Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 22918/16.9T8PRT-F.P1 |  |
AMPLIAÇÃO DO PEDIDO
ABUSO DO DIREITO
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
II –A decisão a proferir no âmbito do processo especial de atribuição da casa de morada de família será, no caso da sua procedência, constitutiva do direito ao arrendamento por um dos ex-cônjuges.
III - A norma excecional prevista no artigo 1789º, número 1 que faz retroagir os efeitos patrimoniais do divórcio à data da proposição da ação não viu replicação no âmbito da atribuição do uso da casa de morada de família, cuja decisão não pode ver os seus efeitos operar “ex tunc”.
IV - No âmbito de um processo especial de atribuição da casa de morada de família não pode condenar-se um dos cônjuges no pagamento de uma indemnização por enriquecimento sem causa pelo uso que tem feito de tal imóvel desde a separação, nem tal pretensão pode ser considerada consequência ou desenvolvimento do pedido primitivo.
V – Para a decisão de atribuição da casa de morada da família, além dos fatores diretamente relacionados com as necessidades e possibilidades de cada um dos cônjuges outros há que podem contribuir, ainda que de forma acessória.
VI – O facto de um dos cônjuges dispor de uma habitação cedida gratuitamente por amigo ou familiar após a separação não assume valor de relevo na aferição da sua necessidade de uso da casa de morada de família, por se tratar de situação volúvel, que a todo o momento pode ser alterada.
VII - A limitação ao exercício de um direito prevista no artigo 334º do Código Civil exige que estejamos perante uma manifesta ultrapassagem dos limites “impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
VIII – Da opção de um dos cônjuges por ser ele a sair da casa comum aquando da separação e da sua inércia em requerer a atribuição da casa de morada de família durante alguns anos não decorre que seja abusivo o exercício do seu direito de deduzir tal pretensão, em função das suas necessidades e possibilidades atuais.
Relatora: Ana Olívia Loureiro
Primeira adjunta: Teresa Maria Sena Fonseca
Segunda adjunta: Anabela Morais
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. A 03-05-2019 AA propôs contra BB, por apenso ao processo especial de divórcio entre eles, pedido de atribuição da casa de morada de família, “(…) ao abrigo do disposto nos artigos 990.º n.º 4 do CPC e art.º 1793.º do CC”.
Em sustentação do seu pedido alegou estar divorciada do Requerido e serem ambos proprietários da casa que foi a morada da família de que diz que teve de sair, com os filhos, em novembro de 2016, por receio da agressividade daquele. Desde então, disse residir em casa dos seus pais, por mero favor, sem que ali tenha as necessárias condições, pois se trata de um apartamento de tipologia T2, sem aquecimento e sem estacionamento e localizado longe dos circuitos pessoais e profissionais da Requerente e dos filhos. Já o Requerido, alegou, permanece a residir sozinho em apartamento de tipologia T5, constituído por duas frações destinadas a habitação e ligadas entre si, duas destinadas a garagem e uma outra destinada a arrumos.
Descreveu a forma de aquisição dessas frações alegando que além de nela terem despendido o produto da venda da anterior casa de morada de família e o valor de empréstimo concedido pelos seus pais, ambos contraíram, ainda, créditos para aquisição de habitação junto de entidade bancária, de que ambos são codevedores, estando a Requerente obrigada ao pagamento de um mútuo de 74 000 € e o Requerido ao pagamento de outro, no valor de 100 000 €, obrigações estas assumidas por acordo entre eles no momento da aquisição.
Alegou que suporta sozinha as prestações mensais do crédito à habitação (relativo à aquisição de uma das duas frações habitacionais) a que se obrigou pagando ainda os seguros associados ao referido mútuo e o respetivo IMI, apesar de ser o Requerido o único a habitar tal fração. Defendeu que as duas frações que foram ligadas aquando da sua aquisição podem ser de novo separadas, assim permitindo que cada ex-cônjuge fique proprietário de uma delas.
Arguiu que os seus rendimentos mensais não lhe permitem arrendar ou adquirir outro imóvel e que o Requerido aufere rendimento muito superior ao seu.
Conclui pedindo que em face dos interesses dos filhos do casal, das condições de habitabilidade da casa de morada de família e das desiguais condições económicas de ambas as partes lhe seja atribuída a casa de morada de família “(…) nos termos e condições previstas nas disposições conjugadas dos artigos 990º nº4 do CPC e art.º 1793.º do CC".
2. Foi designada data para tentativa de conciliação que teve lugar, sem sucesso, em 13-06-2019 e na qual se ordenou a notificação do Requerido à luz do previsto nos artigos 990º e 293º do Código de Processo Civil.
3. O Requerido contestou impugnando parte dos factos alegados pela Requerente, enfatizando que foi a Requerente quem unilateralmente decidiu a separação do casal saindo com os filhos da casa de morada de família e manifestando não ter vontade de aí voltar a residir, tendo mesmo manifestado por escrito ao Requerido a aceitação de que o mesmo ali continuasse a residir continuando ela a pagar o mútuo a que se obrigara. Alegou que a Requerente não tem qualquer necessidade de habitar a casa de morada de família e que se encontrava ainda pendente a regulação das responsabilidades parentais dos filhos comuns, em que o Requerido pedia a residência alternada dos menores, estando já em prática um regime provisório pelo qual os mesmos passavam quase tanto tempo com o pai como com a mãe. Sublinhou que não habitava a casa de morada de família sem pagar qualquer contrapartida na medida em que continuou, com o acordo expresso da Requerente, a suportar todas as despesas com o mútuo que se obrigara a liquidar e os seguros e obrigações fiscais associadas ao imóvel adquirido por via desse mútuo (para aquisição de uma das frações das duas que constituem a habitação familiar). Pediu a suspensão da instância até à decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais e a improcedência do pedido de atribuição da casa de morada da família.
4. A Requerente opôs-se à requerida suspensão da instância por causa prejudicial.
5. Por despacho de 25-09-2010 foi indeferida a pretendida suspensão da instância e foram as partes notificadas para apresentação de meios de prova tidos por necessários bem como convidadas a limitarem os róis de testemunhas nos termos do artigo 294º, número 1 do Código de Processo Civil.
6. A 17-10-2019 o Requerente interpôs recurso da decisão que indeferiu a suspensão da instância, que foi admitido a 21-11-2019 para subir em separado, decisão que foi confirmada por acórdão de 20-02-2020, proferido no apenso H.
7. Foi designada data para produção de prova, adiada por força do estado de emergência ditado pela pandemia por Covid 19, tendo-se mais tarde realizado ao longo de duas sessões em que foi produzida a prova admitida e foi oficiosamente ordenada a avaliação pericial do imóvel que constitui a casa de morada de família bem como a possibilidade da mesma ser dividida em duas habitações.
8. Após pedidos de esclarecimento e reclamações dirigidas ao relatório pericial foi pedida e ordenada uma segunda perícia.
9. Após manifestação de vontade da Requerente nesse sentido, o Tribunal marcou tentativa de conciliação que se realizou e na qual as partes pediram suspensão da instância por vinte dias, com vista a alcançar acordo, pretensão que reiteraram de novo posteriormente, mas que se frustrou.
10. Foram as partes notificadas para apresentarem alegações escritas por despacho de 19-10-2022 após o que, de novo, foi a instância suspensa com vista a acordo, uma vez mais não alcançado.
11. Apenas a Requerente veio a apresentar as solicitadas alegações escritas, por requerimento de 07-02-2023, tendo arguido nelas, a dado altura, que “tanto queria que lhe fosse atribuída a casa de morada de família como que o requerido lhe pagasse uma “renda/compensação” pela casa que sempre veio a usufruir. Ali, depois de reiterar o alegado na petição inicial, pediu, em conclusão dessas alegações que “(…) deve o requerido BB ser condenado a pagar à requerida a importância mensal de pelo menos € 1 500.00 (1/ 2 do valor mensal) por cada um dos meses que ali viveu sozinho”.
12. Por despacho de 20-03-2023 foi decidido que a referida conclusão das alegações constituía ampliação do pedido, que se entendeu ser admissível, tendo-se facultado ao Requerido contraditório sobre o mesmo.
13.Respondeu este opondo-se a tal ampliação já que, defendeu, o pedido inicial do incidente era o de atribuição da casa de morada de família à Requerente de que o novo pedido não é consequência ou desenvolvimento. Impugnou os fundamentos alegados para o mesmo, defendendo que, a ser admitido, seria, de todo o modo, improcedente.
13. Em 17-05-2023 foi proferida decisão pela qual se atribuiu à Requerente o uso da casa de morada de família contra o pagamento de renda no valor mensal de 1000 € a pagar ao Requerido e foi este condenado a pagar àquela o valor de 1351,12 € por mês desde julho de 2019 e até ao trânsito da decisão.
II - O recurso
É desta decisão que recorre o Requerido, arguindo a inadmissibilidade da alteração do pedido feita pela Requerida, a nulidade da sentença por ter conhecido de questão que não lhe fora colocada e por ter ultrapassado os limites do pedido, erro de julgamento e pedindo, ainda, a alteração da matéria de facto provada e não provada e a consequente revogação da decisão.
Em sustentação dessas pretensões recursivas o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“1. Vai este recurso interposto, em simultâneo, do despacho proferido em 20 de Março de 2023 e da sentença proferida a 17 de Maio de 2023, ao abrigo do artigo 644.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, com impugnação da matéria de facto, também com fundamento na prova gravada).
2. Discorda o recorrente do decidido no despacho proferido em 20 de Março de 2023, que, entendendo que o expresso pela recorrida nas suas alegações finais configurava uma ampliação do pedido, admitiu esse pedido, ao abrigo do artigo 265.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
3. Tendo o pedido formulado pela ora recorrida na petição inicial sido, apenas e tão somente, que lhe fosse concedida “a atribuição da casa de morada de família (…), nos termos e condições previstas nas disposições conjugadas dos artigos 990º nº4 do CPC e art.º 1793.º do CC”, invocando para tanto, como causa de pedir, a sua alegada maior necessidade de que a casa lhe fosse atribuída e o interesse dos então filhos menores do dissolvido casal, o desenvolvimento ou consequência daquele pedido primitivo, deduzido na petição inicial, seria apenas o que pudesse estar relacionado com a peticionada atribuição da casa de morada de família e com os termos que lhe inerem, sujeitos às regras do arrendamento para habitação e, em específico, ao pagamento de uma renda ao requerido e, por conseguinte, uma eventual ampliação do pedido apenas seria admissível dentro destes limites (por exemplo, se, não tendo pedido a constituição de um arrendamento, viesse depois fazê-lo ou se viesse pedir alguma coisa relacionada com as condições desse arrendamento).
4. Em sentido oposto, o pedido de que o requerido fosse condenado a pagar uma compensação por cada mês que viveu na casa de morada de família não se traduz em qualquer desenvolvimento ou consequência daquele pedido primitivo formulado na petição inicial, desde logo porque em lado algum está previsto que, no âmbito do procedimento intentado ao abrigo dos artigos 990.º do Código de Processo Civil e 1793.º do Código Civil, a consequência ou desenvolvimento da atribuição a um dos cônjuges da casa de morada de família seja a condenação do outro no pagamento de uma compensação pelo facto de, até então, ter ali vivido.
5. Tal compensação não está pois, de todo e ainda que virtualmente, contida no pedido inicial nem minimamente relacionada com a causa de pedir que sustenta esse pedido – a necessidade da casa e o interesse dos filhos -, traduzindo-se, ao invés, num novo pedido, que se alicerça numa causa de pedir inexistente, posto que não alegada na petição inicial e fundamentada apenas num rol de extrapolações formuladas à laia de alegações finais, assente em factos indemonstrados e não alegados no momento próprio, relativamente aos quais o recorrente não pôde exercer o seu direito ao contraditório e sobre os quais não foi produzida prova, que alteram inadmissivelmente toda a estrutura da acção e o seu objecto, sendo tudo isso absolutamente descabido, extemporâneo e processualmente inadmissível.
6. Ao decidir como decidiu violou assim o Tribunal a quo, no despacho recorrido, por errada aplicação, o artigo 265.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, devendo por isso ser revogado.
7. Discorda também o recorrente do decidido na sentença sub judice, por entender que a mesma está, por um lado, eivada de nulidade e de erro na apreciação da prova e da matéria de facto, e, por outro, de uma incorrecta aplicação do direito aos factos demonstrados, posto que os mesmos impõem decisão diversa da proferida.
8. A sentença é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alíneas d) e e), do Código de Processo Civil, na parte em que, com fundamento nas regras do enriquecimento sem causa, condenou o recorrente a pagar à recorrida a quantia correspondente a metade do valor locativo mensal atribuído ao imóvel onde foi instalada a casa de morada da família, ou seja, € 1.351,12, vencidos desde o mês de julho de 2019 e até ao trânsito em julgado da decisão.
9. Nos processos de jurisdição voluntária, a prevalência da equidade sobre a legalidade estrita não vai ao ponto de possibilitar ao juiz ultrapassar normas imperativas e, por conseguinte, jurisdição voluntária não é jurisdição arbitrária, no sentido de permitir uma condenação que, como in casu, não se enquadra minimamente num pedido formulado, que não assenta numa causa de pedir – em concreto o enriquecimento sem causa - que tenha sido tempestivamente alegada nem em quaisquer factos que a integrem, relativamente aos quais a outra parte, no caso o recorrente, pudesse ter podido exercer devidamente o seu direito ao contraditório e a produzir sobre eles prova.
10. Em lugar algum da petição inicial alegou a recorrida qualquer factualidade que se traduzisse na invocação de um direito seu a ser compensada pela utilização que o recorrente vinha fazendo da casa de morada de família, nomeadamente com base nas regras do enriquecimento sem causa, que não invocou, assim como não alegou também quaisquer factos que pudessem ser subsumidos, em tese, a esse enriquecimento, nem muito menos peticionou, de forma válida e processualmente admissível, qualquer compensação por uma putativa privação do uso do imóvel, baseada naquelas regras do enriquecimento sem causa ou em quaisquer outras e, por conseguinte, a condenação do recorrente a pagar-lhe uma compensação devida pelo enriquecimento que, na tese expressa na sentença, obteve à custa dela, extravasa por completo o pedido formulado e o objecto do processo - que consiste em saber a qual dos ex-cônjuges deve ser atribuída a casa de morada de família e em que condições - e traduz-se na apreciação de uma questão que não foi suscitada na petição inicial nem validamente colocada à análise do Tribunal e à discussão na causa, violando assim também o direito do recorrente ao exercício do contraditório, imposto pelo artigo 3.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
11. Ao decidir como decidiu, condenando o recorrente a pagar à recorrida, a título de compensação, a quantia correspondente a metade do valor locativo mensal atribuído ao imóvel (ou seja, € 1.351,12, vencido desde o mês de Julho de 2019 até ao trânsito em julgado da decisão), conheceu o Tribunal de questão que não lhe foi validamente apresentada por qualquer uma das partes, ultrapassando os limites do pedido formulado, o que, nessa parte, inquina de nulidade a sentença, nulidade essa que deverá ser declarada, com a consequente revogação desse segmento decisório.
