Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5706/08.3TAVNG-A.P1 |  |
- no processo n.º 5706/08.3TAVNG-A.P1
- com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade,
- após conferência, profere, em 9 de Setembro de 2009, o seguinte
Acórdão
I - RELATÓRIO 1. No processo comum (tribunal singular) n.º 5706/08.3TAVNG-A, do ..º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal da Comarca da Maia, em que é arguido B………., o Ministério Público, findo o inquérito, decidiu-se pela suspensão provisória do processo nos seguintes termos [fls. 113-115]:
«I – Do inquérito resultaram indiciados os seguintes factos:
O arguido B………. no sai 14 de Janeiro de 2008, na qualidade de vendedor da firma ofendida “C………., Lda.” entregou uma viatura a um cliente, que tinha consigo celebrado um contrato de compra e venda de viatura, em contrapartida recebeu dele, além de uma retoma e um cheque no valor de 40.000€, a quantia em dinheiro de 12.800€. Estes valores eram destinados à firma ofendida e correspondiam ai preço da viatura vendida.
O arguido estava obrigado a entregar aquela quantia em dinheiro à firma ofendida e não o fez, tendo-se apropriado da mesma e gasto em proveito próprio.
Em Fevereiro de 2008 o arguido, após muita insistência por parte da ofendida e após processo disciplinar, com despedimento, acabou por entregar o dinheiro em falta à sua legítima dona, a ofendida "C………., Lda". Actualmente encontra-se pois totalmente liquidada a quantia em falta.
O arguido sabia que actuava sem autorização e contra a vontade da sua legítima dona, a firma "C………., Lda".
Agiu voluntária e conscientemente com o conhecimento que a sua conduta era proibida e punida por Lei,
Pelo exposto, constituiu-se o arguido autor material na prática de um crime de Abuso de Confiança previsto e punido pelo art. 205º, n.º 1 e n.º 4 do Código Penal.
O arguido tem antecedentes criminais mas nunca foi julgado nem condenado por crimes da mesma natureza do dos autos e nunca lhe foi aplicado o instituto, da suspensão Provisória do Processo, conformo se pode constatar do print do SIMP junto aos autos.
O crime indiciado é punível com pena de prisão até cinco anos ou, multa até 600 dias.
A culpa não é elevada e apesar de o facto praticado ser censurável, o certo é que a conduta quotidiana do mesmo arguido é conforme o direito e às regras de convivência social, e já ressarciu a ofendida.
Antevê-se assim que as exigências de prevenção no caso concreto serão garantidas tão-somente pela aplicação de uma injunção, sendo pertinente a aplicação do Instituto da suspensão provisória do processo pelo prazo de 4 meses.
A injunção adequada, atenta a condição sócio-económica do arguido e uma vez que se desconhece qualquer actividade, será o pagamento da quantia de 250€, à Instituição de solidariedade social “D………." pelo que assim, se colmatará as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, ou seja, conseguir-se-á a plena integração do arguido na sociedade e a manutenção da confiança na comunidade e vigência da norma infringida, evitando-se, além disso, a futura prática de crimes similares.
Por tudo o exposto, entendeu o Ministério Público ser oportuno optar pela decisão da suspensão provisória do processo, prevista no art. 281º e 282º do Código de Processo Penal.
Deste modo, propôs-se ao arguido a sua anuência relativamente a esta suspensão, acompanhada pelas sobreditas injunções, com as quais aceitou (cfr. fls. 90 e 98).
Conclua uma vez mais os autos à Mmª JIC com vista a obter a sua concordância.
(…)»
2. A Exma. Juíza de instrução proferiu, então, o seguinte despacho de não concordância com a suspensão provisória do processo [fls. 120-125]:
«A Digna Magistrada do Ministério Público com os fundamentos constantes de fls. 113 e ss decidiu-se pela suspensão provisória do processo quanto ao arguido B………. e pró factos que consubstanciam a prática pelo arguido de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo art.º 205.º, n.º 1 e 4, al. A), punido com pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.
*
Cumpre apreciar e decidir.
Do instituto da suspensão provisória do processo
Dispõe o art. 281° do Código do Processo Penal que:
1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem os seguintes pressupostos:
a) Concordância do arguido e do assistente;
b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
c) Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória do processo por crime da mesma natureza;
d) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
e) Ausência de um grau de culpa elevado; e
e) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
*
Analisado o supra referido regime legal, constata-se que possibilidade de aplicação do instituto da suspensão provisória do processo depende da verificação, cumulativa, dos requisitos previstos no art. 281.°, n.° 1, do Código de Processo Penal:
- O crime for punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou com sanção diferente da prisão;
- Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
- Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
- Ausência de um grau de culpa elevado;
- Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza;
- Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir;
- Concordância do arguido e do assistente;
- Concordância do Juiz de Instrução.
Uma vez verificados os referidos pressupostos, podem ser oponíveis ao arguido as injunções e regras de conduta previstas no art. 281.°, n.° 2, do Código de Processo Penal.
