Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ANÚNCIO
DIVIDENDOS
ACÇÕES
CMVM91 ART405 ART523 ART524 ART543 ART545 ART550 ART570 ART576.
II - A transmissão de uma acção, na falta de estipulação em contrário, tem como efeito a passagem para o adquirente de todos os direitos inerentes à participação social, designadamente o direito a dividendos não vencidos.
III - O direito ao dividendo, não obstante se aceitar ser autonomizável, pode transmitir-se se numa negociação de acções em sessão especial de bolsa, nos termos dos usos normais do comércio, não houver estipulação em contrário.
IV - As propostas contratuais apresentadas numa Oferta Pública de Aquisição pelas oferentes aos destinatários da oferta, não se inserem no regime de cláusulas contratuais gerais, já que dependem da aprovação de uma entidade pública, a CMVM.
I- Relatório
“I........., S.A.", "M........,S.A ", Maria ........., António .........., Rosa ........., Maria P........., António M........, Maria M.........., Maria T........, José .........., José M........., "F........., S.A.", "R......., S.A.", José C........., Aníbal .........., Francisco .........., O........., Manuel .........,
intentaram acção declarativa com processo comum, sob a forma ordinária, contra,
"BANCO ........", "Companhia de Seguros .........." e "Banco 1 .......", pedindo que as Rés sejam condenadas solidariamente a pagar-lhes as importâncias correspondentes aos dividendos de que eram titulares,no montante global de 2.633.593.112$00.
Alegaram os autores, em síntese, que:
- em Janeiro de 1995, a "Companhia de Seguros ........" e o "Banco 1 ......" divulgaram a sua decisão de lançar uma oferta pública geral de aquisição de acções representativas do capital social do Banco 2 ........, pelo preço de 2.730$00 por acção, posteriormente alterado para 2.800$00, sendo o prazo da oferta estabelecido até 22 de Março de 1995;
-em 20 de Março de 1995, a Assembleia Geral do Banco 2 ...... reuniu-se, designadamente, para deliberar sobre o relatório de gestão e as contas do exercício de 1994 e sobre a proposta de aplicação de resultados tendo, nessa data, aprovado, além do mais, a proposta de aplicação de resultado, a qual previa que, dos lucros de exercício, Esc. 12.540.000.000$00 fossem afectados à distribuição de resultado, atribuindo consequentemente aos accionistas, um dividendo de Esc. 114$00 por cada acção do Banco 2 .......;
-os AA. aceitaram a oferta mediante ordens de venda que emitiram nos dias 20, 21 ou 22 de Março de 1995, salvo no que concerne à A. R........, S.A. que o fez no dia 17 de Março;
-na sessão especial de bolsa destinada ao apuramento da oferta pública de aquisição lançada pelas Rés sobres as acções nominativas dos Banco 2 ......., realizada em 24 de Março de 1995, constatou-se resultado positivo;
-os dividendos foram pagos às Rés, em 19 de Abril de 1995.
Fundamentaram o seu pedido nos seguintes pressupostos :
-o crédito ao dividendo autonomiza-se das acções logo com a aprovação da distribuição de lucros pelo órgão competente;
-esse crédito não tem que ser coenvolvido pelos negócios que tenham a acção por objecto, pelo que as transferências da acção, regra geral, tanto podem ter lugar cum dividende como ex dividende;
-legalmente, a oferta do Banco 1 ....... e da Companhia de Seguros ...... não podia de todo ter sido lançada cum dividende;
-e o facto é que, como quer que seja, a mesma oferta foi realmente formulada ex dividende.
Em contestação, os Réus sustentaram, em síntese, que:
-os direitos aos dividendos respeitantes ao exercício de 1994 produzidos pelas acções do Banco 2 ........ transmitiram-se para os Réus com a transmissão daquelas acções.
-o direito aos dividendos, à data da sessão especial de bolsa ou à data do registo, não se encontravam pagos ou sequer vencidos;
-no regime do nosso direito do mercado de valores mobiliários, o valor do dividendo não é dedutível do preço da acção para os efeitos da determinação e respeito do preço mínimo da OPA;
-é inteiramente falso que os oferentes (2º e 3ºRR) hajam excluído a aquisição do direito aos dividendos respeitantes ao exercício de 1994 do Banco 2 ...... e que tenham lançado aquilo que os AA. chamam um OPA ex dividendo. Bem ao contrário, pressupuseram e declararam como elemento essencial da proposta não serem dele privados, se os houvesse, havendo-se limitado a formalizar ressalva quanto à hipótese, que não se verificou de, segundo o regime geral, esses direitos se extinguirem por pagamento antes do termo do processo OPA.
Na Réplica, os Autores desenvolveram a sua argumentação no sentido de melhor defender a sua tese no sentido de uma OPA, ex dividendo e acrescentaram uma segunda causa de pedir subsidiária: caso as Rés tivessem lançado uma OPA nas condições do anúncio preliminar, ou seja, sem dividendos, por não existirem ainda, os AA teriam podido vender as suas acções ao preço de 2.800$00 cada, conservando os respectivos dividendos, pelo que sofreram um prejuízo de 114$00 por cada uma das acções alienadas, uma vez que a aquisição dos dividendos pelo Banco 1 ...... e pela Companhia de Seguros ....... ter-se-ia operado sem correspectivo algum.
As Rés treplicaram, conforme fls. 511 a 529.
Martins ........., Dr. António A........, António J........., Bernardino ......., Carlos ........., L........, Marcelino .......... e Maria Teresa ....... intervieram na acção, por serem accionistas do Banco 2 ...... aquando da assembleia geral realizada em 20 de Março de 1995.
Este pedido de intervenção principal, não obstante a oposição dos réus, teve deferimento e os intervenientes fizeram seus os articulados apresentados pelos autores.
Os Autores e Intervenientes reduziram o pedido, conforme fls.799/800vº, no que respeitava aos juros pedidos desde 19/4/95 até à data da citação.
Relativamente à decisão de admissão dos intervenientes nos autos, foi interposto recurso pelas rés, tendo nas respectivas alegações, formulado as seguintes conclusões:
1-O agravo foi interposto do despacho de fls. 613 vº, na parte em que admite a intervenção principal com a causa de pedir subsidiária deduzida na Réplica.
2-O recurso encontra-se intimamente associado ao que foi interposto do despacho saneador, na parte em que admitiu a Réplica e, em particular, a causa de pedir subsidiária nela deduzida, no qual já se alegou (fls. 772 ss.), e pressupõe o provimento, ao menos parcial, desse outro agravo.
3.Os intervenientes deduziram intervenção principal activa em articulado próprio (fls. 567 ss.), afirmando que "visam fazer valer direitos próprios, paralelos aos dos Autores e fundados nas mesmas causas de pedir principal e subsidiária" (art. 11°).
Acrescentam que, com uma ressalva (art. 14°), “fazem seus todos os factos e alegações de direito articulados e aduzidos pelos Autores na petição inicial e na réplica" (art. 13°).
4-Ora, se a causa de pedir subsidiária deduzida na Réplica não for admitida quanto aos AA., não pode igualmente sê-lo no que toca aos intervenientes.
Na verdade, as questões suscitadas, de um lado, pela causa de pedir principal e pela primeira causa de pedir subsidiária deduzidas na Contestação, e, de outro, pela causa de pedir subsidiária deduzida na Réplica são essencialmente diferentes.
No que toca às primeiras, o que está essencialmente em jogo é saber se o direito aos dividendos se transmitiu ou não para o Banco 1 ...... e a Companhia de Seguros ......., como direito inerente às acções por estes adquiridas.
No que respeita à segunda causa de pedir, dá-se por assente que houve transmissão do direito ao dividendo: o que se alega é uma suposta desconformidade do anúncio definitivo relativamente ao anúncio preliminar da oferta pública de aquisição e o que se pretende é uma indemnização por responsabilidade civil.
5-A (hipotética) procedência dos pedidos com fundamento na causa de pedir principal e na primeira causa de pedir subsidiária, de um lado, e na segunda causa de pedir subsidiária, de outro, não depende essencialmente dos mesmos factos: inter alia, ali não importa a consideração autónoma do anúncio preliminar, aqui o fundamento é uma suposta contradição entre anúncio preliminar e anúncio definitivo.
Tão pouco depende das mesmas regras de direito: ali estão em jogo as normas sobre transmissão de direitos inerentes às acções (arts. 405° e 435°, nos. 3 e 5, do Código do Mercado de Valores Mobiliários); aqui releva o art. 534° do mesmo Código.
6-Deste modo, se, conforme se espera, não for, por decisão do agravo do saneador, admitida a arguição, pelo AA., da segunda causa de pedir subsidiária, tão pouco pode ser admitida a intervenção com referência a ela, por não se verificarem os pressupostos indicados no nº2 do art. 30°, para o qual remete o art. 351°, al. b), do C PC, na redacção em vigor antes de 1 de Janeiro de 1997.
7.Aliás, a R. Banco ......., seria parte ilegítima para o pedido com fundamento na pretendida segunda causa de pedir subsidiária, por não ser oferente na oferta pública e aquisição, embora tal ilegitimidade se haja tornado irrelevante pela sua incorporação no Banco 1 ...... .
EM CONCLUSÃO:
A)-A procedência do presente agravo depende do provimento, ao menos parcial, do agravo interposto do saneador.
B)-Se naquele agravo não for admitida a causa de pedir subsidiária deduzida na Réplica, não pode tão pouco a intervenção principal ser admitida com referência a tal causa de pedir.
C)-Com efeito, nem a decisão depende essencialmente dos mesmos factos (o pedido com a causa de pedir subsidiária deduzida na Réplica assenta numa suposta desconformidade entre anúncio preliminar e definitivo, ao passo que o pedido com as causas de pedir deduzidas na p.i. não), nem depende das mesmas regras de direito (ali está em causa o art. 534° do Código do Mercado de Valores Mobiliários, na matéria da p.i. os arts. 405° e 435°, nos. 3 e 5, do mesmo diploma).
Em consequência, a douta decisão impugnada violou o n° 2 do art. 30° do C PC, para o qual remete o art. 351º, al. b), do mesmo Código, na redacção em vigor antes de 1 de Janeiro de 1997.
TERMOS em que, e nos mais de direito, deve ser dado provimento ao agravo, revogando-se a douta decisão recorrida na parte em que admitiu a intervenção principal abrangendo a causa de pedir deduzida na Réplica.
Houve contra-alegações, onde se defende esta decisão agravada.