12. Discorda ainda o aqui recorrente do julgamento da matéria de facto realizado na sentença sub judice, que por isso irá impugnar, não só mas também com fundamento na prova gravada, por entender que existiu erro na sua apreciação, tendo sido julgados provados factos que não o deveriam ter sido, ou deveriam tê-lo sido de outra forma, a par de outros, que se impunha que tivessem sido considerados demostrados mas não o foram.
13. Enferma a fundamentação de facto da sentença, desde logo, de um manifesto lapso de escrita, que aliás resulta inequívoco da análise da demais matéria de facto julgada demonstrada e da aplicação do direito aos factos, ao fazer constar, na alínea c) dos factos provados, que o filho mais velho do dissolvido casal, CC, nasceu em .../.../2022, quando na verdade esse nascimento ocorreu em .../.../2002, tal como consta da respectiva certidão do assento de nascimento, junta no requerimento inicial dos autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais (cfr. apenso A), que impõe decisão diversa, devendo por isso aquela alínea dos factos provados ser devidamente corrigida em conformidade.
14. Para além disso, deve a alínea d) dos factos provados ser deles eliminada, indo também impugnada, pois dela consta que em relação à regulação do exercício das responsabilidades relativamente ao filho mais novo do dissolvido casal, DD, encontra-se em vigor o regime ali mencionado, o que não é verdade, nem o era à data em que foi proferida a sentença – 17 de Maio de 2023 -, pois, como se constata do confronto com a alínea c) dos factos provados e com a certidão de nascimento junta ao processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, que impõe decisão diversa da proferida, nessa data aquele filho havia já também completado 18 anos de idade, tendo, por conseguinte, atingido a maioridade e deixando por isso de existir também quanto a ele qualquer regime de regulação do exercício das responsabilidades, com respeito ao qual apenas subsiste, para além da maioridade, o contemplado relativamente à divisão das suas despesas, com saúde e educação, em partes iguais por ambos os pais, conforme acordo homologado em 18 de Outubro de 2021, mencionado na alínea q) dos factos provados.
15. Para além disso, e tendo por fundamento os acordos, exarados em acta, que constam do apenso de regulação do exercício das responsabilidades parentais, deu o Tribunal erradamente como assente, na alínea q), que, por acordo homologado no dia 18.10.2021 acordaram os progenitores que, a título de pensão de alimentos 60% de todas as despesas inerentes aos filhos seriam suportadas pelo pai e 40% pela mãe, excluindo-se a alimentação e vestuário, que cada um suportará, o que também não é verdade e é infirmado pela acta da audiência de julgamento de 18 de Outubro de 2021, que consta do sobredito apenso, onde a questão dos alimentos/divisão das despesas dos filhos foi resolvida definitivamente, tendo os progenitores chegado a acordo quanto à divisão das despesas de saúde e educação relativas aos filhos, não já em 60% para o pai e 40% para a mãe, como vinha sucedendo a título provisório, mas sim em partes iguais, acordo esse homologado na mesma data e que substituiu e fez caducar o regime provisório que relativamente a tal matéria havia sido fixado em 30 de Março de 2017, que previa que, a título de alimentos, o pai suportaria 60% das despesas inerentes aos filhos.
16. Pelo que, não correspondendo o que consta da alínea q) dos factos provados àquilo que efectivamente foi acordado e homologado em 18 de Outubro de 2021, deve tal alínea ser alterada e passar a ter a seguinte redacção: Por acordo homologado no dia 18.10.2021 acordaram os progenitores em repartir as despesas com saúde e educação relativas aos filhos, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sendo praticados.
17. Acresce que, sob pena de incorrer num erro de julgamento e na prolacção de uma decisão injusta – como veio a suceder -, não podia o Tribunal, por um lado, ater-se somente a declarações de IRS, juntas no apenso de regulação das responsabilidades parentais e desactualizadas, posto que respeitantes a rendimentos de trabalho dependente referentes ao ano de 2020, para aferir dos rendimentos das partes com influência na aferição da necessidade na atribuição da casa de morada de família e, por outro, desconsiderar outros elementos, mais actuais, ao seu dispor e que demonstram coisa diferente relativamente a esses rendimentos, sendo esse designadamente o caso da declaração da entidade patronal do recorrente, junta por ele também naquele apenso, a 12 de Outubro de 2021, na qual consta que no dia 30 de Setembro desse ano de 2021 ele tinha passado à situação de reforma ao abrigo do regime substitutivo de protecção social previsto no ACT do sector bancário, recebendo por isso, a partir de então, e tal como mencionado na mesma declaração, já não rendimentos advenientes do trabalho dependente, mas sim uma pensão de reforma no valor de € 3.315,00 mensais ilíquidos, a qual, deduzida dos descontos legais e contribuições obrigatórias, ascendia a € 2.216,81 líquidos.
18. Dessa declaração resulta que, relativamente a 2020, os rendimentos do recorrente sofreram uma considerável e enorme diminuição, tendo, entre o mais em linha de conta que, ao contrário do que sucedia quando ainda se encontrava ao serviço da sua entidade patronal – o Banco 1... -, na sua pensão de reforma deixou de ser considerada a parte variável que fazia parte do rendimento que auferia e declarava em sede de IRS enquanto trabalhador dependente, que acrescia ao salário base e que poderia receber em função dos objectivos alcançados, tal como foi explicado pela Directora de Recursos Humanos daquela Banco, testemunha EE, no depoimento prestado em 16 de Setembro de 2020 (cfr. passagem do minuto 00:02:26 a 00:07:20, da gravação 20200916115814_15450083_2871472).
19. Compulsada aquela declaração, que dá conta da passagem do recorrente à situação de reforma, com o que consta como tendo sido declarado pela recorrida no âmbito do Relatório Social, datado de 15 de Abril de 2021, que se encontra também junto aos autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais, aquela, nesse ano, auferiria o rendimento líquido mensal de € 2.846,09, superior ao da aludida pensão de reforma.
20. Impõe-se, pois, com fundamento na sobredita declaração da entidade patronal do recorrente e da supra referida passagem do depoimento da testemunha EE, seja aditado o seguinte à matéria de facto assente:
De acordo com a declaração emitida pela entidade patronal do requerido, por este junta aos autos, ele passou à situação de reforma em 30 de Setembro de 2021 e, a partir dessa data, passou a ter direito a uma pensão de reforma que à data ascendia ao valor ilíquido de € 3.315,00, pago 14 vezes por ano, sobre o qual incidem os descontos legalmente obrigatórios, correspondendo a € 2.216,81.
21. Por outro lado, sem que para tanto seja convocada qualquer razão ou fundamentação, na sentença sub judice foi completamente desconsiderada e julgada não provada a factualidade alegada pelo recorrente na contestação que apresentou em 27 de Junho de 2019, apesar da sua relevância para a decisão relativa à atribuição da casa de morada de família (e também, já agora, para a aferição da justeza da atribuição à recorrida de uma compensação pecuniária pelo facto de o recorrente ter continuado a viver nessa casa depois da separação), sendo esse o caso, designadamente, do por ele alegado nos artigos 38, 39, 44 e 93.
22. Considerando que, concretamente no que diz respeito à avaliação do critério da necessidade da casa, ou melhor, à premência dessa necessidade, deve o Tribunal ter em conta, não apenas os rendimentos e encargos dos cônjuges, mas também outras circunstâncias, como o facto de algum deles dispor de outra casa onde possa residir, não poderia ter sido desconsiderado e julgado indemonstrado, como foi, o que o recorrente, na contestação que apresentou, alegou quanto a não dispor de qualquer outra habitação alternativa à casa de morada de família, sequer de familiares, que residem todos afastados do Porto (cfr. artigos 44 e 93), tendo tal sido confirmado pelos seguintes depoimentos:
a) O do seu irmão, testemunha FF, que, no depoimento que prestou, declarou que o recorrente não tem outra casa para viver, nem família no Porto para casa de quem possa ir, já que nenhum familiar vive nesta cidade ou sequer na respectiva zona metropolitana, mais referindo que, com os rendimentos de que dispõe e as despesas que suporta, designadamente com os filhos, sequer tem condições financeiras para arrendar aqui uma outra casa (cfr. passagens do minuto 00:09:24 a 00:10:07 e do minuto 00:10:13 a 00:11:52, do depoimento prestado em 23 de Setembro de 2020, da gravação 20200923095522_15450083_2871472, com início às 9h50 e fim às 10h22).
b) O do filho mais velho do dissolvido casal formado pelo recorrente e pela recorrida, testemunha CC, que, mesmo depondo com parcialidade na defesa da posição da mãe, acabou por dizer que o pai não tinha mais nenhum outro sítio onde morar (cfr. passagem do minuto 00:16:44 a 00:17:02 do depoimento prestado pela referida testemunha a 16 de Setembro de 2020, da gravação 20200916104945_15450083_2871472).
23. Ao contrário do referido na sentença recorrida, a circunstância de a testemunha FF ter eventualmente evidenciado um sentimento de animosidade em relação à recorrida, sua ex-cunhada, não permite, por si só, que se desvalorize o seu depoimento, não só mas também no que à supra referida passagem diz respeito, posto que, além de ser compreensível que, tendo em conta o que também narrou quanto ao comportamento dela – designadamente no que concerne ao modo como, à socapa e com recurso a subterfúgios e à dissimulação, abandonou a casa de morada de família, levando consigo os filhos à revelia do pai -, possa dela não ter a melhor opinião, tal não basta para, por si só, afastar todo o seu depoimento.
24. Para além disso, o referido por aquela testemunha quanto à ausência de uma alternativa habitacional para o recorrente foi também confirmado pelo filho deste e da recorrida, testemunha CC, sob o qual não recaiu qualquer juízo de animosidade relativamente a ela, sua mãe, tendo, pelo contrário, o seu depoimento sido desconsiderado pelo Mtmo. Juiz devido à circunstância, apontada na motivação da sentença, de ter ele deposto de forma totalmente parcial e comprometida com uma indisfarçável opção que fez no sentido de sustentar a posição da progenitora.
25. Por conseguinte, tendo em conta a sua relevância para a boa decisão da causa, à matéria de facto assente deverá ser também aditada a seguinte factualidade, imposta pelas supra referidas passagens dos depoimento das sobreditas testemunhas, familiares do recorrente, que conhecem as suas circunstâncias de vida e que, em específico no que concerne às suas necessidades habitacionais, depuseram, de forma consentânea um com o outro, com conhecimento de causa e razão de ciência:
O recorrente não dispõe de qualquer outra habitação alternativa à casa de morada de família para onde possa ir viver, sequer de familiares, que residem todos afastados do Porto.
26. Por fim, no que à impugnação da matéria de facto concerne, tendo em linha de conta as várias soluções possíveis no que à tomada da decisão diz respeito e que, para além dos critérios expressamente mencionados na lei, da necessidade da casa e do interesse dos filhos, outros existem que, embora sejam considerados secundários, não deixam de ser também relevantes, nomeadamente quando se verifica a existência de uma situação de igualdade entre as partes no que respeita ao preenchimento dos critérios principais, também a factualidade referente àqueles critérios suplementares deverá, se provada, constar da matéria assente na sentença, sendo esse o caso da que diz respeito às concretas circunstâncias que presidem à ocupação da casa de morada de família por um dos cônjuges, com o qual está correlacionado o contexto que levou o outro a abandoná-la ou a dela sair, tendo, a esse propósito, sido também alegado pelo recorrente, na contestação que apresentou, que a recorrida, em Novembro de 2016, deixou voluntariamente de viver na casa de morada de família (o que, alias, foi assumido por ela na petição inicial); que o obrigou a alterar, para nome dele, os contratos de fornecimento de água, luz e gás dessa habitação, referentes aos dois imóveis que a compõem, impondo-lhe inclusivamente um prazo para o efeito, sob a ameaça de vir a cancelar tais contratos e, desse modo, deixá-lo sem esses serviços; que, quando saiu da casa de morada de família, a recorrida demonstrou não ter qualquer intenção de voltar a ali habitar.
27. Que a recorrida deixou de viver voluntariamente na casa de morada de família, em Novembro de 2016, e demonstrou não tencionar aí voltar a viver, pelo menos até à partilha, resulta assaz demonstrado pelos seguintes elementos probatórios:
f) A sentença de divórcio, proferida no processo principal e junta aos presentes autos no requerimento do recorrente de 24 de Outubro de 2019, na qual consta provado ter a recorrida abandonado a casa de morada de família, de onde saiu em 20 de Novembro de 2016, deixando desde então de residir com o recorrente;
g) Do email da recorrida datado de 20 de Novembro de 2016, cuja autoria e autenticidade não foi negada por ela, junto aos autos no requerimento do recorrente de 24 de Outubro de 2019 (cfr. documento 3), no qual aquela o informava de tinha saído nessa data da casa de morada de família e que passaria a residir com os filhos, por tempo indeterminado, na Rua ..., num dos apartamentos do edifício no qual os seus pais vivem no nº ...;
h) Do email da recorrida datado de 9 de Março de 2017, cuja autoria e autenticidade não foi também negada por ela, junto aos autos no requerimento do recorrente de 24 de Outubro de 2019 (cfr. documento 8), no qual aquela o instou a alterar a titularidade dos contratos de água, luz e gás respeitantes às fracções autónomas que compõem a casa de morada de família, dizendo que não fazia qualquer sentido que tais contratos estivessem em nome dela, visto que não vivia lá, e advertindo-o de que, se ele não procedesse a essa alteração o mais tardar até à sexta-feira da semana seguinte, ela própria procederia ao seu cancelamento;
i) Da carta, datada de 8 de Março de 2017, assinada pela recorrida, cuja autoria e autenticidade também não foi posta em causa por ela, junta aos autos no requerimento do recorrente de 11 de Março de 2020, na qual aquela autorizava a mudança dos contratos de fornecimento de água às fracções autónomas que compõem a casa de morada de família;
j) Dos depoimentos de praticamente todas as testemunhas, que confirmaram ter a recorrida saído voluntariamente da casa de morada de família, designadamente:
7. A testemunha GG, amiga da recorrida e arrolada por ela, que referiu ter a mesma saído da casa de morada de família devido a conflitos com o recorrente, que, chamada a concretizar, referiu traduzirem-se em coisas como ele convidar amigos para jantar em casa sem a avisar previamente (cfr. passagens do minuto 00:04:14 a 00:07:33 e 00:12:46 a 00:17:46 do depoimento prestado em 16 de Setembro de 2020);
8. A testemunha CC, filho das partes e arrolado pela recorrida, que declarou ter a mãe saído de casa devido ao clima bastante tenso que ali se vivia, sem que disso desse conhecimento prévio ao recorrente (cfr. passagens do minuto 00:02:32 a 00:03:19 e 00:20:11 a 00:20:48, do depoimento prestado em 16 de Setembro de 2020);
9. A testemunha HH, mãe da recorrida e arrolada por esta, que confirmou que foi a filha quem voluntariamente saiu de casa (cfr. passagem do minuto 00:08:45 a 00:13:43, do depoimento prestado em 16 de Setembro de 2020);
10. A testemunha FF, irmão do recorrente e por ele arrolado, que referiu ter a recorrida saído de casa com os filhos sem aviso prévio ao recorrente, que foi surpreendido com isso quando estava fora do país, em França, num curso profissional, altura em que informado por ela dessa saída de casa através de email (cfr. passagem do minuto 00:03:02 a 00:07:16, do depoimento prestado em 23 de Setembro de 2020);
11. A testemunha II, empregada doméstica do recorrente, que a arrolou, e que havia sido também empregada do casal durante 18 anos, a qual declarou que foi a recorrida quem saiu de casa, levando todos os seus bens pessoais, enquanto o recorrente estava ausente em Paris e que este não sabia de nada relativamente ao que estava a ser preparado (cfr. passagem do minuto 00:04:42 a 00:09:35, do depoimento prestado em 23 de Setembro de 2020);
12. A testemunha JJ, amigo do casal e arrolado pelo recorrente, que referiu ter a recorrida saído de casa porque não estava bem no casamento, saída essa que ocorreu quando o recorrente estava ausente em França, tendo ela aproveitado essa ausência para o fazer (cfr. passagem do minuto 00:17:33 a 00:18:55, do depoimento prestado em 23 de Setembro de 2020).
