 e 24.
c) Relativamente aos dois domingos que a mãe está com os menores, a mãe comunica ao Tribunal com a devida antecedência quais os domingos em que pode estar com os menores, e o Tribunal comunica à avó.”
36- Em 5 de Julho de 2019 foi proferido o seguinte despacho “Ao abrigo do artigo 28º do RGPTC fixa-se o regime de férias escolares de Verão do ano de 2019, dos menores com ambos os progenitores:
a) os menores estão com a mãe, desde 15 de Julho a 30 de Julho, de segunda feira a sexta feira das 15.00 horas às 19.00 horas e ao fim de semana das 11.00 horas as 19 horas.
A mãe não precisa de autorização do Tribunal para ir para a praia com os filhos podendo gerir este tempo com os seus filhos, com as atividades lúdicas que considere que são gratificantes para todos, desde que os menores não sejam colocados em perigo.
Nenhuma actividade dos menores prevalece sobre os contactos agora determinados e justifica que os menores não estejam com a mãe.
b) Os menores estão com o pai de 3 de Agosto a 3 de Setembro.
Tirando estes períodos com o pai e a mãe, tem de ser cumprido o regime de visitas dos menores a mãe determinados no despacho de folhas 937 e 938.
37- Por despacho de 19 de Junho de 2019 foi determinado o inicio do acompanhamento psicológico as crianças, numa sala do edifício do Tribunal, onde se procede a audição das crianças, visando esse acompanhamento aferir se as crianças se encontram estáveis emocionalmente e se a relação com a mãe já se encontra restabelecida e em caso negativo perceber o motivo.
38- Como o pai no final do ano de 2019 veio viver para Aveiro, na diligência de 31 de Outubro de 2019 foi alterado o regime provisório da regulação do exercício das responsabilidades parentais do CC e do CC nos seguintes termos:
1º
Os menores ficam a residir com o pai, competindo o exercício das responsabilidades parentais nas questões de particular importância a ambos os progenitores, sendo que quanto aos atos da vida corrente tal exercício competirá ao progenitor que em cada momento tiver consigo os filhos.
2º
A título de alimentos para os progenitores a progenitora contribuirá com a quantia mensal de € 75,00 para cada menor, a ser paga ao progenitor nos moldes e termos já estabelecidos (..)
3º Quanto às visitas dos menores à mãe, enquanto os progenitores não chegarem a acordo mantém-se o regime provisório fixado, que todas as sextas-feiras os menores estão com a mãe entre as 16.00 horas e as 19.00 horas.”.
39- Foi determinado que os menores passassem a véspera de Natal o dia 24 de Dezembro com o pai e o dia 25 de Dezembro com a mãe.
40- Os menores foram entregues a mãe no dia 25 de Dezembro, mas disseram que tinham de ir embora as 16.00 horas e recusaram-se a ir almoçar a casa da mãe, onde tinha a ceia de Natal preparada.
41- Em 17 de Março de 2020 foi proferido o seguinte despacho “Concorda-se com a posição do M.P. pois face as razões invocadas pelo progenitor, de que as crianças têm asma, vivem com a avó de 80 anos, que pela sua idade é grupo de risco e a situação de Covid-19, que as autoridades de saúde estão a solicitar a população isolamento e quarentena, suspendem-se as visitas do CC e do DD à mãe, pelo prazo de 30 dias.
No entanto, dia sim, dia não, o CC e o DD falam com a mãe por telefone, ou videochamada pelas 20.00 horas, de forma a manter-se o contacto entre mãe e filhos, sem o risco de contaminação do Covid-19”
42- Em 22 de Maio de 2020 foi determinado que voltasse a haver visitas entre a mãe e os filhos, por se ter iniciado o desconfinamento e a situação da pandemia se encontrar numa fase controlada, nos termos ordenados nos autos devendo ser tomados os cuidados indicados pela DGS.
43- As visitas dos filhos a mãe não voltaram a ocorrer conforme determinado pelo Tribunal ´tendo em 5 de Junho de 2020 o Tribunal ordenado a notificação do pai para esclarecer o motivo de as visitas não ocorrerem.
44- Em 5 de Junho devido a pandemia do Covid-19, como o Tribunal não disponha de sala adequada, enquanto durasse essa situação e as crianças não tivessem escola, não se iria iniciar o acompanhamento psicológico.
45- Foi junta informação aos autos de que os filhos não iam as visitas com a mãe e em 7 Outubro de 2020 foi proferido despacho a advertir o pai de que se as crianças faltassem a mais alguma visita ordenada pelo Tribunal, seria condenado por cada falta, na multa de € 400,00.
46- O ISS informou que os filhos não compareceriam nas visitas à mãe a folhas 2106, 2112, 2113, 2126, 2142, 2154, 2155.
47- Em Novembro de 2021 o processo teve informação de que as crianças residiam nos Açores com o pai.
48-Em 17 de Fevereiro de 2021, foi ordenada a liquidação da multa, por as crianças não comparecerem as visitas determinadas pelo Tribunal à mãe.
49-Em 10 de Junho de 2021 foi proferido o seguinte despacho “Face a informação da escola, determina-se que os menores quando terminarem as aulas regressem a Aveiro e passem as férias escolares de Julho e Agosto, em semanas alternadas com cada um dos progenitores
A primeira semana de Julho é com o pai e a segunda semana é com a mãe, assim sucessivamente e alternadamente.
Na segunda semana de Julho a transição das crianças para a mãe faz-se através dos técnicos da Segurança Social, sendo as crianças entregues no dia 7 de Julho à mãe, pelas 17.00 horas na Segurança Social de Aveiro, a equipa de assessoria do Tribunal nessa semana e nas semanas seguintes tem de acompanhar a integração das crianças na casa da mãe e fazer as entregas(..).
No final de Agosto a equipa de assessoria técnica ao tribunal tem de juntar aos autos um relatório do acompanhamento efetuado as crianças e informar se existe condições para uma residência alternada entre pai e mãe ou se tem de ser alterado o regime para uma residência com a mãe, com acompanhamento psicológico das crianças, para se acabar com a alienação parental que se verifica nos autos e como é proposto pelo Ministério Público.
Desde já se adverte o pai que se as crianças não forem entregues na Segurança Social, por cada falta de entrega nos dias estipulados é condenado na multa de € 500,00”
50- O progenitor não procedeu as entregas das crianças na Segurança Social, durante o verão de 2021 para se realizarem as visitas a mãe.
51-O progenitor continuou a viver nos Açores com os filhos, no ano lectivo de 2021/2022.