Constitui a suspensão provisória do processo uma figura mitigada ou próxima do princípio da oportunidade, estando subjacente à ideia de flexibilidade da perseguição penal estadual quando esteja em causa uma criminalidade menor que fazem com que não se sinta ou exija, tanto do ponto de vista da prevenção geral como especial, a aplicação de uma pena ao arguido (cfr., neste sentido, Peter Hunerfeld, A Pequena Criminalidade e o Processo Penal, Revista de Direito e Economia, ano IV, n.° 1, Janeiro/Junho 1978 e Mário Torres, O Princípio da Oportunidade no Exercício da Acção Penal, Revista do Ministério Público, Jornadas de Processo Penal, cadernos 2).
É sabido que o instituto da suspensão provisória do processo, previsto nos art.s 281º e 282° do Código de Processo Penal, é uma manifestação dos princípios
da diversão, informalidade, cooperação, celeridade processual e da “oportunidade”, princípios estes que assumem uma importância crescente no processo penal.
Sempre que possível, deve evitar-se sujeitar o arguido a julgamento, pelo facto de o mesmo poder ter efeitos socialmente estigmatizantes, não obstante a presunção de inocência de que beneficia no julgamento, nos termos do disposto no art. 32°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa.
Por outro lado, a eventual aplicação de uma pena de prisão pode ainda ter
efeitos criminógenos e, por isso mesmo, contrários aos que se pretende atingir — interiorização do desvalor da conduta e subsequente preparação para a ressocialização.
Há ainda que ponderar a importância deste instituto, pelo papel que desempenha na pacificação social, privilegiando soluções de consenso em detrimento de um aprofundamento da conflituosidade social, sem que simultaneamente a confiança da comunidade nas normas jurídicas violadas seja abalada ou sem que os bens jurídicos - penais deixem de ser tutelados.
Nos termos supra enunciados, é da competência do M°P°, oficiosamente, ou a requerimento da vítima, desencadear os mecanismos necessários à aplicação do Instituto de suspensão provisória do processo, cabendo ao Juiz de instrução, ‘fiscalizar o juízo de oportunidade e a adequação da iniciativa protagonizada pelo M° P°, devendo a sua posição ter como referência valorações político-criminais substantivas que lhe impõem a obediência a critérios objectivos que permitam obter a solução mais justa e apropriada ao caso concreto” (Fernando Pinto Torrão, in “A relevância Político Criminal da Suspensão Provisória do Processo”, pág. 276).
Apesar do instituto da suspensão provisória do processo assentar no principio da oportunidade, impõe-se que se tenha presente um dos princípios basilares do direito penal – o da legalidade - daí que o principio da oportunidade não pode deixar de estar condicionado aos requisitos e pressupostos enunciados no art. 281° n.° 1 do C.P.P.
Também a concordância do Juiz não pode deixar de estar vinculada pelo princípio da legalidade, daí que a sua decisão deva obedecer aos requisitos exigidos por lei e o juiz indique e fundamente os motivos da sua não concordância.
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Como resulta dos autos, mormente da antecedente douta promoção, mostra-se claramente indiciada a prática pelo arguido B………. de factos que consubstanciam a prática pelo arguido de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo art° 205°, n° 1 e 4°, al. a), punido com pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.
O referido tipo legal de crime é punível, em abstracto, com pena prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, estando por isso verificada a condição essencial para que se decrete a promovida suspensão provisória do processo, conforme previsão do n.° 1 do art. 281° do Código de Processo Penal.
O arguido concordou com a suspensão provisória do processo — fls. 98 e fls. 90 e 93.
O arguido tem antecedentes criminais conforme se alcança de fls., 118 e ss mas por crime de condução em estado de embriaguez, logo de natureza diferente do ora imputado (ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza).
Conforme se infere de fls. 92 ao arguido não foi aplicado o instituto da suspensão provisória do processo (pelo menos que se conheça).
Pese embora o legal representante da ofendida, a fls. 88, ter referido não dar a concordância para a aplicação do disposto no art° 206° do Código Penal, o ofendido não é, neste momento, assistente, pelo que não se mostra necessário obter o seu consentimento nos termos da al. a) do art° 281º do Código do Processo Penal.
Contudo, no que concerne, ao grau de culpa do arguido e discordando da Magistrada do MP, entendemos mostrar-se verificada um grau elevado e intenso de culpa por parte do arguido: o arguido, conforme se alcança dos autos, à data dos factos era funcionário da ofendida, e na sequência da venda de um veículo automóvel, em 14 de Janeiro de 2008, recebeu do comprador, além de uma retoma, um cheque no valor de 40.000€, e a quantia em dinheiro de 12.800€, valores destinados à C………., Lda, Ofendida, e que correspondiam ao preço da viatura vendida.
O arguido, em virtude das suas funções, estava obrigado a entregar tais valores à ofendida e não o fez, apropriando-se de tais quantias e passou a dispor delas como bem entendeu, ou seja, agiu animo domine.
Conforme referiu a Magistrada do Ministério Público «Em Fevereiro de 2008, o arguido, após muita insistência por parte da ofendida e após, processo disciplinar, com despedimento, acabou por entregar o dinheiro em falta à sua legítima dona”.