28. Face a isto, sendo tal relevante para o thema decidendum, deve, pelo menos, ser julgado provado, aditando-se à matéria de facto assente, a seguinte factualidade, imposta pelos sobreditos elementos de prova, documentais e testemunhais:
I. Em 20 de Novembro de 2016 a requerente saiu voluntariamente da casa de morada de família, com os filhos, do que apenas deu conhecimento ao requerido nessa data e através de email que lhe enviou na mesma data, no qual o informou também que passaria a residir com os filhos, por tempo indeterminado, na Rua ..., num dos apartamentos do edifício no qual os seus pais vivem.
II. Em 9 de Março de 2017 a requerente enviou um email ao requerido no qual o instou a alterar a titularidade dos contratos de água, luz e gás respeitantes às fracções autónomas que compõem a casa de morada de família, dizendo que não fazia qualquer sentido que tais contratos estivessem em nome dela, visto que não vivia lá, e advertindo-o de que, se ele não procedesse a essa alteração o mais tardar até à sexta-feira da semana seguinte, ela própria procederia ao seu cancelamento.
29. Tendo em linha de conta os factos julgados demonstrados, a decisão de atribuir a casa de morada de família à recorrida baseou-se numa apreciação errada acerca da sua necessidade de que essa casa lhe fosse atribuída, pois fundamentou-se somente nos rendimentos fiscalmente declarados com respeito ao ano de 2020 e desconsiderou, na aferição também daquela necessidade, outras circunstâncias que importa considerar para esse efeito, em específico o facto de ela dispor gratuitamente de uma outra casa, onde reside desde 2016, com condições para que nela possa continuar a residir, encontrando-se assim, em termos de habitação alternativa, numa condição mais favorável comparativamente ao que sucede com o recorrente, que faz com que devessem ser tidos também em conta outros factores, ligados nomeadamente às circunstâncias em que, após a separação de facto, a casa de morada de família passou a ser ocupada apenas pelo então marido (e pelos filhos, nos períodos em que com ele permaneciam e permanecem), como o facto de ter sido ela quem voluntariamente deixou de viver, desde 2016, no imóvel e de, com o concordância dela (numa primeira fase expressa – ao ponto de, já em 2017, ter querido que ele mudasse os contratos de água, luz e electricidade para seu nome – e depois tácita ou, pelo menos, sem oposição declarada) aquele ter continuado a ali habitar, com os filhos comuns, também desde 2016 e até ao presente.
30. Na aferição da necessidade da casa cumpre averiguar qual a situação patrimonial dos cônjuges, ou seja, quais os seus rendimentos, proventos e encargos, mas devem ser atendidos também, ainda na aferição dessa necessidade, outros factores relevantes, como o facto de um dos cônjuges ou ex-cônjuges dispor de uma casa onde possa residir e o outro não, interferindo depois, caso ambos se encontrem em igualdade relativamente à necessidade da casa, ou quando não se verifique uma assinalável disparidade a esse nível, outras circunstâncias, secundárias ou complementares, tais como a casa de morada de família ter passado a ser ocupada por um dos cônjuges após a separação e as concretas circunstâncias que envolveram essa ocupação.
31. Na situação concreta em presença, o Tribunal, considerando, e bem, não haver lugar para a intervenção do critério atinente ao interesse dos filhos – posto que ambos são já maiores de idade e, em qualquer caso, o regime de regulação que antes vigorava era um regime de residência alternada, em que estava previsto que o filho à data menor de idade passava períodos de tempo praticamente idênticos com ambos os pais – teve, no entanto, apenas em conta, na avaliação da necessidade de cada uma das partes de que lhe fosse atribuída a casa de morada de família, que os rendimentos da requerente eram inferiores aos do requerido, baseando-se para tanto, apenas, nos respectivos rendimentos brutos auferidos enquanto trabalhadores por conta de outrem em 2020, que constam das declarações fiscais de rendimentos apresentadas por eles e referentes a esse ano, o que se traduz num erro de julgamento, posto que, com base nessas declarações de IRS referentes a 2020, não podia ter-se concluído que os rendimentos da requerente são inferiores aos do requerido, já que tal, não sendo confirmado por qualquer outro elemento de prova, é, pelo contrário, infirmado pelo facto de, entretanto, o requerido ter passado à situação de reformado, passando a auferir, já em 2021 e a título de pensão de reforma, quantia inclusivamente inferior ao salário da requerente.
32. Para além disso, pelo Tribunal não foi tido também em conta que o recorrente, além de arcar com o pagamento de metade das despesas dos filhos e de suportar, a título de prestação com crédito à habitação contraído para aquisição da casa de morada de família, valor superior ao suportado pela recorrida (cfr. alíneas l) e m) dos factos provados), tem vindo a suportar também, para além do IMI relativo a uma das fracções que compõem essa casa e de todos os seus lugares de garagem e arrumos, a totalidade das prestações de condomínio referentes a ambas as fracções (cfr. documentos juntos com o requerimento do recorrente de 11 de Março de 2020) e, mais importante que isso, que não tem ele qualquer outra habitação para onde possa ir viver, ao contrário do que se verifica com a recorrida, que reside numa casa de tipologia T2 pertencente aos seus pais, que lha disponibilizam a título gratuito (cfr. alíneas e), h) e i) dos factos provados), casa essa situada no zona óptima da cidade do Porto, perto do seu local de trabalho, com fáceis acessos quer ao centro da cidade, quer a escolas e serviços (como, aliás, se assinala na sentença), e que dispõe de todas as condições de habitabilidade, incluindo aquecimento central e logradouro, tal como confirmado, ademais, pela mãe dela, testemunha HH, no depoimento que prestou e no qual declarou também que a filha vive ali, com os netos quando estes com ela se encontram, num T2 normal, que apenas não tem é comparação com a casa de morada de família (cfr. passagem do minuto 00:23:00 a 00:24:00, do depoimento prestado em 16 de Setembro de 2020), sendo tal corroborado ainda pelo depoimento da testemunha II, que referiu ter visitado aquela casa onde a recorrida vive desde Novembro de 2016 e que a mesma tem todas as condições de conforto e habitabilidade (cfr. passagem do minuto 00:10:20 a 00:11:00, do depoimento prestado em 23 de Setembro de 2020).
33. Ao passo que o recorrente tem absoluta necessidade de continuar a viver na casa de morada de família, já que não tem outra onde habitar, a recorrida não tem qualquer premência em fazê-lo, pois, ao contrário dele, dispõe de uma outra casa para residir, a título gratuito, sendo, pois, injusto e uma perfeita iniquidade que ele, a par de continuar compelido a pagar todos os encargos que já suporta com a casa de morada de família – prestação bancária, IMI e condomínio -, seja ainda obrigado a dali sair e suportar custos acrescidos com outra casa para habitar.
34. Tal iniquidade e injustiça ganha ainda maior alcance quando se constata que foi a recorrida quem, em Novembro de 2016 e sem aviso prévio ao recorrente, saiu voluntariamente e premeditadamente da casa de morada de família, levando consigo os filhos também à revelia dele, para se instalar, por tempo indeterminado, como então lhe comunicou, na casa, cedida para o efeito pelos pais, onde desde então passou a habitar, fazendo-lhe crer que, pelo menos até à partilha, não se opunha que ele ali vivesse, ao ponto de o obrigar a alterar para o nome dele os contadores de água, luz e gás, com o argumento de que não fazia qualquer sentido que os mesmos estivessem em nome dela, posto que ali já não vivia mais.
35. Extrai-se de toda a factualidade provada que, sobre não se poder concluir que a necessidade da recorrida em ver-lhe atribuída a casa de morada de família é premente e consideravelmente superior à do recorrente, é, ao invés, a necessidade dele superior à dela, pois o facto de ser obrigado a deixar de habitar na casa de morada de família colocá-lo-á numa situação gravosa de carência habitacional, muito pior do que aquela em que a recorrida se encontra pelo facto de não a habitar, já que ao contrário dela, não dispõe de outro local para residir e para ter onde viver terá de arrendar ou comprar uma outra casa, também ao contrário dela, que beneficia de habitação gratuita, situação que se mostra incomportável para ele, atentos os valores das rendas e de aquisição de imóveis na cidade do Porto (onde vivem os filhos, que residem também com ele) e os encargos que já tem de suportar com os imóveis que compõem a casa de morada de família, muito menos se, a acrescer a tudo isso, ainda tiver que pagar-lhe a compensação, de mais de € 60.000,00, a que foi condenado.
36. Ao contrário do decidido na sentença, dos dois ex-cônjuges aquele que tem maior e mais premente necessidade de habitar na casa de morada de família é o recorrente, não a recorrida, sendo essa, ademais, a situação mais justa face a outros critérios complementares, relacionados o facto de ter sido ela a abandonar essa casa e com as concretas circunstâncias inerentes à permanência ali do recorrente, de forma ininterrupta, desde Novembro de 2016, ou seja, há já quase 7 anos consecutivos.
37. Ao decidir de forma diversa, incorreu o Tribunal num erro de julgamento, pois fez uma incorrecta aplicação do direito aos factos demonstrados, com violação do disposto no artigo 1793.º, n.º 1, do Código Civil, devendo por isso ser a sentença revogada e substituída por decisão que julgue improcedente o pedido formulado pela recorrida, atribuindo-se a casa de morada de família ao recorrente, mediante o pagamento de uma contrapartida à recorrida de montante não superior àquele que a esta foi arbitrado.
38. Finalmente, é também ilegal, injusta e abusiva a condenação do recorrente a pagar à recorrida, com base nas regras do enriquecimento sem causa, valor correspondente ao somatório de metade do valor locativo pericialmente atribuído ao imóvel, por cada um dos meses que ali viveu sozinho desde Julho de 2019.
39. Nenhum dos requisitos cumulativos de que depende a aplicação do artigo 473.º do Código Civil se mostram aqui verificados, faltando desde logo os do enriquecimento patrimonial do recorrente à custa do empobrecimento da recorrida, já que a casa de morada de família continua a fazer parte do património comum a partilhar, não tendo ademais sido, de todo, demonstrado nem que a sua utilização tenha implicado uma diminuição do respectivo valor - continuando, inclusivamente, a ser ele a suportar a maior parte dos encargos que a oneram -, nem que, por força dessa utilização, tenha ele enriquecido e ela empobrecido, certo como é que foi ela quem voluntariamente aí deixou de habitar e que sequer qualquer gasto teve com a habitação onde passou a residir.
40. Para além disso, e ao contrário do decidido na sentença, a utilização da casa de morada de família exclusivamente pelo recorrente (e pelos filhos nos períodos em que com ele se encontram a residir) encontra-se perfeitamente legitimada por um direito dele a fazê-lo, que lhe assiste e do qual é titular, direito esse adveniente do facto de se tratar da casa de morada de família e, além disso, esta estar instalada em duas fracções autónomas que fazem parte do património comum, ainda por partilhar, do dissolvido casal, composto por ele e pela recorrida (cfr. alínea j) dos factos provados na sentença), concluindo-se, pois, da factualidade demonstrada que a ocupação que o recorrente tem vindo a fazer do imóvel é, sem margem para quaisquer dúvidas, perfeitamente lícita e justificada pelo facto de se tratar da casa de morada de família e, em acrescento, de um bem comum do casal, do qual ele continuou a fazer um uso conforme ao seu fim, que é o de habitação, sem que alguma vez tenha privado a recorrida de também a poder usar e habitar.
41. A circunstância de, em 2019, a recorrida ter passado a pretender que a casa de morada de família - da qual voluntariamente saiu em 2016, aceitando até, pelo menos numa primeira fase, que a mesma passasse a ser habitada exclusivamente pelo recorrente (e pelos filhos quando com este permaneciam) - lhe fosse atribuída, ao abrigo do artigo 1793.º do Código Civil, não transforma a ocupação que desse imóvel vinha sendo legitimamente feita pelo recorrente numa ocupação e utilização ilegítima ou injustificada, capaz de fundamentar a sua condenação no pagamento àquela de uma indemnização/compensação, baseada nas regras do enriquecimento sem causa ou em quaisquer outras.
42. Não se tratando, patentemente, de uma situação de ilicitude, posto que a permanência do recorrente na casa de morada de família foi sempre lícita e legítima, os mecanismos ao dispor da recorrida para fazer cessar essa realidade, pedindo que aquela casa lhe fosse atribuída ou, então, que fosse atribuída ao recorrente mediante o pagamento de uma renda, eram, e são, os previstos na lei para o efeito, seja requerendo que o destino da casa de morada de família fosse definido a título provisório, na pendência do processo de divórcio que perdurou de 2016 a 2018 - coisa que não fez -, seja requerendo que fosse decidida a sua atribuição a título definitivo, ao abrigo do artigo 990.º do Código de Processo Civil, como acabou por fazer em 2019, não tendo ela já, na ausência de causa ou decisão judicial transitada em julgado, que retirasse ao recorrente o exercício legítimo do seu direito a habitar na casa de morada de família ou que lha tivesse atribuído mediante o pagamento de uma renda, o direito a ser compensada ou restituída em algum valor por ele.
43. Falta, pois, desde logo, o primeiro dos requisitos que o artigo 473.º do Código Civil estabelece e que seria o de o recorrente habitar a casa de morada de família sem causa justificativa, que não resulta minimamente dos factos provados.
44. E faltam também os demais requisitos impostos por aquela norma, designadamente o enriquecimento do recorrente à custa do empobrecimento da recorrida, não tendo sido demonstrados, nem sequer alegados, quaisquer factos de onde tal se possa retirar.
45. Estando, de facto, apurado que, desde que a recorrida deixou de viver na casa de morada de família, é o recorrente quem nela exclusivamente habita, com os filhos quando estão com ele, não se apurou, nem tal foi sequer alegado, que ela estava impedida de usar e habitar o imóvel, mas apenas que nele continuou a residir quem nesse imóvel já residia e dele era também já proprietário (ainda que em comunhão conjugal), ou seja, o recorrente, para quem não adveio, pois, devido a esse facto, qualquer enriquecimento, tanto mais porque continuou a ser ele a pagar a maior parte dos encargos inerentes à propriedade e todos os respeitantes ao seu uso, sem que daí decorra também qualquer dano para a recorrida, que deixou de viver no imóvel por vontade própria.