52- Foi designada conferência e audição das crianças para 20 de Dezembro de 2021, não tendo o requerido, nem as crianças comparecido.
53- Nessa conferência o Tribunal fixou o seguinte regime provisório “Não se encontrando fixado um regime de férias este ano, de Natal e fim de ano cumpre fixa-lo. Assim, determina-se nos termos do art. 28º do RGPTC que os filhos passem o Natal com o pai, véspera e o dia, e passem desde o dia .../.../2023 incluindo o fim de ano, véspera e dia com a mãe, até ao dia 7 de Janeiro. As entregas das crianças no dia 30 de dezembro serão feitas na Segurança Social pelas 14:30 horas, por sua vez a mãe entrega no dia 7 de Janeiro às 14.00 horas na Segurança Social.”
54- As crianças não compareceram e a visita com a mãe não se realizou.
55- O requerido vive com os filhos na Ilha ..., onde é professor ... para o ano lectivo de 2021/2022 até 31 de Agosto de 2022.
56- O CC e o DD frequentam a única escola pública da ilha e participam em atividades na escola e na comunidade.
57-O Vírus Covid-19 não se propagou nessa ilha e um dos motivos de irem viver para essa ilha foi as doenças respiratórias como a asma, que os dois padecem.
58- Os menores gostam de viver na Ilha ..., nos Açores com o pai e querem continuar a viver nessa ilha.
59- O progenitor é a figura de referência afectiva dos filhos, com quem estes têm uma relação de confiança.
60- Na turma do DD existem três meninos.
61- O pai como professor aufere liquido cerca de € 1.300,00 mensais
62 -A mãe trabalha no “Lar ...” auferindo cerca de € 800,00 mensais ilíquido.
63- A mãe desde 2019 que se encontra a viver e a trabalhar na cidade de Aveiro.
64- A mãe arrendou um apartamento em Aveiro, com uma amiga, onde tem um quarto preparado para os filhos, pagando de renda de casa a quantia mensal de € 525,00 que divide com a sua amiga.
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2. FACTOS NÃO PROVADOS1- Não há, nem nunca houve intenção do progenitor em afastar os seus filhos da progenitora, que não os procura e não lhes telefona.
2- Os menores não têm laços de afetividade pela progenitora.
3- A mãe não tem competências parentais e tem depressões que a impedem de cuidar bem dos filhos.
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II.B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO1º - Da nulidade da sentença
Insurge-se o apelante contra a sentença invocando a sua nulidade parcial, nos termos do disposto na al. c), do nº1, do art. 615.º, do CPC, por a mesma padecer de contradição entre os fundamentos e a decisão dado apesar de considerar que “Dada a sua idade, o Tribunal tem consciência de que não pode determinar a residência destes adolescentes com a mãe, contra a sua vontade em Aveiro, porque não iria surtir o efeito pretendido, que era aproximar estas crianças da mãe.” e “Neste momento os filhos não estão com a mãe há cerca de 2 anos e não têm uma relação de proximidade que permita que a residência seja fixada com esta.”, indo em sentido contrário, fixa a residência dos menores com a mãe, em Aveiro, em caso de incumprimento do regime de visitas pelo pai.
O nº1, do art.º 615º, do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos a citar sem outra referência, que consagra as “Causas de nulidade da sentença”, estabelece que é nula a sentença quando:
“(…) c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
As nulidades de sentença, sendo vícios referentes à estrutura, aos limites e à inteligibilidade, da peça processual em causa, são vícios formais, intrínsecos de tal peça processual, taxativamente consagrados no referido nº1, sendo tipificados vícios do silogismo judiciário, inerentes à sua formação e à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo ser confundidas com, hipotéticos, erros de julgamento (error in judicando) de facto ou de direito[1]. Trata-se, pois, de um error in procedendo, nada tendo a ver com os erros de julgamento - error in iudicando - seja em matéria de facto seja em matéria de direito. Como vícios intrínsecos da peça processual em causa, são apreciadas em função do texto e do discurso lógico nele desenvolvido, não se confundindo com a errada aplicação das normas jurídicas aos factos, erros de julgamento, estes, a sindicar noutro âmbito.
Trata-se de vícios que “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer por essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)”[2]. Respeitam à estrutura ou aos limites da sentença, reportando-se àquela os fundamentos das alíneas b) (falta de fundamentação) e c) (oposição entre os fundamentos e a decisão) e a estes os das alíneas d) (omissão ou excesso de pronúncia) e e) (pronúncia ultra petitum)[3].
Efetivamente as causas de nulidade da decisão, taxativamente enumeradas nesse artigo 615º, conforme se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/2017, “visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito aplicável, nada tendo a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar a pretensão formulada: não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados, sendo coisas distintas a nulidade da sentença e o erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei.”.
Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto. Esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, mas o mérito da relação material controvertida nela apreciada, não a inquinam de invalidade, mas de error in judicando atacáveis em via de recurso[4].
Analisemos o apontado vício que respeita à estrutura da sentença.
Quanto ao vício consagrado na al. c): os fundamentos estarem em oposição com a decisão ou ocorrer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, cumpre referir que “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 186-2-b)[5].
Sustenta o Apelante que a sentença padece de nulidade, nos termos do disposto na alínea c), do n.º1, do artigo 615.º, por contradição lógica entre a fundamentação e a decisão, pois que, apesar de nela se considerar ser interesse dos menores residir com o pai, o julgador afasta-se dessa orientação no caso de o mesmo incumprir o regime de visitas, decidindo, para esse caso, em sentido oposto.
Ora, não se verifica a arguida nulidade, pois o Tribunal a quo nunca se afastou do, por si considerado, ser interesse dos menores residir com o pai.
Com efeito, nenhuma decisão em sentido oposto à existência do referido interesse foi proferida, meramente tendo sido considerado, ainda no interesse dos menores, que, no caso de incumprimento do regime de visitas, seria necessário sancionar o incumprimento e acautelar, de modo eficaz, o interesse dos menores em manter relações estáveis com ambos os pais, prejudicado pelo progenitor.
Assim, não padece a sentença da apontada nulidade, que vai indeferida, pois que nunca o Tribunal se afastou do interesse dos menores em residir com o pai, cumprido que fosse o regime de visitas, nenhuma oposição entre os fundamentos e a decisão se verificando. Ao invés, os fundamentos invocados na sentença conduzem, necessariamente, à decisão proferida, clara, evidente e bem percetível, prendendo-se a questão suscitada pelo apelante - consequências do incumprimento do regime de visitas -, antes com o mérito que, adiante, será objeto de reapreciação.