Salvo o devido respeito, entendemos que o ressarcimento da ofendida por si só não é suficiente para se atenuar a culpa, quanto a nós, intensa, do arguido.
A reparação e entrega das quantias indevidamente apropriadas, conforme referiu a Magistrada do Ministério Público, apenas se deu “após muita insistência por parte da ofendida e após, processo disciplinar, com despedimento”, o que denuncia, por parte do arguido uma conduta desconforme ao direito e aos valores do dever-ser jurídico-penais.
No caso presente, a reparação por parte do arguido e nos moldes em que foi efectuada, não atenua a sua culpa, uma vez que não houve restituição voluntária da coisa ilegitimamente apropriada, dado que a sua recuperação ocorreu independentemente da vontade do arguido (só após muita insistência da ofendida e após processo disciplinar, conforme referiu a Magistrada do Ministério Público) e o regime previsto no art° 206º do Código Penal (na versão anterior) assenta, como diz M. Maia Gonçalves, in “Código Penal Português “, 9° edição - 1996, pág. 711, “na mitigação da culpa porque o agente, através de uma restituição ou reparação voluntárias e espontâneas, revelou inadequação do facto à sua personalidade”, hipótese que se não verificou nos autos (no sentido apontado, da necessidade de restituição ou reparação voluntárias para aplicação da atenuação especial, cfr. Ac. RC, de 26/11/86, BMJ 361, 616; Ac. RP, de 07/10/83, CJ VIII, tomo 40, pág. 279; e Ac. STJ, de 23/05/91, CJ XVI, tomo 3°, pág. 22).
O arguido ao agir conforme flúi dos autos, violou grosseiramente o dever de lealdade e de zelo a que estava por força do seu contrato de trabalho e em momento algum quis espontaneamente proceder à entrega dos bens ilegitimamente apropriados.
Assim sendo, a culpa do arguido é elevada e as exigências de prevenção, sobretudo especial, não aconselham uma suspensão provisória do processo.
Acresce que a injunção a aplicar ao arguido (entrega de € 250 “D……….”) é de todo desajustada às exigências de prevenção (sobretudo especial), que no caso se fazem sentir (al. e), do no 1 do art° 281° do Código do Processo Penal.
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Deste modo, atendendo ao exposto, porque claramente não se mostra verificados todos os pressupostos exigidos no art. 281.° n.° 1 do Código de Processo Penal (ausência de um grau de culpa elevado e porque a injunção a aplicar não
responderia de forma adequada às exigências de prevenção (sobretudo especial) não dou a minha concordância à decisão nesse sentido tomada pela Digna Magistrada do Ministério Público.
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Termos em que não concordo com a decisão da Digna Magistrada do Ministério Público, em suspender provisoriamente o processo.
(…)»
3. Inconformado, o Ministério Público recorre, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [fls. 152-155]:
«A - O Mm° Juiz de Instrução considerou na sua douta decisão que não se encontram reunidos os pressupostos, para dar concordância à suspensão do processo determinada pelo Ministério Público, estando em causa um crime de Abuso de Confiança, previsto e punível pelo 205º nº 1 e 4 al. a) do Código Penal, e considerar existir um grau elevado de culpa intenso;
B - O Ministério Público discorda de tal decisão pugnando pela revogação de tal decisão e substituição por uma outra que considere verificados os pressupostos, considerando-se ser a culpa do arguido não elevada, para a aplicação de tal Instituto;
C - A suspensão provisória do processo prevista no art. 281º do CPP, é um instituto de marcada componente consensual e constitui uma solução de diversão com intervenção, susceptível de colocar um fim ao processo, visando a celeridade e eficácia do sistema de justiça penal.
D - A valência do consenso radica nos sujeitos processuais – Ministério Público, arguido, assistente e juiz de instrução – de cuja concordância a lei faz depender a sua efectivação;
E - Na fase de inquérito, corolário dos princípios da oficialidade e da legalidade, é ao Ministério Público que compete, dentro do quadro da discricionariedade vinculada e verificados os requisitos elencados no art. 281.º n.º 1 als. a) a e), decidir se o processo deve ou não transitar para a fase de julgamento, propondo a sua suspensão provisória;
F - A decisão judicial de concordância a que alude o art. 281º n.º 1 do CPP, é uma decisão sobre a legalidade atinente à aplicação do instituto em questão, constitui uma forma de controlo jurisdicional sobre a decisão do MP, no sentido de apurar se tal decisão implica ou não a violação do princípio constitucional da igualdade dos cidadãos, se trata de uma forma de impunidade selectiva e se estão ou não verificados os requisitos legais de aplicação do predito instituto.
G - Verifica-se igualmente o requisito previsto no Art.º 281º, nº1, e), do Código de Processo Penal – ausência de um grau de culpa elevado.