46. Do facto de ter deixado de habitar na casa de morada de família não adveio também qualquer prejuízo patrimonial para a recorrida, pois, além de continuar a ser proprietária dos imóveis que a compõem, daí não lhe sobreveio qualquer custo acrescido com habitação, pois passou a viver gratuitamente numa casa cedida pelos pais e, mesmo que assim não fosse, foi ela quem voluntariamente assim o decidiu e executou, não lhe tendo tal sido imposto pelo recorrente que, de igual modo, não obteve qualquer enriquecimento resultante dessa circunstância.
47. Mesmo que, por hipótese meramente académica, se pudesse considerar assente ter o recorrente habitado a casa de morada de família ilegitimamente e que tal implicou um enriquecimento seu à custa do empobrecimento da recorrida, jamais se poderia extrair, como é também infundadamente feito na sentença sub judice, que esse enriquecimento e correlativo empobrecimento corresponderia ao somatório de metade do valor mensal locativo pericialmente atribuído ao imóvel por cada um dos meses que ali viveu sozinho, certo como é que no caso também não foi, nem podia ter sido, alegado e, por conseguinte, não ficou, nem podia ter ficado, demonstrado, que a recorrida pretendia arrendar o imóvel e que o recorrente não lho permitiu, ou tampouco que alguma vez lhe tenha exigido o pagamento de uma renda/compensação pela ocupação do imóvel, maxime correspondente ao seu valor locativo, ou sequer que esse valor locativo correspondesse, nos anos anteriores à realização da perícia, àquele a que se chegou nessa perícia, realizada em 2022, ou, muito menos, que a colocação do imóvel no mercado renderia os € 2.702,25 arbitrados nessa perícia.
48. Sem prejuízo do que acima se disse acerca da nulidade da sentença, que condenou o recorrente sem pedido formulado, sem causa de pedir que o alicerce e sem factos apurados que o sustente, violando também com isso o princípio basilar do contraditório, diga-se ainda, apenas para evidenciar à saciedade o quão errada é a decisão, que, a ser seguido o entendimento do Mtmo. Juiz de primeira instância, o imaginado direito da recorrida a ser compensada com base regras do enriquecimento sem causa sempre estaria há já muito prescrito, posto que se, seguindo a tese construída na sentença, a ocupação do imóvel pelo recorrente desde 2016 teve lugar sem que para tanto este tivesse título bastante, e se, como dito também na sentença, a recorrida entendia a permanência dele na casa de morada de família como algo de ilícito, tendo, pois, conhecimento dessa pretensa ilicitude e de quem era o seu autor, então sempre deveria ela ter reclamado judicialmente o putativo direito a ser restituída pelos prejuízos daí advenientes, ainda que a calcular na totalidade em liquidação de sentença, no prazo de três anos contados a partir de Novembro de 2016, coisa que a mesma não fez, nomeadamente na petição inicial desta acção que intentou em Maio de 2019, só lhe ocorrendo lembrar-se de o defender, de modo completamente anómalo mas que foi qualificado pelo Tribunal a quo como uma ampliação do pedido, nas alegações finais que produziu em 7 de Fevereiro de 2023, ou seja, passados quase 4 anos sobre o pedido que formulou na petição inicial e mais de 6 anos sobre aquela data a partir da qual se diz na sentença que o recorrente passou a ocupar ilicitamente a casa de morada de família.
49. Face ao exposto, não se verificando in casu qualquer enriquecimento sem causa do recorrente à custa da recorrida, nem tendo esta direito a obter dele qualquer compensação ou restituição, fez a sentença incorrecta interpretação dos artigos 990.º do Código de Processo Civil e 1793.º do Código Civil, bem como errada aplicação do artigo 473.º do Código Civil, devendo também por isso ser revogada.”
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A Requerida contra-alegou tendo defendido a confirmação da decisão recorrida na parte em que condena o Requerido a pagar-lhe um valor a título de indemnização por enriquecimento sem causa, porque entende ter direito a uma compensação pelo uso da casa de morada de família pelo Requerente até ao presente, direito que diz que está sustentado na causa de pedir da ação e porque, dada a natureza do processo, de jurisdição voluntária, podia o Tribunal condenar em objeto diverso do pedido.Defendeu ainda a confirmação da matéria de facto tida em conta pelo Tribunal recorrido bem como afirmou que mesmo sendo aquela alterada no sentido proposto pelo Recorrente a decisão de lhe atribuir o direito ao arrendamento da casa de morada de família devia manter-se.
III – Questões a resolver
Em face das conclusões do Recorrente nas suas alegações – que fixam o objeto do recurso nos termos do previsto nos artigos 635º, números 4 e 5 e 639º, números 1 e 2, do Código de Processo Civil -, são as seguintes as questões a resolver:
1. Aferir a admissibilidade da dedução do pedido de condenação do Recorrente no pagamento de compensação pelo uso que fez da casa de morada de família desde a separação, pedido que foi deduzido no final das alegações escritas apresentadas pela Recorrida após a produção de prova;
2. Caso se conclua pela negativa, apurar as consequências que dessa inadmissibilidade resultam quanto à decisão proferida sobre tal pedido;
3. Em caso de se concluir pela admissibilidade de dedução desse pedido aferir, perante a prova produzida e o contraditório a que o mesmo foi sujeito, se o tribunal Recorrido tinha fundamento para decretar a sua procedência;
4. Na apreciação do recurso da matéria de facto aferir se deve ser alterado o elenco dos factos provados e não provados nos termos peticionados nas conclusões 11 a 28;
5. Em face do elenco de factos apurados, verificar se deve ser mantida ou revogada a decisão recorrida quanto ao reconhecimento do direito de utilização da casa de morada de família pela Recorrida.
IV – Fundamentação
Foram os seguintes os factos tidos em conta pelo Tribunal recorrido para a decisão da causa:
“a) AA e BB contraíram casamento católico em 24 de abril de 1994, sem convenção antenupcial.
b) Por decisão proferida no dia 12.2.2018, transitada em julgado, foi decretado o divórcio entre aqueles.
c) Do casamento entre ambos nasceram dois filhos, em .../.../2022 CC e, em .../.../2005, DD;
d) Em relação à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativa ao DD, encontra-se em vigor o seguinte regime: «O jovem DD ficará com o progenitor quinzenalmente, desde 3.ª feira no final do horário lectivo e até 2ª feita de manhã, entregando-o o pai no colégio ou em casa quando não houver escola. A progenitora não se opõe a que o jovem DD possa estar com o progenitor nos moldes acabados de explicitar, sendo certo que o acréscimo do convívio acabado de acordar dependerá da concordância do jovem, devendo os progenitores respeitar a sua vontade. Os progenitores devem abster-se de, por qualquer forma, interferir, de modo injustificado e salvo situações urgentes, no convívio que decorre com o outro progenitor. O regime provisório de 10.9.2020 converte-se em definitivo, com as alterações acima discriminadas.»
e) Desde novembro de 2016 que o requerido reside na casa sita na Rua ... nº..., 5º Nascente e Centro, ... Porto, passando a requerente, desde então, a residir na Rua ..., ... Porto.
f) O imóvel situado na Rua ... nº..., 5º Nascente e Centro, ... Porto é um apartamento de tipologia T5, com área útil de 224 m2 e varanda de 10 m2, dispondo de dois lugares de garagem, com, áreas de 12 m2 e 14,5 m2 e um arrumo de 11 m2. Insere-se num prédio que se situa num condomínio fechado, com amplo espaço arborizado e ajardinado envolvente. Trata-se de uma construção de tipo moderno e de boa qualidade, em razoável estado de conservação, com 34 anos de idade e numa zona central da cidade do Porto, com acesso a todas as infraestruturas urbanísticas. Apresenta danos decorrentes de infiltrações da cobertura do edifício, com manchas de humidade na pintura dos tectos e paredes.
g) De acordo com o derradeiro relatório pericial junto aos autos, o apartamento dito em f) tem valor locativo mensal de 2522,25 euros, cada lugar de garagem o valor locativo mensal de 70 euros e os arrumos de 40 euros, sendo estas frações utilizadas apenas pelo requerido e pelos filhos CC e DD, quando lá se encontram.
h) A habitação da Rua ..., ... Porto pertence aos pais da requerente, sendo ao menos dois quartos, utilizada pela requerente e pelos filhos do casal quando lá se encontram.
i) A utilização levada a acabo pela requerente do espaço habitacional referido em h) é feita com autorização dos progenitores da requerente e sem entrega aos mesmos de qualquer contrapartida em dinheiro.
j) Em 29/11/2000 e 8/12/2000, Requerente e Requerido, adquiriram os seguintes imóveis: - Fração “V”, correspondente a uma habitação do tipo “T-dois”, com pátio, no 5º andar direito, nascente; - Fração “U”, correspondente a uma habitação do tipo “T-dois” no 5º andar esquerdo, nascente; - Fração “BK”, correspondente a um lugar de garagem com o nº …, situado na segunda cave; - Fração “BL”, correspondente a um lugar de garagem com o nº …, situado na segunda cave; - Fração “CA”, correspondente a uma arrecadação com o nº …, situada na 2ª cave.
k) Logo após a aquisição, as frações “V” e “U” (apartamentos T2) foram ligadas pela remoção da parede que separava as salas dos dois apartamentos e a cozinha da fração “V” convertida numa dependência onde foi montado escritório para utilização do casal e dos filhos.
l) A Requerente contraiu um Crédito de Habitação, de cerca de € 74.000 (setenta e quatro mil euros) junto da sua entidade empregadora (Banco 2...) e associado à fração “U”, em que Requerente e Requerido são codevedores, ficou estipulado que seria a Requerente a pagar sozinha aquele financiamento até efetivo e integral pagamento, o qual ascendia, à data da propositura deste incidente, a cerca de € 270,00 de prestação mensal.
m) O Requerido contraiu um Crédito de Habitação junto do Banco 1..., de cerca de € 100.000,00 (cem mil euros), associado à fração “V” e restantes supramencionadas, em que ambos são codevedores, mas tendo ficado acordado que tal pagamento seria pago pelo Requerido até efetivo e integral pagamento, correspondendo, à data da propositura do presente incidente, a uma prestação mensal de € 300,00.
n) De acordo com a derradeira declaração de rendimentos junta aos autos pela requerente, a mesma obteve rendimentos do trabalho dependente de 66.757,94 euros.
o) De acordo com a derradeira declaração de rendimentos junta aos autos pelo requerido, o mesmo obteve rendimentos do trabalho dependente de 123.995,35 euros.
p) Por acordo homologado no dia 24.5.2021, estabeleceu-se o seguinte regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais referente ao jovem DD: “ficará com o progenitor quinzenalmente, desde 3.ª feira no final do horário lectivo e até 2ª feita de manhã, entregando-o o pai no colégio ou em casa quando não houver escola. A progenitora não se opõe a que o jovem DD possa estar com o progenitor nos moldes acabados de explicitar, sendo certo que o acréscimo do convívio acabado de acordar dependerá da concordância do jovem, devendo os progenitores respeitar a sua vontade.”
q) Por acordo homologado no dia 18.10.2021 acordaram os progenitores em “Repartir as despesas com saúde e educação relativas aos filhos, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sendo praticados. A título de pensão de alimentos 60% de todas as despesas inerentes aos filhos e a mãe suportará 40% das mesmas, excluindo-se a alimentação e vestuário que cada um suportará.”.
r) O presente incidente foi instaurado pela requerente em 3.5.2019 tendo o requerido sido notificado para o contestar em 13.6.2019.
B) Factos não provados:
Com relevância para a decisão do presente incidente não se provaram quaisquer outros factos e, concretamente, não se provou que:
a) A habitação referida em II, A), h) não dispõe de aquecimento central e estacionamento.”.
*
1. Da admissibilidade do pedido de condenação do Recorrente no pagamento de compensação pelo uso da casa de morada de família.Como resulta do histórico dos autos sumariado no relatório supra, a dedução de tal pretensão ocorreu no final das alegações escritas apresentadas pela Recorrida após a produção de prova.
De facto, ao iniciar os presentes autos a Recorrida fê-lo pedindo que lhe fosse concedida “(…) a atribuição da casa de morada de família (…) nos termos e condições previstas nas disposições conjugadas dos artigos 990º, número 4 do CPC e artº 1793º do CC.”.
Ao contrário do que agora afirma nas suas contra-alegações de recurso a mesma em momento nenhum do requerimento inicial demonstra, nem por aproximação, qualquer vontade de ser compensada pelo uso que dessa habitação faz o Recorrente desde a separação. Para a procedência do seu pedido alegou que mora em casa sem as necessárias condições, emprestada temporariamente pelos seus pais que a querem agora arrendar, que continua a pagar a prestação de um dos mútuos contraídos pelo casal para aquisição das várias frações que constituem a habitação em causa, os seguros associados e o IMI relativo a uma dessas frações, sendo o Requerido o único a usufruir de toda a casa, que resultou da união de duas dessas frações (as destinadas à habitação). Alega, ainda, os seus rendimentos e os do Recorrente, que diz serem superiores, bem como a sua necessidade de ter condições para ter consigo os seus filhos, então menores.
Apenas após a produção de prova e em sede de alegações escritas que ambas as partes foram notificadas para apresentar, a Recorrida veio concluir, de forma inesperada, não pela procedência do pedido inicialmente feito – de atribuição da casa de morada de família -, mas pela condenação do Recorrente no pagamento de “importância mensal de pelo menos € 1.500.00 (1/2 do valor mensal) por cada um dos meses que ali viveu sozinho”.
O Tribunal recorrido interpretou esta conclusão como a expressão de uma vontade de ampliação do pedido.
O que não podemos sufragar. Em momento nenhum a Recorrida manifesta expressamente a vontade de ampliar o pedido. É absolutamente surpreendente, no contexto dos autos, a conclusão das alegações escritas em apreço e, a poder ver-se nela alguma pretensão expressa de modificação do pedido nunca, salvo o devido respeito, podia a mesma ser interpretada como de ampliação do pedido, mas, antes, de sua alteração, dado o facto de apenas ter sido requerida, a final, a descrita condenação do Requerido no pagamento de uma compensação pelo uso que tem vindo a fazer da casa de morada de família.
Acresce que se está, de facto, no âmbito de processo de jurisdição voluntária em que se permite a adoção pelo tribunal da solução “mais conveniente e oportuna” como prevê o artigo 987º do Código de Processo Civil, mas em que continua a existir um objeto do processo, sendo dentro dele que deve ser encontrada a referida solução.
Sobre o objeto do processo em sede de jurisdição voluntária António Fialho[1] identifica várias categorias de processos sendo de destacar que, quanto a todos, refere que o objeto do processo será um interesse ou um “feixe de interesses” concreto e determinado. Como não podia deixar de ser, aliás, dado que a admissibilidade de um processo em que se pudesse proferir qualquer decisão ainda que em nada relacionada com os interesses ou direitos que lhe serviram de causa é absolutamente vedada pelo disposto no artigo 2º número 2 do Código de Processo Civil que prevê que a todo o direito corresponde uma ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo.
Ora o objeto deste processo especial é este: a atribuição da casa de morada de família, nos termos do artigo 1793º, número 1 do Código Civil. Como claramente decorre do previsto no artigo 990º, número 1 do Código de Processo Civil que tem como epígrafe “Atribuição da casa de morada de família”, e que regula, em parte por remissão para o regime adjetivo do divórcio sem consentimento do outro cônjuge previsto no artigo 931º, números 1, 7 e 8 do Código de Processo Civil o presente processo de jurisdição voluntária.