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2. Da impugnação da decisão da matéria de facto: do erro na apreciação da prova.Impugnada a decisão da matéria de facto, caberia ao Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição, que é, proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, sendo, neste âmbito, a sua atuação praticamente idêntica à do Tribunal de 1ª Instância, apenas ficando aquém quanto a fatores de imediação e de oralidade. E este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode deitar por terra a livre apreciação da prova, feita pelo julgador em 1ª Instância, construída dialeticamente e na importante base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova[6] (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está atribuído ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também, elementos que escapam à gravação vídeo ou áudio e, em grande medida, na valoração de um depoimento pesam elementos que só a imediação e a oralidade trazem.
Com efeito, no vigente sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objeto do julgamento, com base apenas no juízo adquirido no processo. O que é essencial é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado[7].A lei determina expressamente a exigência de objetivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4).
O princípio da livre apreciação de provas situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis[8]
E na reapreciação dos meios de prova, o Tribunal de segunda instância procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção - desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria - com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância. Impõe-se-lhe, assim, que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação (seja ela a testemunhal seja, também, a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser, também, fundamentada).
Ao Tribunal da Relação competirá apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados.
Porém, norteando-se pelos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e regendo-se o julgamento humano por padrões de probabilidade, nunca de certeza absoluta, o uso dos poderes de alteração da decisão sobre a matéria de facto, proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, pelo Tribunal da Relação deve restringir-se aos casos de desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados[9], devendo ser usado, apenas, quando seja possível, com a necessária certeza e segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, só deve ser efetuada alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam para direção diversa e impõem uma outra conclusão, que não aquela a que chegou o Tribunal de 1ª Instância.
Na apreciação dos depoimentos, no seu valor ou na sua credibilidade, é de ter presente que a apreciação dessa prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que há imediação, concentração e oralidade, permitindo contacto direto com as partes e as testemunhas, o que não acontece neste tribunal. E os depoimentos não são só palavras; a comunicação estabelece-se também por outras formas que permitem informação decisiva para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação.
Por estas razões, está em melhor situação o julgador de primeira instância para apreciar os depoimentos prestados uma vez que o foram perante si, pela possibilidade de apreensão de elementos que não transparecem na gravação dos depoimentos.
Em suma, o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto se formar a convicção segura da ocorrência de erro na apreciação dos factos impugnados.
Tendo presentes os mencionados princípios orientadores, caberia, revisitada a prova e visto o despacho que fundamentou a decisão da matéria de facto, analisar da existência de erro de julgamento ou se, ao invés, a matéria de facto foi livremente e bem decidida.
Contudo, inútil se mostra a apreciação da impugnação da matéria de facto pois que, como veremos, sempre a decisão de mérito tem de ser revogada na parte que fixa um regime condicional de regulação do poder paternal, para o caso de vir a verificar-se incumprimento do regime de visitas pelo progenitor.
Com efeito, não deverá haver lugar à reapreciação da matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação não forem suscetíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, terem relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual inconsequente e inútil, o que contraria os princípios da celeridade, da economia processual e da proibição da prática de atos inúteis, princípios com expressa consagração nos arts. artigos 2.º, n.º 1, 6º, n.º 1 e 130º, todos do Código de Processo Civil[10].
Tem sido esse, também, o entendimento constante do STJ, como resulta, por exemplo, do ac. 23/01/2020 (Relator: Tomé Gomes), in dgsi.pt que concluiu que: “Quando a apreciação da impugnação deduzida contra a decisão de facto da 1.ª instância seja, de todo, irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que a tal impugnação satisfaça os requisitos formais prescritos no artigo 640.º, n.º 1, do CPC, não se justifica que a Relação tome conhecimento dela, à luz do disposto no artigo 608.º, n.º 2, do CPC” ”[11].
Assim, e em face da inutilidade da impugnação, não nos pronunciaremos sobre a mesma.
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3. Da reapreciação da decisão de mérito: 3.1 – Da redução do quantum da sanção pecuniária compulsória fixada
Entende o Progenitor ser de alterar a decisão por forma a reduzir o montante fixado a título de sanção pecuniária compulsória (de 500,00 € para 200,00 €, por cada infração quanto a cada um dos menores).
Analisemos se é de proceder a tal redução.
O instituto da sanção pecuniária compulsória, inovação no nosso ordenamento jurídico, e que tem como inspiração as astreintes[12] criadas pela jurisprudência francesa, foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 262/83, de 16/06, que aditou ao Código Civil o art. 829º- A.
Dispõe este artigo, sob a epígrafe “Sanção pecuniária compulsória”, que:
“1- Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
2- A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
3- O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em parte iguais, ao credor e ao Estado.
4- Quando for estipulado ou judicialmente determinado qualquer pagamento em dinheiro corrente, são automaticamente devidos juros à taxa de 5% ao ano, desde a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, os quais acrescerão aos juros de mora, se estes forem também devidos, ou à indemnização a que houver lugar”.
Decorre do estatuído nos n.ºs 1 e 4, do citado artigo, reportarem-se os mesmos a situações distintas, tendo cada um deles o seu âmbito de aplicação[13]:
- a do nº1 - a denominada “sanção pecuniária compulsória judicial”- que é aplicável às prestações de facto infungível (“obrigações que não podem ser realizadas por outra pessoa para além do próprio devedor”, em que a “infungibilidade da prestação constitui um limite lógico intransponível ao funcionamento da execução sub-rogatória (realização da prestação independente ou contra a vontade do credor)”[14]), positivo ou negativo, em que a sanção pecuniária compulsória é a fixar na sentença que condene a esse tipo de prestação[15], e em que a sua fixação carece de ser pedida pelo credor na ação declarativa em que pede a condenação do devedor ao cumprimento da obrigação infungível, a qual é a fixar com observância do consagrado no n.º 2, de tal preceito;
- a do nº4 - a denominada “sanção pecuniária compulsória legal – que é aplicável às obrigações em dinheiro ou cujo pagamento seja a efetuar em dinheiro (ex: indemnizações), de funcionamento automático decorrendo a sua aplicação diretamente da lei, independentemente de pronúncia judicial nesse sentido, sendo desnecessária condenação e fixação de montante na sentença, fixando-a a lei em 5% ao ano sobre a obrigação pecuniária em dívida.
