Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 642/21.0T9AGD.P1 |  |
DECLARAÇÕES DA OFENDIDA
DOCUMENTO PÚBLICO
DEPOIMENTO INDIRECTO
CRIME DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA
ATO SEXUAL DE RELEVO
II - No processo penal os documentos públicos têm uma força probatória reforçada, que pode ser inquinada por um juízo fundado de suspeita da sua validade ou exatidão.
III - Não pode pôr-se em causa, sem mais, a validade do depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu de outra; é que, neste caso, para além desse relato, essa testemunha descreveu as circunstâncias em que se deu e o estado da jovem; e, não obstante, não pode esquecer-se que a fonte da origem dos factos por si relatados foi ouvida pelo tribunal em sede de declarações para memória futura, cumprindo-se o disposto no artigo 129.º, n. º 1, do Código de Processo Penal, sendo pois, legítimo meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador.
IV - Ato sexual de relevo será todo aquele (em princípio ativo e só muito excecionalmente omissivo) que, de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume a natureza de um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por via disso, com a liberdade da determinação sexual da vítima; só o ato de encostar o pénis no ânus da ofendida constitui ato sexual de relevo (não se trata de tentativa, nem de um toque esquivo ou de um leve e arisco roçar no corpo na menor).
Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo Central Criminal de Aveiro – Juiz 5
Relator: Paulo Costa.
Adjuntos: Nuno Pires Salpico.
Paula Natércia Rocha.
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
No âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 642/21.0T9AGD, a correr termos no Juízo Central Criminal de Aveiro, Juiz 5, por acórdão foi decidido:
«1. Condenar o Arguido AA pela prática de 477 (QUATROCENTOS E SETENTA E SETE) crimes de abuso sexual de crianças, agravado, p. e p. pelos artigos 171º, nº1 e 2, e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, na pena, por cada um deles, de 5 (cinco) anos de prisão;
2. CONDENAR O ARGUIDO AA NA PENA ÚNICA DE 8 (OITO) ANOS DE PRISÃO.
3. DECIDE-SE MANTER O ARGUIDO EM SITUAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA, com o prazo máximo, nesta fase processual, a 16/11/2023 - proceda-se ao respectivo alarme, bem como da necessária revisão de pressupostos.
4. Condenar o Arguido nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de dez (10) anos, bem como a proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo mesmo período de tempo, nos termos dos artigos 69º-B e 69º-C do Código Penal.
5. ABSOLVE-SE O ARGUIDO DOS DEMAIS CRIMES IRROGADOS.
6. Nos termos do disposto no artigo 109º do Código declara-se o perdimento a favor do Estado do objecto em forma de pimento referenciado nos factos provados.
7. Condena-se, ainda, o Arguido no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça no valor de 3 (TRÊS) Ucs.
8. Condena-se o Arguido a pagar a BB a indemnização de quarenta mil Euros (40.000,00€), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, desde da data da notificação para contestar, até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se o Demandado do Demais peticionado.
9. Custas cíveis a cargo de Demandante e Demandado, na proporção do decaimento, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário concedido – arts. 523º do CPC e 527º do CPC.
10. Face à matéria de facto provada, a qual se dá por reproduzida, e bem assim ao enquadramento jurídico que dela foi feito, determina-se, nos termos do disposto nos artigos 1º, nºs 1 e 2, e 8º, nº2, da Lei 5/2008, de 12/Fev., a recolha ao Arguido, após trânsito em julgado da presente decisão, do perfil de ADN para fins de investigação criminal. Antes da recolha deverá ser cumprido o direito à informação, de acordo com o previsto no artigo 9º, als. a) e e) da referida Lei. O perfil obtido deverá ser incluído na base de dados de perfis de ADN, nos termos do disposto no artigo 18º, nº3, do dito Diploma.
11. Comunique ao INML.
12. Ordenar a remessa de Boletins ao registo criminal - art. 374º, nº3, al. d), do CPP.
13. Comunicar à DGRSP.
14. Após trânsito em julgado comunique a presente decisão ao Processo 2/17.8T8OBR-C do Tribunal de Família e Menores.
15. Deposite, notifique e registe.»
*
Inconformado, o arguido AA interpôs recurso, solicitando a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que o absolva dos crimes por que foi condenado e subsidiariamente a redução da pena com suspensão da mesma, bem como da indemnização arbitrada apresentando, após convite de aperfeiçoamento, as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):“CONCLUSÕES:
1ª - AA, casado, operador cerâmico, nascido em .../.../1965, residente na Rua ..., residente no lugar e freguesia de ..., concelho de Anadia, oras Recorrente, foi acusado, pelo Digno Ministério Público, pela prática, desde 2014, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, na prática de 524 crimes de abuso sexual de criança, menor de catorze anos, previsto s e punidos pelo artigo 171°, números 1 e 2, e 177°, número 1, alínea b), ambos do Código Penal (cfr. Despacho de Acusação de fls 405 e segs)
2ª - A vítima de tais práticas de abusos sexuais é a menor BB, nascida em .../.../2008, filha de CC e de DD, sobrinha por afinidade do Recorrente a quem foi confiada, por acordo entre o Recorrente e sua mulher, EE,, e os pais da menor, acordo que foi homologado por Douta Sentença de 04-04-2017 proferida no Processo de Promoção e Protecção número 2/17.8T80BR-C, que correu termos no Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro (cfr, fls,3 3 e seguintes dos Autos), tendo nesta mesma Douta Sentença sido atribuído, conjuntamente, o exercício das responsabilidade parentais da menor aos seus progenitores e ao Recorrente e sua mulher.