Aplicam-se à tramitação dos processos de jurisdição voluntária as disposições dos artigos 292º a 295º do Código de Processo Civil por remissão do artigo 986º, número 1 do mesmo Diploma.
Ora, o artigo 295º prevê que produzida a prova, possa “cada um dos advogados fazer uma breve alegação oral”. Nos autos - por razões que não se antolham pois não ficaram a constar do despacho de 19-10-2022 -, foi ordenado que tais alegações fossem apresentadas por escrito.
A primeira questão que se deve colocar é a de saber se podia ter sido permitida a dedução de pedidos novos em sede de alegações (que deviam até ter sido produzidas oralmente).
Prevê o artigo 265º, número 2 do Código de Processo Civil que o autor pode ampliar o pedido até ao encerramento da discussão em primeira instância, se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. O encerramento da discussão em primeira instância terminaria exatamente com as breves alegações orais previstas no artigo 295º do Código Civil que foram transmutadas para alegações escritas. Pelo que estar-se-ia em tempo para uma ampliação do pedido desde que o mesmo fosse desenvolvimento ou consequência do primitivo. Não é.
O objeto do processo define-se pelo pedido e pela causa de pedir sendo as alterações ao mesmo reguladas pelos artigos 264º a 266º do Código de Processo Civil.
Tais normas são aplicáveis ao presente processo especial, de jurisdição voluntária, nos termos do artigo 549º, número 1 do Código de Processo Civil.
A definição do objeto da ação coube à Recorrida, na petição inicial com que deu início ao presente processo. O que a mesma ali pediu foi a atribuição da casa de morada de família alegando dela necessitar mais do que o Recorrente e ter menos capacidade financeira que este. Enquadrou juridicamente a sua pretensão nos artigos 990º do Código de Processo Civil e 1793º do Código Civil. Foi assim a Requerente a delimitar o objeto da ação, pela dedução de um concreto pedido e articulação da respetiva causa de pedir e pela escolha da correspondente ação (artigos 2º, número 2 e 3º do Código de Processo Civil).
E assim tinha que ser já que a presente ação está, como todas, submetida ao princípio do pedido nos termos do referido artigo 3º do Código de Processo Civil.
A liberdade decisória nesta ação, como em todas as de jurisdição voluntária, limita-se à possibilidade de o tribunal adotar a solução que julgue mais conveniente e oportuna dentro, obviamente, das providências que possa tomar no âmbito de um determinado processo. Ilustraremos com alguns exemplos o que pretendemos dizer: num processo de contribuição do cônjuge para as despesas domésticas, não pode o tribunal decidir a alteração da residência da família e num processo com vista à alteração da residência da família não pode fixar alimentos ao filho maior ou emancipado (artigos 989º, 991 e 992º do Código de Processo Civil). Da mesma forma não pode condenar-se um dos cônjuges no pagamento de uma indemnização por enriquecimento sem causa ao outro (pretensão que cura de interesses não tutelados por qualquer processo de jurisdição voluntária e que deve ser exercida em processo comum), no âmbito de um processo especial de atribuição da casa de morada de família.
O presente processo de jurisdição voluntária foi regulado especificamente para o exercício de um direito: o que está previsto no artigo 1793º do Código Civil onde se lê:
“1. Pode o tribunal dar de arrendamento a qualquer dos cônjuges, a seu pedido, a casa de morada da família, quer esta seja comum quer própria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal.
2. O arrendamento previsto no número anterior fica sujeito às regras do arrendamento para habitação, mas o tribunal pode definir as condições do contrato, ouvidos os cônjuges, e fazer caducar o arrendamento, a requerimento do senhorio, quando circunstâncias supervenientes o justifiquem.
3 - O regime fixado, quer por homologação do acordo dos cônjuges, quer por decisão do tribunal, pode ser alterado nos termos gerais da jurisdição voluntária.”
O artigo 990º do Código de Processo Civil constitui, assim, para o exercício do direito previsto no artigo 1723º do Código Civil a “ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo” (cfr. o já citado artigo 2º do Código de Processo Civil).
A pretensão que a Requerente expressou na conclusão das suas alegações consubstancia uma ampliação não admitida do pedido. A mesma sequer liquidou esse pedido, como podia e devia ter feito já que a sua pretensão abarcava prestações vencidas. Trata-se de um pedido de indemnização pelo uso da casa de morada de família pelo Recorrente desde a separação. Tal pretensão não é, de modo algum, o desenvolvimento do pedido primitivo de atribuição à Recorrida do uso da mesma casa.
O bem jurídico que se visa tutelar pelo processo de atribuição da casa de morada de família previsto no artigo 1793º do Código Civil é o da habitação familiar.
A família necessita de dispor de uma habitação, prevendo o artigo 65º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa que “Todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar”.
Foi com base na alegação das necessidades do seu agregado familiar e das diferentes possibilidades económicas da Requerente e do Requerido que aquela veio pedir que lhe fosse atribuído o uso da casa de morada de família. O que fez por recurso a um processo que visa tutelar esse uso e garantir a quem dela mais necessita o direito à habitação familiar.
Já a pretensão de compensação pelo uso pregresso da mesma casa tem natureza patrimonial e visa o ressarcimento da Requerente pela perda patrimonial que entende ter sofrido até ao momento, pelo facto de estar privada de usar tal casa apesar de continuar a pagar despesas a ela associadas.
É desde logo notório, assim, que o pedido formulado a que o Tribunal deu acolhimento como ampliação do primitivo em nada se relaciona com aquele.
O facto de ambas as pretensões terem por pressuposto a alegação de dois factos comuns - a de que apenas o Recorrente tem usado a casa estando a Recorrida dela privada e a de que esta continua a pagar o mútuo, os seguros associados e o IMI relativos a uma das frações que a constituem -, não é bastante para que se defenda que têm entre si uma relação consequencial.
Não era, pois, de admitir o referido pedido por não constituir o desenvolvimento do pedido primitivo, antes visando a tutela de interesse jurídico totalmente diferente do que se visa proteger pelo processo especial em apreço. A pretensão da Recorrida a que o Tribunal deu acolhimento como se tratasse de ampliação do pedido tem mero conteúdo patrimonial.
O que é manifesto desde logo quando se constata que a decisão recorrida lançou mão do instituto do enriquecimento sem causa para sustentar a condenação do Recorrente no pagamento de uma quantia mensal por cada mês de uso da casa de morada de família desde julho de 2019 e até trânsito da decisão. Não se liquidaram na decisão recorrida as prestações vencidas, como devia ter sido feito, mas somavam, na data da decisão, o valor de 63 502, 64 €.
Afirma-se na decisão recorrida, após extensa transcrição de Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, que a ocupação da casa de morada de família pelo Recorrente “(…) teve, assim, lugar sem qualquer título bastante para o efeito, o que faz com que a mesma tenha sido ilícita e, como tal, geradora de uma obrigação de compensar a requerente de tal privação” (do que desde logo deve discordar-se pois o Recorrente é, como a Recorrida, proprietário do imóvel em causa, que é bem comum do casal, pelo que nunca o uso do mesmo podia ser tido por ilícito)[2].
Segue-se, na decisão, o entendimento de que o Recorrente ficou ciente da pretensão da Recorrida aquando da citação para a ação, altura em que, se entendeu na decisão recorrida, se tornou sabedor do entendimento daquela, de que a ocupação do imóvel era ilícita.
Concluiu-se, em seguida, que dessa ilicitude decorre um dever de compensação da Recorrida pela referida ocupação, por via da aplicação do instituto do enriquecimento sem causa.
Tanto bastará convocar para que se perceba o total desvio entre o objeto da ação – configurado pelo pedido e causa de pedir e pelo concreto regime legal da mesma, que, de forma anunciada, visa regular a forma de exercício do direito previsto no artigo 1793º do Código Civil -, e a pretensão expressa no final das alegações escritas da Recorrida a que o Tribunal deu acolhimento.
Pretensão essa que, aliás, como bem defende o Recorrente, jamais podia ser decidida de forma incidental, como impôs a tramitação dos autos, pois se trata de um pedido a que o mesmo teria que poder ter-se oposto, por via de processo comum, com as acrescidas garantias de defesa que o mesmo oferece no cotejo com a tramitação dos incidentes da instância.
A pretensão de compensação a que o Tribunal deu acolhimento foi fixada com referência à data da notificação do Recorrente para contestar a mesma. De alguma forma parece resultar deste raciocínio que o Tribunal pretendeu que retroagisse algum efeito da procedência da presente ação à data da interpelação judicial do Requerido. Todavia, não só os efeitos da ação não podem ser os pretendidos (de compensação pelo uso pregresso), como já afirmado, como tampouco estamos no âmbito do exercício de um direito de crédito em que a interpelação ao cumprimento tenha por consequência o vencimento de qualquer obrigação que, assim, possa retroagir à data da citação do devedor.
Desde logo há que assinalar que se é o Recorrente e não a Recorrida a usar a casa de morada de família – bem comum -, até este momento tal decorreu de esta nunca antes ter pedido a sua atribuição, como agora veio fazer.
Acresce que decisão a proferir no âmbito do presente processo especial será, no caso da sua procedência, constitutiva do direito de um dos ex-cônjuge a habitar a casa de morada de família e não uma decisão de reconhecimento de uma obrigação.
Sobre a distinção, na estrutura das relações jurídicas entre direitos subjetivos propriamente e direitos potestativos, escreveu Mota Pinto[3]: “O direito subjectivo pode definir-se como o poder jurídico (reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa)de livremente exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão) ou de por um acto livre de vontade, só de per si ou integrado por um acto de uma autoridade pública, produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a outra pessoa (…)”. Aos direitos potestativos o referido Autor afirma que se contrapõe uma situação de sujeição, que descreve como “(…) a situação de necessidade em que se encontra o adversário de ver produzir-se forçosamente uma consequência na sua esfera jurídica por mero efeito do exercício do direito pelo seu titular. Em certas situações afecta-se, assim, a esfera jurídica de outrem sem consentimento deste, consentimento que normalmente seria exigido”.
A presente ação visa, como se disse, a tutela do direito à habitação familiar cujo conteúdo está definido no artigo 10 da Lei de Bases da Habitação[4]. Será a decisão a proferir neste processo especial que constituirá um direito, por via da alteração da situação de facto (e jurídica) pré-existente.
Não comporta, assim, esta ação qualquer possibilidade de extrair consequências meramente obrigacionais, como sejam as decorrentes da aplicação do instituto do enriquecimento sem causa.
A norma excecional prevista no artigo 1789º, número 1 que faz retroagir os efeitos patrimoniais do divórcio à data da proposição da ação não viu replicação no âmbito da atribuição do uso da casa de morada de família, que, como é facilmente compreensível, não pode ver os seus efeitos operar “ex tunc”. Poderia ter sido prevista pelo legislador uma tutela retroativa do direito ao arrendamento da casa de morada de família pelo estabelecimento de um dever de pagamento de renda desde o momento da entrada da ação em juízo, como contrapartida financeira do direito ao seu uso, pois este, naturalmente, não pode retroagir. Tal não foi, contudo, previsto. Essa opção do legislador decorreu da manifesta natureza não patrimonial do direito potestativo ao uso da casa de morada de família. O direito ao uso da mesma é uma subespécie do direito geral à habitação, e não se confunde com o direito real de propriedade sobre o referido imóvel (seja ele comum ou próprio de um dos cônjuges) ou com o direito ao seu arrendamento (quando se trate de imóvel arrendado). Pelo que não tem aqui aplicação o previsto no artigo 1789º do Código Civil.
Assim, é de concluir que é inadmissível a dedução do pedido de condenação do Requerido em pagamento de compensação pelo uso da casa de morada de família no âmbito do processo especial de atribuição da mesma, não constituindo, ademais, tal pedido consequência ou desenvolvimento do pedido primitivo.
Pelo que, em consequência, se deve revogar a decisão que admitiu tal ampliação do pedido bem como a que a julgou procedente.
No conhecimento das questões a tratar, que foram acima enumeradas nas alíneas 1 e 2, conclui-se, assim, que procede nesta parte o recurso (conclusões 1 a 11), revogando-se a decisão recorrida na parte em que admite como ampliação do pedido a pretensão formulada pela Recorrida nas suas alegações escritas de 07-02-2023, com a consequente revogação, por igual, da decisão proferida sobre tal pedido.
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2 - Ficando prejudicada a terceira das questões do mesmo elenco, cabe aferir do bom fundamento do recurso da matéria de facto.Seguiremos, para tanto, a ordem das conclusões de recurso.
a) Começa o Recorrente por alertar para o que apelida de lapso de escrita da sentença recorrida quando, na alínea c) dos factos provados, se exara que o filho mais velho do dissolvido casal, CC, nasceu em .../.../2022, quando na verdade esse nascimento ocorreu em .../.../2002.
Independentemente de se ter tratado de mero lapso de escrita, o que se admite, mas irreleva neste contexto, procederá a pretensão da sua alteração.
Tal data de nascimento está certificada no apenso A dos presentes autos como documento número 2 da petição inicial, que constitui certidão de registo civil que não foi impugnada pelo que nos termos do previsto nos artigos 3º, número 1 e 4 do Código do Registo Civil e 371º, número 1 do Código Civil se deve dar como provado que o referido filho de Recorrente e Recorrida nasceu em .../.../2002.
Como tal, deve ser alterada a alínea c) dos factos provados que passará a ter a seguinte redação:
Do casamento entre ambos nasceram dois filhos, em .../.../2002 CC e, em .../.../2005, DD.
b) Segue-se a censura do Recorrente à alínea d) dos factos provados por dela constar que em relação à regulação do exercício das responsabilidades relativamente ao filho mais novo do dissolvido casal, DD, se encontrava em vigor regime ali mencionado, quando, à data da sentença o mesmo já atingira a maioridade.
Uma vez mais resulta da consulta do documento número 3 junto à petição inicial do apenso A – certidão de registo de nascimento do segundo filho do ex-casal -, que este atesta que o mesmo nasceu a .../.../2005, tal como aliás, foi dado por provado na alínea d). Assim, quando foi proferida a sentença em recurso – 17 de maio de 2023 -, o mesmo já tinha completado os 18 anos de idade.
Em face da sua maioridade, deixou de vigorar o regime de regulação do poder paternal quanto ao então menor DD, que se tornou definitivo por acordo de 20 de maio de 2021 e que se traduzia, no que aqui releva, num regime de residência alternada em que o menor estaria com o seu quinzenalmente, desde terça feira no final do horário letivo e segunda feira de manhã da semana seguinte.
O termo desse regime decorre automaticamente da maioridade já que a lei apenas exceciona a manutenção da obrigação de alimentos devidos ao filho em caso de divórcio (até aos 25 anos e nos termos previstos no número 2 do artigo 1905º), da regra geral prevista para a sujeição dos filhos às responsabilidades parentais e que é a de que tal sujeição termina com a maioridade – cfr. artigo 1877º do Código Civil.
Donde, uma vez mais assiste razão ao Recorrente.