Este artigo, ao estabelecer os casos em que há lugar à sua aplicação, não distingue qual a fonte da obrigação, concluindo-se, por isso, que se aplica quer resulte de fonte contratual quer extracontratual.
A sanção pecuniária compulsória é a ameaça para o devedor de uma sanção pecuniária, ordenada pelo juiz, para a hipótese de ele não obedecer à condenação principal. É uma medida coercitiva de direito privado. Só pode ser imposta se o cumprimento a que se constrange ainda for possível e na medida em que for possível[16].
No preâmbulo do referido Decreto-Lei, esclarece-se que esta figura visa prosseguir “uma dupla finalidade, de moralidade e de eficácia, pois que com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça, enquanto por outro lado se favorece a execução específica das obrigações de prestação de facto ou de abstenção infungíveis”, sendo um meio colocado à disposição do credor para constranger o devedor ao cumprimento da obrigação.
O seu fim não é o de indemnizar o credor, mas o de triunfar da resistência daquele, da sua oposição, indiferença ou desleixo para com o cumprimento. É independente da existência e da extensão do dano resultante do não cumprimento pontual e do desrespeito ou do não respeito devido da condenação principal que reforça. Pode, pois, ser decretada mesmo que o devedor faça a prova da ausência de dano sofrido pelo credor, não sendo o seu “quantum” fixado em função do prejuízo eventualmente resultante do não cumprimento ou do atraso no cumprimento da obrigação principal. Porque independentes esta sanção e a indemnização são cumuláveis[17].
Com a introdução desta medida quis-se “assegurar pela força, pela ameaça, (…) – graças à sanção ditatorialmente imposta pelo juiz – o cumprimento (voluntário (?), embora não espontâneo) das prestações de facto não fungível. A manifesta intenção do legislador foi a de reforçar a garantia de cumprimento das obrigações desse tipo (de prestação de facto não fungível) – relativamente às quais não é viável o recurso à execução (forçada) da prestação de facto por terceiro e quase sempre se torna muito difícil avaliar com exatidão os danos causados ao credor pela inadimplência do obrigado[18].
A sanção pecuniária compulsória é a condenação pecuniária decretada pelo juiz para constranger e determinar o devedor recalcitrante a cumprir a sua obrigação. É, pois, um meio de constrangimento judicial que exerce pressão sobre a vontade lassa do devedor, apto para triunfar da sua resistência e para determiná-lo a acatar a decisão do juiz e a cumprir a sua obrigação, sob a ameaça ou compulsão de uma adequada sanção pecuniária, distinta e independente da indemnização, suscetível de acarretar-lhe elevados prejuízos[19]. A sanção em causa tem carácter subsidiário em relação á obrigação principal, só sendo devida se o devedor adstringido ao seu cumprimento, embora podendo, não cumpre a obrigação principal em que foi condenado.
Trata-se de condenações pecuniárias compulsórias que não visam ressarcir prejuízos decorrentes do incumprimento para o credor, constituindo uma penalidade civil destinada a coagir o devedor a cumprir. A “sua função não é, pois, indemnizatória, mas puramente compulsória, pese embora, sendo fixada num valor que o devedor deverá pagar ao credor enquanto se mantiver o incumprimento ou por cada infração que pratique, acabe por servir também para atenuar os danos que venham a ser sofridos ressarcidos através de uma indemnização por equivalente. Não obstante, na sua essência, a sanção pecuniária compulsória não tem uma finalidade indemnizatória, a qual apenas surge como consequência da sua natureza de pena pecuniária. O campo de aplicação do instituto, de acordo com a sua formulação legal, reporta-se, essencialmente, às obrigações de facto fungível, positivo ou negativo (…). A impossibilidade de obtenção de cumprimento através de meios sucedâneos e a divergência grosseira entre a indemnização devida pelo incumprimento e a realização da prestação através do seu cumprimento voluntário, justificam os meios de coerção que são postos à disposição do credor”[20].
À sanção pecuniária compulsória está subjacente o dever de acatamento das decisões judiciais e com ela pretende-se obstar ou vencer a resistência do devedor, a sua oposição, indiferença ou desleixo para com o cumprimento, assim visando uma dupla finalidade: incentivar o cumprimento e o reforço e eficácia do sistema judicial[21].
“Dada a impossibilidade de coagir fisicamente o devedor ao cumprimento de prestações de facere infungíveis, a norma dispõe que “a requerimento do credor”, o tribunal condene o devedor ao pagamento repetido (“por cada dia de atraso […] ou por cada infração”) de um montante em dinheiro, a fim de o levar ao cumprimento, que é devido e a que ele se furta até aí. A disposição dá grande liberdade ao tribunal para decidir sobre a forma de condenação na sanção, devendo esta ser tipicamente periódica, como se afigura mais persuasiva, tendo em conta as circunstâncias da situação. Na fixação do montante, também o tribunal tem grande margem de decisão, pois o critério essencial é o da razoabilidade. Não é, evidentemente, possível, enunciar as circunstâncias que devem ser ponderadas, mas é óbvio que, entre elas, está o tipo de prestação, os motivos do atraso e a relevância do interesse do credor”[22].
A fixação da sanção pecuniária compulsória está sujeita, pois, aos requisitos constantes do nº1, do art. 829º-A, do CC, só podendo ser decretada, a pedido do credor, relativamente a prestação de facto infungível (positivo ou negativo) e desde que não exija especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, sendo infungível a prestação que não pode ser realizada por outrem que não o devedor.
Na verdade, o “legislador não consagrou a sanção pecuniária compulsória como mecanismo coercitivo de aplicação em geral, antes a limitou às obrigações de non facere e de facere cujo cumprimento exige a intervenção insubstituível do devedor, com excepção das que requeiram especiais qualidades científicas ou artísticas”, estabeleceu-a “como processo coercitivo de aplicação subsidiária, destinado a colmatar a lacuna, existente no nosso sistema jurídico, devida à inidoneidade da execução para realizar in natura as prestações de facto infungíveis”, “confinou a sanção pecuniária compulsória às obrigações de carácter pessoal – obrigações de carácter intuitus personae, cuja realização requer a intervenção do próprio devedor, insubstituível por outrem – fazendo dela um processo subsidiário, aplicável onde a execução específica não tenha lugar. E, assim, graças à sanção pecuniária compulsória, ao constrangimento que ela exerce sobre a vontade do devedor rebelde, o credor pode alimentar a esperança de obter a originária prestação infungível que lhe é devida (…), sem ter de cingir-se e resignar-se à execução por equivalente”, “o legislador preocupou-se com a realização das prestações insusceptíveis de execução específica, consagrando um meio de pressionar o devedor ao cumprimento, apenas, dessas obrigações. Logo, onde o credor disponha de execução sub-rogatória, não há lugar à aplicação da sanção pecuniária compulsória” [23].