H - Com efeito, o próprio legislador ordinário ligou umbilicalmente a noção de “culpa” com razões de prevenção geral daí que, para o efeito, se deva entender “culpa” em concreto e de acordo com os mesmos critérios que se aplicam à determinação do grau de culpa para determinação de uma pena;
I - In casu, temos que o arguido apropriou-se (por acaso de ocasião) da quantia de 12.800€ que devia ter entregue à ofendida no dia seguinte e não o fez, tendo-a usado em proveito próprio durante 14 dias, findos os quais acabou por restituir na integra.
J - Visando a prevenção geral a defesa dos interesses da sociedade na prossecução da segurança e a prevenção especial a ressocialização do agente, a quantia de 250 euros a entregar a determinada instituição de solidariedade social, mostra-se adequada ás finalidades preventivas e não se afasta significativamente do quantum da eventual pena de multa que seria porventura aplicada ao arguido, caso este fosse julgado e condenado pela prática do crime p. p. pelo art. 205º nº 1 e 4 al. a) de acordo com os critérios estabelecidos nos art.ºs 70. °, 72.° e 206º, nº 1 e 2, todos do Cód. Penal;
L - Assim o Art.º 281º do CPP, deve ser interpretado no sentido de que para a manifestação de concordância do arguido na suspensão provisória do processo – nos segmentos da solução alternativa à acusação e na sujeição a injunções e regras de conduta – se perfectibiliza quando a sua manifestação de vontade foi produzida na, sequência de comunicação, informação e explicação do aludido instituto, de forma a, habilitá-lo quanto à avaliação sobre o desfecho do processo e a ponderação das vantagens e desvantagens ligadas ao cumprimento das injunções ou regras de conduta que lhe foram propostas, discutidas e nas quais consentiu que lhe fossem aplicadas.
M - Num processo de estrutura acusatória, o poder judicial está, sob pena de perder à sua imparcialidade e de «agir em causa própria», vinculado pelo pedido do Ministério Público/assistente.
N - Assim, ao discordar da suspensão provisória do processo por entender que, em concreto, a culpa do arguido é elevada e as injunções e regras de conduta insuficientes, a Mª juíza excedeu os seus poderes, substituiu-se ao Ministério Público e violou o princípio do acusatório, consagrado no artigo 32.º, n.º 5, da CRP;
O - O despacho recorrido interpretou e aplicou incorrectamente as normas dos art.ºs 70.º, 72.º n.º 1, e nº 2 al. c), 73º e 206º, nº 1 e 2 todos do C. Penal; 281.° nº 1 al. e 282.° do CPP, e ao discordar com a suspensão provisória do processo violou também o disposto nos artigos 11º e 12º, da Lei nº 51/2007, art.º 9º, nº3, do C. Civil e art.º 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.
P - Nestes termos deverá a referida decisão ser revogada e substituída por outra, através da qual seja manifestada concordância com a suspensão provisória do processo decidida no processo.
Melhor decidindo e apreciando, Vossas Excelências, Senhores Desembargadores farão com sempre inteira e sã JUSTIÇA.
(…)»
4. O arguido não respondeu.
5. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral adjunto, em aprofundado parecer, conclui que o recurso merece provimento [fls. 178-193].
6. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
7. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa conhecer e decidir se viola o princípio do acusatório a não concordância do juiz de instrução relativamente à suspensão provisória do processo por considerar que os factos indiciados são reveladores de um grau de culpa elevado e que são insuficientes as injunções e regras de conduta determinadas pelo Ministério Público;
8. Segundo o recorrente, a discordância manifestada pelo juiz de instrução ofende a estrutura acusatória do processo penal ao interferir, directamente, na avaliação das circunstâncias concretas do caso que suportam a decisão por si tomada de suspender provisoriamente o processo.
9. No fundo, está em causa saber que alcance tem a expressão “com a concordância do juiz de instrução” constante do artigo 281.º, n.º 1, do Código de Processo Penal [“1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos: (…)”]: — concede mandato ao juiz de instrução para “julgar” o inquérito, avaliando os indícios da culpa do agente e as exigências de prevenção que o caso reclama? — Ou convoca-o para fiscalizar, com base na ordem jurídico-constitucional dos direitos fundamentais, a adequação, necessidade e proporcionalidade das medidas acordadas?
10. Entendemos que só esta última dimensão se enquadra na competência funcional do juiz de instrução e só ela respeita a atribuição de competência ao Ministério Público para decidir o inquérito. Procuraremos justificar esta opinião com a relevância do elemento histórico que introduziu a expressão citada, e com a densificação jurisprudencial e doutrinal que têm merecido as atribuições e funções do juiz de instrução e do Ministério Público no âmbito do inquérito.
11. II-A. Na versão original do Código de Processo Penal de 1987, o legislador entendeu que a suspensão provisória do processo não devia depender do consentimento de um juiz. Foi o Tribunal Constitucional que, no âmbito do processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, veio a pronunciar-se pela “(…) inconstitucionalidade dos n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo [281.º] na medida em que neles se não prevê qualquer intervenção de um juiz – por violação dos artigos 206.º e 32.º, n.º 4, da Constituição (…)” [Acórdão n.º 7/87. D.R. n.º 33, Suplemento, Série I de 1987-02-09] .
