Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INÉRCIA DAS PARTES
CREDOR HIPOTECÁRIO
IMPULSO PROCESSUAL
Relatório
Foi proposta contra
B…………………… e C………………..
por
D…………………
execução ordinária para receber o crédito hipotecário de € 83.071,79 e juros, tendo tal execução corrido termos sob o nº ….../04.2TBMTS pelo …° Juízo Cível da Comarca de Matosinhos.
A execução foi sustada, porque se verificou que o imóvel hipotecado havia sido penhorado nos autos de execução que aos mesmos executados foram movidos pelos exequentes nos autos de execução que E……………… e outros haviam movido a F……………… e aos mesmos executados supra identificados sob o nº ……../02 no ….º Juízo Cível da comarca de Matosinhos.
Nestes autos, por ultimo referidos, foi no seu apenso de reclamação de créditos proferida decisão que transitou em julgado nos seguintes termos que passamos a indicar:
Por apenso à execução para pagamento de quantia certa movida contra F................... e mulher, G..................... e B.................. e marido, C..................., veio D........................... reclamar o seu crédito no valor de, 6 83.071,69 acrescido dos juros vencidos até 6/1/2006 no montante de £ 23.556,34 e dos vincendos, à taxa contratual de 7% ao ano, acrescido de 3% de juros de mora, desde a dedução da presente reclamação e até integral pagamento. O referido crédito goza da garantia de hipoteca registada a seu favor pela inscrição C-2, Ap. 114 de 210203 e foi objecto de execução no processo n°. .........../04 do ....°. Juízo Cível deste Tribunal, movida contra B..................... e marido, C......................., sustada nos termos do art°. 871 °. do C.P.C..
O referido crédito foi admitido liminarmente e não foi impugnado.
( ... )
Verificado o crédito, cumpre proceder à sua graduação com o crédito exequendo.
O bem penhorado é um imóvel, gozando o crédito exequendo da garantia real da penhora feita no processo principal que, nos termos do art. 822° do C.C. garante, salvo os casos especialmente previstos, a preferência relativamente a créditos que não tenham garantia real anterior. Por sua vez, o crédito reclamado goza da garantia real da hipoteca constituída a favor do credor reclamante, a qual lhe confere o direito de ser pago com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo - art. 686° n°1 do C.C., abrangendo os juros dos três últimos anos - art. 693° n°. 2 do C.C.
Assim, graduam-se os créditos da seguinte forma:
Do produto do bem imóvel penhorado pagar-se-á:
em primeiro lugar o crédito hipotecário do reclamante e relativo à hipoteca registada sob a inscrição C2; em segundo lugar o crédito exequendo….”
O agravante, na qualidade de credor reclamante e graduado em 1° lugar, requereu a venda do imóvel penhorado sobre o qual detém garantia hipotecária do seu crédito conforme requerimento formulado para os autos, a fls. 23 dos presentes sob a forma de certidão, tendo sofrido o despacho objecto do presente recurso nos seguintes termos:
“Indefere-se o requerido uma vez que o impulso processual incumbe ao exequente.”
Não se conformando com o mesmo veio o Reclamante interpor o presente recurso tendo para o efeito nas alegações oportunamente formuladas aduzido a seguinte matéria conclusiva que passamos a reproduzir:
1ª Verificando-se penhora registada após o registo de hipoteca mas anterior ao registo de penhora na execução hipotecaria, tendo sido sustada a execução e reclamados os créditos, tendo o crédito hipotecário sido graduado em 1º lugar por sentença transitada em julgado, goza o credor hipotecário de legitimidade para requerer a venda do imóvel penhorado que garante o crédito hipotecário graduado em 1º lugar.
2ª O artigo 55° nº 1 do Código de Processo Civil é inconstitucional, por violação do n° 2 do artigo 202° da Constituição, na interpretação do tribunal recorrido que nega ao credor hipotecário (exequente em execução sustada), graduado em 1° lugar, legitimidade para requerer a venda do imóvel penhorado e onerado com hipoteca, em ordem a obter em tempo útil a satisfação do seu prioritário crédito.
3ª O douto despacho recorrido violou, pois, por errada interpretação e aplicação o disposto nos artigos 2°, nº 2, 45°, 53°, 54°, 55° e 58° do Código de Processo Civil e 202º n° 2, da Constituição.
Termina pedindo que seja dado provimento ao agravo, revogando-se o douto despacho recorrido.
Não forma apresentadas contra alegações.
O Mmº Juiz do Tribunal a quo proferiu despacho tabelar de sustentação.
Mostram-se colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa apreciar e decidir.
THEMA DECIDENDUM
A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3 do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial com a redacção que lhe foi conferida anteriormente a 2003.