As rés suscitaram também a questão da inadmissibilidade da réplica, tendo havido decisão a manter a réplica:
Discordaram então as rés dessa decisão e nas respectivas alegações apresentadas de fls. 772 e ss, formularam as seguintes conclusões:
A)-Nos arts 189°, 190°, 195° e 196° da contestação, os agravantes não deduziram qualquer excepção peremptória, limitando-se a fazer impugnação indirecta ou negação motivada relativamente a interpretação efectuada pelos AA da declaração dos oferentes;
B)-Os agravantes não deduziram, na contestação, qualquer excepção;
C)-A réplica era assim inadmissível, tendo a douta decisão recorrida interpretado e aplicado erradamente o art. 502°, no1 do C PC;
D)-Nestes termos, deve a douta decisão recorrida, na parte em que admitiu a réplica, ser revogada e determinado o desentranhamento daquele articulado;
E)-A inadmissibilidade da réplica determina, por si, a da nova causa de pedir subsidiária nela deduzida, visto que o art. 273°, no1, do C PC só é aplicável quando se verificarem os pressupostos do art. 502° do mesmo diploma;
F)-Ainda que se entendesse que a réplica era válida, sempre a nova causa de pedir subsidiária nela deduzida seria inadmissível;
G)-Com efeito, as causas de pedir invocadas na petição inicial, de um lado, e a causa de pedir alegada na réplica, de outro lado, referem-se a relações materiais inteiramente diversas, tanto objectiva como subjectivamente;
H)-As causas de pedir alegadas na petição inicial pressupõem os contratos consubstanciados na aceitação da oferta pública de aquisição, respeitam àqueles que eram titulares das acções do Banco 2 ....... ao tempo do vencimento e pagamento dos dividendos, fundam-se numa pretensa falta de título destes aos mesmos dividendos e assentam numa suposta responsabilidade pós-contratual ou num suposto enriquecimento sem causa, também ele pós-contratua1;
I)-Ao invés, a causa de pedir aditada na réplica refere-se a momento anterior aos contratos, respeita aos oferentes na oferta pública de aquisição e funda-se numa pretensa responsabilidade pre-contratual destes por susposta violação do art. 534°, no3, al. b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários;
J)-No que toca ao pedido com esta segunda causa de pedir subsidiária não só o título a que os RR. Companhia de Seguros ....... e BANCO 1 ........ são demandados muda, como a Ré Banco ......., que não foi oferente nem existia ao tempo da oferta, é parte ilegítima;
L)-Das disposições conjugadas dos arts, 268° e 273° do C PC resulta que a modificação da causa de pedir, seja por alteração, seja por ampliação, só é possível entre as partes na instância, isto é, desde que se trate de modificação puramente objectiva;
M)-Uma vez que a ampliação da causa de pedir pretendida na réplica implicaria uma modificação simultaneamente objectiva e subjectiva da instância, sempre seria inadmissível;
N)-Acresce que, ainda que a doutrina da inalterabilidade da relação material hipotética ou controvertida haja sido desenvolvida a propósito da modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, a mesma é, por absoluta paridade de razão, aplicável à mera modificação da causa de pedir;
O)-Aliás, a alteração da relação controvertida por alteração ou ampliação da causa de pedir só pode ocorrer quando a última tenha uma função individualizadora dessa relação, como acontece sempre pelo menos nas obrigações pecuniárias, e, nessa hipótese, em rigor, a modificação de causa de pedir implica, por necessidade, uma modificação qualitativa do pedido;
P)-Sendo esse o caso dos autos e implicando a ampliação da causa de pedir efectuada na réplica a introdução de uma nova relação material hipotética (responsabilidade pré-contratual), também por esta via a referida ampliação é inadmissível;
Q)-Qualquer das razões referidas, respectivamente nas als. J), L) e M), de um lado, e N), O) e P), de outro, é, de per si, suficiente;
R)-Se, contra o que se espera, não for ordenado o desentranhamento da réplica, deve julgar-se não escrito o que nela consta dos arts. 1 o a 205°, com excepção do que encontre nos arts. 158° a 169°, assim se especificando o decidido no despacho saneador;
S)-Se, ainda contra o que se espera, a nova causa de pedir subsidiária deduzida na réplica for admitida, deve a agravante Banco ......., ser julgada parte ilegítima, no que toca ao pedido nela fundado.
TERMOS EM QUE deve a decisão recorrida ser revogada, na parte impugnada, e dado provimento ao agravo, suprindo-se omissão de decisão pelo Tribunal a quo no que se considerar que exista.
Assim se fará Justiça.
Houve também contra-alegações quanto a este agravo, onde se defende a decisão recorrida.
A acção, após audiência de discussão e julgamento, veio a ser julgada improcedente por não provada, absolvendo-se os réus do pedido.
Inconformados com o decidido, os autores e intervenientes recorreram, tendo concluído as suas alegações, pela forma seguinte:
a. Ao contrário do direito abstracto aos lucros, o direito a dividendos já deliberados não integra nem é inerente à acção como posição de socialidade, antes representa um bem jurídico autónomo. Tal a lição da doutrina largamente dominante. A própria lei o qualifica como um crédito (art. 294° do CSC), e, ao prever que possam ser emitidos cupões destinados à respectiva cobrança (art. 301° do CSC), claramente pressupõe a sua transmissibilidade, de per si- o que, só por si, é prova decisiva da referida autonomia, já que os direitos que fazem efectivamente parte da acção são insusceptíveis de uma transmissão em separado, por força do principio da indivisibilidade desta participação social (art. 276°, nº 4, do CSC).
b. Sendo bens jurídicos novos e autónomos, estranho seria que eles devessem acompanhar as acções, sem que o ponto tivesse de ser expressamente previsto nos negócios incidentes sobre as últimas.
c. E não é de facto essa a solução resultante do direito civil. Em matéria de frutos civis, como é o caso dos dividendos, o princípio é o de que eles competem a quem for detentor do direito durante o período da sua produção. Por isso, o comprador de uma coisa apenas tem direito aos frutos civis a partir do início de vigência do seu direito. Se esse início ocorrer no decurso do processo de formação dos frutos, estes serão partilhados entre comprador e vendedor segundo o critério por rata temporis; pelo contrário, estando os frutos já constituídos, e não tendo o comprador qualquer direito aos mesmos, não se vislumbra qualquer razão para que, na ausência de estipulação contratual expressa, eles se considerem abrangidos na compra e venda da coisa produtora.
d. Supondo que o art. 882° do Código Civil (C. Cv.) contempla também os frutos civis, dele não decorrerá coisa distinta. Aplicado aos frutos naturais, as suas normas estão em consonância com o art. 213°, nº 1 do C. Cv.: ao comprador não têm de ser entregues os frutos naturais separados antes da venda, precisamente porque eles pertencem a quem for o titular da coisa à data da percepção; analogamente, ao comprador não terão de ser "entregues" frutos civis já nascidos (como é indiscutivelmente o caso dos dividendos aprovados) e que, portanto, se referem a período anterior ao momento em que ele adquire a coisa que os produz, porque não é ao comprador que os frutos pertencem segundo o critério de imputação que subjaz ao art. 213° do c. Cv., nº2.
e. O art. 582°, do c. Cv ., por seu turno, é inteiramente alheio à questão que nos ocupa, já que os dividendos deliberados não são acessórios das acções. De resto, aplicado aos juros, extrai-se deste preceito justamente que apenas se transmitem com o crédito, no silêncio das partes, os juros futuros, pois esses é que são acessórios da obrigação de capital, por serem rendimentos desta obrigação e não poderem, portanto, nascer sem a mesma. A autonomia dos juros já constituídos, vencidos ou não vencidos, está consagrada no art. 561° do c. Cv., e não se encontra na lei nem sombra da razão por que devam considerar-se acessórios face à obrigação de capital.
f. A incorporação de um direito num documento não o converte em coisa acessória do título; o direito incorporado é que ocupa o primeiro plano, não acompanhando o documento a menos que as partes o pretendam (embora deva presumir-se que é esse o caso se elas conhecem a existência da incorporação e não cuidam de fazer nenhuma ressalva), e sendo, por outro lado, passível de uma transmissão à margem do documento, segundo as regras gerais (é a chamada cessão imprópria). E o mesmo se diga, mutatis mutandis, com relação aos direitos ou posições jurídicas sob forma escritural.
g. Os direito "inerentes" e "destacáveis" das acções, na terminologia do CodMVM, são de facto inerentes ao título ou à inscrição registral e não ao valor mobiliário propriamente dito.
h. O título ou a inscrição em conta que representam a acção-posição de socialidade abrangem também os dividendos que sejam deliberados, como abrangem qualquer direito concreto que se constitua, mas apenas até que os mesmos sejam objecto de um destaque formal - através da emissão de um documento autónomo ou ainda, no caso das acções escriturais, da inscrição em subconta autónoma -, que o accionista pode solicitar a seu talante.
i. A "inerência" do dividendo deliberado ao título ou inscrição representativa da acção não pode assim ser assumida como existente e subsistente a menos que tenha sido constatada em concreto, ou seja, relativamente a valores certos e determinados cuja situação tenha sido previamente investigada.
j. O apelo a um qualquer "princípio da plenitude dos valores mobiliários", por força do qual a transmissão dos valores mobiliários deva incluir todos os direitos "inerentes destacáveis", na falta de estipulação em contrário, só terá cabimento relativamente a valores determinados e aos direitos que lhe sejam inerentes (hoc sensu) com conhecimento das partes, e já não quando o contrato versar sobre acções enquanto coisas genéricas ou fungíveis: o vendedor tem de poder saber o que lhe incumbe prestar antes de realizar a própria prestação, e, nestas hipóteses, não há fuma coisa cujo estado possa ser atendido na determinação do objecto do negócio.
k. A circunstância de as compras e vendas celebradas numa OPA constituírem operações de bolsa não altera os dados do problema em sentido que seja favorável às Rés.
l. Quanto ao art. 405°, designadamente, logo pela razão que vem de indicar-se, já que os valores mobiliários são objecto de operações de bolsa justamente enquanto coisas genéricas e fungíveis: ora como, abstractamente, só a própria acção-posição de socialidade é inerente ao respectivo título ou inscrição representativa, nunca poderá extrair-se daquele preceito corolário algum sobre a eventual inclusão no âmbito de operação de quaisquer "direitos inerentes destacáveis" preexistentes.
m. Aliás, a finalidade da disposição parecer ser apenas a de reportar à data da operação o momento a partir do qual passam para o comprador o risco e as vantagens que o valor mobiliário vier a produzir ulteriormente, mau grado a eficácia translativa do negócio, pelo que toca aos próprios valores negociados, apenas intervir aquando da entrega (dada a indeterminação da coisa: art. 408°, n.o 2, do c. Cv.).
n. Quanto ao art. 435°, nº 3, aplicável ex vi do art. 435°, n.o 5, por a disposição em causa, enquanto norma sobre a formação de cotações, apenas estatuir sobre quais os direitos que, suposta a sua integração no objecto de negócio, estão incluídos no preço formado e sobre quais os que devem ser pagos à parte - sendo ademais certo que as regras sobre o objecto das operações realizadas em sessões normais de bolsa revestem carácter imperativo, dadas as exigências de uniformização que quanto a elas se fazem sentir, pelo que nunca poderão ser estendidas a operações onde vigore o princípio da autonomia privada.
o. Como quer que seja, ainda que fosse de aceitar o denominado princípio da plenitude do valor mobiliário, tal como as Rés o concebem, ou que o art. 882° do C. Cv. e os arts. 405° e 435°, n.os 3 e 5, tivessem o alcance que as mesmas Rés lhes assinalam, nunca essas regras poderiam cobrar relevo na situação sub judice.