12. O aditamento da expressão destacada [com a concordância do juiz de instrução] surge, assim, na sequência desta decisão.
13. No que a ela se refere, a fundamentação do referido Acórdão é particularmente incisiva – pelo que se justifica a sua transcrição integral:
“Como já vimos, não parece haver obstáculo de ordem constitucional à direcção do inquérito pelo MP. (…)
Naturalmente que, praticados os actos necessários, compete também ao MP encerrar o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação (…)
A questão posta, ou seja, a da suspensão do processo pelo MP, findo o inquérito, pode, porém, cindir-se em duas: uma, a da admissibilidade da suspensão, em si mesma considerada; a outra, a da competência para ordenar a suspensão e a imposição das injunções e regras de conduta.
A admissibilidade da suspensão não levanta, em geral, qualquer obstáculo constitucional.
Já se não aceita, porém, a atribuição ao MP da competência para a suspensão do processo e imposição das injunções e regras de conduta previstas na lei, sem a intervenção de um juiz, naturalmente o juiz de instrução, e daí a inconstitucionalidade, nessa medida, dos n.ºs 1 e 2 do artigo 281.º, por violação dos artigos 206.º e 32.º, n.º 4, da CRP. (…)”
14. Para melhor percebermos os contornos da posição adoptada, precisamos de ter presente que ela se firmou do confronto de duas teses que ficaram vencidas: uma, pugnava pela inconstitucionalidade integral do artigo 281.º por considerar que a suspensão provisória do processo atribuía ao Ministério Público o exercício da função jurisdicional – “(…) ao suspender o processo, mediante a aplicação de ‘injunções’ ou ‘regras de conduta’ ao arguido, atribui-se ao Ministério Público uma função verdadeiramente jurisdicional, a qual conduz à aplicação de verdadeiras sanções, na base de um juízo sobre a responsabilidade criminal do arguido” [da declaração de voto do Conselheiro Vital Moreira, pronunciando-se no mesmo sentido os Conselheiros Mário Brito e Raul Mateus]; outra, oposta, assegurava que os artigos da Constituição invocados [32.º, n.º 4 e 206.º] não proíbem que seja o Ministério Público a tomar a decisão de suspender o processo – “Do que se trata é de uma decisão de não exercício da acção penal, e ela é tomada pelo respectivo titular (…) De facto, e desde logo, o que é verdadeiramente específico da função jurisdicional é cumprir-lhe dirimir conflitos, e, no caso, trata-se de uma forma consensual de decisão, destinada justamente a evitar a declaração do ‘conflito jurídico-penal’ ” [da declaração de voto do Conselheiro Messias Bento, também subscrita pelo Conselheiro Cardoso da Costa].
15. Desta análise resulta então que o Tribunal Constitucional, ao pronunciar-se pela inconstitucionalidade do artigo 281.º recusou a ideia de que a actuação do Ministério Público no quadro da decisão de suspensão provisória do processo correspondia a uma usurpação do exercício da função jurisdicional – senão teria tido vencimento a primeira das teses. E por outro lado, embora reconheça como conforme à Constituição que a direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, ainda assim recusou a ideia de que a decisão de suspensão provisória do processo tomada pelo Ministério Público se pudesse tornar efectiva sem a intervenção do “juiz de instrução” – senão teria tido vencimento a segunda tese.
16. Vejamos, então, com algum detalhe, em que consiste e o que caracteriza a suspensão provisória do processo.
- Suspensão provisória do processo
17. É uma forma de encerramento do inquérito, mais propriamente uma modalidade do arquivamento.
18. Findo o inquérito, o Ministério Público ou deduz acusação [artigo 283.º, do Código de Processo Penal] ou procede ao arquivamento [artigo 277.º, do Código de Processo Penal].
19. No caso de arquivamento, além da modalidade pura [arquivamento tout court] apoiada na falta de indícios da prática de um crime, da identidade do seu autor ou de condições legais de procedimento, há duas outras modalidades, estas apoiadas no reconhecimento dos indícios, do seu autor e em condições de procedimento: o Arquivamento em caso de dispensa da pena [artigo 280.º, do Código de Processo Penal] e a Suspensão provisória do processo [artigo 281.º, do Código de Processo Penal], modalidades em que a decisão do Ministério Público fica dependentes da concordância do juiz de instrução.
20. A suspensão provisória do processo traduz-se numa medida de diversão e de consenso na solução do conflito penal especialmente vocacionada para situações de pequena e média criminalidade. É um ténue afloramento do princípio da oportunidade, submetido a critérios legais e objectivos de funcionamento [oportunidade regulada?]. Perante indícios da prática de um crime punível e do seu autor, e demais requisitos estabelecidos pela Lei, o Ministério Público determina a suspensão provisória do processo por certo prazo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta. Uma vez observadas, segue-se o arquivamento do processo; se incumpridas ou se o arguido vier a cometer, durante o prazo de suspensão, crime da mesma natureza pelo qual venha a ser condenado, o processo prossegue [artigo 282.º, n.º 3 e 4, do Código de Processo Penal].