O legislador admite a sanção pecuniária compulsória em termos extremamente limitados, já que esta não pode ser decretada oficiosamente pelo Tribunal, exigindo-se o requerimento do credor, e só é permitida em relação a obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, delas se excluindo, porém, as prestações que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado[24].
Só tendo a sanção pecuniária compulsória aplicação a obrigações que tenham um carácter intuitus personae - que só podem ser realizadas pelo próprio devedor, sem que possa ser cumprida nos mesmos termos por outro meio processual -, verifica-se que o caso nelas se enquadra, pois que só o Progenitor pode cumprir o que lhe foi ordenado – “entregar os menores à mãe”.
Entende Jurisprudência e Doutrina, não ser, sequer, pressuposto desta sanção “culpa no atraso no cumprimento, embora seja para as situações de mora debitória que ela é especialmente usada. O que é de salientar é que se trata de medida que só pode intervir em casos de atraso no cumprimento e nunca se a situação for de incumprimento definitivo (qualificado ou não por impossibilidade).[25], reportando-se a atrasos no cumprimento da obrigação imposta.
Ora, da decisão da 1ª instância resulta a imposição ao Progenitor da obrigação de cumprimento do regime de visitas estabelecido, tendo, dado o reconhecido direito dos menores e a obrigação imposta àquele, os menores direito à fixação de sanção pecuniária compulsória, como pretendem a progenitora e o MP e, também, entende o apelante, embora vise a redução do montante fixado naquela decisão.
Sendo esta sanção do domínio obrigacional e, mais concretamente, da realização coativa da prestação, é admissível a sua aplicação ao processo tutelar - v.g. Ac. da Relação de Coimbra de 14-01-2014, Proc. 194/11.0T6AVR.C1, in www.dgsi.pt[26].
Integra prestação de facto infungível[27] a não entrega das crianças pelo pai à mãe, preenchidos se mostrando os requisitos de imposição de sanção pecuniária compulsória por cada ato que se traduza em incumprimento ou desrespeito da decisão que fixa regime de visitas.
O nº2, do art. 829º-A, determina que a sanção pecuniária será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar, a qual é independente e, consequentemente, com ela cumulável.
Os beneficiários da sanção pecuniária compulsória são o credor e o Estado, em partes iguais (nº3), solução justificada pelo facto de tutelar não apenas o interesse particular de compelir à satisfação do crédito, mas também o interesse coletivo de as obrigações serem regularmente cumpridas[28], em especial as reconhecidas judicialmente, por estar em causa o prestígio dos tribunais.
A sanção pecuniária compulsória mostra-se necessária e adequado é o montante fixado. Na verdade, considerando as circunstâncias do caso, designadamente o interesse dos menores, o tipo de prestação imposta ao Progenitor e o contexto sócio-económico em que a referida obrigação se desenha, afigura-se-nos ser a importância fixada (de 500,00€ por cada ato que se traduza em incumprimento ou desrespeito da decisão) adequada, razoável, importância, essa, proporcional e apta a dissuadir o não cumprimento da referida obrigação declarada na sentença.
Na verdade, como bem se observa no citado Acórdão da RP de 30/5/2018, “Neste mundo complexo em que os tribunais são chamados, cada vez mais, a resolver situações que a sociedade, com o bom senso e os saberes adquiridos, devia saber evitar, nada se compõe convenientemente, apenas se remedeia”[29], e, para tanto, com vista à eficácia do remédio, imprescindível é o recurso a mecanismos compulsórios e, mesmo, a sanções, tanto civis como penais, sendo que para a aplicação destas (sanções) necessário é que se verifique, objetivamente, a não ocorrência da visita prevista e que se forme um juízo subjetivo de censura relativo ao comportamento do progenitor (culpa) que a impediu, incorrendo, então, o incumpridor em responsabilidade civil e criminal.
Pacífica sendo a aplicabilidade de sanção pecuniária compulsória no âmbito deste processo, somente havendo divergência relativamente ao quantum da mesma, não podemos deixar de concordar com o montante fixado, proporcional e adequado à salvaguarda o superior interesse dos menores no cumprimento, que já tão poucas vezes estão com a mãe, que, por isso, se mantém.
*
3.2 - Da ilegalidade da automática alteração do regime de regulação do poder paternal (estabelecida para o caso de incumprimento do regime de visitas). Fixou o Tribunal a quo a residência dos menores com o pai, por entender que tal corresponde ao superior interesse das referidas crianças[31], deixando claro que esta residência com o pai só salvaguarda os interesses das crianças se este permitir as visitas a mãe.
Como forma de dissuadir incumprimentos pelo pai, impôs-lhe o Tribunal a quo, a título de sanção pecuniária compulsória, € 500,00 por cada dia de incumprimento, para cada filho, nos termos do artigo 829º-A do Código Civil, seguindo os Acórdãos que cita do TRC de 14/1/2014, proc. nº 194/11.0T6AVR.C1 e de 15/12/2020, proc. 148/15.8T8GDM-D.P2) e mais deixa claro que apenas fixa a residência das crianças com o pai partindo “do principio que as visitas à mãe vão ser cumpridas” e por pretender que a reaproximação dos filhos a mãe se faça de forma não traumática, de um modo gradual e sem criar grandes ruturas e alterações na dinâmica da vida das crianças.
Considera que, dados os incumprimentos do pai, há necessidade de precaver que voltem a acontecer, pelo que, determina, para o caso de incumprimento do regime de visitas pelo pai, que as crianças fiquem a residir com a mãe, em Aveiro, única forma de conseguir impedir o pai de afastar de vez os filhos da mãe, e que este consiga efetivar a situação de alienação e de exclusão da mãe da vida dos filhos. Entende que esta decisão, embora a mudar a vida das crianças, se impõe, em caso de incumprimento, por a progenitora ser quem permite um maior contacto dos filhos com o outro progenitor, não podendo o Tribunal permitir a exclusão desta mãe da vida dos filhos, sendo interesse deles terem o pai e a mãe presentes nas suas vidas.
Insurge-se o apelante contra a sentença na parte em que fixou um regime de regulação das responsabilidades parentais condicional, para passar a vigorar, imediata e automaticamente, em caso de se vir a verificar incumprimento do regime de visitas estabelecido.