3ª - A (data porém, já a identificada menor BB, vivia com o Recorrente e sua mulher, na residência destes, supra referida, desde 28 de Dezembro de 2015, por acordo celebrado, por iniciativa da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens (CPCJ) entre esta Comissão, o Recorrente e sua mulher, acordo aceite pelos progenitores da menor, dada a situação de negligência grave aos cuidados dos pais.
4ª - Por Douto Acórdão do Tribunal Colectivo do Tribunal da Comarca de Aveiro, proferido em 05 12/2022, do qual agora se Recorre, foi o Recorrente AA condenado pela prática de 477 (quatrocentos e setenta e sete) crimes de abuso sexual de criança menor de 14 anos, p. e p. pelos artigos 171°, n° 1 e 2, agravado pelo artigo 177, n° 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena, para cada um deles, de 5 (cinco) de prisão;
5ª - Procedendo-se ao cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77°, n°s 1 e 2, do Código Penal o Recorrente foi condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão efectiva.
6ª- Mais foi condenado nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 10 (dez) anos, bem como a proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo mesmo período de tempo, nos termos dos artigos 69°-B e 69°-C do Código o Penal;
7ª- Na manutenção do arguido em situação de prisão preventiva, com o prazo máximo, fase processual, a 16/11/2023;
8ª-O Recorrente foi ainda condenado a pagar a BB a indemnização de 40,000,00€ (quarenta mil euros), quantia acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, a data da notificação para contestar, até efectivo e integral pagamento.
9a - Tal condenação teve como fundamentação os factos dados como provados sob os números 1 a 25 constantes do Douto Acórdão e, ainda, nos factos dados como não provados sob as alíneas a) e b).
10ª-Como motivação desta Douta decisão sobre a matéria de facto dada como provada, o Tribunal Colectivo da 1ª Instância atentou no relato da criança menor, BB, que classificou tal relato como sendo crível, coerente e desinteressado, isento, harmonioso, depreendido e espontâneo, realçando, nomeadamente, as declarações da menor para memória futura, constante de fls 203 e seguintes.
11ª- O Tribunal "a quo" teve também em conta as declarações que a mesma menor BB prestou na Clínica Forense/Psicologia e que constam do relatório desta Clínica elaborado em 19/03/2022 (fls. 271 a 278), o relatório pericial de criminalista biológica (fls. 247 a 256), relatório escolar da menor (fls 6 a 8) e o relatório técnico pedagógico (fls. 39 a 44).
12ª - C) Tribunal Colectivo de cujo Acórdão se recorre, na sua motivação para a Douta decisão matéria de facto teve, ainda, em consideração o depoimento isento da testemunha de acusação FF, assim como os depoimentos das testemunhas GG, HH e II, todas de acusação.
13ª – Esta Douta decisão, sobre a matéria de facto, proferida no Acórdão de que, aqui e agora, se recorre, é, com o mais subido respeito, aliás devido, absolutamente errada porque assenta num juízo de valor totalmente construído ao arrepio das regras de experiência comum, do bom da valoração critica e objectiva da prova produzida e constante dos autos, do conhecimento científico, da racionalidade e da lógica,
14ª-O princípio da livre apreciação da prova, sufragado no artigo 127° do CPP, tem na discrionariedade que tal princípio encerra, limites que não podem ser, licitamente, ultrapassados; antes tem de estar subordinada a parâmetros legais que, de todo em todo, afasta arbítrio do Decisor, impondo-lhe o dever de perseguir a verdade material, artigo 127.° do Código de Processo Penal antes da "livre convicção da entidade competente" faz alusão às "regras da experiência" que têm de preceder à livre apreciação da prova.
16ª - A livre convicção não se confunde por convicção íntima, já que se trata de convencimento lógico e racional, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo.
17ª - O puro arbítrio ou vontade que prepondera sobre a lei, é em si mesmo a negação de um processo justo ou um modo indevido da demonstração da realidade dos factos, totalmente inadmissível e intolerável no Estado de Direito,
18ª -Na apreciação da prova produzida nos presentes Autos, o Douto Tribunal Colectivo da 1ª Instância cometeu, salvaguardando sempre o respeito devido, um erro de facto clamoroso e grosseiro no que toca à admissão e valoração dos meios de prova e à fixação dos factos materiais nos Autos.
IV - DO RECURSO PROPRIAMENTO DITO:
A - SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:
19ª — O Douto Tribunal Colectivo de cujo Acórdão aqui se recorre, ao decidir sobre a matéria de facto da maneira supra exposta, demonstrou e perfilhou um juízo totalmente arbitrário, construído ao arrepio da experiência comum, do normal senso, ilógico e irracional e, portanto, não objectivável e nada convincente.
20ª - Antes do mais, deve-se referir que, percorrendo de fio a pavio a prova documental constante dos Autos e a prova produzida em Audiência de Julgamento, ninguém viu ou assistiu, sequer suspeitou, que tivessem ocorrida os alegados abusos sexuais praticados pelo recorrente na pessoa da menor BB.
