Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6586/11.7TBMTS-B.P1 |  |
DOCUMENTO PARTICULAR
TÍTULO EXECUTIVO
BENEFÍCIO DA EXCUSSÃO PRÉVIA
FIADOR NÃO COMERCIANTE
ARTº 405º, 702º DO CÓDIGO CIVIL
ARTº 101º E 362º DO CCOM
II – A disciplina do artigo 782º do Código Civil, que exclui da perda do benefício do prazo os co-obrigados do devedor e os terceiros garantes do crédito, tem natureza supletiva; e cede em face de convenção em contrário (artigo 405º, nº 1, do Código Civil);
III – Constituindo o contrato de abertura de crédito uma operação bancária, de natureza comercial (artigo 362º do Código Comercial), não goza aquele que se constituiu fiador da entidade creditada, ainda que não seja comerciante, do benefício da excussão prévia do património desta (artigo 101º do Código Comercial).
Processo nº 6586/11.7TBMTS-B.P1
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. Apelantes- B… e esposa
- C…, residentes na Rua … nº .., …, em Matosinhos;
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. Apelada- D…, SA, com sede na … nº .., em Lisboa.
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SUMÁRIO:I – O instrumento particular constitutivo de um contrato de abertura de crédito bancário, desde que contenha as assinaturas dos devedores e seja apoiado por prova complementar, emitida em conformidade com as cláusulas nele firmadas e ateste as quantias efectivamente disponibilizadas, constitui título executivo de natureza compósita ou complexa; e viabiliza ao creditante, no caso do seu incumprimento, a instauração imediata da acção executiva (artigo 46º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil);
II – A disciplina do artigo 782º do Código Civil, que exclui da perda do benefício do prazo os co-obrigados do devedor e os terceiros garantes do crédito, tem natureza supletiva; e cede em face de convenção em contrário (artigo 405º, nº 1, do Código Civil);
III – Constituindo o contrato de abertura de crédito uma operação bancária, de natureza comercial (artigo 362º do Código Comercial), não goza aquele que se constituiu fiador da entidade creditada, ainda que não seja comerciante, do benefício da excussão prévia do património desta (artigo 101º do Código Comercial).
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. A instância executiva.
1.1. A D…, SA suscitou em 6 de Outubro de 2011 acção executiva, além do mais, contra B… e esposa C…; alegando, em síntese, haver ajustado por escrito particular, de 12 de Janeiro de 1998, com E…, Ld.ª, como mutuária, e com os demais executados (garantes), como fiadores e dadores de penhor, um contrato de abertura de crédito em conta corrente, concedida à sociedade, até ao limite de 997.595,75 €, confessando-se a empresa devedora, e pelo prazo de um ano renovável; que à D… se permitia resolver o contrato e considerar vencida toda a dívida em caso de incumprimento da mutuária; que o extracto de conta do empréstimo valia como documento suficiente para prova da existência e liquidação do crédito; que para garantia do empréstimo referente ao contrato de abertura de crédito em conta corrente, além do mais, os executados B… e C… constituíram-se fiadores solidários e principais pagadores, responsabilizando-se solidariamente com a empresa pelo pagamento de tudo o que viesse a ser devido à exequente em consequência do contra-to até ao montante de 498.797,89 €, juros e despesas; que as quantias mutuadas foram efectivamente entregues à empresa, e os respectivos valores creditados na conta de depósitos à ordem associada ao contrato; que por escrito particular de 24 de Fevereiro de 2000 foi celebrada com os executados uma alteração consistente no aumento do prazo contratual para trinta meses automaticamente prorrogado; por fim, que os executados deixaram de cumprir as obrigações emergentes do contrato, estando em dívida o capital de 414.779,00 €, acrescendo-lhe comissões (6.240,27 €), conforme extracto de conta do empréstimo, juros convencionados e despesas; numa dívida completa que, à data da propositura da execução, ascendia a 457.217,84 € (v fls. 37 a 49).
A D… juntou o documento de contrato de abertura de crédito em conta corrente, com reconhecimento notarial das assinaturas dos executados (doc fls. 50 a 60); o documento da referida alteração (doc fls. 61 a 68); e um documento de nota de débito (doc fls. 69 a 70).
1.2. Os executados B… e C… opuseram-se à execução. Arguíram a inexistência de título executivo; que do contrato resultam eventuais obrigações futuras (movimentos em conta a crédito e débito); não gerando ele, por si só, alguma obrigação; não resulta a forma como a conta foi movimentada; não certifica a obrigação; para ser título executivo devia ser documento autêntico ou autenticado (artigo 50º do CPC). Arguíram a inexigibilidade da obrigação; a restituição do capital só era exigível no termo do prazo de duração do contrato, só atingível em 28 de Junho de 2012; e mesmo que a mutuária perdesse o benefício do prazo mantê-lo-iam os oponentes (artigo 782º do CC). Arguíram a inexistência de fiança, por preterição do regime das cláusulas gerais. E arguíram, por fim, gozarem do benefício da excussão prévia, a que não renunciaram (artigo 638º do CC). Concluíram pela extinção da execução.