A questão que está subjacente na apreciação do presente recurso traduz-se em determinar da susceptibilidade do credor hipotecário reclamante, com execução suspensa nos termos do artigo 871º por anterioridade de registo de penhora sobre o mesmo bem imóvel, graduado em primeiro lugar por sentença transitada em julgado no apenso respectivo de graduação, poder ou não movimentar o mesmo processo executivo perante a inércia do exequente.
DOS FACTOS E DO DIREITO
A factualidade a considerar de relevância para a decisão é a que se mostra exarada supra no relatório devendo referir-se ainda que a presente execução foi instaurada no ano de 2002, consequentemente em momento temporal anterior à entrada em vigor das alterações da Lei processual que teve lugar com a redacção do Decreto-Lei 38/03 de 8 de Março.
A questão que se mostra suscitada traduz-se em saber se perante a execução instaurada que não tem prossecução processual pelo exequente, é possível ao credor hipotecário reclamante graduado em primeiro lugar, perante a inércia daquele exequente em fazer movimentar ou dar andamento à mesma, e por forma a poder dar pagamento ao seu crédito, face à sustação da execução a que houve lugar por virtude de anterioridade de registo de penhora sobre o mesmo bem nos termos do artigo 871º, em fazer prosseguir a execução.
Importa antes de mais dizer que conforme é entendimento doutrinal que o credor reclamante cujo crédito tenha sido admitido adquire a posição de parte na execução (cfr. artigo 866º nº 1) sendo-lhe reconhecidos os seguintes poderes e faculdades tais como (Cfr. artigos 866º nº 3, 875º nº 2, 886 al. a) nº 1, 887º nº 1, 894º nº 1, 895º, 904º al. a) 906º nº 1 e 920º nº 2 na redacção anterior do Código Processo Civil a 2003, como se disse aplicável aos autos, sendo ainda de referir que a falta de citação dos mesmos têm igual consequência e efeito que a falta de citação do réu, o que permite assim considerar partes no processo sendo mesmo a posição assumida por A. Castro in Acção Executiva Comum Singular e Especial, pág. 164 a de verdadeiro litisconsorte ainda que sucessivo, tal como ocorre com a posição processual do cônjuge do executado do lado passivo.
Lebre de Freitas in Acção Executiva todavia considera que sendo o âmbito de poderes limitado e taxativamente fixado aqueles que podem exercer no processo de execução e que não têm disponibilidade do seu objecto, não se constituem como partes principais, mas como partes acessórias, sendo necessariamente a posição processual de uma e outra distintas não se confundindo por força do regime instituído no artigo 337º, apenas admitindo tal equiparação no regime consignado no artigo 920º nº 2.
A convocação dos credores estabelecida na lei tem uma dupla função que visa:
a) evitar o pagamento pelo produto dos bens em que outros credores tenham garantia se possa vir a fazer em seu detrimento e de acordo com as suas preferências
b) assegurar igualmente a participação na escolha da forma de alienação e nas demais operações, para as quais lhes são expressamente garantidos os direitos supra enumerados.
Refere ainda o primeiro dos autores citados “ … Com uma posição que é nesse particular de co-exequentes ou de partes em litisconsórcio com o exequente.”
Todavia, em contrapartida, aos credores com tal garantia real apenas era dado prosseguir a execução para a venda dos bens a que respeitassem as suas garantias, quer no momento da venda, quer em via de realização da mesma, de resto estando a relação processual sempre na disponibilidade do exequente e do executado que a qualquer momento a podem fazer extinguir, salvo havendo já sentença de graduação e verificação dos créditos e estando estes vencidos, como é o caso, em que não obstante a sua extinção podem reabri-la nos termos do nº 2 do artigo 920º, requerendo o prosseguimento da mesma.
A situação que se nos depara para além da existência de um crédito com garantia hipotecária, para além do já referido importa uma outra consideração que é a aplicação do regime inerente ao artigo 871º nº1 que estatui:
“Pendendo mais de uma execução sobre os mesmos bens, sustar-se-à quanto a estes a execução em que a penhora tiver sido posterior, podendo o exequente reclamar o respectivo crédito no processo em que a penhora seja mais antiga; se a penhora estiver sujeita a registo, é por este que a sua antiguidade se determina.”
No seu nº2 prevê-se ainda que:
“…. a reclamação suspende os efeitos da graduação de créditos já fixada e, se for atendida, provocará nova sentença de graduação, na qual se inclua o crédito do reclamante” podendo conforme fixado no nº 3 na execução sustada, o exequente desistir da penhora relativa aos bens apreendidos no outro processo e nomear outros em sua substituição bem como no seu nº 4 a hipótese de a suspensão ser total, o que implica que as custas da execução sustada são graduadas a par do crédito que lhe deu origem, desde que o reclamante junte ao processo, até à liquidação final, certidão comprovativa do seu montante e de que a execução não prosseguiu noutros bens.