21. Como vemos, na suspensão provisória do processo o Ministério Público decide não exercer a acção penal. Estamos perante condições que determinam uma cessação do dever de acusar, ou seja, uma renúncia à pretensão punitiva do Estado pela não submissão do caso a julgamento: é uma espécie de transacção segundo a qual o arguido aceita determinadas medidas e, se respeitadas, o Ministério Público cumpre o compromisso de arquivar o processo [“justiça penal negociada”, como lhe chama Figueiredo Dias, in “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à comunidade: um equilíbrio difícil”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 2, pág. 204].
22. Encontra justificação em razões de dignificação e de funcionalidade do sistema de justiça penal para casos em que as exigências de prevenção não justificam os custos do prosseguimento formal típico do processo – reserva de intervenção mínima do direito penal, desobstrução da máquina judicial, promoção da economia e celeridade processuais, prossecução de objectivos do programa político-criminal, evitar a estigmatização e o efeito dissocializador relativamente a delinquentes ocasionais com prognóstico favorável, etc. [ver Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 67/2006, de 24 de Maio de 2006 (D.R. II série de 9 de Março de 2006)]
23. Por isso, a suspensão provisória do processo é mais do que um simples e imediato arquivamento: é um arquivamento contra injunções e regras de conduta [Manuel da Costa Andrade, in “Consenso e oportunidade – Reflexões a propósito da suspensão provisória do processo e do processo sumaríssimo”, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, p. 319], i.é., um arquivamento condicionado ao prévio cumprimento de injunções e regras de conduta.
24. As injunções e regras de conduta não são penas. Nem a suspensão provisória do processo é um despacho condenatório, ou sequer uma decisão assente num propósito de censura ético-jurídica.
25. O que se passa é que, perante indícios da prática do crime e observados os pressupostos legais estabelecidos pelo artigo 281.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público, em vez de acusar, propõe ao arguido o cumprimento de certas medidas como condição do arquivamento.
26. Obtida a concordância do arguido e do assistente, o processo é submetido à consideração do juiz de instrução para os fins que mais adiante procuraremos fixar.
- Ministério Público
27. É um órgão do poder judicial, dotado de autonomia, a quem cabe, além do mais “exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática” [artigo 219.º, n.º 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa e artigos 1.º e 3.º, alínea c), do Estatuto do Ministério Público (Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro)].
28. Toda a intervenção processual do Ministério Público obedece a critérios de legalidade e de estrita objectividade [artigo 53.º, n.º 1, do Código de Processo Penal], pela qual responde perante a sociedade [Figueiredo Dias, artigo citado, pág. 181 e ss.] – não perante um juiz [a magistratura do Ministério Público é paralela à judicial e dela independente].
29. No âmbito específico do processo penal compete-lhe dirigir o inquérito [artigos 53.º, n.º 2, alínea b), 263.º e 264.º, do Código de Processo Penal], o que pressupõe o poder de orientar a investigação [artigo 56.º, do Código de Processo Penal] e de decidir, a final, pelo arquivamento [nas suas diversas modalidades] ou pela acusação [artigos 277.º, 279.º, 280.º e 283.º, do Código de Processo Penal].
30. A decisão final do inquérito não prevê um controlo judicial. Tal só acontece vem a acontecer por discordância, a pedido, de forma motivada e delimitada [artigo 286.º, n.º 1: “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito…”; e artigo 287.º, ambos do Código de Processo Penal].
31. O princípio do acusatório pressupõe, além do mais, que as entidades que investigam sejam distintas das que julgam. Esta separação envolve a correspondente responsabilização de cada um dos órgãos pela fase processual que dirige.
- Juiz de instrução criminal
32. Na fase do inquérito, a intervenção do juiz de instrução só ocorre para assegurar a tutela dos direitos fundamentais do arguido.
33. Isso mesmo é o que resulta de uma consolidada jurisprudência do Tribunal Constitucional, consagrada em sucessivos e repetidos acórdãos:
“III - A intervenção do juiz só vale no âmbito do núcleo da garantia constitucional. Assim ocorre em toda a fase de inquérito ao Ministério Publico confiada pelo Código de Processo Penal actual, compreendendo o conjunto de diligencias que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles, descobrir e recolher provas em ordem a decisão sobre acusação (artigo 262º, n. 1), justificando-se a intervenção do juiz-garante sempre que afectado aquele núcleo, consoante o elenco de situações descritas nos artigos 268º e 269º” [acórdão de 31-1-1990 (Tavares da Costa), processo 90-0180, in http://www.dgsi.pt].
“(…) sendo as intervenções do juiz meramente circunstanciais, e sempre com a finalidade de acautelar a rigorosa observância das normas e procedimentos que possam contender com os direitos fundamentais dos cidadãos” – Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 583/2008, que cita o acórdão da Relação de Lisboa, processo n.º 10547/07.9 do TRL, Relator Almeida Cabral).