1.3. A exequente D… contestou a oposição. Disse que o extracto de conta do empréstimo e documentos de débito atestam que o montante mutuado foi efectivamente disponibilizado à E…, Ld.ª e no quadro do contrato de abertura de crédito em conta corrente; sendo tal contrato de empréstimo e confissão de dívida título executivo; que, de resto, da cláusula 19ª resulta que o extracto da conta é documento suficiente de prova e existência e de liquidação do crédito que dela resultar; que a leitura dos documentos permite aferir os montantes em dívida; além de que, para dissipar dúvidas, junta agora os respectivos pedidos de movimentos da mutuária e os respectivos comprovativos (docs fls. 98 a 107). Ademais, que os oponentes renunciaram expressamente ao benefício do prazo na hipótese de incumprimento da mutuária; que o diploma das cláusulas gerais não é aplicável e, de todo o modo, inverosímil a sua preterição; por fim, a responsabilização solidária e a consequente exclusão da vantagem do benefício de excussão prévia (artigo 640º, alínea a), do CC). Improcedendo a oposição.
1.4. Os oponentes pronunciaram-se sobre os documentos juntos com a contestação; não demonstram a disponibilização dos montantes alegados à empresa; há valores não reflectidos nos documentos; seja como for, a abertura de crédito, porque geradora de obrigações futuras, para sustentar a execução, teria de ser lavrada em documento autêntico ou particular autenticado; o que não acontece; não havendo título executivo (artigo 50º do CPC).
1.5. Seguiu a instância declaratória de oposição à execução.
E foi produzido despacho saneador.
Neste decidiu-se (1.º) pela suficiência do título dado à execução, (2.º) pela desnecessidade de a abertura de crédito revestir forma de documento autêntico ou autenticado, (3.º) que o alegado incumprimento, não impugnado, gerou a faculdade de exigência imediata do pagamento de toda a dívida, embora não alcançado o termo que fôra previsto; (4.º) que os oponentes se constituíram principais pagadores, logo, com renúncia ao benefício da excussão; terminando a julgar improcedentes todos esses fundamentos, assim invocados, em obstáculo à acção executiva (v fls. 114 a 117).
E foi seleccionada matéria de facto (v fls. 117 a 120).[1]
2. A instância do recurso.
2.1. Os oponentes inconformaram-se; e interpuseram recurso.
As alegações, que formularam, rematam com as sínteses conclusivas:
a) O contrato de abertura de crédito não é título executivo suficiente, uma vez que prevê apenas a constituição de obrigações futuras;
b) Aquele contrato não constituiu as obrigações objecto da execução;
c) O conteúdo dos documentos juntos posteriormente pela recorrida foi impugnado pelos recorrentes;
d) A junção daqueles documentos não tem a virtualidade de, por si só, colmatar a falta de título, uma vez que esses documentos internos do banco nada provam e não foram aceites pelos executados;
e) O contrato em causa, que previa a constituição de obrigações futuras, para servir de base à execução deveria ter sido reduzido a documento autêntico ou autenticado, conforme preceitua o artigo 50º do CPC;
f) A não ser assim, não existe qualquer norma que acolha aquele documento como título executivo;
g) Consequentemente, há falta de título executivo;
h) Na data em que deu entrada a execução, estava a decorrer um período de duração do contrato que se iniciou no dia 28.12.2009 e só terminava no dia 28.6.2012;
i) A obrigação de restituir o capital alegadamente mutuado só se venceria em 28.6.2012;
j) Consequentemente, não era exigível à sociedade executada o cumpri-mento da obrigação de restituição antes da data de vencimento;
l) Mesmo que se entendesse que a sociedade executada tinha perdido o benefício do prazo em virtude do incumprimento, a perda desse benefício não era aplicável aos recorrentes;
m) Ou seja, os recorrentes, enquanto co-obrigados ou terceiros garantes, continuavam a beneficiar do prazo, por aplicação do artigo 782º do CC, uma vez que não renunciaram expressamente a esse benefício;
n) Por aplicação daquele preceito, a eventual dívida era inexigível aos recorrentes no momento da propositura da execução;
o) O facto de constar do contrato que os recorrentes se responsabilizam como principais pagadores não é por si só suficiente para afastar o benefício da excussão prévia;
p) Ou seja, para tal era necessário que o recorrentes tivessem renunciado ao benefício da excussão e se tivessem declarado principais pagadores;
q) Aliás, é isso que decorre da alínea a) do artigo 640º do CC.
Em suma; deve ser extinta a execução contra os recorrentes.