21ª - A notícia destes supostos abusos sexuais foi dada pela menor BB, através de queixa que esta efectuou à sua Professora do ensino especial, 5o ano, também testemunha de acusação, FF que, aliás, no princípio não acreditou na menor.
22ª - Não merece qualquer censura os factos dados como provados sob os pontos 1, 2, 16, 23,24 e 25.
23ª - Os factos dados como provados sob os números 3, 4,5, 6, 7, 8, 9,10,11,12,13 e 14 dados como provados e não provados do Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo são absolutamente repulsivos porque manifestamente contrários à prova constante dos Autos e produzida em Audiência de Julgamento.
24ª -De realçar, contudo, que o facto provado em 2, resulta porque tal facto consta não só do Processo de Promoção e Protecção n° 2/17.8T80BR -C, do Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro - Comarca de Aveiro (fls. 334 a 360), também porque consta do Relatório Técnico - Pedagógico de fls, 39 dos autos e do Acordo de Promoção e Protecção elaborado pela CPCJ, datado de 28 de Dezembro de 2015 e não, no relato crível, coerente e desinteressado da menor BB", como é dito na motivação da decisão de facto, porquanto esta menor disse sempre, à Policia Judiciária, ao Senhor Juiz de Instrução perante o qual prestou declarações para memória futura que tinha vindo para casa dos seus tios (arguido e mulher) quando tinha 6 (seis) anos de idade, portanto, em finais de 2014.
25ª-A menor BB não merece qualquer credibilidade, não tendo, por isso, sustentabilidade, nem subjectiva nem objectiva, a convicção da motivação do Tribunal Colectivo para os factos dados como provados de 2 a 14 que, segundo o Acórdão proferido, reside, precisamente, "no relato crível, coerente e desinteressado de BB'
26ª-Não se sabe, não se compreende nem se entende qual foi a prova produzida em audiência de julgamento ou constante dos autos que conduziu o Tribunal Colectivo a dar como provado o facto descrito em 3.
27ª-Em declarações prestadas na Polícia Judiciária (fls BB, disse textualmente:" ser vítima de abusos sexuais por parte do tio, (ora Recorrente), desde a altura em que foi viver com o mesmo e com a sua tia, quando tinha 6 anos de idade" e que tais abusos foram sempre cometidos na ausência da tia", EE, mulher do Arguido e que tal acontecia semanalmente às quartas e quintas-feiras, dias em que se encontrava sozinha em casa com o tio no período da tarde, dizendo ainda que, inicialmente, durante cerca de 2 (dois) anos, o tio utilizava um vibrador (sic) da cor da pele, por dentro, mas verde por fora, como um pimento (sic.)
28ª - Disse ainda que só mais tarde, quando já tinha cerca de 8 anos de idade, é que o tio introduziu pela primeira vez a "pilinha" no seu "pipi", recordando-se que tal aconteceu na cama do quarto dos tios, mas desconhecendo em que data exacta tal aconteceu e que a partir desta data, o tio não mais utilizou o dito vibrador ou dildo.
29ª -Terminou, dizendo, que não se recorda saber quantas vezes foi sexualmente abusada pelo seu tio, que a última vez terá sido em 04 de Novembro de 2021 e que antes de contar estes factos à sua referida Professora FF, contou os mesmos factos a uma sua colega de nome JJ.
30ª -Foram também destes factos que BB se queixou, em Outubro de 2021, à sua Professora do 2o Ciclo do Ensino Básico e testemunha de acusação, FF (fls. 35 e 258 e segs. dos autos) e relatou aos Senhores peritos do Gabinete Médico-Legal e Forense do Baixo Vouga, em 15 de Fevereiro de 2022 (fls. 271 e segs., dos Autos -.
2(3)1ª - A mesma menor BB, em declarações para memória futura constantes a fls 203 dos Autos, prestadas em 07/02/2022, depôs perante o Senhor Juiz de Instrução e a instâncias deste, que vivia com os tios (arguido e mulher) desde os 6 anos de idade, altura em que já frequentava a Escola 1..., que em casa dos tios, sita em ... não vivia mais ninguém para além dela própria e dos referidos tios.
32ª -Mais disse que era o tio (aqui Recorrente) que a levava para esta Escola 1... não se recordando qual era o seu horário escolar.
33ª - A menor disse, ainda, que enquanto frequentou a Escola 1... nunca ficou sozinha em casa na companhia, apenas, do seu tio (Recorrente) e que tal só aconteceu quando transitou para a Escola 2..., para frequentar o 5º ano.
34ª -Nesta escola, continuou a menor BB nas declarações que prestou para memória futura, a afirmar que tinha duas tardes livres por semana, sendo tais tardes às terças e quartas-feiras, no 5º ano e às quartas e quintas-feiras no 6º ano, sendo nestas tardes destes dias que ficava sozinha em casa, apenas, com o Recorrente, seu tio.
35ª - Perguntado à menor se as situações de sexo aconteciam quando ela estava sozinha em casa com o tio (Recorrente), a menor respondeu afirmativamente,
36ª- Ainda e com interesse para os presentes Autos, BB disse em declarações para memória futura, que o Recorrente trabalhava por turnos na Cerâmica A..., que nas tardes em que ela não tinha horário escolar vinha para casa de autocarro, que o Recorrente aproveitava essas tardes para "fazer sexo com ela", aproveitando a ausência da sua tia, mulher do Recorrente, que trabalhava numa quinta e só chegava a casa por volta das 7 horas da tarde.