Todavia não deve eliminar-se a referida alínea d) dos factos provados porque o regime que estava em vigor quanto à residência dos menores antes da sua maioridade tem algum interesse para a decisão, pelo que se alterará a sua redação que passará a ser:
d) Em relação à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativa ao DD, encontrou-se em vigor desde 10-09-2020 e até à sua maioridade, o seguinte regime: «O jovem DD ficará com o progenitor quinzenalmente, desde 3.ª feira no final do horário lectivo e até 2ª feita de manhã, entregando-o o pai no colégio ou em casa quando não houver escola. A progenitora não se opõe a que o jovem DD possa estar com o progenitor nos moldes acabados de explicitar, sendo certo que o acréscimo do convívio acabado de acordar dependerá da concordância do jovem, devendo os progenitores respeitar a sua vontade. Os progenitores devem abster-se de, por qualquer forma, interferir, de modo injustificado e salvo situações urgentes, no convívio que decorre com o outro progenitor. O regime provisório de 10.9.2020 converte-se em definitivo, com as alterações acima discriminadas.»
c) Insurge-se o Recorrente também quanto à redação dada à alínea q) dos factos provados, sugerindo que a mesma seja alterada para a seguinte: “Por acordo homologado no dia 18.10.2021 acordaram os progenitores em repartir as despesas com saúde e educação relativas aos filhos, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sendo praticados.”. Isto porque, uma vez mais recorrendo ao apenso A relativo à regulação das responsabilidades parentais, entende que está certificado nos autos facto diverso do que foi dado por provado.
De novo lhe assiste razão.
Compulsado o referido apenso é patente que o que ali se decidiu, em 18-10-2021, em homologação do acordo então alcançado, foi a repartição das despesas dos filhos por ambos os progenitores, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sido praticados.
A Recorrida alega que a redação da referida alínea 1 reproduz fielmente o que consta da ata de 18-10-2021, mas uma mera consulta da mesma revela o oposto.
O teor dessa ata, que constitui documento autêntico, não foi posto em causa. Note-se, aliás, que a 20-10-2021, a aqui Recorrida veio impugnar o seu teor, mas apenas quanto a outra das cláusulas do acordo ali celebrado, o que lhe foi indeferido, por despacho que foi alvo de recurso de apelação em que viu negada a sua pretensão. E em momento nenhum desse iter processual a aqui Recorrida pôs em causa a redação do acordo que ficou a constar da ata, no que aqui releva, com a seguinte redação: “Aberta a audiência pelo Mm.º Juiz, foi tentado o acordo entre os progenitores que foi alcançado nos seguintes termos:
- Repartir as despesas com saúde e educação relativas aos filhos, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sendo praticados.”
A referida ata constitui documento autêntico nos termos previstos no artigo 369º do Código Civil já que foi exarada por quem exercia publicamente a competência para cumprir tal função e nos termos legalmente previstos – cfr. artigos 131º, 132º, número 4, 155º, números 7 e 8 do Código de Processo Civil.
Dado o valor autêntico de tal documento e uma vez mais por aplicação do disposto do já citado artigo 371º, número 1 do Código Civil, há que dar por provada a redação da referida alínea pretendida pelo Recorrente, dando acolhimento à sua pretensão.
Assim, a alínea q) dos factos provados passará a ter a seguinte redação: Por acordo homologado no dia 18.10.2021 acordaram os progenitores em repartir as despesas com saúde e educação relativas aos filhos, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sendo praticados.
d) Nas conclusões 17 a 20 o Recorrente insurge-se com que entende ser a desconsideração na sentença recorrida dos seus rendimentos mais atuais, indicando os meios de prova que entende que impõem que se conclua que “De acordo com a declaração emitida pela entidade patronal do requerido, por este junta aos autos, ele passou à situação de reforma em 30 de Setembro de 2021 e, a partir dessa data, passou a ter direito a uma pensão de reforma que à data ascendia ao valor ilíquido de € 3.315,00, pago 14 vezes por ano, sobre o qual incidem os descontos legalmente obrigatórios, correspondendo a € 2.216,81.”. Facto que pretende que seja aditado ao elenco dos provados.
Para tanto convoca a seu favor os seguintes meios de prova:
Declaração de rendimentos junta por ele no apenso A, a 12 de outubro de 2021, na qual consta que no dia 30 de Setembro desse ano passou à situação de reforma ao abrigo do regime substitutivo de proteção social previsto no ACT do sector bancário, recebendo por isso, a partir de então, uma pensão de reforma no valor de € 3.315,00 mensais ilíquidos, a qual, deduzida dos descontos legais e contribuições obrigatórias, ascendia a € 2.216,81 líquidos.
O depoimento da testemunha EE, prestado em 16 de Setembro de 2020 (cfr. passagem do minuto 00:02:26 a 00:07:20, da gravação 20200916115814_15450083_2871472) que segundo o Recorrente, afirmou que ao contrário do que sucedia quando o Recorrente ainda se encontrava ao serviço da sua entidade patronal – o Banco 1... -, na sua pensão de reforma deixou de ser considerada a parte variável que fazia parte do rendimento que auferia e declarava em sede de IRS enquanto trabalhador dependente, que acrescia ao salário base e que poderia receber em função dos objetivos alcançados.
Quanto a esta questão defendeu a Recorrida que o Recorrente não pode pretender aditar factos novos que não alegou e que são, a seu ver, inócuos, já que segundo ela, a situação de reforma para qual o Recorrente transitou não implica, necessariamente uma diminuição dos rendimentos auferidos pelo Recorrente.
Quanto à consideração de uma alteração dos rendimentos do Recorrente em data posterior à do requerimento inicial dúvidas não há de que podia e devia ser tida em conta pelo Tribunal, caso dispusesse de elementos de prova bastantes à sua aferição ou caso tal facto tivesse vindo ao seu conhecimento e, portanto, pudesse recolher sobre ele as “informações convenientes”. (artigo 986º, número 2 do Código de Processo Civil).
O artigo 611º do Código de Processo Civil, aliás, que regula a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes em sede de processo comum, que já vimos ser aqui subsidiariamente aplicável, também determina que se atenda, desde que cumpridas as estipulações relativas à admissibilidade da alteração da causa de pedir, aos factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, produzidos posteriormente à propositura da ação, de modo a que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão.
Como já acima afirmado, estamos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária em que o Tribunal podia “(…) investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes (…)” – cfr. artigo 986º número 2 do Código de Processo Civil.
Todavia, rege também neste tipo de processado a regra da audiência contraditória prevista no artigo 415º, número 1 do Código de Processo Civil que impede a produção de provas “(…) sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas”.
Ora, o documento em que o Recorrente sustenta a sua pretensão foi junto a 12-10-2021 em articulado superveniente apresentado no apenso A destinado à regulação das responsabilidades parentais dos então filhos menores do casal. Não incidiu decisão sobre a amissibilidade desse articulado, tendo sido apenas exarado pelo Tribunal no despacho de 13-10-2021 o seguinte: “Articulado superveniente que antecede: Oportunamente será emitida pronúncia quanto ao mesmo, atenta a proximidade da data designada para julgamento.”.
Tal questão não voltou a ser objeto de decisão pelo Tribunal, nem na ata da diligência subsequente de 18-10-2021, nem em nenhum despacho posterior.
Sobre tal documento e o novo facto que por ele se pretendia provar, portanto, não chegou a ser facultado contraditório à Recorrida.
Nestes autos, por sua vez, não foi apresentado qualquer requerimento ou articulado superveniente de cariz idêntico nem foi junto o referido documento.
Trata-se, assim de documento que não foi junto a este apenso e nem foi objeto de contraditório no apenso A, dado que não chegou a ser liminarmente admitido o articulado superveniente em que foi alegado.
Também nestes autos e nomeadamente durante o depoimento da testemunha EE, onde teria sido oportuno o Recorrente ter mencionado o mesmo, tal documento não foi exibido e/ou contraditado.
A testemunha EE foi inquirida na sessão de 16-09-2020, tendo-se ouvido a totalidade da gravação desse depoimento.
A mesma afirmou ser bancária e trabalhar no mesmo Banco do Recorrente, na direção de recursos humanos, tendo afirmado manter com aquele uma relação meramente profissional.
Foi-lhe perguntada a atual situação remuneratória do Recorrido que disse ter uma componente fixa, com um complemento decorrente de isenção de horário, e uma variável que afirmou estar sujeita a objetivos e a decisão superior. Disse que todas essas componentes são referidas nas declarações de rendimentos dos trabalhadores do Banco, mas que há montantes variáveis que nem todos os anos são recebidos. Afirmou que também o direito ao uso de carro de serviço, de que o Recorrente então dispunha, depende do cumprimento de determinados objetivos.
Não soube dizer o valor que o Recorrente então auferia, mas disse ser provável que no ano subsequente não viesse a receber o montante variável da sua remuneração, como nenhum funcionário do Banco previsivelmente receberia.
Em momento nenhum a mesma referiu a alegada situação de reforma do Recorrente ou a sua alteração de rendimentos tendo-se referido sempre ao mesmo como um colega de trabalho (embora com funções diferentes das suas), ainda ao serviço.
Donde, ao contrário do defendido pelo Recorrente, os referidos meios de prova não podem servir à sustentação da pretendida prova da sua alegada diminuição de rendimentos.
Improcede, assim, nesta parte, a pretensão recursiva.
e) Segue-se a pretensão do Recorrente de ver aditado o seguinte facto à enumeração dos provados: “O recorrente não dispõe de qualquer outra habitação alternativa à casa de morada de família para onde possa ir viver, sequer de familiares, que residem todos afastados do Porto.”.
Para tanto o Recorrente indica os meios de prova que entende que conduzem a tal conclusão e que são os depoimentos das testemunhas CC, seu filho, e FF, seu irmão.
Afirma que o Tribunal deveria ter tido em conta, na seleção dos factos relevantes os por si alegados sob as alíneas 38, 39, 44 e 93 da sua contestação.
É manifesto o interesse do facto, que foi alegado, para a decisão da causa, já que a mesma depende da aferição das necessidades de cada um dos cônjuges como previsto no artigo 1793º, número 1 do Código Civil. Tal facto foi alegado e sobre ele foi produzida prova em audiência contraditória. Como tal, o mesmo teria que obrigatoriamente constar da enumeração dos factos relevantes para a decisão – cfr. artigo 607º números 3 e 4 do Código de Processo Civil
Quanto a tal matéria a Recorrida defendeu nas suas contra-alegações que deve ser desconsiderado o depoimento da testemunha FF, irmão do Recorrente, por ter revelado animosidade em relação à ex-cunhada e ter sido parcial. Afirmou, ainda, a Recorrida que a testemunha CC, apenas tem o conhecimento da situação patrimonial do Recorrente, seu pai, do que lhe é transmitido pelo mesmo.
Estamos perante um facto negativo. A prova desses factos revela-se naturalmente mais difícil o que não pode deixar de ser atendido na apreciação crítica da prova produzida que nunca será concludente, isto é, nunca deixará de deixar espaço para objeção. Não podia o Recorrente apresentar uma prova tão evidente da não disponibilidade de outra habitação como poderia fazer quem, como a Recorrida, tivesse interesse na prova do facto contrário – de que o ex-cônjuge tinha ao seu dispor outro imóvel.
Assim, tendo presente a natureza negativa do facto a provar foram ouvidas as gravações dos dois depoimentos em causa.
Ambas as nomeadas testemunhas afirmaram que o Recorrente não dispõe de outro imóvel para habitação, naturalmente estribados no conhecimento que têm da vida dos respetivos irmão e pai, ou seja, da proximidade decorrente do parentesco e da intensidade do seu vínculo afetivo com o Recorrido. A testemunha FF afirmou que nenhum familiar do Recorrente tem casa no Porto, nomeadamente os seus irmãos (e que apenas têm, cada um deles, casa de habitação própria em Castelo Branco e Guimarães). Tal testemunha mostrou grande aproximação ao seu irmão, tendo clara e denodadamente afirmado que lhe é impossível não sentir emoção com a questão objeto dos autos e dizendo mesmo que, estando embora a responder sob juramento e com verdade, não lhe era possível fazê-lo com afastamento. O que, se revela o seu comprometimento emocional com uma das partes não pode, por si só fazer duvidar do que afirmou quanto à não disponibilidade de outro imóvel pelo pai. Pelo contrário. Tal testemunha revelou-se franca na afirmação da sua censura à conduta da sua ex-cunhada quanto à forma como saiu de casa com os filhos comuns e na afirmação de inteira comunhão com os sentimentos do seu irmão nessa altura. Da sinceridade dessa manifestação deve retirar-se que se tratou de depoimento que cumpriu com o juramento feito e com o dever de dizer a verdade, não tendo de modo algum manifestado falsídia.
A testemunha CC, filho de Recorrente e Recorrida, por seu lado, manifestou maior proximidade com a posição assumida pela mãe nos autos. Disse que o seu pai mora sozinho a maioria do tempo num T5 e que eles o podiam usar com maior utilidade sendo melhor para si e para o seu irmão que a casa da família fosse atribuída à sua mãe. Reconheceu, contudo, estar feliz na casa da mãe, nomeadamente por estar próximo de casa de amigos e confirmou que essa casa tinha quintal, onde tinha um cão, seu, que não poderia levar para o apartamento do pai. Admitiu, contudo, não sem manifesta dificuldade em fazê-lo, que o seu pai não mora sozinho, pois apenas mora sozinho quando não está com os filhos, tal como sucede com a sua mãe. Todavia, disse, que ele e o seu irmão passam mais tempo com a mãe do que com o pai não tendo, contudo, negado que passam com este grande parte dos dias de escola, fins de semana e férias. Foi claro em afirmar que acha que o pai não tem mais nenhum sítio para habitar, o que disse saber sem lho ter perguntado. Declarou sem qualquer hesitação que se a casa fosse atribuída ao pai o mesmo teria que arrendar outra para morar. Tal como, admitiu que teria de fazer a sua mãe que, contudo, disse não ter a mesma disponibilidade financeira que o seu pai para pagar uma renda. Perguntado especificamente sobre como teria, então, possibilidade financeira para pagar uma renda pelo uso da casa de morada de família, reconheceu que também para tanto a sua mãe teria dificuldade.
Destes depoimentos decorre com suficiente grau de certeza que o Recorrente não tem outro local disponível para habitar, tanto mais que não foi produzida qualquer prova em sentido contrário.
Donde, será aditado ao elenco dos factos provados o seguinte:
O Requerido não dispõe de qualquer outra habitação alternativa à casa de morada de família para onde possa ir viver, sequer de familiares.
f) Insurge-se finalmente o Recorrente contra a não pronúncia do Tribunal quanto aos seguintes factos por si alegados:
· Que a recorrida, em Novembro de 2016, deixou voluntariamente de viver na casa de morada de família (o que, alias, foi assumido por ela na petição inicial);
· Que o obrigou a alterar, para nome dele, os contratos de fornecimento de água, luz e gás dessa habitação, referentes aos dois imóveis que a compõem, impondo-lhe inclusivamente um prazo para o efeito, sob a ameaça de vir a cancelar tais contratos e, desse modo, deixá-lo sem esses serviços;
· Que, quando saiu da casa de morada de família, a recorrida demonstrou não ter qualquer intenção de voltar a ali habitar.