2.2. A exequente contra-alegou; e, em suma, concluiu:
a) Invocou que no exercício da sua actividade creditícia celebrou por escrito particular contrato de abertura de créditos em conta corrente, em que outorgaram, além do mais, os executados B... e mulher C...;
b) Que as quantias mutuadas foram efectivamente entregues à empresa mutuária, tendo os respectivos valores sido creditados na conta de depósitos à ordem associada ao contrato;
c) Ainda que os executados deixaram de cumprir as obrigações emergentes encontrando-se em divida as importâncias quantificadas na liquidação da obrigação expressa no requerimento executivo; ou seja, o global de 421.019,27 €, conforme extracto de conta do empréstimo;
d) Juntou aos autos, comprovativos dos movimentos de utilização de capital que suportam a disponibilização dos montantes reclamados na execução;
e) Todas as assinaturas constantes do documento que constitui o contrato foram reconhecidas presencialmente por notário, não tendo as partes impugnado o respectivo teor nem impugnado as assinaturas nele constantes;
f) Ainda que assim não fosse, não decorre do artigo 50º do CPC a obrigatoriedade de serem exarados ou autenticados por notário, os contratos em que se convencionem obrigações futuras, prevendo a mesma tão só especificidades na exequibilidade dos documentos autênticos ou autenticados em que se convencionem tais obrigações;
g) A apelada além do contrato de abertura de crédito em conta corrente, juntou aos autos os concretos movimentos bancários, a débito e a crédito, na conta da em-presa mutuária, documentando o capital utilizado, bem como o total de amortizações e os juros em dívida sobre o montante do capital; juntou ainda nota de débito quanto aos valores totais em referência nos extractos aludidos;
h) Pelo que se conclui que o contrato de abertura de crédito em conta corrente complementado com os extractos bancários de movimento do crédito concedido respeitam o disposto no citado artigo 50º, constituindo título executivo bastante;
i) Da leitura dos documentos juntos pode-se aferir a existência e os montantes em dívida, sendo que não foi invocada a falsidade dos extractos e pedidos de movimentação da conta e respectivos comprovativos dos movimentos juntos; que reflectem inequivocamente os montantes em dívida;
j) Documentos que suportam a disponibilização dos montantes reclamados na execução ao abrigo do contrato de abertura de credito em conta corrente; e nem a mera impugnação daqueles documentos pelos apelantes tem qualquer efeito jurídico já que eles nem negam que os montantes plasmados fossem disponibilizados à mutuária;
l) Os apelantes referem que a restituição do capital em dívida apenas lhe é exigível no termo do prazo de duração do contrato;
m) Mas carecem de razão quanto a tal matéria, porquanto, como resulta do artigo 405º do CC, dentro dos limites da lei, as partes têm faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos ou incluir nestes as cláusulas que lhe aprouver;
n) No caso, as partes, nomeadamente os apelantes, aceitaram (cláusula 18ª) que a apelada pudesse resolver o contrato ou considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento em caso de incumprimento de qualquer obrigação assumida pela mutuária;
o) Ficou assim acordado que a apelada poderia exigir o imediato pagamento da dívida no caso de incumprimento de qualquer obrigação assumida; donde, bastaria que a mutuária deixasse de cumprir o contrato para que a credora pudesse desde logo e sem outras formalidades exigir o imediato pagamento do que estivesse em dívida;
p) A apelada, no requerimento inicial, alegou o incumprimento; o que não foi impugnado; por isso, face ao incumprimento, era exigível o pagamento imediato;
q) Por fim, em matéria de benefício da excussão, também aos apelantes não assiste mérito, já que se constituiram e responsabilizaram solidariamente como fiadores e principais pagadores pelo pagamento de tudo o que viesse a ser devido à apelada em consequência do contrato e até ao montante de 498.797,89 €;
r) O benefício não pode ser invocado se o fiador lhe houver renunciado, em especial se tiver assumido a obrigação de principal pagador (artigo 640º, alínea a), do CC).
Em suma; a decisão recorrida merece ser confirmada.
2.3. Delimitação do objecto do recurso.
Em princípio, são os segmentos dispositivos, desfavoráveis ao recorrente, contidos na decisão, que delimitam o objecto do recurso; sendo neles que as conclusões da alegação podem, depois, melhor circunscrever as questões de que importe conhecer (artigo 684º, nº 2, final, e nº 3, do código de processo).
Na hipótese, são três os assuntos primordiais, assim circunscritos.
Em 1º; sobre se a apelada não dispõe de título executivo bastante.
Em 2º; sobre se aos apelantes assiste o benefício de um prazo.
Em 3º; sobre se aos apelantes assiste o benefício da excussão prévia.
II – Fundamentos
1. É, com toda a certeza, possível ter por assentes estes factos:
i. Em 12 de Janeiro de 1998 foi firmado um acordo escrito pela D... apelada, pela empresa E..., Ld.ª, esta como mutuária, e, além do mais, pelos apelantes marido e esposa, como garantes, fiadores e dadores de penhor, com assinaturas notarialmente reconhecidas, e onde foram ajustadas além do mais as cláusulas (doc fls. 50 a 60):
. A D... concede ao 1º contratante uma operação sob a forma de abertura de crédito em conta-corrente, de que o mesmo se confessa devedor;
. Em montante, até ao limite de 200.000.000$00;
. A conta-corrente será movimentada a débito e crédito em conta de depósitos à ordem constituída em nome do mutuário;
. A D... poderá resolver o contrato ou considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de qualquer obrigação as-sumida pela mutuária (cláus 18ª);
. Considera-se o extracto da conta-corrente documento suficiente de prova da existência e de liquidação do crédito que dela resultar, para fins de exigência e reclamação do crédito em qualquer processo (cláus 19ª);
. Os contratantes garantes responsabilizam-se solidariamente com a mutuária como seus fiadores e principais pagadores pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido à D... em consequência deste contrato, até ao montante de 100.000.000$00, juros e despesas; e dão o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias, que venham a ser convencionadas entre a D... e a 1ª contratante (cláus 22ª).
ii. Em 24 de Fevereiro de 2000 foram ajustadas, por escrito e pelos mesmos contraentes, alterações ao acordo precedente (doc fls. 61 a 68).
iii. A apelada D... emitiu extracto de conta-corrente referindo os seguintes movimentos, datas e montantes (doc fls. 107):
iv. E emitiu nota de débito referindo ser o valor de capital em dívida de 414.779,00 €, acrescido dos juros, de 28.1.2011 a 24.8.2011, de 28.162,65 € e das comissões de 6.240,27 € (doc fls. 69).