37ª -Existem contradições flagrantes entre as declarações que a menor BB prestou na Policia Judiciária, no relato que fez dos factos à sua Professora FF e o depoimento que a mesma menor prestou perante o Senhor Juiz de Instrução para memória futura porque ou os alegado abusos sexuais de que foi vitima por parte do Recorrente se iniciaram assim que a mesma foi residir para casa do Recorrente - Dezembro de 2015 data em que a menor era aluna na Escola 1..., tinha a menor 7 anos de idade, ou os mesmos abusos iniciaram-se quando a menor foi para Escola Básica 2... frequentar o 5º ano do ensino básico, conforme consta das suas declarações para memória futura, incorrendo, assim, a menor em mentira ostensiva pelo menos numa destas duas declarações, espaçadas por um período de, apenas, menos de três meses.
38ª - Esta contradição da menor não foi tida em conta pelo Douto Tribunal "a quo" que considerou as declarações da menor BB como isentas, coerentes, desprendidas, harmoniosas e espontâneas, considerando-as decisivas para a formação da convicção que fundamentou a sua Douta decisão sobre a matéria de facto, quando não lhe devia ter dado qualquer credibilidade, não tendo, por isso, sustentabilidade, nem subjectiva nem objectiva, a convicção da motivação do Tribunal Colectivo da 1ª Instância para os factos dados como provados os sob os pontos 2 a 14.
39ª - O Tribunal "a quo "cometeu, por isso, um erro de facto que deve ser considerado clamoroso e grosseiro, salvaguardando o respeito devido, porque tinha num Autos um documento oficial e autêntico, que deve ser analisado de acordo com a disciplina legal no artigo 363°, números 1 e 2, do Código Civil ao qual é atribuída força probatória plena pelo artigo 371°, número 1, do mesmo diploma legal, e que consiste no relatório técnico-pedagógico junto aos Autos a fls. 39 a 44.
40ª- Neste relatório técnico-pedagógico, cujo valor probatório se impõe ao princípio da apreciação da prova que a lei faculta ao Julgador (artigo 169° do CPP.) consta que a BB iniciou o 1º ciclo na Escola 1..., no ano lectivo de 2015/ 2016 (note-se que a menor foi residir com o Recorrente em Dezembro de 2015, quando tinha 7 anos de idade), permanecendo neste Estabelecimento de Ensino até ao ano lectivo 2019/2020, ingressando no ano lectivo seguinte - 2020/2021, portanto com 12 anos praticamente - na Escola Básica 2..., frequentando o 5º ano do ensino básico
41a- Nas suas declarações para memória futura, a menor afirma que quando foi para esta Escola 2... é que foi alvo de abusos sexuais por parte do Recorrente nas tardes livres que esta tinha, às terças e quartas - feiras, aproveitando a ausência da sua tia, mulher do Recorrente e, por isso, tais abusos só terão, eventualmente, verificado nesse mesmo ano lectivo, 2020/2021 e no ano lectivo de 2021/2022, desde 15 de Setembro de (inicio das aulas) até 11 de Novembro do mesmo ano, data em que a menor BB foi retirada da residência do Recorrente indo viver, provisoriamente, para casa da sua Professora FF.
42ª - Assim, em vez de se considerar e dar como facto provado que a menor BB foi abusada sexualmente pelo Recorrente desde Dezembro de 2015 até 04 de Novembro de 2021, quase 6 anos, como fez o Douto Tribunal Colectivo "a quo", deveria o mesmo Douto Tribunal, face à prova produzida e sua análise objectiva, racional e criteriosa, considerar, no limite, que tais supostos e alegados abusos sexuais terão ocorrido apenas desde Setembro de 2020 até 04 de Novembro de 2021, duas vezes por semana, nas tais tardes livres e durante, portanto, 1 ano e dois meses.
43ª- A própria entidade investigante, Polícia Judiciária, após a inquirição que fez à menor BB e à Senhora Professora FF, elaborou, em 15 de Novembro de 2021 um relatório, junto aos Autos a fls. 258 e seguintes, onde conclui que, indo que tal (abusos sexuais) ocorria desde os dois anos anteriores à intervenção desta e não desde que BB tinha 8 anos, balizando por duas vezes em cada semana, estamos na presença de nunca menos do que 200 (duzentas) situações em que o arguido (aqui Recorrente) abusou da sua sobrinha...", sendo que até este relatório é manifestamente incorrecto porque refere dois anos antes da intervenção desta policia, portanto o Novembro de 2019, quando, como se demonstrou, os supostos abusos iniciaram-se em Setembro de 2020, portanto um ano antes da intervenção da Policia e não dois anos antes.
44ª - Em Audiência de Julgamento a testemunha de acusação FF, professora do ensino especial na Escola 2... e que também foi professora da menor BB prestou o seu depoimento, coincidente com o que prestou na Policia Judiciária, no essencial (o seu depoimento encontra-se gravado em CD e foi prestado na sessão de julgamento de 24/10/2022, com inicio às 1lhl5m25s e terminus às 1 Ih51ml9s) e é também coincidente com as declarações prestadas na mesma policia pela menor BB, sendo, ao cabo e ao resto, a transmissão circunstanciada do que lhe foi relatado pela menor BB, em Outubro de 2021, sendo, portanto, tal depoimento indirecto (artigo 129° do CPP), devendo, portanto, tal testemunha ser confrontada com as declarações para memória futura o que não aconteceu, facto que constitui mais um erro na análise criteriosa da prova produzida, cometido pelo Douto Tribunal " a quo".