p. É que - e este ponto é da máxima importância - não se concebe a aplicação de regras interpretativas, ou até mesmo supletivas, que girem em torno da situação dos valores na data da sessão especial de bolsa (considerando excluídos do objecto negocial os dividendos que nesse dia se encontrem vencidos e incluídos os vincendos), as operações cuja sessão de bolsa tem lugar em data que não é conhecida nem cognoscível dos interessados no momento em que a proposta contratual é emitida e é necessário proceder à sua interpretação e integração - visto que, dado esse desconhecimento, eles não têm meio de saber nesse momento qual será o estado dos bens aquando da sessão especial.
q. No caso vertente, a data da sessão especial de bolsa era ignorada tanto aquando da publicação do anúncio preliminar (que constitui quem efectua tal publicação na obrigação de lançar uma OPA em condições não menos favoráveis do que as que figurem do anúncio), como aquando da publicação do anúncio definitivo e da nota informativa, pelo que não constava nem podia constar de nenhum dos documentos da oferta.
r. Se o oferente, na data em que a proposta é formulada (e menos ainda quando publica o anúncio preliminar), não sabe de ciência certa se os dividendos estarão ou não vencidos aquando da realização da operação de bolsa, como é que se pode aguardar pela data dessa operação para averiguar qual a situação dos dividendos e atribuir ao silêncio do proponente, consoante o caso, o valor de uma presunção já de que ele quis já de que não quis a inclusão desses direitos?
s. Não valendo, pois, in casu, nenhuma norma interpretativa ou supletiva que atribua à falta de uma estipulação expressa acerca do destino dos dividendos relativos ao exercício de 1994 o sentido de eles serem abrangidos pelas compras e vendas das acções, segue-se determinar que significado deve atribuir-se ao absoluto silêncio dos anúncios preliminar e de lançamento acerca da sorte desses direitos.
t. Não é plausível que esse silêncio possa querer dizer outra coisa a não ser que não era pretensão das oferentes adquirir os dividendos relativos ao exercício de 1994, caso a Assembleia Geral viesse a deliberar a distribuição de resultados antes do encerramento da oferta, e, bem assim, que as oferentes avançaram desde o início com um preço que já estava abatido do montante provável desses dividendos.
u. De facto, se a oferta fosse cum dividende, não haveria explicação para o facto de, no anúncio preliminar, não figurar qualquer referência à necessidade de se abater ao preço por acção o montante do dividendo que fosse pago na pendência da oferta, ou para a circunstância de esse pagamento não constar do elenco dos eventos cuja verificação conferia às oferentes o direito de não lançarem ou de retirarem a oferta, tendo em consideração que, à data do anúncio preliminar, tinha que considerar-se como possível e até como provável o efectivo pagamento de dividendos antes do encerramento da operação.
v. No quadro de uma OPA, a proposta contratual apenas surge com o anúncio de lançamento, mas para a fixação dos respectivos termos não é irrelevante a interpretação das condições da oferta segundo o anúncio preliminar . Como quem publica o anúncio preliminar de uma OPA está obrigado a lançar a oferta em condições não menos favoráveis para os destinatários do que as que constem daquele documento (art. 534°, nº 3, al. b)), o sentido que couber a tal declaração pré-contratual não poderá deixar de ser também imputado, pelo menos na dúvida, à proposta inserida no anúncio de lançamento.
w. Relativamente ao "pressuposto de não distribuição de dividendos", que as Rés incluíram na nota informativa, ele não teria o condão de atrair os dividendos deliberados para o âmbito do objecto da oferta mesmo que o teor da nota informativa pudesse ser invocado em sentido prejudicial aos destinatários da operação pelo que concerne a esse objecto ou, de um modo geral, às condições da proposta - e efectivamente não pode, já que a lei não sujeita a nota informativa às mesmas exigências de publicidade que se aplicam ao anúncio de lançamento.
x. Em sentido técnico, a "distribuição" de dividendos ocorre logo com a respectiva aprovação. Ora, compreendida assim esta locução, o falado pressuposto apenas será compreensível na hipótese de a oferta justamente não abranger os dividendos, por isso que uma oferta cum dividende nunca pode, como é óbvio, ser formulada na suposição de que não ocorrerá "distribuição de resultados", na acepção exposta. Pois se a oferta abrange os dividendos, como é que pode pressupor que eles não serão atribuídos?
y. Além disso, uma oferta que seja cum dividende também nunca é feita no pressuposto de que não serão pagos os dividendos, pois os aceitantes terão sempre de os entregar ao oferente, ainda que já liquidados (mediante dedução, neste último caso, ao preço a que têm direito).
z. O citado pressuposto não passava, pois, de uma ameaça de que os oferentes tentariam retirar a oferta se a Assembleia Geral do Banco 2 ....... viesse a reunir para decidir da afectação dos lucros gerados no exercício de 1994 antes do encerramento da operação e não optasse por reter a totalidade dos mesmos, levando-os a reservas ou a resultados transitados.
aa. Na dúvida, o sentido prevalecente tem de ser o de considerar que os dividendos não estão incluídos no âmbito da oferta, por ser esse o mais favorável para os destinatários da mesma. Vale a regra do in dubio contra proferentem, vertida no art. 11º, nº 2, do Dec.-Lei 446/85, de 25 de Outubro, por aplicação deste mesmo preceito, ou, pelo menos, como princípio hermenêutico geral. Assim o impõem as exigências de clareza, especialmente válidas no domínio do mercado de capitais, de grande tecnicidade e complexidade e que contende com interesses de não iniciados.
bb. Demais disso, esse mesmo sentido é o que decorre igualmente do princípio da interpretação conforme à lei, visto que a OPA seria ilegal a vários títulos caso os dividendos fossem abrangidos.
cc. É que, em primeiro lugar, a OPA revestia carácter obrigatório, tendo, por imposição legal, de dirigir-se à totalidade das acções, de modo a possibilitar aos accionistas exonerarem-se da sociedade, subtraindo-se aos riscos da alteração do controlo. Ora, se acaso fosse cum dividende, a oferta não poderia ser aceite pelos accionistas que, por qualquer razão, não dispusessem de dividendos, e que, por isso, ficariam privados de um mecanismo de tutela que a lei quer extensível a todos os sócios - sem que, para mais, se veja que interesse sério do oferente poderia exigir tal solução, já que existem outras formas de ele se proteger contra a desvalorização das acções consequente da atribuição de dividendos e que estes não passam de créditos sobre a sociedade, irrelevantes para efeitos da tomada do respectivo controlo.
dd. Em segundo lugar, há que ponderar que a oferta, por um imperativo lógico, se referia aos valores tal qual eles existiam nas datas da publicação do anúncio preliminar e do anúncio de lançamento, e não podia, portanto, incluir os dividendos só mais tarde atribuídos. A sua extensão a estes direitos não podia deixar de acarretar uma revisão da oferta, sem observância do formalismo imposto pelo Código do Mercado de Valores Mobiliários e em sentido que não era mais favorável para os destinatários, quando a lei impõe tanto uma coisa como outra.
ee. Finalmente, a inclusão dos dividendos envolveria desrespeito pelo art. 528°, nº 3 - visto que as oferentes estavam obrigadas a oferecer uma contrapartida mínima de 2.750$00 só pelas acções, em atenção ao facto de a C........ D........., sociedade em relação de domínio com o Banco 1 ......, ter adquirido, em Fevereiro de 1994 (portanto dentro do período de 12 meses anterior à data da publicação do anúncio preliminar da oferta) acções do Banco 2 ......., sem inclusão de quaisquer dividendos, àquele preço unitário -, e pelo art. 534°, nº 3, al. b) - visto que as oferentes estavam obrigadas a oferecer uma contrapartida mínima de 2.800$00 só pelas acções, em virtude de ser isso o que constava do anúncio preliminar, tal como modificado pelo aditamento publicado em 30 de Janeiro de 1994.
ff. Caso seja de concluir pelo efectivo lançamento de uma OPA cum dividende em violação destas normas, a procedência da acção decorrerá então disso mesmo, e do direito dos Autores à indemnização dos correspondentes prejuízos.
gg. O registo prévio da OPA por parte da CMVM não passa de um especial registo comercial a que lei não atribui carácter ou valor constitutivo, pelo que a impugnação contenciosa do acto não é essencial à actuação da tutela ressarcitória dos investidores em face dos prejuízos causados pela existência de uma diferença negativa entre o preço pago na oferta e o preço devido nos termos do art. 528;
hh. A douta sentença recorrida violou, pois, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos arts. 213°, 236, 406°, 408°, 464°, 465°,474°, 582° e 882° do c. Cv., no art. 11°, n.o 2, do Dec.-lei 446/85, nos arts. 276° e 294° do CSC e nos arts. 54°, 67°, 700 , 405°,435°, 527°, n.o I, al. b), 528°, nºs 1 e 3, b), 534°, n.o 3, al.b ), 558°, n.o 3 e 559° do CodMVM.
Termos em que este recurso deve ser julgado procedente, anulando-se a douta sentença recorrida e condenando-se as Rés nos pedidos.
Houve contra-alegações por parte das rés, onde se contraria a argumentação dos recorrentes e se defende a sentença recorrida.
II- Fundamentos
a)- A matéria de facto provada tomada em conta na sentença, foi a seguinte:
1-Anúncio preliminar de lançamento de oferta pública geral de aquisições de acções do Banco 2 ........ de 09 de Janeiro de 1995:
São oferentes conjuntamente a sociedade Banco 1 ......... e a sociedade Companhia de Seguros .......... e a sociedade visada é a sociedade Banco 2 ......... (...)
Inexistindo outros valores mobiliários referidos no nº 1 do artigo 523º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, os valores mobiliários objecto da oferta são acções ordinárias, com o valor nominal de 1.000$00 cada, representativas do capital social da sociedade visada Banco 2 .........
A oferta é geral, obrigando-se os oferentes, nos termos do nº 7, a adquirir a totalidade das acções que forem objecto das aceitações da oferta.
A contrapartida oferecida é em numerário, sendo fixada em Esc. 2.730$00.- teor do documento junto a fls. 23 a 28 que se dá por reproduzido-alínea A);
2-No Aviso do anúncio preliminar, de 27 de Janeiro de 1995, a contrapartida oferecida foi fixada em, Esc. 2.800$00-documento de fls. 29 alínea B);
3-
A) Projecto de Nota Informativa de fls. 31 a 92: (...)
"O preço proposto para aquisição das acções do Banco 2 ........, para além de atender a critérios de rentabilidade para os accionistas da instituição visada, destinatários da oferta, como decorre do objectivo de sucesso da operação, resulta igualmente da ponderação do valor do seu património líquido à data do anúncio preliminar (9/1/95), conjugado com as perspectivas decorrentes do potencial de ganho que esta sociedade terá, uma vez inserida numa estratégia de actuação e posicionamento no mercado financeiro em conjugação com o Grupo Banco 1 ........., fazendo o aproveitamento de um conjunto de sinergias que esta actuação articulada seguramente proporcionará.