2. O mérito do recurso.
2.1. A (in)existência de título executivo.
A questão primordial suscitada é exactamente a de saber se a D… exequente desencadeou a acção executiva sem estar apetrechada do indispensável título executivo; já que ela o fez apresentando um instrumento escrito clausulando abertura de crédito em conta-corrente, contendo o reconhecimento notarial das assinaturas dos intervenientes (e designadamente das dos apelantes) e que apoiou em uma nota de débito, por si emitida, atestando um montante de dívida; apoio que ainda complementou, além do mais, com um extracto de conta-corrente.
Vejamos então. É abundantemente conhecido o carisma próprio do título executivo; em brevíssima síntese, do que se trata é de um documento investido de certas características, que permitem àquele que o possui desencadear imediatamente os procedimentos ajustados à realização efectiva de certo direito e sem a necessidade de, precedentemente, ter de obter a declaração judicial deste. O documento, para comportar uma tal qualidade, há-de assim ser de molde a indiciar, ele mesmo, que o direito existe e de quem é o seu titular, bem como daquele a quem onera o vínculo da respectiva satisfação. A sua função é a de sustentar a execução, circunscrevendo o fim e os limites dela (artigo 45º, nº 1, do Código de Processo Civil). Compreende-se, por isso, o envolvimento em certas garantias e na salvaguarda da respectiva genuinidade; de alguma maneira, o que se pretende é que, por via da sua qualificada compleição probatória, certo instrumento documental dê certezas mínimas, a segurança bastante, de que reflecte a realidade da ordem jurídica (atestando um direito substantivo que realmente existe) e a configuração concreta das esferas jurídicas subjectivas (que atinge).
É, claro está, a lei que define e determina as características necessárias para que certo documento possa comportar o estatuto de título executivo. E assim, a par daquele que retrata a certificação judicial do direito, elenca o artigo 46º, nº 1, do Código de Processo Civil,[2] como espécies de títulos executivos, além de outros, certos documentos elaborados ou autenticados por notário (alínea b)) e, mais importante, os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes (alínea c), início).
Complementarmente, à exequibilidade de documentos autênticos ou autenticados, em que se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras, também se refere o artigo 50º do código, precisamente para lhe conferir, dentro de certas condicionantes, essa natureza de título (imediatamente) exequível.
Naturalmente que o carisma qualificado do título lhe não dá autoridade de certezas absolutas; e daí que, suscitada a execução, ao executado se abra ainda a faculdade de poder discutir a respectiva genuinidade e correcção; e a qual, na hipótese de êxito, arrastará a respectiva extinção (artigos 814º, nº 1, alinea a), 816º e 817º, nº 4, do código de processo).
Dito isto; tem ou não, na hipótese, a exequente um título executivo?
Não se discute que o documento que alicerça a execução interposta é particular (artigo 363º, nº 1, final, e nº 2, final, do Código Civil); de igual modo que lhe falece a índole de autenticado (artigo 363º, nº 3). Neste assunto, importa lembrar que a autenticação, que se traduz na confirmação do documento perante o notário e nos termos prescritos pelas leis notariais (artigos 35º, nº 3, e 150º, nº 1, do Código do Notariado), tem o sentido de lhe conferir maior solenidade com um objectivo de conceder às partes uma maior prudência na respectiva outorga.
Daí que, no elenco das espécies dos títulos, ainda hoje, a lei não trate indistintamente aqueles documentos que, particulares, sejam ainda autenticados pelo notário, daqueles outros que, particulares também, contudo o não sejam; os primeiros assemelhados, para fins de exequibilidade, aos autênticos; intuindo-se que a lei infere destes uma maior garantia de genuinidade, uma compleição probatória que supera aquela que possa emergir dos particulares simples.
Dir-se-ia então ser a exequibilidade destes últimos mais limitada; o que, sendo verdade, conhece na evolução legislativa uma nota peculiar.
Vejamos. Até 1 de Janeiro de 1997 a exequibilidade dos escritos particulares era algo restrita, como resultava da articulação dos (então) artigos 46º, alínea c), e 51º, nº 1 e nº 2, do código de processo. A revisão processual, em vigor a partir daquela data, ampliou porém aquela exequibilidade. A intenção foi notoriamente a de flexibilizar o sistema; e de conceder a todo o instrumento particular, desde que assinado pelo devedor e importando a constituição ou reconhecimento de obrigação pecuniária determinada ou determinável por cálculo aritmético, o carisma de título executivo. Intenção que as subsequentes reformas, em 2003, em 2007 e em 2008, mantiveram e corroboraram.
Dito isto.
Concernentemente ao acordo de abertura de crédito firmado por instrumento particular, com reconhecimento notarial das assinaturas dos intervenientes, a exequibilidade (imediata) não se afigura intuitiva.
É que à situação de convenção de prestações futuras, a que se refere o precedentemente citado artigo 50º, anda correntemente aliado (como exemplo ilustrativo) precisamente o contrato de abertura de crédito; porém, essa norma apenas a visar literalmente a situação de documentos autênticos e autenticados.
Escrevem JOSÉ LEBRE DE FREITAS, JOÃO REDINHA e RUI PINTO:[3]
“No âmbito do artigo 50º cabe o contrato de abertura de crédito, tipificado, entre outras operações bancárias, no artigo 362º do Código Comercial. Através deste contrato, o banco obriga-se a disponibilizar ao cliente a utilização de determinada quantia em dinheiro durante certo período de tempo, obrigando-se este a, para além do pagamento das comissões e dos juros convencionados, reembolsar o banco na medida dos montantes de crédito efectivamente postos à sua disposição, que for solicitando. A obrigação de reembolso a cargo do creditado apenas surge, pois, na medida da disponibilização efectiva do crédito, pelo que, se o banco creditante quiser dar à execução essa obrigação, nela terá de provar, não só o contrato, mas também a prestação pela qual pôs o crédito à disposição do cliente.”