45ª- Do depoimento desta testemunha, extrai-se que a menor BB, durante o ano lectivo 2020/2021, tinha duas tardes livres, por semana: às terças e quartas-feiras mas nas tardes de terça-feira a menor BB, apesar da tarde livre, permanecia na referida Escola 2... juntamente com outros colegas numa actividade extra curricular de desenvolvimento de competências digitais, até cerca das 16 horas, indo posteriormente para casa apanhando para o efeito o autocarro das 17,30 horas, sendo certo que a sua tia paterna, mulher do arguido, chegava a casa, vinda do seu trabalho por volta das 18 horas;
46ª - Não restam dúvidas que enquanto frequentou a Escola 2... apenas tinha as tardes das quartas-feiras inteiramente livre, apanhando o autocarro das 14,30 horas de regresso a casa e não as tardes das terças-feiras.
47ª - Esta testemunha FF, disse também em Audiência de Julgamento que, a primeira vez que BB lhe reportou a queixa dos factos, não acreditou no que a menor lhe disse porque o conceito que dela fazia era a de uma criança mentirosa, muito infantil e fantasiosa, características que já tinham causado alguns problemas na Escola.
48ª - De resto esta Professora da menor, FF, não viu na sua aluna BB, uma criança de 12 anos, qualquer indício, interior ou exterior ou comportamentais que a comunidade científica e outros organismos como a Associação de Prevenção e Apoio à vítima (APAV), indícios esses que apontam para uma mais que provável situação de abuso sexual.
49ª- Do ponto 7 dos factos dados como provados, apenas restam as alegadas relações sexuais entre a menor e o arguido, ocorridas em casa do arguido por iniciativa deste, na ausência da sua mulher, EE, às quartas-feiras da parte da tarde, entre as 15 horas e as 18 durante o ano lectivo de 2020/2021 e do mesmo modo e circunstâncias as supostas e alegadas relações sexuais que tiveram lugar nas tardes de quarta e quinta - feira durante os meses de Setembro e Outubro do ano lectivo de 2021/2022.
50ª- A propósito de tais tardes livres, o Tribunal lia quo" não deu qualquer relevo ao depoimento prestado, embora o considerasse crível na formação da sua motivação para a decisão sobre a matéria de facto, por GG, padrasto de BB, residente na Rua ..., em ... - ..., testemunha de Acusação arrolada pela Assistente (depoimento gravado em CD, sessão de julgamento de 24/10'2022, das 11.52.16 horas às 12.12.50 horas e que, segundo esta testemunha, a menor BB, nas referidas tardes livres, quartas no ano lectivo de 2020/2021 e quartas e quinas feiras nos meses de Setembro e Outubro no ano lectivo de 2021/2022, quando apanhava o autocarro em vez de se deslocar para casa do Recorrente, ia para a residência desta testemunha, alegando ter muitas saudades da mãe e dos irmãos, facto este que, naturalmente, não tornava possível a sua presença em casa do Recorrente, nas referidas tardes, situação em que, supostamente, ocorreriam os abusos sexuais.
51ª-Ainda das declarações da testemunha de Acusação GG, já supra transcritas, (o seu depoimento encontra-se gravado em CD, sessão de julgamento de 24/10/2022, das 1 1h52ml6s às 12hl2m50s) ressalta a afirmação de que eram os tios (Recorrente e mulher) que iam sempre buscar a menor à Escola 1... e que "por vezes até se atrasavam" e ainda as declarações prestadas pela testemunha EE, tia da menor e mulher do recorrente, depoimento encontra-se gravado em CD, sessão de Julgamento de 24/10/2022, das ml3s às 15h52ml0s) que sozinha ia buscar a menor no seu velocípede, quando o seu marido (aqui Recorrente) se encontrava a trabalhar, já que trabalhava por turnos numa empresa cerâmica.
52a - A testemunha KK depôs em Audiência de Julgamento (o depoimento desta testemunha encontra-se gravado em CD, sessão de julgamento de 24/10/2022, das 16.22.32 H às 16,40.14Horas), dizendo que, muitas vezes o Recorrente durante os dias, nomeadamente tardes, de semana e quando estava de folga do seu trabalho de operário cerâmico ia para a sua oficina (da testemunha) ajudar nos trabalhos mecânicos.
53ª - Nas declarações para memória futura da menor BB é por esta dito que, vezes vinha para casa da Escola, almoçava, fazia os trabalhos escolares que trazia para casa (TPC's), depois ia ter com uma amiga vizinha e por volta dessas horas já eram horas de jantar e, portanto, já a sua tia estava em casa.
54ª-Ainda que se admita que o Recorrente tenha atentado sexualmente contra a menor BB, hipótese aqui colocada como mera tese académica, da prova carreada para autos e produzida em Julgamento não é possível determinar com algum rigor, sequer, o número de condutas criminosas da autoria material do Recorrente, como, aliás, se extrai dos próprios Autos já que a entidade investigante aponta para não menos de 200, o ministério público acusa de 524 condutas criminosas e o Tribunal "a quo" condenou o recorrente como em 477 condutas criminosas, números extremamente discrepantes e que não se percebe nem compreende em que dados concretos de prova se obtêm tais números, tendo este facto de merecer, legalmente, uma apreciação probatória no âmbito do princípio "in dúbio pró reo".