Constituiu, pois, elemento essencial do apuramento da contrapartida oferecida, a consideração da situação da sociedade e das acções à data do anúncio preliminar (9/1/95), e, nomeadamente, o pressuposto de que a aquisição das acções do Banco 2 ......... seria efectuada sem haver ocorrido distribuição de resultados relativa ao exercício de 1994, já que, na eventualidade de este pressuposto não se verificar, o preço teria de ser ajustado em função da diluição na situação patrimonial do Banco 2 ........, mediante dedução correspondente ao quociente entre o total de dividendos relativos a 1994 e o número total de acções representativas do capital social".
B) Projecto de anúncio de lançamento junto a fls. 93 a 105 :
(...)
O Banco 1 ........ adquirirá as primeiras acções da sociedade visada que forem objecto de aceitação da oferta, até ao limite correspondente a 50,0001% do capital social da sociedade visada; a Companhia de Seguros ........ adquirirá todas as remanescentes acções objecto de aceitação da oferta. (...) O prazo da oferta será de 30 dias.
Tendo em atenção o disposto no artigo 576º, nº3 do Código de Mercado de Valores Mobiliários, consigna-se que os oferentes tiveram designadamente como pressuposto, na decisão de lançar a oferta que, relativamente à data dessa decisão e do anúncio preliminar da oferta pública (9/1/95) e até à aquisição e registo das acções alienadas em favor dos adquirentes, a situação patrimonial da sociedade não sofra alteração significativa e se mantenham a situação e os direitos das acções objecto de oferta, designadamente o direito ao dividendo relativo ao exercício de 1994";
C) A CMVM, em 09/02/95, solicitou a introdução de alterações nos projectos do anúncio de lançamento e da nota informativa da oferta, designadamente uma nova redacção do parágrafo 2º da página 34 por forma a eliminar "qualquer ambiguidade quanto à impossibilidade de revisão do preço para baixo" e relativamente às condições da oferta, informou que deviam ser retiradas, nomeadamente por terem deixado de constituir uma protecção do interesse sério dos oferentes- doc. de fls. 106/107;
D) Em 10/02/95, a CMVM, em complemento do oficio mencionado anteriormente, solicitou a retirada dos pressupostos da oferta constantes do 1º projecto de anúncio de lançamento -v. doc. de fls. 109;
E) Perante a entrega dos documentos reformulados, a CMVM concedeu o registo da oferta pública de aquisição em causa e aprovou o prazo de 30 dias da mesma - doc. de fls. 113 a 121-alínea C) e B´);
4-Anúncio de lançamento- doc. de fls. fls. 122 a 132-alínea D);
5-Nota informativa -doc. de fls. 133 a 199;
6-Aviso da realização da sessão especial de bolsa destinada ao apuramento do resultado da oferta pública de aquisição das acções emitidas pelo Banco 2 ........ - fls. 200 a 203-alínea E);
7-Publicação pela Bolsa de Valores de Lisboa do resultado obtido-fls. 204 -alínea F)
8-Documentos de fls. 206 a 220 comprovativos da identificação dos titulares das acções e doc. de fls. 280 - alíneas G) e H);
9-Os dividendos relativos às aludidas 108.647.742 acções do Banco 2 ....... alienadas na OPA foram pagos às Rés Banco ....... e Companhia de Seguros ....... e não aos respectivos titulares à data de aprovação pela Assembleia Geral do Banco 2 ...... da sobredita deliberação de distribuição de parte dos lucros do exercício de 1994-alínea I);
10-Certidão da Conservatória do Registo Comercial do ....... respeitante à matrícula do Banco 2 ........-teor de fls. 361 a 373;
11-Certidão da acta nº ..relativa à Assembleia Geral do Banco 2 ....... de 11/12/92 de fls. 374 a 391 ;
12-Certidão da acta nº .. relativa à Assembleia Geral do Banco 2 ....... de 28/03/1994 junta a fls. 399 a 403;
13-Em 20 de Março de 1995, a Assembleia Geral do Banco 2 ...... reuniu-se designadamente para deliberar sobre o relatório de gestão e as contas do exercício de 1994 e sobre a proposta de aplicação de resultados, tendo, nessa data, aprovado efectivamente quer o relatório e as contas elaboradas pelo Conselho de Administração, quer a proposta de aplicação de resultados apresentada por esse mesmo órgão, a qual previa que, dos lucros de exercício, Esc.12.540.000.000$00 fossem afectados à distribuição de resultados- alínea M);
14-Os AA. não requereram junto dos intermediários financeiros o "destaque" do direito a dividendos relativos ao exercício de 1994 e abertura de conta quanto a este- alínea N);
15-Em 20 de Março de 1995, dia da reunião da Assembleia Geral supra referida, os AA. eram titulares das quantidades de acções do Banco 2 ....... que seguidamente se indicam:
I..........., SA- 7.997.760 acções;
M..........., SA-5.907.602 acções;
Maria ...........-112.930 acções;
António ........-46.234 acções;
Rosa ...........- 7.739 acções;
Maria P........- 16.221 acções;
António M.........-131 acções;
Maria M...........-9.090 acções;
Maria T........-10.638 acções;
José ..........- 7.949 acções;
José M.........-10.487 acções;
F..........., S.A.-532.537 acções;
R..........., S.A.-3.239.793 acções;
José C.........- 775.511 acções;
Aníbal ...........-775.,511 acções;
Francisco .........-775.511 acções;
Manuel .........-775.509 acções;
O.........- 725.511 acções- alínea O);
16-Nessa sessão constatou-se que a oferta obtivera resultado positivo, aperfeiçoando-se contratos de "compra e venda" entre pessoas titulares de 108.647.742 acções do Banco 2 ...... e os oferentes (rectius entre aquelas pessoas e o Banco 1 ......, por um lado, quanto a 55.000. .110 acções, e a Companhia de Seguros ......, por outro lado, quanto a 53.647.632 acções)- alínea P);
17- A titularidade das preditas quantidades das acções do Banco 2 ..... remontava a data muito anterior à de 20 de Março de 1995 (excepção feita à Autora F......, S.A.) ou mesmo à de 9 Janeiro de 1995, dia da primeira publicação do anúncio preliminar da oferta- resposta ao quesito 2º;
18- A "liquidação" ocorreu no prazo e nos termos em que se processam as liquidações física e financeira das operações de bolsa sobre valores mobiliários depositados na Central de Valores Mobiliários e que se encontram abrangidos pelo sistema de liquidação e compensação de âmbito nacional, como era e é o caso das acções do Banco 2 .......- alínea Q);
19-Sendo as acções "entregues" aos compradores no terceiro dia útil seguinte ao das ditas operações e o preço disponibilizado aos vendedores no dia útil subsequente ao da liquidação física- alínea R);
20-As acções do Banco 2 ....... objecto de oferta eram e são nominativas, assumindo forma meramente escritural e considerando-se fungíveis para todos os efeitos- alínea S);
21-Os Autores aceitaram a oferta no que concerne às suas acções do Banco 2 ....... mencionadas mediante ordens de venda emitidas em 17, 20, 21 ou 22 de Março de 1995-respostas aos quesitos 3º e 4º;
22-O Banco 1 ....... e a Companhia de Seguros ....... adquiriram de cada Autor quantidades das respectivas acções do Banco 2 ......... calculadas em função das percentagens por que repartiram entre ambos as 108.647.742 acções do Banco 2 ...... alienadas por todos os aceitantes da oferta (50,622414422% para o Banco 1 ....... e 49,37758578% para a Companhia de Seguros ........)- resposta ao quesito 5º;
23-E assim sucedeu no tocante aos dividendos correspondentes às 108.647.742 acções do Banco 2 ......... alienadas no quadro da sobredita oferta pública cujo pagamento ocorreu em 19 de Abril de 1995-alínea T);
24-No dia 19 de Abril de 1995, 53.647.632 das 108.647.742 acções do Banco 2 ...... adquiridas na OPA encontravam-se registadas em nome da Ré Companhia de Seguros ......... enquanto as restantes 55.000.110 se achavam inscritas em nome da Ré Banco ........., sociedade essa detida e dominada a 100% pelo Banco 1 .......- alíneas U) e V);
25-E que deste último adquirira as mesmas 55.000.110 acções do Banco 2 ....... através da operação efectuada em 11 de Abril de 1995-alínea X);
26-A Ré Banco ........ adquiriu ulteriormente do Banco 1 ....... todas as acções do Banco 2 ......... que este último havia comprado aos Autores- alínea Z);
27-O Ministro das Finanças viria a pronunciar-se sobre a OPA em tempo record, despachando num par de dias a autorização necessária e sem estar garantida a sua aprovação em Conselho de Ministros ou a promulgação pelo Presidente da República- alíneas Y) e W);
28-O quantitativo do dividenda atribuído não diverge assinalavelmente do que era tradicional no Banco 2 ........ após o início do processo de reprivatização e é até inferior ao distribuído no ano de 1994 (114$00 em 1995 contra 132$00 em 1994 )- alíneas A' ) e B' );
29-Resposta da CMVM ao pedido de certidão dirigido pelo Banco 1 .......- doc. de fls.398-alínea C ');
30-Esclarecimento prestado em 14 de Março de 1995 pela Bolsa de Valores de Lisboa no qual são mencionados os artigos 405º do C.M.V.M e art.40º e 41º do Regulamento Geral da Central de Valores Mobiliários- doc. De fls. 409 a 410-alínea D');
31-Conteúdo do doc. de fls. 411 a 413-alínea E');
32-Conteúdo do doc. de fls. 562-alínea F');
33-Conteúdo do doc. de fls. 414 a 417-alínea G');
b)- Apreciação da matéria de facto, o direito e os recursos de agravo e apelação.
É pelas conclusões que se determina o objecto do recurso (arts.684º, nº 3 e 690º, nº1 do CPC).
Vejamos pois do seu mérito:
A- Enquadramento geral das questões:
Uma vez que as rés manifestaram interesse na subida dos agravos, começamos por referir que, em obediência ao disposto no artº 710º, nº 1 do CPC, os agravos interpostos pelos apelados que interessam à decisão da causa, só serão apreciados se a sentença não for confirmada.
Vamos, por isso começar por apreciar a apelação dos autores e intervenientes.
Dissemos acima que é pelas conclusões que se determina o objecto do recurso, mas há que ter presente que também essas conclusões se devem compreender dentro das questões decididas, sem a invocação de argumentos que não foram levados aos articulados para oportunamente serem decididos em 1ª instância.
Como se sabe , os recursos destinam-se a apreciar questões decididas e não questões novas.
Será dentro destes princípios e tendo em conta a matéria de facto que efectivamente está assente nos autos (com recurso aos documentos a que a mesma se reporta e não impugnados pelas partes) que este Tribunal irá apreciar as várias questões colocadas na apelação.