“(…) justificando-se a intervenção do juiz para salvaguardar a liberdade e a segurança dos cidadãos no decurso do processo-crime e para garantir que a prova canalizada para o processo foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais” [acórdão de 9-1-1987, processo 86-0302, in http://www.dgsi.pt/atco];
“(…) Força é que essa concordância [relativa à suspensão provisória do processo] resulte de uma vontade esclarecida e livre. Mas é sobretudo por isso, porque as medidas comportam o risco de contender com direitos, liberdades e garantias e para assegurar que, pelo conteúdo e pelo modo dos comportamentos a que o arguido se compromete, não é afectada a zona de indisponibilidade de direitos fundamentais, que se faz intervir o juiz das garantias. O juiz fiscalizará, com base na ordem jurídico-constitucional dos direitos fundamentais a adequação, necessidade e proporcionalidade da (auto)limitação, bem como a sua racionalidade” [acórdão n.º 144/2006, de 22-2-2006, in http://www.tribunalconstitucional.pt/, todos acedidos em Junho de 2009].
No mesmo sentido vão alguns acórdãos da Relação de Lisboa:
“I - A competência do Juiz de Instrução durante a fase de inquérito – presidida pelo Ministério Público – está reservada para actos que interferem com direitos fundamentais e outras matérias que a lei reserva ao juiz, obedecendo a um quadro de intervenção tipificada, em que o Juiz é completamente alheio à estratégia investigatória delineada pelo MP, não exercendo qualquer controlo sobre o exercício da acção penal. Este é o reflexo da estrutura acusatória do nosso sistema processual penal. II - Durante o Inquérito, o Juiz só pode realizar diligências probatórias relativamente a matérias em que seja admitida a intervenção ex officio (arts. 212° e 213°, do CPP), incidindo apenas sobre factos susceptíveis de alterar as medidas coactivas, de modo a obter os elementos julgados necessários para tomar a decisão, não podendo, como em última análise pretendia o recorrente, deferir a realização de diligências que nada têm que ver directamente com a tomada desta decisão, e que bem poderiam conduzir a uma investigação paralela ou ao arrastar da investigação” [acórdão de 17.10.2007 (Conceição Gonçalves), processo 6918/2007-3, in http://www.dgsi.pt]; e ainda este:
“I - Está excluída da esfera de atribuições do juiz, sempre que a instrução não for requerida, a apreciação dos indícios recolhidos no inquérito. II - Com efeito, não compete ao juiz a indicação e definição dos indícios verificados nem a designação de qual o crime pelo qual deverá ser exercida a acção penal, matéria da exclusiva competência do detentor da acção penal. III - Também se tem entendido uniformemente que só a omissão total de inquérito ou a omissão de diligências reputadas de obrigatórias se pode considerar susceptível de integrar omissão de diligências integradora da nulidade prevista no art.119º., al.d) do C.P.P. que não é confundível com a mera insuficiência de inquérito, nulidade sanável cuja apreciação pelo tribunal pressupõe a sua arguição tempestiva pelo interessado (art.120º., nº.2 al.d) do C.P.P.). IV - Deve, assim, proceder o recurso interposto pelo Ministério Público da decisão que, perante a acusação deduzida pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguês, declarou a nulidade do inquérito, decorrente da falta de promoção pelo crime de condução perigosa de veículo rodoviário. V - É que o Ministério Público, a quem compete a direcção do inquérito, realizou os actos que reputou essenciais para a descoberta dos factos imputados ao arguido e que, no seu critério, seriam susceptíveis de integrar o crime de condução em estado de embriaguez, não se vislumbrando que se impusesse a realização de outras diligências, nem que a factualidade apurada levasse necessariamente a configurar a possível incriminação de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art.291º. do Código Penal” [acórdão de 18.09.2007 (Filomena Clemente Lima), Processo 5984/07 5ª Secção, in http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=4204&codarea=57, ambos acedidos em Junho de 2009].
35. As funções jurisdicionais do juiz de instrução no inquérito prendem-se, portanto, com a prática ou a autorização de actos que se traduzam em ataques a direitos, liberdade e garantias das pessoas. Não lhe são [re]conhecidas competências para sindicar a actividade e a diligência do Ministério Público no inquérito, nem para ajuizar da decisão final do inquérito, a menos que tal lhe seja solicitado, no âmbito da instrução, mediante discordância motivada e balizada.
- Conclusão
36. Conjugando o quadro de competências definido, conclui-se que é ilegal toda e qualquer intromissão do juiz de instrução na decisão de arquivamento dos autos que não se inscreva na defesa de factores garantísticos. É uma intromissão ilegal na esfera de competências do órgão responsável pelo inquérito, desde logo porque não é requerida. Mas também é ilegal porque actua fora do seu próprio contexto de competências que é o núcleo das garantias constitucionais do arguido, surgindo, aqui, a reivindicar uma mais vincada pretensão punitiva do Estado [!], indiferente ao consenso gerado e à definição das responsabilidades atribuídas ao Ministério Público.