55ª - O instrumento (dildo) que no Douto Acórdão de que se recorre foi usado para os alegados abusos sexuais é facto absolutamente afastado porque pelo que vai demonstrado, quando a menor tinha 8 anos de idade, em 2016, esta frequentava a Escola 1... altura em que, pelas próprias declarações para memória futura prestadas pela menor, não houve qualquer abuso sexual da menor praticado pelo Recorrente.
56ª -Quanto ao ponto 11 dos factos dados como provados, tentativa de agressão sexual anal, tal facto só por erro grosseiro na análise da prova produzida foi dado como provado.
57ª - Este facto, como todos os outros de abuso sexual, suposto, ninguém viu e a menor não é consistente, uma vez mais, na denúncia do facto já que, enquanto á Policia Judiciária disse que tal tentativa ocorreu por duas vezes, em declarações para memória futura disse que quatro vezes, sendo, por isso, no mínimo arriscado dar como provado que foram quatro vezes, precisamente a mais gravosa para o Recorrente.
58ª- De referir, contudo, que este facto é absolutamente inócuo porque se tentou e não conseguiu, poder-se-ia estar em presença duma tentativa de prática de crime, punível nos termos do artigo 23°, n° 1, do Código Penal;
59ª -Porém dado que o arguido, pretenso autor da tentativa, ao ter desistido porque a menor referenciou-lhe dores, tal suposta tentativa deixa de ser punida pela desistência voluntária do arguido, nos termos do artigo 24°, n° 1, do mesmo Código.
60ª -No ponto 12 dos factos dados como provados pelo Douto Tribunal resulta do exame directo efectuado na pessoa da menor BB cujo relatório médico - legal de fls. 61 e seguintes dos Autos não permite dar como provado tal facto.
61ª- Nesse mesmo relatório é dito que "a examinanda não refere queixas com o evento em estudo" e que a examinanda apresenta as seguintes lesões: "No abdómen: equimose acastanhada no flanco esquerdo, de 2,5cm de maior diâmetro, que a examinanda não sabe precisar o momento ou mecanismo de produção" e que " "região vulvar não se observam, de consistência carnuda, apresentando soluções de continuidade cicatrizadas, incompleta, interessando cerca de 2/3 da altura total do hímen, às 9 horas (segundo o esquema do mostrador do relógio"), e, ainda, "permeabilidade aos 2° e 3º dedos justapostos do perito" e que a "vagina e colo do útero não foi realizado exame com espéculo".
62ª - Deste relatório terá de ser, necessariamente e de modo indesmentível, concluído que o exame ginecológico feito à menor BB é inócuo para o facto dado como provado em 12, devendo mesmo dizer-se que o exame pericial em causa demonstra que não há qua quer relação directa e necessária entre os resultados obtidos com tal exame e qualquer relação de cópula completa, supostamente, praticada pelo arguido.
63ª - No que concerne ao facto dado como provado em 13, " a cura das lesões é fíxável em 14 dias sem afectação da capacidade de trabalho geral ou formativa “existe aqui, sem dúvida e com o respeito devido, uma enorme confusão na mente dos Senhores Juízes do Tribunal Colectivo, sempre com o respeito devido.
64ª - Os 14 dias fixados para a cura das lesões, está relacionada com a equimose acastanhada no flanco esquerdo do abdómen, de 2,5cm de diâmetro que terá, eventualmente, sido causada por um traumatismo de natureza contundente que nada tem a ver com relação de cópula completa ou qualquer outro abuso sexual, tanto mais que, nem a própria menor examinada sabe precisar o momento ou o mecanismo de produção como se pode ler no relatório pericial, sendo manifestamente, abusivo e desafiador de todas as regras da experiência, considerar a equimose no abdómen como causa de relações sexuais de cópula e, portanto, esta equimose nada tem a ver com os factos imputados ao Recorrente.
65ª-No ponto 14, é dada como provada a seguinte factualidade; "Ao nível psicológico, BB apresenta sintomatologia depressiva e ansiosa relacionada com as situações vivenciadas, bem como com a perda das figuras de referência e da rejeição, a incerteza quanto ao seu futuro e o medo das implicações que estes autos poderão ter para com outras pessoas, devendo aquela manter acompanhamento psicológico de modo a processar todas as vivências e reduzir a sintomatologia negativa e as emoções ambivalentes que advieram das mesmas".
66ª-Tal factualidade é referida no relatório do exame médico - legal realizado no Gabinete Médico - Legal e Forense do Baixo Vouga, em 15 de Fevereiro de 2022, por solicitação do Ministério Público de Águeda, Comarca de Aveiro e consta de fls 271 e seguintes dos autos e assinado pelo perito psicológico Dra. LL.
67ª- Este exame pericial de psicologia é merecedor de muitos reparos que põe em causa o seu interesse e relevância para os presentes autos porque a menor BB e já demonstrava tristeza, depressão e ansiedade como declarou a testemunha de acusação, GG, padrasto da menor BB, ao minuto 07,15,07, 32,11 17, já transcrito (o seu depoimento encontra-se gravado em CD, sessão de julgamento de 24/10/2022, das 11h52ml6s às 12hl2m50s):
68ª- No sentido, atribuindo a menor problemas a nível psicológico, depôs a testemunha MM (o seu depoimento encontra-se gravado em CD, sessão de julgamento de 14/11/2022, das 14h45m42s às 15h20m46s).