O contrato de abertura de crédito,[4] a respeito da sua formação, é visto por uns como estritamente consensual (artigo 219º do Código Civil), para lá dos usos que a prática bancária vem estabelecendo;[5] ao passo que, por outros, como formal, carente de redução a escrito (artigo único do Decreto-Lei nº 32.765, de 29 de Abril de 1943).[6] Mas, seja como for, pacífica é a inexigibilidade de essa forma se revestir de autenticidade ou, ao menos, de autenticação.
O artigo 50º do código também sofreu alguma evolução histórica. Na redacção precedente à da revisão de 1997, no segmento relativo à convenção de prestações futuras (que era, então, o seu nº 2), apenas mencionava as escrituras públicas; sendo já então defendido, para lá de outras controvérsias interpretativas que suscitava, impor-se-lhe uma interpretação extensiva, nele se devendo considerar previstos outros títulos negociais e, designadamente, o documento particular exequível de que constasse a obrigação.[7] Aquela revisão veio estender a letra do preceito ao documento exarado ou autenticado por notário (desde 2008 ainda por outras entidades ou profissionais com competência para tal); mas subsistindo o mencionado entendimento amplo nos termos do qual “a sua doutrina continua a dever ser estendida aos documentos particulares”.[8]
Percebe-se o porquê da extensão; mais ainda na actualidade, caracterizada a evolução por uma cada vez maior abrangência, e flexibilização, do elenco dos títulos executivos. Afinal, se no quadro legal em vigor, se puder reconhecer a exequibilidade a um documento particular (simples), nos termos do artigo 46º, nº 1, alínea c), do código, quer dizer, se ele puder atestar, com segurança semelhante aos demais instrumentos que aí se contêm, uma constituição ou recognição de obrigação pecuniária, ainda que para tal haja de convocar algum tipo de prova complementar, ainda assim, será razoável negar-lhe a compleição da exequibilidade? E isso quando, por exemplo, até o artigo 804º, nº 1, do código de processo, viabiliza (em geral) a exequibilidade a uma obrigação dependente de uma prestação por parte do credor, desde que este a prove documentalmente?
Afigura-se sensato, face a um documento particular com reconhecimento presencial das assinaturas, que se não discuta (artigo 375º, nº 1, do código civil), a titular uma abertura de crédito, apoiada depois por instrumento, elaborado de acordo com o convencionado naquele, a indicar os créditos efectivamente dados, que, ainda assim, se imponha ao credor o recurso necessário a uma preliminar acção declarativa destinada à recognição desses créditos?
Do nosso ponto de vista, é negativa a resposta.
A natureza indiciadora e impressiva do título executivo não tem de resultar de um atomístico e único documento; bem podendo acontecer que só uma ajustada combinação de instrumentos probatórios a permita evidenciar; hipótese que não é inaudita e se traduz no que pode designar-se por título compósito ou complexo.[9] Em suma; tudo a permitir formular duas inferências; de um lado, a de que, em matéria de documento particular simples é primordial para o escrutínio da sua exequibilidade o ajustamento à previsão normativa do artigo 46º, nº 1, alinea c); do outro, a de que a disposição normativa que se contém no artigo 50º se permite também ajustar àqueles outros documentos, em que se não detectam razões de substância para a sua exclusão; comportando aquela disposição, não tanto uma norma estrita e fechada, sem virtualidade expansiva, mas ao invés sendo ela indício de um princípio mais geral, capaz de atingir outro substrato não directamente visado na sua letra, mas para que a sua ratio decidendi também valha.
Concluímos, então, com a generalidade da jurisprudência, que no fundo reflecte uma sensibilidade aos motivos de direito substantivo que estão na base da tipificação (da escolha concreta) das espécies de títulos executivos,[10] que um contrato de abertura de crédito, exarado em documento particular, não autenticado, mas assinado pelo devedor, na medida em que apoiado por um outro instrumento documental (um extracto de conta, por exemplo), elaborado de acordo com as cláusulas do contrato, e que mostre (que indicie com suficiência bastante, que prove) terem sido disponibilizados os recursos pecuniários naquele previstos, constitui título executivo (compósito) bastante para poder sustentar uma acção executiva que o creditante proponha contra o devedor.
Ademais; nem a hipótese concreta, sensatamente induz outra opção.
Em Janeiro de 1998, os apelantes apuseram, pelo seu punho, as suas assinaturas no acordo escrito, onde constam as cláusulas da abertura de crédito em conta-corrente, e, impressivamente, aquela segundo a qual o extracto de conta-corrente (documento típico das instituições bancárias) constituía documento suficiente de prova da existência e de liquidação do crédito que dela resultar, para fins de exigência e reclamação do crédito em qualquer processo;[11] foi emitido e junto pela apelada o extracto de conta-corrente, com menção de movimentos referenciados a utilização de capital, em datas entre 28 de Janeiro de 1998 e 28 de Dezembro do mesmo ano, em montantes que, no total, são de 997.595, 77 €, precisamente o volume de limite previsto na abertura de conta; foi ainda emitida a nota de débito a indicar a dívida de capital, de 414.779,00 €, de juros (entre 28 de Janeiro de 2011 e 24 de Agosto de 2011), de 28.162,65 €, e de comissões, de 6.240,27 €. Que mais seria necessário para viabilizar a (imediata) instauração da acção executiva para cumprimento coercivo das obrigações?