Reconhece-se que se trata de questões complexas e daí que, mesmo perante a extensão das conclusões apresentadas, não se justifique, no caso, a aplicação do disposto no nº 4 do artº 690º do CPC.
Procuraremos, pois, abordar todo o complexo de questões que a matéria impõe e acolher, em coerência, os ensinamentos pertinentes que as partes juntaram aos autos, resultantes dos Pareceres dos Ex.mºs Profs Antunes Varela, Pinto Monteiro, com colaboração de Paulo Mota Pinto (que sustentam a tese dos autores) e dos Ex.mºs Profs. Carlos Ferreira de Almeida, Sinde Monteiro, com a colaboração de Almeno de Sá e Menezes Cordeiro (que sustentam as teses das Rés), para além das perspicazes argumentações dos Ex.mºs mandatários de cada uma das partes ao longo dos articulados e em torno da sentença recorrida (decisão esta também bem fundamentada doutrinariamente).
Compreender-se-á que, perante esta profusão de doutrina, se justifique uma intervenção mais sintética deste Tribunal, na perspectiva de juízes julgadores, perante os factos provados, sem dispensar, como é obvio, o recurso aos conceitos elaborados pela doutrina, em tese geral, nesta matéria de Mercado de Valores Mobiliários. E para isso iremos socorrermo-nos das obras citadas, que pensamos abrangem quase todo o universo da doutrina publicada em Portugal sobre esta matéria.
Os factos desta acção ocorreram entre Janeiro e Abril de 1995, altura em que se encontrava em vigor a seguinte legislação:
DL nº 124-A/91 de 10 de Abril (que aprovou o Código do Mercado de valores Mobiliários-CMVM), rectificado pela declaração de rectificação nº 166/91-in DR, I série, nº 174 (2º Suplemento) de 31.07.91 e alterado pelo DL nº 89/94 de 2 de Abril; DL nº186/94 de 5 de Julho e DL nº 204/94 de 2 de Agosto.
Será, pois, com recurso às normas deste CMVM em vigor que, em primeiro lugar se apreciarão as questões suscitadas pelos recorrentes.
Neste CMVM de 1991 introduziu-se pela primeira vez alguma ordem no amontoado de legislação avulsa e definiu-se um quadro jurídico conceitual e regulamentar no mercado de valores mobiliários, cujos propósitos estão bem evidenciados no preâmbulo do DL nº 142-A/91 de 10 de Abril.
É no Título IV deste Código que são reguladas as Ofertas Públicas de aquisição (caso dos autos) e de venda e daí que os factos a analisar passarão a ter um enquadramento jurídico na base do que se dispõe, designadamente nos seus arts. 523º a 560º.
Com o CMVM não foi alterado o tipo de enquadramento normativo das operações de Ofertas Públicas de Aquisição (que a partir daqui se designarão apenas por OPA): estas não se encontram sujeitas - ou sujeitas apenas -ao regime geral de direito civil e de direito comercial das ofertas públicas ou dos contratos de adesão, mas continuam a reger-se por um regime legal e regulamentar especifico; e por outro lado, continua a existir uma autoridade administrativa encarregada de velar pelo respeito das normas integrantes daquele regime (cfr. Estudo de José Nunes Pereira-O regime Jurídico das Ofertas Públicas de Aquisição no recente CMVM-in separata da Revista da Banca, nº 18-Abril/Junho-1991,pág.32).
Interessa reter, pois, aqui, tal como resulta dos arts. 523º,524º e 550º que o procedimento jurídico tido em vista pelo legislador é uma oferta ou proposta contratual, publicamente dirigida aos titulares dos valores mobiliários mencionados no artº 523º (acções e outros valores que dão direito à aquisição de acções), pela qual o proponente visa adquirir estes valores ou alguns deles, oferecendo, como contrapartida, o pagamento de um preço.
Feita esta introdução passemos então à fase de apreciação das questões em concreto.
B-As questões a apreciar em concreto:
Em síntese, os autores fundamentaram o seu pedido dizendo que o crédito ao dividendo se autonomiza das acções, logo com a aprovação da distribuição de lucros pelo órgão competente; que esse crédito não tem que ser coenvolvido pelos negócios que tenham a acção por objecto, pelo que as transferências das acções, regra geral, tanto podem ter lugar cum dividende como ex dividende; que legalmente, a oferta do Banco 1 ...... e da Companhia de Seguros ....... não podia de todo ter sido lançada cum dividende e que o facto é que, como quer que seja, a mesma oferta foi realmente formulada ex dividende.
Sendo este o núcleo central das questões a apreciar, retiradas das conclusões apresentadas pelos recorrentes, importará, pois, a seu tempo, precisar alguns dos conceitos através dos quais iremos desenvolver a nossa apreciação da apelação, apenas com o intuito de delinear a problemática em análise e sem a pretensão de ilustrar mais as temáticas jurídicas perfeitamente dominadas pelas partes, conforme se apreende das posições defendidas nos articulados.
C- Os factos relevantes à OPA apresentada pelas Rés:
Com o devido respeito, por opinião contrária, a análise a efectuar sobre as questões colocadas deve partir, em primeiro lugar da apreciação dos factos que envolveram esta OPA e só depois então, se for caso disso, recorrer aos conceitos jurídicos aqui apropriados.
Será que os factos provados nos permitem saber se a venda das acções pelos accionistas da sociedade visada às rés oferentes, no âmbito desta Oferta Pública de Aquisição, envolveu ou não a transmissão do direito aos dividendos apesar de deliberados, mas ainda não vencidos, no momento em que ocorreu a sessão especial de bolsa?
É esta a questão a que procuraremos responder.
E vamos procurar esclarecer este ponto crucial, trazendo à colação todos os passos percorridos desde o anúncio preliminar de lançamento desta OPA, destacando aqui os factos no lógico encadeamento temporal ,de entre os que acima se deixaram transcritos em geral e de uma forma desconexa.
Está apurado que :
- em 9 e 10 de Janeiro de 1995, através de anúncio preliminar, a "Companhia de Seguros ......." e o "Banco 1 ........" divulgaram a sua decisão de lançar uma oferta pública geral de aquisição de acções representativas do capital social do Banco 2 ........, pelo preço de 2.730$00 por acção, posteriormente (em 27/1/1995) alterado para 2.800$00, sendo o prazo da oferta estabelecido até 22 de Março de 1995;
-os oferentes apresentaram à Comissão do Mercado de valores Mobiliários pedido de registo da Oferta Pública de Aquisição (OPA) instruído com os projectos do anúncio de lançamento e da nota informativa.
Como consta também dos factos provados, nos projectos relativos ao anúncio de lançamento (Nº 12 do projecto do anúncio de lançamento) e à nota informativa (nº 5 do projecto da nota informativa) figuravam as seguintes passagens :
a) "Tendo em atenção o disposto no artigo 576º, nº3 do Código de Mercado de Valores Mobiliários, consigna-se que os oferentes tiveram, designadamente, como pressuposto, na decisão de lançar a oferta que, relativamente à data dessa decisão e do anúncio preliminar da oferta pública (9/1/95) e até à aquisição e registo das acções alienadas em favor dos adquirentes, a situação patrimonial da sociedade não sofra alteração significativa e se mantenham a situação e os direitos das acções objecto de oferta, designadamente o direito ao dividendo relativo ao exercício de 1994...”;
b)”Constituiu, pois, elemento essencial do apuramento da contrapartida oferecida, a consideração da situação da sociedade e das acções à data do anúncio preliminar (9/1/95), e, nomeadamente, o pressuposto de que a aquisição das acções do Banco 2 ............ seria efectuada sem haver ocorrido distribuição de resultados relativa ao exercício de 1994, já que, na eventualidade de este pressuposto não se verificar, o preço teria de ser o ajustado em função da diluição na situação patrimonial do Banco 2 .........., mediante dedução correspondente ao quociente entre o total de dividendos relativos a 1994 e o número total de acções representativas do capital social."
Foi solicitado pela CMVM (documentos de fls. 106/109), que o nº 5 do projecto da nota informativa fosse “redigido de forma a eliminar qualquer ambiguidade quanto à impossibilidade de revisão de preço para baixo” e que do nº 12 do projecto do anúncio de lançamento fossem retirados os pressupostos da oferta”.
Os oferentes aceitaram as injunções (fls.111/112) e procederam às alterações indicadas, eliminando, no anúncio de lançamento, a parte correspondente ao nº 12 do projecto e deram nova redacção ao nº 5 do projecto da nota informativa que passou a vigorar, nessa parte, com o seguinte:
-“Constituiu, pois, elemento essencial do apuramento da contrapartida oferecida, a consideração da situação da sociedade e das acções à data do anúncio preliminar (9/1/95) e, nomeadamente, o pressuposto de que a aquisição das acções do Banco 2 ........ seria efectuada sem haver ocorrido distribuição de resultados relativa ao exercício de 1994."
-A CMVM deliberou (fls 113/121 e 422) registar a OPA em 17/2/95 e nessa mesma data os documentos de anúncio (fls. 122/132) e nota informativa (fls.133/199) foram publicados no Boletim de Cotações da Bolsa de Valores de Lisboa e no dia 20 do mesmo mês num jornal diário, o Diário de Notícias.
-O prazo para aceitação da oferta terminou em 22 de Março e a sessão especial de bolsa realizou-se em 24 de Março de 1995(aviso de fls. 200/201).
-em 20 de Março de 1995, a Assembleia Geral do Banco 2 ........ (convocada em 10/2/95-fls.419) reuniu-se, designadamente, para deliberar sobre o relatório de gestão e as contas do exercício de 1994 e sobre a proposta de aplicação de resultados tendo, nessa data, aprovado, além do mais, a proposta de aplicação de resultado, a qual, previa que, dos lucros de exercício, Esc. 12.540.000.000$00 fossem afectados à distribuição de resultados, atribuindo consequentemente aos accionistas, um dividendo de Esc. 114$00 por cada acção do Banco 2 ........;
-os AA. aceitaram a oferta mediante ordens de venda que emitiram nos dias 20, 21 ou 22 de Março de 1995, salvo no que concerne à A. R........, S.A. que o fez no dia 17 de Março;
-na sessão especial de bolsa destinada ao apuramento da oferta pública de aquisição lançada pelas Rés sobres as acções nominativas do Banco 2 ........, realizada em 24 de Março de 1995, constatou-se resultado positivo (fls.204) e aí se aperfeiçoaram contratos de compra e venda entre os titulares das acções do Banco 2 ...... , por um lado e o Banco 1 ...... e Companhia de Seguros ......., por outro;
-os dividendos foram pagos às Rés, em 19 de Abril de 1995.
Como resulta também dos factos provados, a CMVM mandou retirar aquelas aludidas passagens que referiam expressamente o direito ao dividendo relativo ao exercício de 1994,no contexto que nos é revelado pelo documento de fls 106/109 (mandando-se primeiro redigir a nota informativa-na sua folha 34 e &2º- por forma a eliminar qualquer ambiguidade quanto à impossibilidade de revisão de preço para baixo-fls.107 e depois no projecto de anúncio de lançamento, retirar os pressupostos da oferta-fls- 109).