69a - Por outro lado, a menor BB, foi acompanhada por psicólogos, revelando de desenvolvimento, dificuldades em desenvolver competências e dificuldades comportamentais, como é referido no relatório técnico - pedagógico de fls. 39 dos autos.
70ª-Todos estes factores acabados de enumerar, revelam que a menor sempre teve dade de acompanhamento psicológico e manifestou desde tenra idade sintomatologias depressiva, ansiosa e comportamental, constando_desse mesmo relatório afirmações da menor do mesmo teor do relato que esta fez à sua Professora FF, afirmações pela mesma menor desmentidas, em parte, nas declarações que prestou para memória futura, sendo, ainda, certo que as conclusões deste relatório são contraditórias com as referências que sobre a menor são feitas pelas psicólogas II e NN da Santa Casa da Misericórdia de ..., onde a menor ficou institucionalizada em Novembro de 2021.
71ª - Por tudo o que vai dito, os factos indicados sob os números 3 a 14 da matéria de facto, devem, obrigatoriamente, serem dados como não provados.
72ª - De resto, dados como provados os factos descritos sob os números 24 e 25, que se aceitam, tais factos já se tinha verificado quando a menor BB foi retirada aos seus progenitores e entregue aos seus tios paternos (Recorrente e mulher) pela CPCJ, em 2015 (Dezembro) e com a Douta Sentença proferida, em Abril de 2017, no Processo de Promoção e Protecção do Tribunal de Família e Menores de Oliveira do Bairro que, judicialmente, atribuiu o poder paternal aos referidos tios da menor e proibiu contactos entre a menor e sua mãe DD, factos que não são de nenhuma responsabilidade do arguido.
73ª - Os factos dados como provados sob os pontos 15,17,18,19, e 20 são conclusivos dos anteriormente dados como provados no Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo pelo que, dada a não concordância com estes factos também se considera aqueles factos como não provados, ressalvando apenas a situação de o arguido ser considerado como pessoa consciente e sabendo, perfeitamente, distinguir os factos ilícitos dos factos permitidos por lei e pela ética, encontrando-se de consciência tranquila.
74ª - Deve ainda ser dado como provado, o facto de o arguido trabalhar na já referida Cerâmica A... em ..., como consta em IV, do ponto 22 do Douto Acórdão do Tribunal Colectivo, acrescentando-se porém que tal actividade laboral é efectuada por turnos! sete dias por semana, como aliás a própria menor confirma nas diversas declarações que fez.
75ª - Este facto - trabalho por turnos - é de grande importância para o apuramento da verdade material dos factos, já que sendo os crimes imputados ao arguido supostamente praticados da parte da tarde, na sua residência e quando se encontrava sozinho na sua casa na companhia da menor, alegadamente abusada, para se compreender e entender da veracidade dos factos irrogados ao arguido.
76ª - Quanto aos factos dados como não provados na Douta Decisão da matéria de facto proferida pelo Tribunal Colectivo deve ser, contrariamente, ao que vai dito no Douto Acórdão que o dildo (pimento verde com um objecto em forma de pénis no seu interior) foi adquirido pelo falecido pai do Recorrente e que se encontrava na mesa-de-cabeceira do quarto onde dormia este senhor falecido, ali permanecendo depois da sua morte e quando foram arguido e mulher viver para casa onde residia o pai falecido, precisamente na mesma mesa- de-cabeceira como resulta das declarações da testemunha OO em especial as declarações compreendidas entre os minutos 1.20 e 6.20 já transcritas na íntegra (o seu depoimento encontra-se gravado em CD, prestado na sessão de julgamento de 24/10/2022, das 15h52ml2s às 16hl0m55s) que o referido dildo foi comprado pelo falecido pai do Recorrente, dando-se tal facto - alínea a) dos factos não provados ser ao invés, dado como provado, e
77ª - Igualmente deve ser dado como provado - o recorrente nunca foi buscar a menor sozinho à Escola 1... - porque e como já se demonstrou era o Recorrente, juntamente com sua mulher, ou esta sozinha no seu velocípede com motor que iam buscar a menor ao Centro Escolar ... e que depois da menor passar a frequentar a Escola Básica 2..., ano lectivo de 2020/2021, a menor vinha para casa de autocarro, não mais indo buscá-la à esta escola o Recorrente ou a mulher deste.
B - DA MATÉRIA DE DIREITO
78ª - Ao decidir sobre a matéria de facto, como decidiu, o Douto Tribunal Colectivo em 1ª Instância, a decisão de direito, aliás Douta, foi a de condenar o arguido na pena de 8 (oito) anos de prisão efectiva, considerando que o arguido cometeu 477 crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos artigos 171°, n° 1 e 2, e 177, n° 1, alínea b) do Código sendo a pena de 5 (cinco) anos de prisão por cada um dos 477 crimes.
79ª-Porém, a condenação do arguido é injusta, não conforme a prova, documental e testemunhal produzida em julgamento e constante dos autos, porquanto não se devendo considerar correcta, legal e justa, antes sendo um erro de facto clamoroso e grosseiro os dados como provados de 3 a 15, em especial, dada a sua incorrecta e arbitrária valorarão da prova, devendo, pelo contrário tais factos serem considerados como não provados, o Recorrente teria de ser, natural e legalmente absolvido, como é da mais elementar justiça.