Notemos bem; o que está em causa não é sequer, por ora, o ajustado dos valores em dívida, ou não; sendo essa matéria de livre disponibilidade dos apelantes querer, ou não, discutir no contexto declaratório da oposição.[12] Quer dizer, a infirmação ou a confirmação do (próprio) direito indiciado.
Em causa, e apenas, a existência de um pressuposto processual específico da acção executiva; isto é, de um requisito que viabiliza (“abre as portas”) à sua instauração e ao seu prosseguimento. E este último, cremo-lo bem, existe.
Consequentemente, a arrastar a improcedência do recurso, neste segmento.
Há, em suma, na hipótese, título executivo.
2.2. A subsistência do benefício de um prazo.
A argumentação dos apelantes, no tema seguinte que circunscrevem, é a de que a abertura de crédito durava até Junho de 2012 (a execução nasceu em Outubro de 2011), só vencendo a obrigação de restituir nessa data; acrescendo que, mesmo perdido pela mutuária o benefício do prazo, mantê-lo-iam os garantes no quadro normativo do artigo 782º do Código Civil.
Vejamos então. Logo no requerimento inicial executivo a apelada referira terem “os executados deixado de cumprir as obrigações emergentes do presente contrato”; apresentando depois a nota de débito, antes referida; para lá ainda do extracto de conta-corrente, este a permitir inferir os movimentos da conta bancária utilizada na operação, entre Janeiro de 1998 e Agosto de 2011.
Tenhamos presente a racionalidade dos mecanismos adjectivos; e a sua função em homenagem a fins de direito substantivo. Em processo executivo a exigência da alegação dos factos, no requerimento, não tem um alcance semelhante àquele que se lhe reconhece na comum acção declarativa (artigo 810º, nº 1, alínea e), do código). Pressente-se porquê; o título executivo pressagia o direito exequendo, indicia-o e sugere-o, num patamar qualificado de certeza (ainda assim relativa); digamos que a ilação natural é a de que o direito existe e com os contornos sugeridos, emergentes do título. Para o superar, e prejudicar, é sobre o demandado que carregam os principais encargos e exigências processuais; e assim é sobre ele que compete, no essencial, o ónus de alegar os factos consistentes reveladores de que o título não retrata a realidade jurídica que persiste, bem como de os provar (artigos 813º, nº 1, início, 816º e 817º, nº 4, do código); sendo a decisão da dúvida, em princípio, favorável ao exequente (que dispõe da indiciação do título executivo) (artigo 516º do código).
Tornemos à hipótese. Nesta, o título compósito reflecte um crédito pecuniário, com certa configuração, que a apelada sustenta na norma-quadro contida no instrumento escrito (consensualizado) da abertura de crédito, nos termos da qual o incumprimento da mutuária permitia o vencimento antecipado de toda a dívida;[13] e, ademais, em procedimento que foi incumpridor. Pois bem; afigura-se-nos que, se assim não foi, quer dizer, se o título reflecte os contornos do direito em desconformidade da realidade como ela exactamente subsiste na ordem jurídica e nas esferas jurídicas das partes, aos apelantes (ali executados) é que competia esclarecê-lo; não meramente mediante a suscitação de vagas e indefinidas dúvidas sobre o benefício do prazo; mas exactamente por via de uma articulação clara e consistente dos factos que evidenciassem a realidade das coisas que se propugnava; e, por essa via, facultando a compreensão de que, por falta de preterição alguma das convenções e acordos firmados, afinal, nenhuma razão subsistia capaz de gerar um direito creditício do tipo do indiciado no título executivo; e, aqui sim, se podendo revelar o bem fundado do pontual cumprimento da mutuária; e da consequente execução do contrato, em prejuízo do sugerido no título compósito e, muito em particular, nos segmentos de prova complementar consistentes no extracto de conta-corrente e na nota de débito. A mera referência aos prazos normais, inicialmente previstos para a execução contratual não é capaz de superar o que a força probatória daquele título permite inferir. Convém não esquecer que os apelantes é que assinaram a abertura de crédito, com as cláusulas concretas que contém; pelo que vinculados se mostram a ter de aceitar, ao menos por princípio, os procedimentos realizados pela apelada a coberto delas; e onde primordialmente se revela a prova complementar pelo ex-tracto de conta-corrente, como instrumento aceite para apoiar a concretização das disponibilidades concedidas no quadro da abertura de crédito. À semelhança de outras situações de superação de direitos evidenciados por títulos, julgamos que também na hipótese é o ónus de alegação e prova, a cargo de quem se demanda por se ter comprometido pela aposição da assinatura, que é decisivo.
Algo distinto se nos afigura o segundo trecho, invocado pelos apelantes, e relacionado agora com o regime do artigo 782º do Código Civil. Dizem eles dever beneficiar do prazo de execução normal por apenas serem co-obrigados da empresa mutuária. Vejamos. A disposição citada contextualiza-se em matéria do momento em que o devedor deve realizar a prestação a que está vinculado; e, em particular, na hipótese em que esse momento esteja convencionado entre ele e o seu credor; sendo nesse caso que o mesmo pode por alguma razão perder esse benefício, que em seu favor aliás se presume (artigo 779º). Se assim acontecer, e houver co-obrigados ou garantes, essa perca é estritamente pessoal do devedor e não se estende àqueles; é o que mostra o artigo 782º em causa.