O certo é que a CMVM, sem qualquer manifestação concretizada de oposição ou pedido de informação complementar, por parte da sociedade visada, permitiu que na nota informativa se mantivesse aquela passagem anteriormente referida, constando a mesma das publicações obrigatórias, designadamente, (fls.167) do Boletim de Cotações da Bolsa de valores de Lisboa. Nesse mesmo Boletim foi feita também a publicação do anúncio de lançamento (fls. 122 e ss).
D-O anúncio de lançamento da OPA e a nota informativa.
Analisando agora, o conteúdo do anúncio de lançamento (pontos nº 5º e 13º) e da nota informativa (ponto nº5.2,onde se inclui a referenciada expressão sobre a distribuição de resultados relativa ao exercício de 1994) não pode deixar de relacionar-se ambos os documentos, designadamente neste particular aspecto da contrapartida oferecida por cada acção e das condições em que a mesma é oferecida.
Desde o anúncio preliminar da oferta que as oferentes apresentam o preço da contrapartida por acção, inicialmente de 2.730$00 e depois rectificado para 2800$00 (ajuste este de que dão justificação na nota informativa).
Não obstante as oferentes anuírem às alterações propostas pela CMVM, o preço oferecido por acção e as razões justificativas do mesmo em nada alteraram os pressupostos em que foi apresentada a OPA.
E tanto assim é que, perante as alterações introduzidas e perante a versão final daqueles documentos publicados no Boletim da Bolsa e do próprio aviso da sessão especial de bolsa, nem a sociedade visada nem os destinatários da oferta (à excepção da I........., S.A.) solicitaram informações complementares para verem expressamente referida naqueles documentos a referencia ao direito a dividendos por parte dos accionistas da sociedade visada.
O Relatório da sociedade visada comentando o preço oferecido por acção situa-o nos mínimos aceitáveis, mas não faz referência a eventual reserva quanto a distribuição de dividendos aos accionistas da sociedade visada.
O Despacho Ministerial (fls.538) e o DL nº 20-A/95 de 31 de Janeiro (fls.395) que autorizaram e aprovaram a última fase de alienação do capital social do Banco 2 ....... detida pelo Estado fixaram para a alienação de cada uma das acções 2730$00,sem qualquer referência do direito a dividendos.
É neste contexto que a CMVM em 17/2/95, aprova o registo da OPA a realizar em 24 de Março de 1995, com os pressupostos do preço oferecido por cada acção, sem menção do direito a pagamento de eventuais dividendos que viessem a ser deliberados.
A própria CMVM veio prestar um esclarecimento em 14 de Março de 1995, de que não seria possível proceder ao pagamento de dividendos inerentes às acções do Banco 2 ......., no período de quatro dias úteis seguintes ao dia 24 de Março de 1995.
Perante todos estes dados a sociedade visada na sua Assembleia Geral Ordinária de 20 de Março de 1995, veio a deliberar, de facto, a distribuição de dividendos, mas nenhum dos accionistas deu concretização ao aí deliberado, pedindo o seu destaque (de dividendos) através da abertura de contas. Imediatamente a seguir a essa assembleia, tomaram, sim, a decisão de vender as respectivas acções (como ficou provado, -os AA. aceitaram a oferta mediante ordens de venda que emitiram nos dias 20, 21 ou 22 de Março de 1995, salvo no que concerne à A. R......., S.A., que o fez no dia 17 de Março).
E- OPA cum dividende ou ex-dividende.
Como dissemos anteriormente, os autores fundamentaram o seu pedido, dizendo que, legalmente, a oferta do Banco 1 ....... e da Companhia de Seguros ........ não podia de todo ter sido lançada cum dividende e que o facto é que, como quer que seja, a mesma oferta foi realmente formulada ex-dividende.
Com o devido respeito por opinião contrária, entendemos que face ao encadeamento dos factos que se acabou de expor não pode extrair-se essa conclusão, nem aquela que foi retirada na sentença (onde se entendeu não constar dos documentos alusão a uma vontade de adquirir as acções com o direito ao dividendo por parte das oferentes).
Os elementos documentais referenciados não deixam de permitir que esta problemática dos dividendos, à data em que foram reformulados (17/2/95) o anúncio de lançamento da OPA e a nota informativa, estava presente e era até preocupação dos accionistas visados.
É evidente que quando se diz que constitui elemento essencial do apuramento da contrapartida oferecida, a consideração da situação da sociedade e das acções à data do anúncio preliminar (9/1/95) e, nomeadamente, o pressuposto de que a aquisição das acções do Banco 2 ...... seria efectuada sem haver ocorrido distribuição de resultados relativa ao exercício de 1994,se deverá interpretar como estando a referir-se ao não pagamento de dividendos.
Que a questão dos resultados relativa ao exercício de 1994 foi equacionada, desde o anúncio preliminar, pelas oferentes no apuramento da contrapartida oferecida, é um facto revelado pelas aludidas passagens suprimidas e pela que continuou a vigorar na nota informativa.
Ou seja, o preço oferecido, posteriormente rectificado para 2.800$00 por acção teve em conta que não haveria alteração da situação financeira da sociedade em termos desfavoráveis para as oferentes, tal como resulta dos pontos nº 5.2 e 5.3 da nota informativa (fls.165/167), elemento este que não pode deixar de ser ligado ao anúncio de lançamento (donde constam os elementos estruturais da OPA) e ao anúncio preliminar de 9/1/95,como de resto acabou por ficar presente no texto final da nota informativa.
E que essa mesma questão foi também equacionada pela Bolsa de valores de Lisboa revela-o o documento de fls.409/410, em esclarecimento público prestado face a dúvidas que lhe foram manifestadas por diversos agentes do mercado.
Neste esclarecimento prestado pela Bolsa de valores de Lisboa e Central de valores Mobiliários, em 14 de Março de 1995, para além da referência ao estabelecido no artº 405º do CMVM quanto à titularidade e o risco dos direito e obrigações inerentes aos valores negociados, é expressamente referido que, por força da realização da sessão especial de bolsa, da OPA em causa,” não será possível proceder ao pagamento de dividendos inerentes às acções do Banco 2 ......., no período de quatro dias úteis seguintes ao dia 24 de Março”.
Também a carta que o accionista I.........,SA dirigiu à CMVM em 2/2/95 (fls.460/462) e que não obteve resposta particular (cfr. documento de fls.910) é reveladora de dúvidas “sobre se os dividendos pertencerão ou não aos detentores das acções do Banco 2 ...... que o sejam à data da aprovação da deliberação de distribuição, ainda que entre esse momento e a data da respectiva colocação a pagamento e/ou pagamento efectivo venha a ocorrer a liquidação das transacções efectuadas na sequência da oferta,caso esta tenha resultado positivo)”.
Perante esta situação o que aconteceu?
Como se verifica, o aviso nº 78/95 (emitido em 1 de Março de 1995) da realização da sessão especial de bolsa da OPA das acções emitidas pelo Banco 2 ......, a ocorrer em 24 de Março de 1995, esclarecia todos os pressupostos da sessão e aí era referido expressamente que a contrapartida da oferta consistirá no pagamento, em numerário de 2.800$00 por cada acção da sociedade visada apresentada, podendo as ordens de venda ser recebidas até às 15 horas do dia 22 de Março de 1995.
Os autores não obstante deliberarem em 20 de Março de 1995,no sentido da distribuição dos dividendos (acta de fls.405 e ss, onde também fora lavrado protesto pelo accionista Companhia de Seguros ....... sobre a informação de distribuição de resultados) aceitaram a oferta mediante ordens de venda que emitiram nos dias 20, 21 ou 22 de Março de 1995, salvo no que concerne à A. R........, S.A. que o fez no dia 17 de Março.
São estes, pois, os dados factuais, sobre os quais um declaratário normal teria de extrair o sentido desta OPA.
Do conteúdo dos documentos que se transcreveram, designadamente do anúncio de lançamento e da nota informativa, na parte respeitante aos pressupostos financeiros que estiveram na base do preço oferecido por cada uma das acções do Banco 2 ......, um declaratário normal teria de entender que com a aquisição das acções pelas oferentes se operaria a transmissão dos dividendos ainda não vencidos, independentemente de ter ocorrido deliberação a concretizar eventual distribuição.
Sabiam os accionistas que, ao darem ordem de venda das respectivas acções de que eram titulares, depois de não terem requerido junto dos intermediários financeiros o destaque do direito aos dividendos relativos ao exercício de 1994 e abertura de conta quanto a tais dividendos, estavam a aceitar a aquisição das acções nas condições propostas pelas oferentes em todo o contexto do que constava dos referenciados anúncio de lançamento e nota informativa.
Se o ajustamento do preço para 2.800$00 por parte das oferentes teve em conta o pressuposto de que a aquisição das acções do Banco 2 ...... seria efectuada sem haver ocorrido distribuição de resultados relativa ao exercício de 1994 (o que se deverá interpretar como não pagamento de dividendos), o sentido possível a resultar do encadeamento de todos os factos acima referenciados só poderia ser o de que aquele preço, a não existir pagamento dos dividendos antes de 24 de Março de 1995, compreenderia a sua inclusão em cada acção adquirida pelas oferentes.
Embora tendo havido manifestações de dúvida por parte do mercado e de um accionista em particular quanto a saber se a aquisição compreendia os dividendos deliberados mas não vencidos, o certo é que o mercado em geral, incluindo o significativo accionista Estado, acabou por aceitar a OPA com esse preço de 2.800$00 por acção, sem qualquer exigência dos dividendos aos compradores.
As alterações que os compradores introduziram nos documentos de anúncio de lançamento e na nota informativa, a solicitação da CMVM, que tinha poderes para tal, não retiraram força à interpretação de que o que neles ficou permitia continuar a entender que se estava a desenvolver uma OPA com dividendos.
E pela parte dos accionistas visados, nada foi feito (para além daquele pedido de esclarecimento por parte de um accionista, à CMVM, mas que não teve resposta nem interferência no desenvolver da OPA, uma vez que não levou à pratica ,antes da sessão de bolsa, qualquer acto conducente ao destaque dos dividendos deliberados).
De resto, no sentido de manifestar perante as oferentes que estavam a vender tão só as acções autonomizadas dos dividendos, os destinatários da oferta, não levaram a cabo actos decisivos conducentes a esse entendimento, como seria o de pedirem (e tratando-se de acções escriturais, seria absolutamente necessário) o destaque dos dividendos a depositar em conta que importava abrir para o efeito, com eventual implicação de interrupção técnica, como aliás, é reconhecido pelos próprios recorrentes nas suas alegações (fls.1435).