Ora, para além de a sentença não dever regular aquilo que se não verificou e, certamente, se não verificará a bem das próprias crianças, constituindo, por isso, a regulação condicional ato inútil, não é na sentença que deve ser, desde logo, analisada e acautelada a necessidade de alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais.
Com efeito, o regime estabelecido, sempre podendo ser alterado posteriormente à sentença, a verificar-se fundamento para alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, rege-se por princípios específicos e tem de obedecer a tramitação adjetiva própria.
Na verdade, nos processos de jurisdição voluntária relativos à regulação das responsabilidades parentais o interesse do menor, a regular, aparece, sempre, no topo, acima do interesse de qualquer dos pais, sendo, aliás, até, aquele o único interesse a regular em tal processo.
Sustenta o progenitor, apelante, que a decisão recorrida, ignora o superior interesse dos menores, pois que os mesmos querem viver consigo e não pode ser fixado outro, diverso, regime sem que os mesmos sejam ouvidos.
Consagra o nº1, do artigo 42º, do RGPTC, que “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança esteja confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao Tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação das responsabilidades parentais”.
São pressupostos do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais:
a) – o incumprimento pelos pais ou por terceira pessoa a quem a criança esteja confiada, do acordo ou decisão final;
ou
b) – a alteração das circunstâncias - a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifique a alteração do que estiver estabelecido.
Ao requerente da alteração cabe o ónus de alegar, e o de provar, factos concretos que preencham o incumprimento dos progenitores ou os que integrem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração que solicita (cfr. nº1, do art. 342º, do Código Civil).
Assim, e porque se trata de processos de jurisdição voluntária, as decisões tomadas podem ser revistas, desde que ocorram factos supervenientes que justifiquem ou tornem necessária essa alteração – art. 12º do RGPTC e nº1, do art. 988º, do CPC -, podendo o regime fixado ser alterado no que respeita a qualquer uma dessas questões ou a todas – residência da criança, montante de alimentos (aumento da prestação, sua redução ou suspensão) e regime de visitas[32].
Vejamos o regime estabelecido e o que o justifica.
Decorre de imposição constitucional, enunciada em vários preceitos, entre eles o art. 69º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra que “as crianças têm direito a proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.
Também da lei ordinária, no seguimento do constitucionalmente consagrado - v. art. 1878º, n.º 1, do Código Civil, abreviadamente CC - estabelece que o poder paternal é um poder-dever dos pais funcionalizado pelo interesse dos filhos, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens, tendo de o exercer, altruisticamente, no interesse da criança.
Nos diversos casos de rutura da relação entre os progenitores, a lei estabelece – cfr. art. 1906º, do CC - a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância.
Somente em casos excecionais, e mediante decisão fundamentada, poderá esta regra ser afastada pelo tribunal, face à conclusão, não meramente de que a mesma não é adequada, mas que se revela contrária aos interesses do menor (juízo conclusivo que pode advir de fatores de diversa etiologia)[33] (negrito e sublinhado nosso).
O nº7, do artigo 1906º, do CC, determina que, no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, “o tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreça, amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Este tipo de processo é de jurisdição voluntária, pelo que nele o julgador não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes, adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, no exercício do poder-dever a que se encontra adstrito, (art. 12º, do RGPTC e 987º, do CPC) efetuando as diligências de averiguação e de instrução necessárias à prolação mais adequada ao caso concreto.
Dúvidas não existem de que o critério orientador e que terá necessariamente de presidir à decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não os dos progenitores, os quais apenas terão e deverão ser considerados, até por imposição constitucional (arts. 36º, n.ºs 3 a 6, 67º, 68º e 69º da CRP), na medida em que se mostrem conformes ao interesse superior da criança, não colocando em crise esse interesse[34].
A Jurisprudência dos Tribunais, designadamente a do STJ, vai no sentido de, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjetivo” dos pais … é no entanto o denominado “interesse superior da criança”- conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjetivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”.[35]
A lei não define o que deve entender-se por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto, a concretizar atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra.
Assente que está qual o superior interesse que deve presidir à decisão do tribunal e que, em caso de incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, cumpre referir que depois de fixado um regime, para ser observado, a alteração do mesmo nunca pode ser determinada, desde logo, para passar a operar, de forma automática.
Antes, a haver incumprimento, tem de haver requerimento de alteração de regime para, face a ele e ao alegado, e na observância do regime, se analisar da concreta verificação dos pressupostos do pedido de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, certo sendo, contudo, serem princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência:
- o superior interesse da criança;
- a igualdade entre os progenitores;
- e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor,
E certo é, também, não se dever dar especial relevo ao facto de a mudança de residência poder criar instabilidade, sendo as crianças dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.
E, como se decidiu no Ac. RE de 25/3/2021, proc. 544/19.0T8FAR-B.E1, acessível in dgsi “I.- Os direitos dos pais no convívio com as crianças não têm de ser protegidos em primeiro lugar pela ordem jurídica, estes direitos têm, isso sim, de estar subordinados a um interesse que lhes é superior – o interesse da criança. II.- Não pode ser permitido pelo sistema de justiça um insistente e abusivo incumprimento da mãe (no caso pai) da criança quanto ao regime de visitas, porque é lesiva do seu superior interesse a ausência do necessário, habitual e saudável convívio com o pai (no caso mãe). III.- Se o incumprimento da mãe quanto ao regime de visitas se continua a repetir em prejuízo do interesse da criança durante o iter processual, é motivo adequado e proporcional a alteração provisória das responsabilidades parentais, fixando-se a residência da criança com o pai, ainda antes de estar decidido em definitivo o pedido de alteração dessas responsabilidades”[36] aí se citando o Ac. TRP de 18-05-2006, Proc. n.º 0632170:“I.- O direito de a mãe conviver com o seu filho é igual ao do pai conviver com o seu filho e, verdadeiramente, só são relevantes se resultarem do direito que o menor tem de conviver com ambos, porque terão sempre, em todas as situações, que estar subordinados aos direitos e interesses dos menores, como se define no artigo 1878.º do Código Civil. Por essa razão, o incumprimento repetido da regulação do poder paternal terá, se for necessário, que conduzir à alteração da guarda do menor. O menor não é propriedade provada da sua mãe e ela, se assim o entende, representa um enorme perigo para o desenvolvimento harmonioso da criança, que o tribunal não pode continuar a ignorar. A mãe, só porque é mãe, não é necessariamente uma boa mãe! II.- Impõe-se que o Tribunal de 1ª instância adote medidas concretas para permitir o estabelecimento efetivo de um relacionamento entre o pai e o menor”.