Vale este regime, na hipótese, em benefício dos apelantes?
Dir-se-á que tudo depende das convenções que hajam sido firmadas no contrato em causa; já que, como vem sendo correntemente reconhecido, a disposição é supletiva e, por conseguinte, removível por convénio que as partes assumam (artigo 405º, nº 1);[14] e dessa maneira, se as cláusulas da abertura de crédito o evidenciarem, ter-se-á por excluída a perda do benefício do prazo; se nada se evidenciar, em princípio, o benefício será aplicável e aproveitará aos apelantes.
A cláusula primordial nesta matéria é aquela segundo a qual os garantes se responsabilizaram solidariamente com a mutuária, como seus fiadores e principais pagadores,[15] pelo pagamento de tudo quanto fosse devido à apelada em consequência do contrato de abertura de crédito, até certo montante; dando ainda o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que viessem a ser convencionadas entre a apelada e a empresa mutuária.[16]
Nas regras da interpretação das declarações negociais é corrente a referência ao critério da impressão do destinatário; nos termos do qual o sentido do declarado há-de ser, em princípio, aquele que um declaratário normal, colocado na situação do real, inferiria do comportamento do declarante; não valendo aquele sentido que não tenha o mínimo de correspondência no texto respectivo ainda que imperfeitamente expresso, na hipótese de instrumento escrito (artigos 236º, nº 1, e 238º, nº 1, do código civil).
Pois bem. Afigura-se-nos, no caso, e cremos até que emerge do próprio espírito e da economia da relação bancária e negocial firmada, que o sentido do clausulado foi o de uma adesão completa, de banda dos garantes, aos prazos a que estivesse adstrita a empresa mutuária, principal devedora dos mútuos. É o que nos parece decorrer, principalmente, do segundo trecho da cláusula; não podendo compreender-se, se não com base em certa artificialidade, que eles dessem o seu acordo a uma mutação de prazos consensual e convencionada entre creditante (a apelada) e creditada (a empresa), mas se pudessem já excluir se essa mutação fosse efeito de alguma patologia negocial, como a hipótese do incumprimento da segunda. É curioso, aliás, notar que nem sequer os apelantes invocam algum tipo de quebra de confiança ou de expectativa, porventura mesmo que jamais lhe fosse expectável serem confrontados com a reclamação fora de tempo de um crédito para o qual em nenhum momento tivessem sido alertados. Não o fazem; limitando-se quase tabelarmente a invocar o benefício estatuído no artigo 782º citado. E se, como dizem, a ele não renunciaram com completa expressividade, pelo menos, é uma renúncia (ou até melhor, uma adesão geral aos prazos que pudessem vir a vincular a empresa mutuária) que resulta do contexto negocial evidenciado nas cláusulas firmadas; sendo, aliás, certo que nem a expressividade completa é exigência de eficácia, neste assunto, da declaração negocial (artigo 217º do Código Civil).
Consequentemente, também aqui, a arrastar a improcedência da argumentação do recurso.
Reconhecendo-se, em suma, não assistir aos apelantes benefício de prazo algum, como reclamam.
2.3. A subsistência do benefício da excussão prévia.
O terceiro tema circunscrito pelos apelantes é, porventura, o de mais simples escrutínio; e resulta da afirmação do benefício da recusa de cumprimento enquanto a apelada não houver excutido da empresa mutuária todos os seus bens sem obter satisfação do crédito (artigo 638º, nº 1, do Código Civil).
Vejamos. O tribunal “a quo” rejeitou a argumentação com o fundamento em que os fiadores se constituíram principais pagadores; e, como tal, renunciaram ao aludido benefício, no quadro do artigo 640º, alínea a), do código.
E é verdade que assim foi; como resulta à evidência da cláusula convencionada nos termos da qual eles se responsabilizaram solidariamente, como fiadores e principais pagadores;[17] a esta luz não se percebendo como com êxito poder argumentar que subsista o benefício da excussão – a letra da lei civil é inequívoca nesta matéria (alínea a), final, do citado artigo 640º).
Mas ainda que assim não fôra; a evidência do infundado da pretensão sempre resultaria do que segue. O negócio bancário firmado constitui uma operação comercial, sendo uma das que o artigo 362º do Código Comercial expressamente enumera. Ora, a regra nas obrigações comerciais é exactamente a da solidariedade (artigo 100º do Código Comercial); referindo-se o artigo 101º deste código, expressamente, à solidariedade do fiador da obrigação comercial, nos seguintes termos:
«Todo o fiador da obrigação mercantil, ainda que não seja comerciante, será solidário com o respectivo afiançado.»
Sobre o assunto, anota ALMEIDA COSTA:[18]
«Conforme estatui o artigo 101º do Código Comercial, o benefício da excussão também não existe na fiança de obrigações mercantis, ainda que prestada por não comerciante. A razão de ser desta doutrina decorre das especiais características e exigências da actividade económica em causa.»
Em suma; é claro e evidente não gozarem os apelantes do benefício da excussão; julgando bem o tribunal “a quo” quando lhes recusou tal vantagem.
E com a consequência, também neste segmento, da improcedência do recurso de apelação.
2.4. Nos trechos autonomizados julgou, então, bem o despacho saneador interlocutório, que não pôs termo ao processo. Nenhuma das questões, argumentadas como geradoras da extinção da execução, merecendo ser acolhida.