Da análise dos factos exposta ressalta o seguinte :
-Em momento algum, fora da assembleia, os destinatários da OPA exprimiram relativamente aos documentos apresentados pelas oferentes comentários no sentido de que a venda que estavam a fazer era ex-dividende,
-a forma como foi desencadeada a OPA por parte dos oferentes continha elementos indicadores de que se pretendia adquirir acções a 2800$00 com todos os direitos inerentes, ou dito de outra forma, no pressuposto de que não seriam pagos dividendos;
-a forma como foi feito o anúncio preliminar e a posterior intervenção da CMVM na rectificação dos anúncio do lançamento e da nota informativa, sem uma imposição de que nesses documentos constasse que a OPA era feita ex- dividende (deixando pelo contrário permanecer expressões nesses documentos que indicavam uma lógica desde o anúncio preliminar da OPA) indicava uma contrapartida por acção com tudo o que lhe fosse inerente. Nesse sentido interpretativo aponta o próprio esclarecimento de 14 de Março da CMVM, efectuado perante dúvidas que lhe foram manifestadas;
-O relatório da sociedade visada, não continha qualquer referência a eventual distribuição de dividendos a ocorrer em assembleia que legalmente se teria de realizar até final do mês de Maio (artº 376º do CSC), quando haveria que prever a realização da sessão de bolsa a coincidir no período de realização dessa mesma assembleia, sem possibilidade de estarem vencidos os dividendos, face ao prazo de 30 dias consignado no artº 294º nº2 do CSC;
-Não foi pedido o destaque de dividendos tratando-se como era o caso de acções escriturais, facto que os recorrentes reconhecem nas suas alegações (fls 1435 ).
-Houve decisão de venda das acções por parte dos autores e outros accionistas a preencherem as condições da OPA legal, em face do valor oferecido por cada acção.
Todos estes factos permitem-nos interpretar, com coerência ,que com a aceitação da CMVM das condições propostas para a OPA, os destinatários tinham conhecimento de que o direito aos dividendos estava compreendido no objecto da oferta, ou no mínimo (como é interpretado no Parecer de Sinde Monteiro e Almeno de Sá, conclusões XXVIII, XXIX e XXX), “que era esse o sentido que um destinatário normal, colocado na posição dos destinatários reais, atribuiria aos termos do negócio. Se, neste contexto global, os autores decidiram vender as suas acções, é razoável pressupor que tiveram como adequado, na altura, em termos de mercado, o preço proposto pelas oferentes; no mínimo era esse o juízo que seguramente faria o destinatário normal, colocado na posição dos autores. Para além disso, está sempre presente a regra de que a alienação de acções implica, segundo os usos do tráfico, e na falta de estipulação em contrário, a transmissão dos dividendos ainda não vencidos”.
A OPA é uma verdadeira proposta contratual [-Cfr. Dissertação de Mestrado de Augustos Teixeira Garcia – OPA - Da Oferta Pública de Aquisição e seu Regime Jurídico - designadamente pág.102 a 104; -Cfr também Jorge Brito Pereira- A Limitação dos Poderes da sociedade Visada Durante o Processo da OPA- in Direito dos Valores Mobiliários, Vol II, pág.180 e 201 a 202] que deve obedecer às formalidades estabelecidas nos arts 534 a 557 do CMVM iniciando-se com a publicação do anúncio preliminar e culminando com a publicação do anúncio de lançamento e nota informativo nos lugares previstos, sendo necessário efectuar o registo da mesma, a conceder pela CMVM.
Esta só deve conceder esse registo após se inteirar da legalidade de todos os actos a percorrer, sendo que esse registo (artº 545 do CMVM) deve revelar isso mesmo, isto é, que foi dado cumprimento pelas oferentes a todas as exigências legais previstas para a operação.
Sabemos que a OPA em causa foi uma OPA geral e obrigatória [-Cfr.: -Augusto Teixeira Garcia- na Obra citada na nota nº 2, pág.74;
-João Calvão da Silva- Estudos Jurídicos-2001, pág.94 e seguintes a propósito das OPA`s legais para aquisição de maioria qualificada, cujo fundamento central é o de proteger os interesses dos accionistas minoritários em caso de alteração de controlo;
-Carlos Osório de Castro- Seminário Sobre Alguns Problemas societários e Fiscais do Mercado de Valores Mobiliários, -Casos de OPA Obrigatória e os respectivos Pressupostos- Trabalho Dactilografado de 27/1/1992] e obteve da CMVM as autorizações necessárias para que fosse realizada em 24 de Março de 1995 a sessão especial de bolsa.
Foram, portanto, percorridos todos os passos legais, sem que os actos deliberados por aquela CMVM fossem impugnados e daí que todas as considerações objecto das conclusões no tocante a impossibilidade legal de que a OPA fosse cum dividende, e de revisão do preço oferecido, não podem ser acolhidas.
Uma oferta pública de Aquisição não viola o principio da igualdade nos termos em que são defendidos pelos recorrentes, caso existam accionistas que tivessem alienado o direito ao dividendo. Nesta parte, tal como apropriadamente defendem os apelados, os accionistas que tivessem alienado o direito ao dividendo, não estariam em condições de se apresentar a vender as suas acções nesta sessão especial da OPA em causa, já que o preço oferecido compreendia, um pressuposto, precisamente o de que não teria havido alienação de dividendos. Desta forma, a situação de accionistas nestas situações, não implicaria a violação do princípio da igualdade, pois que os mesmos não estavam nas condições daqueles que não tinham alienado o direito ao dividendo. Tratar-se-ia sempre de situações desiguais a tratar desigualmente.
Também não existiu a ilegalidade invocada quanto ao processo da OPA. Basta dizer que a própria CMVM dentro dos seus poderes (arts.557º do CMVM) exigiu que as oferentes rectificassem alguns dos aspectos dos documentos de anúncio do lançamento e nota informativa e perante a análise de todos eles, operadas as rectificações, deliberou nos termos do artº 543º do CMVM conceder o registo da OPA e aprovar também o relatório da sociedade visada, tudo conforme consta de fls. 113 a 120,donde se destaca que “foi proporcionado ao órgão de administração da visada o acesso ao anúncio de lançamento e à nota informativa alteradas de acordo com determinações efectuadas ao abrigo da alínea c) do número 1 do artº 541º”.
Não tendo havido, pois, entre as partes, estipulação contratual em contrário, e resultando dos documentos que o lançamento da OPA era cum dividende e tendo sido aceite nesses termos a OPA (art 570º do CMVM) a titularidade e o risco dos direitos e obrigações inerentes aos valores negociados na bolsa no dia 24 de Março de 1995, passou para as oferentes, a partir do momento em que se efectuou aquela operação de bolsa.
É, aliás, o que resulta expressamente do artº 405º do CMVM.
Neste aspecto, com respeito pela opinião diferente dos recorrentes, e também sustentada nos Pareceres que juntaram, entendemos que o estipulado neste artigo, traduz (como se defende no Parecer do Prof. Carlos Ferreira de Almeida) uma verdadeira regra supletiva aplicável aos direitos inerentes às acções transaccionadas em bolsa.
E tratando-se de direito especial prevaleceria sobre outros direitos, caso fosse diferente o regime dos frutos civis do Código Civil (entendimento este que não é perfilhado no Parecer de Carlos Ferreira de Almeida, relativamente ao que defende o Prof. Antunes Varela, neste particular aspecto).
Entendendo nós que a OPA lançada com os documentos referenciados e publicados levava a que a normal compreensão de um investidor comum, perante os pressupostos enunciados, fosse no sentido de entender que por virtude dos contratos de compra e venda no âmbito da OPA, se operaria a transmissão dos dividendos para o comprador, independentemente da deliberação tomada pela sociedade visada quanto à sua distribuição na assembleia geral de 20 de Março de 1995, não havia também que recorrer aos critérios reguladores das cláusulas contratuais gerais.
Aqui subscrevemos o entendimento vertido na sentença, de que as propostas contratuais apresentadas numa OPA pelas oferentes aos destinatários da oferta, não se inserem no regime das clausulas contratuais gerais, já que dependem da aprovação de uma entidade pública, a CMVM, aplicando-se, assim, a excepção do artº 3º nº 1 alínea c) do DL nº 446/85 de 25 de Outubro.
Na verdade, estamos aqui em presença de contratos de compra e venda formados perante o controlo de uma autoridade pública supervisora, a CMVM, a quem compete zelar pela legalidade de todos os actos no desenvolvimento de uma OPA.
Na sessão especial da OPA, aperfeiçoaram-se contratos de compra e venda entre os titulares das acções e as oferentes, nos quantitativos que os factos nos evidenciam.
Feita assim a venda das acções, isso implica que a transmissão dos direitos inerentes se verificou no momento em que o resultado da sessão especial de bolsa foi positivo e com a liquidação física e financeira das operações de bolsa sobre valores mobiliários depositados na Central de Valores Mobiliários.
O sentido possível de interpretação, neste caso, e com os factos apontados só podia ser, pois, o de que a transmissão das acções se operaria com os dividendos ainda não vencidos.
Se como atrás se disse, neste contexto global, os autores decidiram vender as suas acções, é razoável pressupor que tiveram como adequado, na altura, em termos de mercado, o preço proposto pelas oferentes.
F- O significado da Deliberação da Assembleia Geral de distribuição de dividendos, em 20 de Março de 1995:
Se os factos atrás descritos nos apontam para a conclusão de que existiu uma OPA cum dividende (entendimento este que afastaria toda a restante argumentação dos recorrentes, por prejudicada), não deixaremos de tecer algumas breves considerações jurídicas sobre aquela deliberação de atribuição de dividendos aos accionistas de 12.540.000.000$00.
Defendem os recorrentes que, com a deliberação, se autonomizou o direito ao dividendo.
Desde logo não se nos afigura de relevância, para contrariar a anterior conclusão de que se está perante uma OPA cum dividende, o facto de ter existido uma assembleia que, em pleno desenvolvimento da OPA e a poucos dias da sua realização, tenha decidido atribuir dividendos aos accionistas, sem que pelos accionistas/autores fosse levada até às últimas consequências a concretização do seu pagamento através do respectivo e necessário destaque.
Sabiam os accionistas (artº 294º nº 1 do CSC) que tendo deliberado em 20 de Março atribuir dividendos e sabendo que a sessão especial de bolsa se realizava 4 dias depois e que logo após a assembleia deram ordem para venda das acções pelo preço proposto para cada acção, não podiam já obter o pagamento de dividendos.
Depois, o direito ao dividendo, não obstante se aceitar ser autonomizável [-Este entendimento não é pacífico para Raul Ventura- in Reflexões sobre os direitos dos sócios- CJ-ano a IX-1984, tomo 2, pág. 5 e ss, ao defender que “os direitos a dividendos já votados, como direitos sociais, estão incluídos na quota e com esta -ou melhor dentro desta- são cedidos, salvo se as partes os excluírem, como lhes é licito fazer, reservando-os para os cedentes”], no caso dos autos, nada foi feito no sentido de levar a cabo para impedir que o mesmo se transmitisse com a venda da acção. O que estava em causa, era saber se numa negociação de acções em sessão especial de bolsa, em termos dos usos normais do comércio, se devia ou não ter o entendimento (não havendo estipulação em contrário) de que a transmissão de acções se fazia com os dividendos ainda não vencidos.