Termina pedindo o aditamento aos factos provados dos seguintes:
“I. Em 20 de Novembro de 2016 a requerente saiu voluntariamente da casa de morada de família, com os filhos, do que apenas deu conhecimento ao requerido nessa data e através de email que lhe enviou na mesma data, no qual o informou também que passaria a residir com os filhos, por tempo indeterminado, na Rua ..., num dos apartamentos do edifício no qual os seus pais vivem.
II. Em 9 de Março de 2017 a requerente enviou um email ao requerido no qual o instou a alterar a titularidade dos contratos de água, luz e gás respeitantes às fracções autónomas que compõem a casa de morada de família, dizendo que não fazia qualquer sentido que tais contratos estivessem em nome dela, visto que não vivia lá, e advertindo-o de que, se ele não procedesse a essa alteração o mais tardar até à sexta-feira da semana seguinte, ela própria procederia ao seu cancelamento.”
A primeira questão que esta pretensão obriga a decidir é a do interesse desses factos para a solução a proferir.
A Recorrida, nas suas contra-alegações defendeu a irrelevância dessa matéria e afirmou que não pode afirmar-se que tenha saído voluntariamente de casa por não se ter tratado de uma decisão que tenha tomado de boa vontade e sem qualquer constrangimento.
Pereira Coelho[5] relativamente aos fundamentos a atender para a decisão de atribuição a um dos cônjuges da casa de morada de família escreveu que “(…) a lei quererá que a casa de morada da família, decretado o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, possa ser utilizada pelo cônjuge ou ex-cônjuge a quem for mais justo atribuí-la, tendo em conta, designadamente, as necessidades de um e de outro (…).A necessidade da casa (…) parece-nos ser, assim, o factor principal a atender. (…) Na avaliação da premência da necessidade da casa deve o tribunal ter em conta, em primeiro lugar, justamente estes dois elementos, que mais expressivamente a revelam (…). Trata-se, quanto à “situação patrimonial” dos cônjuges ou ex-cônjuges, de saber quais os rendimentos e proventos de um e de outro (…). No que se refere ao “interesse dos filhos”, há que saber a qual dos cônjuges ou ex-cônjuges ficou a pertencer a guarda dos filhos menores (…). Mas o juízo sobre a necessidade ou a premência da necessidade da casa não depende apenas destes dois elementos. Haverá que considerar ainda as demais “razões atendíveis”: a idade e o estado de saúde dos cônjuges ou ex-cônjuges, a localização da casa relativamente ao local de trabalho de um e outro, o facto de algum deles dispor eventualmente de outra casa em que possa estabelecer a sua residência, etc.”.
Não decorre do entendimento deste Ilustre professor a atribuição de relevância a fatores como os alegados pelo Recorrente e que se prendem com comportamentos pregressos dos cônjuges nomeadamente com os relativos às causas da separação.
Pires de Lima e Antunes Varela[6], a propósito, afirmam mesmo: “Não se trata, efetivamente de um resultado do ajuste de contas desenvolvido pela crise do divórcio, mas de uma necessidade provocada pela separação definitiva dos cônjuges, que a lei procura satisfazer com os olhos postos na instituição familiar.”.
Já Clara Sottomayor[7] defende a seguinte posição: “Posto isto pergunta-se: o comportamento pretérito de um dos “interessados” em relação ao outro – o “fator culpa” já tido por secundário antes da Lei nº 61/2008, que quis alhear o divórcio e os efeitos desde de culpas e castigos-, não pode agora de ser de todo invocado e considerando no domínio da “atribuição da casa” Por muito censurável que tenha sido? Sem lhe conferir o estatuto principal que já anteriormente não lhe era reconhecido, poder-se-ia talvez dizer: neste domínio «o tribunal não está sujeito a critério de legalidade estrita» (art. 987º Código de Processo Civil), nada o impedindo de ter também em consideração qualquer fator não afastado por norma imperativa, mais não seja «por razões de manifesta equidade» (expressão do art. 2016º/3); uma vez devidamente ponderada a “premência da necessidade», não sendo esta determinante, cabe aliás atender ao espírito subjacente aos atuais arts. 2016º e 2016º-A (redação da Lei nº 61/2008), designadamente ao revelado nos arts. 2016º/1 e 2016º-A/3, e não fazer simples tábua rasa do passado em favor ou desfavor de quem pede a “atribuição “da casa. As “condições de atribuição” podem e devem afinar a justeza da própria “atribuição” (…) Em casos extremos, o próprio pedido de atribuição poderá ser considerado abuso de direito”.
Concordamos que além dos fatores diretamente relacionados com a necessidade de cada um dos cônjuges – que são os enumerados por Pereira Coelho e que acima referimos, outros há que podem, ainda que de forma acessória, contribuir para a decisão mais conveniente e oportuna a que se refere o artigo 987º do Código de Processo Civil.
No caso, os factos que o Recorrente entende serem úteis resultam do alegado nas alíneas 12, 38 e 39 da contestação do Recorrente e são estes:
- Em 20 de Novembro de 2016 a requerente saiu da casa de morada de família, com os filhos, do que apenas deu conhecimento ao requerido nessa data e através de email que lhe enviou na mesma data, no qual o informou também que passaria a residir com os filhos, por tempo indeterminado, na Rua ..., num dos apartamentos do edifício no qual os seus pais vivem.
- Em 9 de Março de 2017 a requerente enviou um email ao requerido no qual o instou a alterar a titularidade dos contratos de água, luz e gás respeitantes às frações autónomas que compõem a casa de morada de família, dizendo que não fazia qualquer sentido que tais contratos estivessem em nome dela, visto que não vivia lá, e advertindo-o de que, se ele não procedesse a essa alteração o mais tardar até à sexta-feira da semana seguinte, ela própria procederia ao seu cancelamento.
São estes os factos, agora depurados de quaisquer considerações de valor ou adjetivação (nomeadamente introduzidas pelo uso do advérbio voluntariamente) que não devem ser usados no elenco da matéria de facto, que o Recorrente entende que poderão ter interesse para a decisão de acordo com as várias soluções plausíveis de direito.
Dos mesmos resulta que a decisão de morar noutro local sendo ela a abandonar a casa de morada da família foi da Recorrida e que a mesma comunicou ao Recorrente a sua pretensão de se desvincular de obrigações que decorrem do seu uso como sejam as do pagamento e titularidade das contas de fornecimento de água, luz e gás.
De acordo com as várias soluções plausíveis de direito – nomeadamente de acordo com o entendimento expresso por Clara Sottomayor acima transcrita, tais factos podem assumir relevância na decisão a proferir.
Como tal devem passar a constar do elenco dos factos relevantes para a decisão.
Constam dos autos os elementos necessários que permitem a alteração da decisão nos termos do artigo 662º, número 1 do Código de Processo Civil (cfr. número 2 c) do mesmo artigo, a contrario).
Sobre tais factos, alegados na contestação, a Recorrida não tomou posição em articulado próprio -, pois não podia apresentar resposta à contestação. Todavia, nas alegações escritas apresentadas a 07-02-2023 a Recorrida admite que: “A requerente e os filhos recolheram-se nesta casa em Novembro de 2016 sempre pensando que brevemente teriam capacidade para arrendar ou comprar uma casa decente, sem humidades e com áreas amplas”.
Os emails supra referidos (de 20 de novembro de 2016 e de 9 de março 2017), foram juntos aos autos em requerimento de 24-10-2019 como documentos 4 e 8 e foram impugnados pela Recorrida em requerimento de 05-11-2019 nos seguintes termos: “De todo o modo impugnam-se os documentos juntos por não terem a virtualidade que o Requerido lhes pretende dar pelo que se impugnam para todos e legais efeitos.”
São estes dois documentos que o Recorrente invoca como fundamento para o sucesso do recurso da matéria de facto neste concreto ponto, em cumprimento do previsto no artigo 640º, número 1 b) do Código de Processo Civil.
Tratam-se de documentos particulares que constituem meras impressões de correspondência eletrónica trocada entre as partes. Nenhum meio de prova foi indicado que pusesse em causa a fidedignidade desse meio de prova. A Recorrente, aliás, não pôs em causa o seu envio tendo apenas impugnado os mesmos “(…) por não terem a virtualidade que o Requerido lhes pretende dar.”
Do seu teor resulta, assim, a comprovação de que tais emails foram enviados pela Recorrida ao Recorrente com o teor e as datas que deles resultam.
Também a sentença que decretou o divórcio nos autos de que estes são apenso deu por provado que: “11. Desde o dia 20 de Novembro de 2016 que Autora e Réu não têm vida em comum. 12. Desde essa data, cessou a coabitação entre ambos, tendo Autora saído de casa deixado de residir na mesma habitação com o R.”.
Da conjugação destes três elementos de prova decorre com grande grau de certeza que foi a Recorrida quem saiu da casa de morada de família, acompanhada dos filhos em 20 de novembro de 2020 e o teor dos dois emails acima mencionados.
Os demais meios de prova invocados nas alíneas i) e j) da conclusão 27 são irrelevantes para a prova dos factos sugeridos aditar pelo Recorrente já que do seu teor, que o mesmo resume em cumprimento do disposto no artigo 640º, número 1 b) do Código de Processo Civil, resultam factos ou já julgados provados em consequência dos acima já examinados -, ou que o Recorrente não pretende ver aditados.
Serão, assim, aditados os seguintes factos ao elenco dos factos provados:
- Em 20 de Novembro de 2016 a requerente saiu da casa de morada de família, com os filhos, do que apenas deu conhecimento ao requerido nessa data e através de email que lhe enviou na mesma data, no qual o informou também que passaria a residir com os filhos, por tempo indeterminado, na Rua ..., num dos apartamentos do edifício no qual os seus pais vivem.
- Em 9 de Março de 2017 a requerente enviou um email ao requerido no qual o instou a alterar a titularidade dos contratos de água, luz e gás respeitantes às frações autónomas que compõem a casa de morada de família, dizendo que não fazia qualquer sentido que tais contratos estivessem em nome dela, visto que não vivia lá, e advertindo-o de que, se ele não procedesse a essa alteração o mais tardar até à sexta-feira da semana seguinte, ela própria procederia ao seu cancelamento.
*
5 – Cabe, finalmente, apreciar a pretensão do Recorrente de ver revogada a decisão relativa à atribuição da casa de morada de família à Recorrida.Em consequência da procedência parcial do recurso da matéria de facto são os seguintes os factos relevantes para a decisão:
a) AA e BB contraíram casamento católico em 24 de abril de 1994, sem convenção antenupcial.
b) Por decisão proferida no dia 12.2.2018, transitada em julgado, foi decretado o divórcio entre aqueles.
c) Do casamento entre ambos nasceram dois filhos, em .../.../2002 CC e, em .../.../2005, DD;
d) Em relação à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativa ao DD, encontrou-se em vigor desde 10-09-2020 e até à sua maioridade, o seguinte regime: “O jovem DD ficará com o progenitor quinzenalmente, desde 3.ª feira no final do horário lectivo e até 2ª feita de manhã, entregando-o o pai no colégio ou em casa quando não houver escola. A progenitora não se opõe a que o jovem DD possa estar com o progenitor nos moldes acabados de explicitar, sendo certo que o acréscimo do convívio acabado de acordar dependerá da concordância do jovem, devendo os progenitores respeitar a sua vontade. Os progenitores devem abster-se de, por qualquer forma, interferir, de modo injustificado e salvo situações urgentes, no convívio que decorre com o outro progenitor. O regime provisório de 10.9.2020 converte-se em definitivo, com as alterações acima discriminadas.”.
e) Desde novembro de 2016 que o requerido reside na casa sita na Rua ... nº..., 5º Nascente e Centro, ... Porto, passando a requerente, desde então, a residir na Rua ..., ... Porto.
f) O imóvel situado na Rua ... nº..., 5º Nascente e Centro, ... Porto é um apartamento de tipologia T5, com área útil de 224 m2 e varanda de 10 m2, dispondo de dois lugares de garagem, com áreas de 12 m2 e 14,5 m2 e um arrumo de 11 m2. Insere-se num prédio que se situa num condomínio fechado, com amplo espaço arborizado e ajardinado envolvente. Trata-se de uma construção de tipo moderno e de boa qualidade, em razoável estado de conservação, com 34 anos de idade e numa zona central da cidade do Porto, com acesso a todas as infraestruturas urbanísticas. Apresenta danos decorrentes de infiltrações da cobertura do edifício, com manchas de humidade na pintura dos tectos e paredes.
g) De acordo com o derradeiro relatório pericial junto aos autos, o apartamento dito em f) tem valor locativo mensal de 2522,25 euros, cada lugar de garagem o valor locativo mensal de 70 euros e os arrumos de 40 euros, sendo estas frações utilizadas apenas pelo requerido e pelos filhos CC e DD, quando lá se encontram.
h) A habitação da Rua ..., ... Porto pertence aos pais da requerente, sendo ao menos dois quartos, utilizada pela requerente e pelos filhos do casal quando lá se encontram.
i) A utilização levada a acabo pela requerente do espaço habitacional referido em h) é feita com autorização dos progenitores da requerente e sem entrega aos mesmos de qualquer contrapartida em dinheiro.
j) Em 29/11/2000 e 8/12/2000, Requerente e Requerido, adquiriram os seguintes imóveis: - Fração “V”, correspondente a uma habitação do tipo “T-dois”, com pátio, no 5º andar direito, nascente; - Fração “U”, correspondente a uma habitação do tipo “T-dois” no 5º andar esquerdo, nascente; - Fração “BK”, correspondente a um lugar de garagem com o nº …, situado na segunda cave; - Fração “BL”, correspondente a um lugar de garagem com o nº …, situado na segunda cave; - Fração “CA”, correspondente a uma arrecadação com o nº …, situada na 2ª cave.
k) Logo após a aquisição, as frações “V” e “U” (apartamentos T2) foram ligadas pela remoção da parede que separava as salas dos dois apartamentos e a cozinha da fração “V” convertida numa dependência onde foi montado escritório para utilização do casal e dos filhos.
l) A Requerente contraiu um Crédito de Habitação, de cerca de € 74.000 (setenta e quatro mil euros) junto da sua entidade empregadora (Banco 2...) e associado à fração “U”, em que Requerente e Requerido são codevedores, ficou estipulado que seria a Requerente a pagar sozinha aquele financiamento até efetivo e integral pagamento, o qual ascendia, à data da propositura deste incidente, a cerca de € 270,00 de prestação mensal.
m) O Requerido contraiu um Crédito de Habitação junto do Banco 1..., de cerca de € 100.000,00 (cem mil euros), associado à fração “V” e restantes supramencionadas, em que ambos são codevedores, mas tendo ficado acordado que tal pagamento seria pago pelo Requerido até efetivo e integral pagamento, correspondendo, à data da propositura do presente incidente, a uma prestação mensal de € 300,00.
n) De acordo com a derradeira declaração de rendimentos junta aos autos pela requerente, a mesma obteve rendimentos do trabalho dependente de 66. 757,94 euros.
o) De acordo com a derradeira declaração de rendimentos junta aos autos pelo requerido, o mesmo obteve rendimentos do trabalho dependente de 123.995,35 euros.
p) Por acordo homologado no dia 24.5.2021, estabeleceu-se o seguinte regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais referente ao jovem DD: “ficará com o progenitor quinzenalmente, desde 3.ª feira no final do horário lectivo e até 2ª feita de manhã, entregando-o o pai no colégio ou em casa quando não houver escola. A progenitora não se opõe a que o jovem DD possa estar com o progenitor nos moldes acabados de explicitar, sendo certo que o acréscimo do convívio acabado de acordar dependerá da concordância do jovem, devendo os progenitores respeitar a sua vontade.”
q) Por acordo homologado no dia 18.10.2021 acordaram os progenitores em repartir as despesas com saúde e educação relativas aos filhos, na proporção de metade para cada um, nos moldes que vêm sendo praticados.
r) O presente incidente foi instaurado pela requerente em 3.5.2019 tendo o requerido sido notificado para o contestar em 13.6.2019.
s) O Requerido não dispõe de qualquer outra habitação alternativa à casa de morada de família para onde possa ir viver, sequer de familiares.
t) Em 20 de Novembro de 2016 a requerente saiu da casa de morada de família, com os filhos, do que apenas deu conhecimento ao requerido nessa data e através de email que lhe enviou na mesma data, no qual o informou também que passaria a residir com os filhos, por tempo indeterminado, na Rua ..., num dos apartamentos do edifício no qual os seus pais vivem.
u) Em 9 de Março de 2017 a requerente enviou um email ao requerido no qual o instou a alterar a titularidade dos contratos de água, luz e gás respeitantes às frações autónomas que compõem a casa de morada de família, dizendo que não fazia qualquer sentido que tais contratos estivessem em nome dela, visto que não vivia lá, e advertindo-o de que, se ele não procedesse a essa alteração o mais tardar até à sexta-feira da semana seguinte, ela própria procederia ao seu cancelamento.