Improcede, portanto, e no seu todo, o recurso de apelação.
3. É critério para atribuição do encargo das custas o da sucumbência e na respectiva proporção (artigo 446º, nºs 1 e 2, do código de processo). Na hipótese, o recurso de apelação é integralmente improcedente; o encargo das custas é, no total, vínculo dos apelantes que o interpuseram. A taxa de justiça é a re-ferida na tabela I-B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais (artigos 6º, nº 2, e 7º, nº 2, deste regulamento)
4. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – O instrumento particular constitutivo de um contrato de abertura de crédito bancário, desde que contenha as assinaturas dos devedores e seja apoiado por prova complementar, emitida em conformidade com as cláusulas nele firmadas e ateste as quantias efectivamente disponibilizadas, constitui título executivo de natureza compósita ou complexa; e viabiliza ao creditante, no caso do seu incumprimento, a instauração imediata da acção executiva (artigo 46º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil);
II – A disciplina do artigo 782º do Código Civil, que exclui da perda do benefício do prazo os co-obrigados do devedor e os terceiros garantes do crédito, tem natureza supletiva; e cede em face de convenção em contrário (artigo 405º, nº 1, do Código Civil);
III – Constituindo o contrato de abertura de crédito uma operação bancária, de natureza comercial (artigo 362º do Código Comercial), não goza aquele que se constituiu fiador da entidade creditada, ainda que não seja comerciante, do benefício da excussão prévia do património desta (artigo 101º do Código Comercial).
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente e em confirmar o despacho saneador interlocutório nos segmentos que, dele, foram impugnados.
As custas são, na íntegra, encargo dos apelantes; e a taxa de justiça a fixada na tabela I-B, anexa ao regulamento das custas.
Porto, 10 de Dezembro de 2012
Luís Filipe Brites Lameiras
Carlos Manuel Marques Querido
José Fonte Ramos
____________________
[1] Os dois quesitos elaborados na base instrutória referem-se unicamente ao assunto da inexistência da fiança, arguido na petição da oposição (e por isso alheio ao objecto do interlocutório recurso de apelação).
[2] Reportamo-nos à redacção do código dada pelo Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro, por ser a vigente à data da interposição da acção executiva.
[3] “Código de Processo Civil anotado”, volume 1º, 1999, página 102.
[4] A respeito deste contrato, habitualmente etiquetado como atípico, por carecer de regime legal próprio, embora nominado, por estar referido no artigo 362º do Código Comercial, mas ao mesmo tempo de contrato socialmente típico, por se encontrar sedimentado na prática comercial e bancária veja-se o estudo de Sofia Gouveia Pereira, “O Contrato de Abertura de Crédito Bancário”, 2000; e, ainda, Ricardo Benoliel de Carvalho, “Notas sobre a abertura de crédito bancário” na Revista Bancária nº 29 (Jul-Set 1972), páginas 25 a 57; José Engrácia Antunes, “Direito dos Contratos Comerciais”, 2009, páginas 501 a 503; António Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 4ª edição, páginas 639 a 643; e João Calvão da Silva, “Direito Bancário”, 2001, páginas 365 a 367.
[5] José Engrácia Antunes, obra citada, 2009, páginas 502 a 503.
[6] Sofia Gouveia Pereira, obra citada, página 67.
[7] José Lebre de Freitas, “A Acção Executiva (depois da reforma da reforma”)”, 5ª edição, página 55, nota (41).
[8] José Lebre de Freitas, obra citada, página 56, nota (43-A).
[9] A respeito de um título executivo complexo, corporizado em acervo documental complementar, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Maio de 2011, proc.º nº 5652/9.3TBBRG.P1.S1, em www.dgsi.pt.
[10] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 2001, proc.º nº 01A1113, e de 9 de Fevereiro de 2006, proc.º nº 06B152, e da Relação do Porto de 4 de Novembro de 2004, proc.º nº 0435156, e de 16 de Outubro de 2012, proc.º nº 1643/11.2TBPFR-A.P1, todos em www.dgsi.pt.
[11] É a cláusula 19ª.
[12] Sendo este, o da discussão dos contornos exactos do crédito, o enfoque em que se poderia reflectir uma consistente alegação dos apelantes de que as quantias reclamadas, atestadas na prova complementar, ou não foram disponibilizadas ou, tendo-o sido, haviam sido pagas, por exemplo. Mas sublinhamo-lo em termos de uma alegação consistente e assertiva, não em meros termos impugnativos como na hipótese tem lugar. É que, convém não esquecer, o campo é de oposição à execução; e nesta as regras do jogo fazem carregar primordialmente sobre os executados (aqui apelantes) os ónus de alegação e de prova dos factos com a virtualidade de obstaculizar o direito exequendo; sendo a eles que desaproveita a dúvida; co-mo aliás é jurisprudência corrente.
[13] É a cláusula 18ª.
[14] Acórdãos da Relação de Lisboa de 11 de Abril de 2002, proc.º nº 0023806, e da Relação de Coimbra de 3 de Julho de 2012, proc.º nº 1959/11.8T2OVR-A.C1, este relatado pelo 1º adjunto que assina este acórdão, e ambos em www.dgsi.pt.
[15] Foi nessa qualidade que os apelantes apuseram as assinaturas no instrumento documental (v fls. 58).
[16] É a cláusula 22ª.
[17] É a, já antes mencionada, cláusula 22ª.
[18] “Direito das Obrigações”, 5ª edição, página 753.