E como já dissemos, naquelas circunstâncias, com respeito por opinião contrária, a transmissão dos dividendos só não acompanharia a transmissão das acções se os dividendos já estivessem vencidos, o que não era o caso.
Daí que, quando ocorre a sessão da bolsa, dá-se a transmissão do direito ao dividendo que não está vencido, o que acontece por efeito da venda das acções em bolsa.
De facto, como é dito na sentença [-Confira-se aqui, O Estudo, referenciado na sentença recorrida, de Jorge Costa Santos –Estudos Inerentes aos Valores Mobiliários- in Direito dos Valores Mobiliários- fls. 55 e ss e designadamente fls. 96/98-lex-1997], que nesta parte acompanhamos, não obstante poder ser autonomizável, o direito ao dividendo deliberado é um direito inerente à acção.
É, de facto, o que resulta dos arts 23ºnº 4. 185º, nº 7, 227, nº2, 239º, nº1 e 302º nº 1, 346º nº4 do CSC e art. 51º nº4, al. b ), 54º, nº1 e 3, 66º nº6, 71º nº1, al. b), 72º nº6, 409º, nº2 e 447º, nº 3 do CMVM.
Trata-se de salientar aqui, como refere Jorge Costa Santos no Estudo citado na nota 5, pág.94, o princípio geral do Código do Mercado de Valores Mobiliários: “o princípio da plenitude do valor mobiliário, enquanto título ou inscrição escritural, segundo o qual todos os direitos inerentes a um valor mobiliário são incorporados num único título ou inscrição escritural e cada título ou inscrição escritural representa todos os direitos inerentes ao valor mobiliário”.
Para um melhor enquadramento destas afirmações, é oportuno aqui ressaltar alguns dos ensinamentos da doutrina, que, aliás, vem referenciada de forma ilustrada, em vários momentos do processo, sobre o conceito de acção que estamos analisando.
No âmbito das sociedades anónimas, este conceito de acção, é encarado sob uma tríplice perspectiva:
Como participação social; como fracção de capital; como documento (título), que incorpora a condição de accionista e permite a sua transmissão (Cfr. Paulo Olavo Cunha –In Os Direitos especiais nas sociedades anónimas-1993, pág. 141 e ss).
Refere ainda este autor que destes três sentidos o único que se apresenta como inteiramente válido para a reflexão que vamos fazer é o de acção como participação social (na sociedade anónima), como complexo de direitos e deveres que exprimem a condição de sócio.[ -João Labareda- in Das acções das Sociedades, diz que quando na linguagem corrente, se fala de accionistas, a expressão é utilizada para significar os sócios das sociedades anónimas e, portanto, aqueles que são titulares das diversas fracções de capital e das participações correspondentes].
As acções podem distinguir-se segundo múltiplos critérios, como por exemplo, a sua forma (nominativas, ao portador e escriturais) a natureza da entrada que representam (acções em numerário e em espécie), o seu preço de aquisição (acções com prémio e sem prémio), os direitos que conferem.
Na perspectiva deste último critério, (dos direitos que conferem) as acções, ainda segundo o citado autor podem diferenciar-se em acções ordinárias, privilegiadas e diminuídas.
De um modo geral, as acções ordinárias são as acções que integram os direitos e as obrigações que a lei atribui, imperativa e supletivamente, quantitativa e qualitativamente, às acções em geral.
“As acções ordinárias exprimem, assim, a situação típica comum de accionista. Têm de integrar os direitos considerados essenciais à participação na sociedade - por exemplo, direito ao lucro de exercício, bem como os direitos indispensáveis ao seu bom funcionamento, caso do direito de voto, mas compreendem igualmente todos os direitos que resultam de regras dispositivas que sejam supletivas”.
As acções podem agrupar-se quanto ao seu conteúdo em várias categorias consoante os direitos e deveres que as caracterizam, tal qual se determina no artº 302º do CSC, sendo que essas categorias devem constar do respectivo contrato de sociedade, de harmonia com o disposto no artº 272º, c) do mesmo CSC.
Fixando-nos por aqui, diremos tão só que no nosso caso, as acções do Banco 2 ...... objecto da oferta eram e são nominativas, assumindo forma meramente escritural e considerando-se fungíveis para todos os efeitos (isto mesmo resulta da alínea S da matéria fáctica assente).
Foi com o DL nº 229-D/88 de 4 de Julho que foram criadas as chamadas “acções escriturais” que de acordo com o nº 1 do artº 1º, revestem “forma meramente escritural, sem incorporação em títulos” [-Nuno Maria Pinheiro Torres, in Da Transmissão de Participações Sociais não Titulaladas, pág.27, nota 27,refere que “Os valores mobiliários escriturais, enquanto forma de representação da participação social, têm um suporte de natureza informática e caracterizam-se por estarem inscritos em contas abertas em nome dos respectivos titulares, junto dos intermediários financeiros autorizados, onde são feitos os lançamentos das operações que sobre eles incidem, bem como o registo do exercício dos direitos patrimoniais que lhes são inerentes. Como não têm um suporte físico são considerados “coisa incorpóreas relativas... a direitos sociais”].
Dissemos acima que as acções têm de integrar os direitos considerados essenciais à participação na sociedade - por exemplo, direito ao lucro de exercício, bem como os direitos indispensáveis ao seu bom funcionamento, caso do direito de voto.
É nesta linha que agora iremos desenvolver alguns desses direitos, sempre na perspectiva de nos aproximarmos das questões que interessa abordar na apreciação da apelação.
Na Obra Direito dos Valores Mobiliários, Vol. II, pág.86 e ss José Oliveira Ascensão ao apreciar o que são direitos inerentes às acções, refere que num sentido amplo, que é o do artº 302º nº 1 do CSC, é todo o direito que integra o conteúdo do direito social e num sentido mais restrito são direitos os chamados direitos destacáveis -aqueles que são destinados a separar-se, quando se concretizam, e a ter vida autónoma. E os direitos inerentes podem, uma vez separados, representar por sua parte novos títulos de crédito, sendo que caso protótipo é o do direito aos dividendos; mas este enquanto não concretizado, limita-se a uma expectativa, que se reflecte no valor da acção, mas não no conteúdo jurídico desta (ver fls. 88).
Também António Soares na Obra Direito dos valores Mobiliários, Vol.I, pág.133 e ss faz uma abordagem sobre o conceito de direito inerente, delineando cada um deles nas páginas 139 a 160 verso.
Relativamente à transmissão desses direitos inerentes, dos quais apenas se destaca o direito ao dividendo, podemos sintetizar que é admissível a sua autonomia pela generalidade dos autores.
Porém como refere António Soares in obra citada ,pág. 164 “em relação aos valores mobiliários escriturais (caso dos autos) e aos valores mobiliários representados por títulos cuja emissão se encontre integrada na Central de valores Mobiliários, decorre do disposto nos arts. 54º nº 4 e 447º nº 3 do CMVM e do artº 54º do Regulamento Geral da Central de valores Mobiliários e do sistema de liquidação e Compensação que os direitos destacáveis, quando são activados, irão ainda permanecer representados pelo mesmo título ou pela mesma inscrição escritural até ao momento do respectivo destaque, sendo transmitidos em conjunto e integrados com o valor mobiliário de base, até que se proceda ao destaque deste direito inerente. O destaque do direito terá lugar na data em que se inicia o período a partir do qual esse direito inerente começa a poder ser exercido. Nesse momento a Central de Valores Mobiliários procede à criação de contas próprias com inscrições escriturais desses direitos, em ordem a permitir a negociação autónoma de tais direitos, ainda que os valores mobiliários de base sejam valores mobiliários titulados”. [-Cfr. aqui também o entendimento sobre o direito concreto ao dividendo, de Carlos Osório de Castro- Valores Mobiliários-2ª edição de 1998, pág. 57/61, com realce para a nota 76, relativamente às alterações patrimoniais ocorrida entre o momento da deliberação e o do vencimento do crédito dividendo]
Segundo Filipe Cassiano dos Santos-In a Posição do Accionista face aos lucros do balanço, pág. 116 ”O direito abstracto ao lucro períodico,se o configurarmos, é sempre um elemento incindível da participação social. Já o direito ao dividendo a deliberar será alienável sem a participação nos termos gerais em que se admite a alienação de direitos ou créditos futuros”.
Isto posto, de forma sintética, e sem pretender abarcar todas as situações de autonomia do direito ao dividendo, tal como exaustivamente configuradas nas obras citadas e salvaguardando o devido respeito por opinião contrária (sustentada nos doutos pareceres dos Profs. Antunes Varela e Pinto Monteiro), entendemos, aderindo como na sentença recorrida, ao entendimento perfilhado pelo Prof. Carlos Ferreira de Almeida de que “o sentido mais ajustado ao regime jurídico instituído pelo CSC e pelo CMVM é o de que o direito a lucros deliberados, no conjunto dos “direitos inerentes” cuja titularidade, salvo acordo contratual diferente ou indicação da lei em contrário, acompanha no seu destino a titularidade da participação, ou seja, o direito de crédito a dividendos é um direito estatutário, cuja titularidade, em principio pertence, no momento da cobrança, a quem nessa data seja accionista, ou tenha adquirido do accionista o direito autónomo a dividendos.
Ou ainda, como sustentam Sinde Monteiro e Almeno de Sá “A transmissão de uma acção, na falta de estipulação em contrário, tem como efeito a passagem para o adquirente de todos os direitos inerentes à participação social, designadamente o direito ao dividendo não vencidos”.
Os Autores pretendem, com esta acção, obter o reconhecimento do direito a haver dos Réus o montante dos dividendos de que eram titulares por entenderem que apesar de terem alienado as acções, aqueles continuaram a pertencer- lhes.
Quer na perspectiva da análise dos factos provados e documentais apurados no processo, quer na perspectiva da qualificação dos direitos inerentes à acção, o pedido dos autores a haver dos Réus o montante dos dividendos deliberados em 20 de Março de 1995, por terem alienado as acções, sem que aquele direito a dividendos estivesse vencido, não pode proceder, confirmando-se, assim, embora com fundamentos algo diferentes, a sentença recorrida. Daí que a transmissão operada na sessão especial de bolsa, nesta perspectiva de entendimento dos factos e do direito não prejudicou os recorrentes, que deviam ter interpretado a OPA como o mercado em geral a interpretou, no sentido de as oferentes lançarem um preço sobre cada acção de 2.800$00, que implicava também o direito ao dividendo.
Deste modo improcedem todas as conclusões dos recorrentes.
Uma vez que se conclui pela improcedência da apelação, nos termos do artº 710º nº 1 do CPC, fica prejudicada a apreciação dos agravos interpostos pelas rés.
III-Decisão
Nos termos exposto acorda-se em:
a)Julgar prejudicada a apreciação dos agravos, nos termos do nº 1 do artº 710º do CPC,
b)Julgar improcedente o recurso de apelação, mantendo-se, com fundamentos diferentes, a sentença recorrida.
Custas dos agravos pelas rés e da apelação pelos autores.
Porto, 27 de Junho de 2002
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida
João Carlos da Silva Vaz