Assim, o regime estabelecido condicionalmente, para o caso de o regime fixado ser incumprido, tem de ser revogado, sendo o mesmo, até, inútil, dada a sua não necessidade atual, certa sendo a imposição da observância do regime estabelecido e as consequências do incumprimento, designadamente a nível da possibilidade da alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais, caminho sempre aberto.
3.3 – Questão nova da repartição das despesas de deslocação dos menores
Questão que não chegou a ser suscitada em primeira instância e que não foi objeto de pronúncia pelo tribunal a quo na decisão posta em crise, não pode ser objeto de recurso.
Na verdade, é unânime o entendimento de que questões novas, não invocadas nem decididas na primeira instância, não podem ser apreciadas pelo tribunal de recurso, pois que no nosso sistema de recursos vigora um modelo de revisão ou reponderação, por contraponto a um modelo de reexame. Neste sistema, ao tribunal superior é permitida a reapreciação ex novo da questão decidida pelo tribunal a quo, o mesmo não sucedendo naquele, vigente entre nós, em que o tribunal ad quem apenas exerce um controlo da sentença recorrida. Este tribunal realiza um novo julgamento sobre o decidido pelo tribunal a quo, baseado nos factos alegados e nas provas produzidas em 1ª instância, encontrando-se o mesmo, ao proferir a decisão, em idêntica situação à do juiz da 1ª instância, no momento em que proferiu a sua.
Neste entendimento, vem, quer a doutrina e a jurisprudência, a afirmar que o recurso é o meio para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação do tribunal inferior e não para criar decisão sobre matéria nova, que lhe não foi submetida. Deste modo, recurso é o meio próprio de impugnação de uma concreta decisão judicial, o instrumento para suscitar o reexame das questões submetidas à apreciação do tribunal no âmbito de uma concreta relação material controvertida, delimitada pelo seu objeto: causa de pedir, pedido e exceções deduzidas.
E, como refere Miguel Teixeira de Sousa, o objeto do recurso é constituído por um pedido e por um fundamento, sendo o pedido a pretensão de que seja revogada a decisão impugnada e o fundamento a invocação de um vício no procedimento (error in procedendo) ou no julgamento (error in iudicando), sendo que o objeto do recurso tem, sem prejuízo das questões que sempre se apresentem como de conhecimento de oficioso, não precludidas, de se conter no objeto da decisão recorrida, ou seja, no domínio da relação material controvertida convocada pelas partes para ser dirimida, não podendo extravasar desse âmbito.
Ora, a decisão recorrida não apreciou a questão, não colocada e que não tinha de conhecer, não cabendo a este Tribunal decidi-la no presente recurso, cujo objeto é tão só aquela decisão.
*
Tem, pois, a decisão recorrida de ser mantida, salvo quanto ao regime condicional fixado (para o caso de incumprimento do regime de visitas pelo Progenitor), parte em que tem de ser revogada.*
III. DECISÃOPelos fundamentos expostos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar a apelação parcialmente procedente, sendo:
i) procedente quanto ao regime condicional fixado para o caso de incumprimento do regime de visitas pelo progenitor, revogando a decisão tão só quanto a este regime, (determinado para o caso de o pai não cumprir o regime de visitas fixado);
ii) improcedente quanto ao mais, mantendo-se, no restante, a decisão recorrida.
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Custas, nesta instância, por apelante e apelada, na proporção de 7/8, para o primeiro e 1/8 para a segunda – art. 527º, nº1 e 2, do CPCPorto, 14 de dezembro de 2022
Assinado eletronicamente pelas Juízas Desembargadoras
Eugénia Cunha Fernanda Almeida
Teresa Fonseca
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[1] Cfr., entre muitos, Ac. do STJ de 1/4/2014, Processo 360/09: Sumários, Abril /2014, p1 e Ac. da RE de 3/11/2016, Processo 1070/13:dgsi.Net.
[2] Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.
[3] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª Edição Almedina, pág 735
[4] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI.
[5] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág 736-737
[6] Ac. RC de 3 de outubro de 2000 e 3 de junho de 2003, CJ, anos XXV, 4º, pág. 28 e XXVIII 3º, pág. 26
[7] Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 348.
[8] Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, vol II, pag.635.
[9] Ac. RP de 19/9/2000, CJ, 2000, 4º, 186 e Apelação Proc. nº 5453/06.3
[10] Vide, neste sentido, ainda, Ac. da RG de 11.09.2015, (relatora: Manuela Fialho), Ac. da RC de 24.04.2012 (relator António Beça Pereira) e AC RP de 7.05.2012 (relatora: Anabela Calafate), todos in dgsi.pt.
[11] Ac. da RP de 22/2/2021, proc. 818/13.4TBPFR-C.P1 (relator: Pedro Damião e Cunha) “Quando a apreciação da impugnação deduzida contra a decisão de facto da 1.ª instância seja, de todo, irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que a tal impugnação satisfaça os requisitos formais prescritos no artigo 640º, nº 1, do CPC, não se justifica que a Relação tome conhecimento dela, à luz do disposto no artigo 608º, nº 2, do CPC”.
[12] Cfr Menezes Leitão, Direito das obrigações, vol. II, 2017, 11ª Edição, Almedina pág 279, que em nota de rodapé refere “As astreintes consistem no Direito Francês numa condenação do devedor a pagar ao credor, a título de pena privada, determinada soma de dinheiro fixada pelo juiz, de forma global, ou mais frequentemente em função do tempo de atraso na realização de uma prestação de facere ou por cada infração verificada em relação a uma prestação de non facere. Cfr. TERRÉ/SIMMLER/LEQUETTE, op. Cit, pp. 935 e ss., nº 1023 e ss.”.
[13] Cfr. Acs. STJ de 16/02/2012, Proc. 286/07.0TVLSB.L1.S1 e da RL de 14/05/2013, Proc. 4579/10.0YYLSB-B.L-7 e de 20/06/2013, Proc. 23387/10.2YYLSB-B.L1-2, todos in base de dados da DGSI.
[14] António Pinto Monteiro, ob. cit., pág. 128.
[15] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 454 e António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização”, 1999, pág. 126.
[16] Calvão da Silva, Idem, pág 395 a 397
[17] Ibidem, pág. 410 e seg
[18] Antunes Varela, RLJ, 121, 218
[19] Calvão da Silva, Idem, pág.355
[20] Rui Tavares, Anotação ao acórdão do STJ. de 16/02/2012, Proc. 286/07.0TVLSB.L1.S1, in base de dados.