B) Factos não provados:
Com relevância para a decisão do presente incidente não se provaram quaisquer outros factos e, concretamente, não se provou que:
a) A habitação referida em II, A), h) não dispõe de aquecimento central e estacionamento.
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Dão-se aqui por reproduzidas as considerações feitas supra relativamente ao conteúdo do artigo 1793º, número 1 do Código Civil, ou, melhor, relativamente à interpretação que lhe deve ser dada de acordo com o entendimento de Pereira Coelho, Antunes Varela e Clara Sottomayor (alínea f) do ponto 4 das questões a resolver a páginas 38 e 39 do presente acórdão).A lei refere que a decisão sobre a atribuição da casa de morada de família a título de arrendamento deve considerar, “(…) nomeadamente as necessidades de cada um dos cônjuges e os interesses dos filhos do casal”.
Em face do disposto no número 1 do artigo 1793º cabe aferir qual dos ex-cônjuges tem uma maior premência da necessidade de habitação desta casa em concreto (sendo certo que ambos terão necessidade de habitar alguma). Há, pois, que cotejar as necessidades e possibilidades de cada uma das partes e ponderar o reflexo que outros fatores acessórios, como sejam os comportamentos pretéritos de cada um deles, têm na decisão a tomar para que a mesma seja a mais “conveniente e oportuna” – cfr artigo 987º do Código de Processo Civil.
No caso as necessidades de habitação dos ex-cônjuges são idênticas. Não há qualquer particularidade alegada ou provada que imponha que se considerem distintas (vg. questões de saúde, de proximidade a familiares ou a local de trabalho de um ou de outro), que levassem a concluir que a casa de morada de família, face à sua localização, seria mais útil ou necessária a um do que a outro.
Quanto aos filhos de um e de outro, são comuns e não se provou qualquer circunstância relevante que pudesse conduzir à conclusão de que a atribuição da casa da morada da família à Recorrida os favoreceria mais do que o seu uso pelo Recorrente. Tratam-se de dois filhos maiores, embora ainda eventualmente dependentes da contribuição dos seus pais, que podem residir, e pelo menos assim faziam enquanto menores, alternadamente com um ou com outro dos seus progenitores.
Nas contra-alegações afirma mesmo a recorrida: “E não pode dizer que esta casa é para benefício e uso dos seus filhos quando estes cada vez ali passam menos tempo, quer porque as sucessivas Regulações das Responsabilidades Parentais assim o ditaram quer porque já são jovens/ adultos com outros interesses.” A condição de jovens adultos dos filhos do casal e os seus novos interesses - de que decorre, de acordo com um critério de normalidade, que passam menos tempo com os seus pais e de que não necessitam de permanecer com um ou com outro todo o tempo -, é relevante, de facto, para a decisão a tomar. Ora, os filhos do casal podem, como se disse, habitar com o seu pai ou com a sua mãe nada tendo sido alegado e provado no sentido de que apenas a Recorrida lhes proporciona habitação.
Assim, não se encontra no caso dos autos qualquer diferenciação de necessidade de uso da referida casa de morada de família entre Recorrente e Recorrida em função dos filhos comuns, que ambos devem e pretendem ter condições para receber.
Já quanto às possibilidades dos ex-cônjuges ficou provado serem díspares.
Por um lado, a Recorrida tem ao seu dispor uma habitação, da propriedade dos seus pais, na mesma cidade, que tem vindo a usar gratuitamente.
Por outro, ficou provado que o Recorrente tem rendimentos consideravelmente superiores aos da Recorrida de acordo com o que resulta dos factos provados nas alíneas n) e o) dos factos provados (que não foram objeto de recurso). Assim, por referência à última declaração de rendimentos junta aos autos ficou provado que o Recorrente auferiu no ano a que a mesma se refere 123.995,35 euros enquanto a Recorrida auferiu 66. 757,94 €.
Ambos repartem as despesas com os filhos comum na proporção de metade.
O Requerido suporta uma prestação mensal de 300 € para pagamento do mútuo contraído para aquisição de uma das frações habitacionais que compõem a casa objeto dos autos e a Requerente um valor mensal de 270 € para pagamento do mútuo destinado à aquisição da outra.
Assim, dos factos provados resulta que Recorrente e Recorrida suportam despesas muito semelhantes sendo, contudo, o rendimento anual da Recorrida de cerca 53,8 % do auferido pelo Recorrente
Tal seria absoluta e inequivocamente determinante da decisão a tomar não fora a circunstância de se estar perante uma pretensão e uma decisão em que está em causa a atribuição de um direito ao arrendamento. Ou seja, a Recorrida pretende a atribuição da casa de morada de família alegando, nomeadamente, a maior capacidade económica do Recorrente, todavia dispõe-se a pagar pela mesma uma renda que foi fixada em 1000 € por mês, valor de que nenhuma das partes discordou em sede de recurso.
Assim, há que ponderar até que ponto não será contraditória a afirmação da Recorrida de que tem piores condições económicas do que o Requerente, enquanto fundamento do pedido, e a sua aceitação de pagamento de uma renda, que foi fixada em 1000 € por mês, pelo uso da casa de morada de família a título de arrendamento.
Se a Requerida pode dispor desse montante para o pagamento de uma renda pela atribuição da casa de morada de família, não pode usá-lo com vista ao arrendamento de outro imóvel?
Aparentemente a resposta a esta questão teria que ser necessariamente positiva. Todavia, na fixação do montante da renda não obedece este arrendamento judicialmente imposto às leis de mercado, e assim foi decidido pelo Tribunal a quo.
Clara Sottomayor[8] entende que “Quanto à fixação do montante da renda prevalece claramente o entendimento de que o valor de mercado apenas deve ser considerado limite máximo, devendo o montante fixado ser compatível com a situação patrimonial do arrendatário”.
Assim foi feito na decisão recorrida. Ficou provado que o valor locativo da casa de morada de família era de 2.702,25 € (alínea g) dos factos provados). O Tribunal, todavia, partindo apenas do valor locativo das frações habitacionais e considerando as menores capacidades económicas da Requerente, fixou a renda mensal em apenas 1000 €. Ou seja, o valor da renda que a mesma terá de pagar pela atribuição da casa de morada de família é de menos de metade do seu valor locativo. É neste conspecto que se conclui que a pretensão da Recorrida de ver constituído a seu favor um direito de arrendamento da casa e morada de família, não contradiz a sua alegação de parcos meios económicos
À conclusão a que chegou o Tribunal recorrido de que as possibilidades da Recorrida são menores do que as do Recorrente não obsta o facto, provado nas alíneas h) e i), de que aquela tem estado a habitar gratuitamente imóvel de seus pais desde a separação.
Tal uso tem sido feito com base num contrato de comodato, ou seja, de um contrato gratuito que pode cessar a qualquer momento (cfr. artigo 1129º do Código Civil), não estando os seus pais obrigados a fornecer-lhe casa ou a prestar-lhe qualquer tipo de auxílio económico – cfr. artigos 1874º, 2003º, número 1, 2009º, número 1 c) do Código Civil de que decorre que a obrigação de prestar alimentos aos ascendentes – em que se inclui tudo o que for indispensável, também, à habitação do alimentado -, apenas existe em caso de necessidade do descendente e a obrigação de contribuição para as despesas do agregado está prevista, por regra, apenas enquanto dura a “vida em comum”. Ora a Recorrida é maior de idade, autónoma, tem emprego e rendimentos bastantes para suportar a sua própria habitação, pelo que não estão os seus pais obrigados a continuar a proporcionar-lha.
À disponibilidade por um dos cônjuges de uma habitação cedida gratuitamente por amigo ou familiar após separação não pode, pois, atribuir-se um valor de relevo na aferição das possibilidades do mesmo para custear a sua própria habitação por se tratar de situação volúvel, que a todo o momento pode ser alterada.
Finalmente cumpre ponderar o relevo dos novos factos aditados sob as alíneas t) e u) na decisão proferida.
Ora, mais não se provou que foi a Recorrida a decidir a separação de facto para o que tinha uma de duas hipóteses: sair de casa ou solicitar ao Recorrente que o fizesse. O facto de ter optado pela primeira não consubstancia qualquer renúncia de direito ao uso da casa de morada de família, que é bem comum. Tampouco o email depois enviado ao Recorrente em que lhe solicita que diligencie para que ela fique desobrigada do pagamento dos consumos de luz, água e gás, é manifestação de qualquer renúncia definitiva ao direito de vir a habitar o imóvel, comum. Estamos, aliás, no âmbito de um direito que pode ser alterado em função da alteração de circunstâncias de facto que lhe serve, de base. Como expressamente previsto, aliás, no artigo 1793º do Código Civil e no artigo 988º, número 1 do Código de Processo Civil.
Não há, nos dois novos factos provados qualquer circunstância que imponha um juízo de censura à Recorrida e permita concluir que a sua atual pretensão de usar a casa de morada de família de que saiu em novembro de 2016 é abusiva, nomeadamente que consubstancie “venire contra factum proprium”.
A limitação ao exercício de um direito por força do referido instituto – prevista no artigo 334º do Código Civil exige que estejamos perante uma manifesta ultrapassagem dos limites “impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. O que não decorre da simples inércia da Recorrida em requerer a atribuição da casa de morada de família em momento anterior nem do facto de ter optado, aquando da separação, por ser ela a sair da casa comum. Como já acima se afirmou, dada a natureza comum do imóvel em causa, seria lícito a qualquer dos ex-cônjuges usá-lo. Como em qualquer situação (normal), de separação e divórcio um dos cônjuges tem de deixar de exercer esse direito. No caso foi a Recorrida que o fez, mas nada impede que, volvidos que são vários anos, venha alegar a sua necessidade premente de uso desse imóvel que se propõe fazer contra o pagamento de uma renda.
Nesta situação, portanto, em que se concluiu que as necessidades de ocupação da casa de morada de família são idênticas para ambos os cônjuges e tendo-se provado que a Recorrida aufere um rendimento correspondente a cerca de 53,83 % do Recorrente, sendo aproximadamente idênticas as suas despesas provadas, não dispondo nenhum deles de outra habitação própria (ou em regime de compropriedade) e sendo a habitação até agora ocupada pela Recorrida emprestada pelos seus pais, deve manter-se a decisão recorrida que constituiu a favor da mesma direito de arrendamento pelo valor mensal de 1000 €, inferior a metade do valor locativo provado, da casa de morada de família. Porque se trata da ex-cônjuge com menor capacidade financeira para custear outra habitação pelos preços normais do mercado.
Pelo que nesta parte deve ser mantida a decisão recorrida.
V – Decisão.
Nestes termos acorda-se em julgar o recurso parcialmente procedente e em consequência:
1) Julgar inadmissível a dedução de pedido de compensação pelo uso pretérito da casa de morada de família pela Recorrida;
2) Revogar a decisão recorrida na parte em que condenou o Recorrente ao pagamento de tal compensação;
3) Confirmar a decisão recorrida quanto à atribuição da casa de morada de família à Recorrida, a título de arrendamento.
Custas por Recorrente e Recorrida na proporção dos respetivos decaimentos, que se fixam em 50% para cada um deles, nos termos do previsto no artigo 527º, número 1 do Código de Processo Civil.
Porto, 13-11-2023.
Ana Olívia Loureiro
Teresa Fonseca
Anabela Morais
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[1] António Fialho, Conteúdo e Limites do Princípio do Inquisitório na Jurisdição Voluntária, páginas 20 a 23 e disponível em https://run.unl.pt/bitstream/10362/19279/1/Fialho_2016.pdf. Encontra-se, ainda, citado no Código de Processo Civil Anotado de António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Almedina, em anotação ao artigo 986º.
[2] Dada a inadmissibilidade da “ampliação” do pedido é desnecessária a apreciação do mérito da decisão nessa parte. Todavia, não pode deixar de se afirmar que também por via dessa apreciação o recurso teria de proceder quanto a tal trecho decisório por ser inaplicável o regime do enriquecimento sem causa ao uso da casa de morada de família por um dos cônjuges (seu comproprietário) após a separação de facto e antes de qualquer decisão judicial ou celebração de acordo quanto a tal uso. Sobre esta temática, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 29-04-2021, proferido no processo 667/19.6T8STS.P1 e disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/200408/ e do Supremo Tribunal de Justiça de 17-01-2013, proferido no processo 2324/07.7TBCCD.P1.S1 disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/129207.
[3] Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição atualizada, Coimbra Editora, páginas 169 a 176
[4] Lei n.º 83/2019, de 3 de setembro cujo artigo 10º prevê:
“1 - A habitação permanente é a utilizada como residência habitual e permanente pelos indivíduos, famílias e unidades de convivência.
2 - Todos têm direito, nos termos da lei, à proteção da sua habitação permanente.
3 - A casa de morada de família é aquela onde, de forma permanente, estável e duradoura, se encontra sediado o centro da vida familiar dos cônjuges ou unidos de facto.
4 - A casa de morada de família goza de especial proteção legal.”
[5] Francisco Pereira Coelho, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122, 1989-1990, páginas 137, 138, 207 e 208, apud Acórdão deste Tribunal de 29-02-2022, proferido nos autos 17360/21.2T8PRT. P1 disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/210417/.
[6] Código Civil Anotado, Coimbra Editora, Volume IV, segunda edição,página 570 em anotação ao artigo 1793.
[7] Código Civil Anotado, Almedina, Livro IV em anotação ao artigo 1793º, página 578.
[8] Op. Cit página 579, ainda em anotação ao artigo 1793º.