37. Tal como o juiz de instrução não aprecia criticamente os indícios do inquérito quando o Ministério Público decide arquivá-lo [estando apenas prevista a possibilidade de intervenção hierárquica do corpo do Ministério Público – artigo 278.º, do Código de Processo Penal]; tal como o juiz de julgamento, no momento em que recebe a acusação, não profere um juízo crítico sobre os indícios dos autos e a sua conformidade à acusação formulada [artigo 311.º, n.º 1 e 2, do Código de Processo Penal]; assim também o juiz de instrução não avalia os indícios do inquérito com vista a apurar a intensidade do grau de culpa e a conformidade das injunções e deveres de conduta determinadas pelo Ministério Público nos casos de suspensão provisória do processo —antes intervém para verificar se há questões que contendem com direitos fundamentais do arguido.
38. Assim, cabe-lhe:
● Verificar se os indícios recolhidos apontam para a existência de um crime e para a identificação do seu autor; e se são suficientes para poder levar o caso a julgamento;
● Verificar se a concordância do arguido e do assistente é livre e esclarecida;
● Confirmar a ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza e a ausência da aplicação anterior de s.p.p. por crime da mesma natureza;
●Certificar-se que não é caso de aplicação de medida de segurança de internamento;
● Verificar se as injunções e regras de conduta aplicadas ofendem a dignidade do arguido e se são desproporcionadas, revelando uma restrição excessiva e injustificada [seguindo de perto João Conde Correia, in “Concordância judicial à suspensão provisória do processo: equívocos que persistem”, Revista do Ministério Público, Ano 30º, Jan-Março 2009, n.º 117, pág. 43 a 83].
39. Essas são as funções que se harmonizam com o quadro específico [genético] de competências do juiz de instrução, ou juiz das liberdades [Raul Soares da Veiga, “O Juiz de instrução e a tutela de direitos Fundamentais”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, pág. 197]. E as que respeitam a competência material exclusiva do Ministério Público para dirigir, realizar e decidir o inquérito.
40. Daí que, a intervenção do juiz definida pelo despacho recorrido se revele incomportável. Como refere Souto Moura: “(…) a iniciativa de suspensão e correlativas injunções e regras de conduta cabe ao Mº Pº. Qualquer intervenção do juiz à revelia do Mº Pº para se pronunciar sobre a justiça do caso e antes mesmo do exercício da acção penal seria inadmissível” [“Inquérito e instrução”, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, 1988, pág. 115].
41. Também o Prof. Figueiredo Dias, referindo-se especificamente à suspensão provisória do processo, escreve no já artigo citado:
“a sua [do Ministério Público] decisão de promover ou não promover um processo não pode em caso algum (…) ser comandada pela sua discricionariedade livre (…); mas pode e deve ser comandada pela sua discricionariedade vinculada, isto é ainda, pela sua obediência à lei, aos juízos de valor legais e sobretudo aos programas político-criminais democraticamente definidos e aos quais o Ministério Público deve obediência estrita e pelos quais tem de prestar contas. (…) Uma legalidade que, deste modo, abarca a própria oportunidade discricionariamente vinculada, geradora de uma autonomia que não deve ser ensombrada ou, ainda menos, limitada por interferência de outros órgãos de administração da justiça penal.” [pág. 205, com sublinhados nossos].
42. Ao justificar a sua discordância com factores de avaliação do índice de culpa do agente e da insuficiência das medidas propostas, o despacho recorrido violou o princípio do acusatório [artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa] na medida em que, sendo obrigatoriamente distintas as entidades que acusam e as que julgam, não compete ao juiz de instrução, fora dos casos específicos da instrução, avaliar os critérios do Ministério Público que levaram ao despacho de encerramento do inquérito quando os autos revelem o cumprimento das formalidades estabelecidas e o respeito dos direitos fundamentais do arguido. Com isso, extravasou as suas competências, pelo que é nulo – artigo 119.º, alínea e), do Código de Processo Penal.
43. Em suma: o juiz de instrução não julga o inquérito. Porque a investigação está entregue ao Ministério Público e aos órgãos de polícia criminal que o coadjuvam, cabe ao juiz de instrução assegurar que a defesa beneficie das garantias constitucionais e infra-constitucionais estabelecidas. Tal é a razão de ser da sua intervenção no âmbito da suspensão provisória do processo: não exercer revista sobre a decisão do órgão acusador, mas garantir que o processo cumpre os pressupostos exigidos por lei e que as medidas propostas e aceites, em si, não contendem com direitos, liberdades e garantias do arguido. É essa a sua atribuição funcional – e a sua grandeza.
44. Naturalmente, com esta interpretação não formulamos opinião sobre o modelo político-criminal que nos governa. Apenas damos expressão àquela que nos parece ser a leitura integrada que respeita o quadro legal vigente.
A responsabilidade pelas custas
45. Com a procedência do recurso não há lugar a tributação.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, os juízes acordam em:
● Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, declarando nulo o despacho recorrido e determinando que o mesmo seja substituído por outro que cumpra a quadro legal de competência do juiz de instrução, ou seja, que aprecie as questões sublinhadas em § 38.
Porto, 9 de Setembro de 2009
Artur Manuel da Silva Oliveira
José Joaquim Aniceto Piedade