[21] Ac. da RP de 8/6/2009, processo 435/06.5TTOAZ-B.P1.dgsi.Net
[22] Ana Prata (Coord.) Código Civil Anotado, Volume I, 2017, Almedina, pág. 1042 e seg
[23] Calvão da Silva, Idem, pág 450 e seg
[24] Menezes Leitão, Idem, pág 279
[25] Ana Prata, Idem, pág 1043
[26] Ac, da RP de 30/5/2018, proc. 1441/16.7T8PRD.P1, in dgsi.pt
[27] Cfr, Ac da RP de 12/1/2010, processo 1000/06.2TBPVZ.P1.dgsi.net, citado in Abílio Neto, Código Civil Anotado, 20ª Edição Actualizada, 2018, Ediforum, pág 860, onde se considerou “A obrigação de cessação de ruídos e vibrações, imposta na sentença, é infungível, porquanto apenas os devedores a podem cumprir e é de prestação de facto. Sendo credores dessa obrigação os Autores e tendo estes pedido a condenação dos Réus ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso, em obediência ao comando imposto pelo nº1, do artigo 829º-A, do CC, deviam os Réus ter sido condenados nesse pagamento independentemente da intensidade dos valores máximos dos ruídos …”
[28] Menezes Leitão, Idem, pág 280
[29] Ac. RP de 30/5/2018, proc. 1441/16.7T8PRD.P1, in dgsi.pt.
[30] Tomé d´Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível Anotado e comentado, Quid Juris Sociedade Editora, 2017, pag. 166.
[31] Fundamentando: “A residência da criança, tem de ser fixada de acordo com o interesse desta, e junto do progenitor com quem esta mantém uma relação de grande proximidade (cfr. artigo 1906º, do Código Civil).
O Tribunal tem de procurar a solução que melhor favorece um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um dos progenitores, na fixação da residência.
Nestes autos, foi fixado um regime provisório, em que as crianças ficaram a residir com o pai (vide factos 7 e 38), com um regime de visitas que visava a aproximação dos filhos a mãe.
Pois, estas crianças vieram do Brasil com o pai, e ficaram em Portugal e não viram a mãe durante cerca de 3 anos(vide factos 3,4 e 5).
Este período em que não houve contactos entre mãe e filhos, criou um afastamento no relacionamento entre estes.
O pai, alegou, que a mãe tinha perturbações mentais, e que maltratava os filhos no Brasil, no entanto, esta versão do pai, não foi provada nestes autos.
Aliás a perícia feita a mãe, é clara no sentido de que esta tem competências parentais e não padece de nenhuma depressão, ou doença do foro psiquiátrico (vide facto 25).
Nomeadamente na perícia consta que “não se observou a presença de características de personalidades que possam ser consideradas restritivas ou impeditivas do exercício das competências e responsabilidade associadas à função parental.” (vide facto 25).
Perante o que consta da informação dos técnicos do ISS e da perícia da mãe, esta é uma pessoa adequada na forma como se relaciona com os filhos mostrando ter competências parentais (vide factos 9, 24, 25 e 26).
Assim, não existe motivo para o pai não colaborar e permitir que os filhos tenham contactos com a mãe.
Devido a situação da pandemia e de as crianças viverem com a avó que tinha mais de 80 anos, foram suspensas as visitas entre as crianças e a mãe, na altura inicial da pandemia do COVID-19 (vide facto 41).
Em 22 de Maio de 2020 foi determinado que voltasse a haver visitas entre a mãe e os filhos (vide factos 42).
Quando o Tribunal foi surpreendido de que não havia visitas e teve conhecimento que o pai tinha ido residir com os filhos para os Açores, para a Ilha ..., sem a autorização do Tribunal e da mãe (vide factos 43, 45, 46 e 47).
Foram fixados regimes provisórios (vide factos 49, 50 e 51 a 54) em que se determinou que os filhos estivessem com a mãe nas férias, mas não foi cumprido pelo pai.
Estas crianças, não estão com a mãe desde 2020, tendo que se fazer de novo uma reaproximação.
O CC e o DD estão na adolescência e ouvidos em Tribunal, referiram que queriam viver nos Açores com o pai (vide facto 58).
Dada a sua idade, o Tribunal tem consciência de que não pode determinar a residência destes adolescentes com a mãe, contra a sua vontade em Aveiro, porque não iria surtir o efeito pretendido, que era aproximar estas crianças da mãe.
O CC e o DD vivem só com o pai desde 2013, ou seja há cerca de 9 anos (vide facto 3), sendo este a figura de referência afetiva (vide facto 59).
Neste momento os filhos não estão com a mãe há cerca de 2 anos e não têm uma relação de proximidade que permita que a residência seja fixada com esta.
No entanto, este processo de 6 volumes, mostra que ao longo dos anos o pai tentou obstaculizar esta aproximação dos filhos à mãe, não correndo as visitas com o ritmo imprimido pelo Tribunal e as crianças faltavam com frequência (vide factos 22,23,32 e 33).
E que a partir de 2020, do 1º confinamento por causa do Covid-19, a posição do pai radicalizou-se e deixou de cumprir o que era fixado pelo Tribunal (vide facto 46).
As duas crianças, têm problemas respiratórios, mas neste momento, a situação da pandemia do Covid-19, encontra-se estável e retirou-se a obrigatoriedade do uso da máscara, por isso, não existe nenhum motivo para as crianças não estarem com a mãe.
Nas suas declarações quando foi ouvido em Tribunal o pai referiu que iria colaborar e permitir que os filhos visitassem a mãe nas férias.
Assim, atendendo a vontade do CC e do DD e ao comprometimento que o pai assumiu perante o Tribunal, determina-se que estes fiquem a residir com o pai, por ser esta a decisão que salvaguarda os interesses destes, desde que o pai cumpra o regime de visitas que for fixado que permite contactos entre a mãe e os filhos”.
[32] Tomé d´Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível Anotado e comentado, Quid Juris Sociedade Editora, 2017, pag. 166
[33] Ana Prata e outros, Código Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2017, pag 817
[34] Ac. RG. de 04/12/2012, Proc. 72/04.1TBBNC-D.G1, in base de dados da DGSI.
[35] Ac. STJ., de 04/02/2010, Proc. 1110/05.3TBSCD.C2.P1, in base de dados da DGSI.
[36] Ac. RE de 25/3/2021, proc. 544/19.0T8FAR-B.E1, in dgsi.pt