Discutiu-se nos tribunais, na vigência do regime anterior, se o art. 871º teria aplicação no caso de se encontrar suspensa, ou parada por inércia do exequente quando tivesse o respectivo ónus de impulso, a execução em que a penhora houvesse sido feita em primeiro lugar.
No sentido da não aplicação (não se pode sustar o que já está sustado), vejam-se, entre outros, os Acs. do STJ de 19/12/72, BMJ, 222, p. 360 (com a particularidade de a execução suspensa ser uma execução fiscal), e do TRP de 21/7/83, CJ, 1983, IV p. 231 (usando, entre outros, o argumento de que o segundo exequente se veria de outro modo impossibilitado de prosseguir com qualquer das execuções, por nem sequer ter na primeira a qualidade de credor reclamante).
No sentido da aplicação (a execução suspensa ou parada não está extinta), vejam-se, entre outros, os Acs. do STJ de 12/3/91, AJ 17, p. 21 (admitindo, porém, que o reclamante assumisse a posição de parte principal, prosseguindo com a execução sobre o bem penhorado), e do TRL de 2/4/96, BMJ, 456, p. 493.
Actualmente por força das alterações legislativas de 2003 o prejuízo resultante para o segundo exequente de ter de reclamar na execução suspensa ou parada atenuou-se com a nova norma do art. 847º nº3, prevendo-se especialmente a situação dos autos no seu nº 3, quando se refere se porventura decorrerem 3 meses sobre o inicio de actuação negligente do exequente em promover o prosseguimento da execução substituindo-se qualquer credor reclamante àquele, aplicando-se com as necessárias adaptações o nº 3 do artigo 920º
O mesmo sentido de protecção dos credores reclamantes se fixa no regime consignado no artigo 885º e seus nºs 1 a 4 considerando a partir da reclamação dos créditos o direito de os mesmos prosseguirem a execução para sua satisfação.
Mas dizíamos relativamente à situação do artigo 871º que estes credores com penhora sucessiva sobre os mesmos bens e apesar do silencio da lei processual no período de vigência a que se reporta a situação dos autos e independentemente, como no caso ser credor hipotecário, pois o que está em causa é a data do registo da respectiva penhora e sua prioridade, trata-se salvo melhor entendimento de uma posição processual diferente na medida em quer têm esses credores reclamantes de ser considerados como partes principais relativamente a esses bens no processo executivo.
Assim se têm de considerar na medida em que a sua posição processual é resultante da própria lei que em razão de uma situação de “litispendencia” como é apelidada ainda que não stricto sensu, por virtude da penhora incidir sobre o mesmo bem e com o mesmo sujeito passivo, e visando alcançar o mesmo objecto processual, e que a lei quer evitar nos respectivos efeitos de protecção e atentos os interesses em causa, os credores são forçados a exercer os seus direitos noutra execução aquela em que o bem se encontra com penhora registada ou não, em primeiro lugar mas efectivada com anterioridade.
É nela que necessariamente têm de dispor dos direitos que lhes caberia na execução, concretamente de promover o andamento do seu rito para serem pagos pelo seu crédito quando necessário, designadamente quer no caso de pagamento voluntário quer de desistência do próprio exequente declarada expressamente ou não como forma de extinção.
Na verdade não se permitir tal pratica, equiparada ou considerada como julgamos a sua posição processual à de parte principal, depois de admitida a reclamação do crédito por verificação dos aludidos pressupostos legais, designadamente daquela em que eram exequentes, seria defraudar a razão de economia processual impeditiva de exercício de direitos na mesma.[1]
Igualmente não permitir este entendimento que sufragamos seria necessariamente abrir a porta a eventuais possíveis conluios e defraudação de direitos relativamente aos credores nessas circunstancias impedidos de fazer valer o seu direito sobre determinado bem do executado, quiçá até o único, e ter de aguardar a acção do exequente que sabendo eventualmente ter que ceder na sua posição por considerado graduado em escala inferior não faz movimentar o processo no seu andamento normal.
Foi este propósito que se quis evitar com a redacção do citado artigo 847º conforme nos dá noticia Lebre de Freitas in ob. cit pág. 426 em comentário ao mesmo normativo Vol-III.
Assim e sem necessidade de outros considerandos porque igualmente não permitir o exercício de tal direito nas referidas condições seria uma violação do principio ínsito no artigo 2º nº 2 porque o contrario não resulta da lei se têm de revogar o despacho proferido.
DELIBERAÇÃO
Nestes termos em face do que vem se ser exposto concedendo provimento ao interposto recurso revogando o despacho proferido deverá o mesmo ser substituído por outro que na sequência do requerimento formulado pelo credor reclamante/agravante ordene a continuação e prosseguimento da acção executiva com os seus legais termos.
Sem custas.
Porto, 27 de Novembro de 2007
Augusto José B. Marques de Castilho
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
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[1] Neste sentido veja-se A. de Castro in ob.cit. pág 169