80ª - De facto, estando ferido de morte todo o cotejo dos factos dados como provados pelo Tribunal Colectivo, em especial de 3 a 15, espera-se, humildemente, que esse Alto e Venerando Tribunal da Relação reaprecie toda a matéria de facto constante, em especial, naqueles referidos pontos 3 a 15, dando tais pontos como não provados e, consequentemente, revogue o douto Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo, absolvendo o Recorrente dos crimes que lhe são imputados.
Sem prescindir, porém:
81ª - Se assim não for do Alto entendimento desse Tribunal, deve ser outra a pena a aplicar ao arguido.
82ª-Efectivamente, o Recorrente foi condenado pela prática de 477 crimes de abuso sexual de criança menor de catorze anos, na pessoa da menor BB, não tendo especificado como conseguiram os Ilustres Magistrados do Tribunal Colectivo da 1ª Instância contabilizar tal número de práticas criminosas, o que, em si mesmo, constitui uma arbitrariedade e grosseira ilegalidade porque a não especificação da contabilização do número de crimes, constitui irremediável falta de fundamentação na quantificação do número de condutas criminosas atribuídas ao arguido, em clara e manifesta violação do disposto no artigo 374°, número 2, do CPP o que torna o Acórdão de que se recorre nulo nos termos do artigo 379°, n° 1, alínea a) do Código de Processo Penal, nulidade que aqui se invoca para todos os devidos efeitos legais,
83ª-De todo o modo, não se deixa de realçar o facto insólito que nos presentes autos se verifica quanto ao número de crimes que se imputa ao arguido dado que, enquanto a entidade investigante, Policia Judiciária - Departamento de Investigação Criminal de Aveiro - imputa ao arguido a autoria de 200 (duzentas) situações em que o arguido abusou da sua sobrinha BB (fls, 258 - Relatório Final -), o Ministério Público na Acusação por si deduzida, imputou ao arguido a prática, em autoria material e consumada, de 524 (quinhentos e vinte e quatro) de abuso sexual de criança, agravados e, finalmente o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo condenou o Recorrente pela prática de 477 (quatrocentos e setenta e sete) crimes de abuso sexual de criança menor de catorze anos, equivalentes aos actos praticados, não se justificando nem se indicando o modo como se alcançou tal número, como determina o citado artigo 374°, número 2, do CPP.
84ª- Embora sem especificar o modo como contabilizou tal número, o Tribunal Colectivo reporta-se aos factos dados como provados em 3, 6 e 7 e mesmo assim, não se podem quantificar em 477 o número de condutas criminosas do Recorrente.
85ª - Percorrendo os autos de fio a pavio não se consegue, como aliás foi dito nas presentes alegações a propósito do número de tardes em que a menor BB esteve em casa do arguido, apenas acompanhada por este e, portanto, na ausência da sua tia paterna, mulher do arguido, condição necessária para a prática de abusos sexuais imputados ao Recorrente, concluindo-se pela impossibilidade de se determinar com o mínimo de rigor, sequer aproximado, o número das alegadas e supostas condutas criminosas do Recorrente.
86ª - Aliás, esta impossibilidade foi cogitada pelo Tribunal Colectivo no Douto Acórdão por este proferido quando diz "pese embora não tenha logrado definir o número concreto de vezes, mas pelo menos duas no já referido facto 3, ante a uma apreciação probatória no âmbito do princípio in dúbio pró reo.
87ª- Nem pode ser de outro modo, dada a impossibilidade de se determinar com exactidão o número das tardes em que tais actos criminais tenham ocorrido pelas razões expostas e que determinaram que a Polícia Judiciária, o Ministério Público e o Tribunal Colectivo não lograram obter o mesmo número das alegadas práticas criminosas,
88ª-No caso presente, como se demonstrou ad nauseam, não se logrou obter, com o mínimo o número de condutas criminosas supostamente praticadas pelo recorrente.
89a- Partindo do facto que, embora a Jurisprudência se tenha mostrado dividida quanto à aplicação da figura do crime exaurido ou de trato sucessivo aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, actualmente e desde há alguns anos atrás, consolidou-se na Jurisprudência, praticamente unânime, no sentido da integração da pluralidade de condutas integradoras de abuso sexual de no artigo 30°, n° 1, do Código Penal, sem prejuízo do disposto no n° 3 do mesmo artigo 30°, em que o Código Penal exclui tal figura no caso de crimes iminentes pessoais, como é o caso concreto.
89a -Assim sendo, torna-se necessário o apuramento das condutas criminosas, em concreto, para ser determinado o número de crimes que, supostamente, o arguido tenha praticado.
90ª - Porém, no caso em apreço há que ressalvar a situação da conduta criminosa ter sido praticada durante um certo lapso de tempo, sempre da mesma maneira e verificadas sempre as mesmas circunstâncias, com a mesma localização espacial e temporal, pelo que estaremos perante uma única resolução criminosa do arguido, atenuando, assim, o juízo de censura.
91ª - Seja como for, no caso concreto e na impossibilidade total de ser feita prova do número possível de condutas criminosas, devendo ser excluídos, em nome do principio in dúbio o, aqueles cuja prova real se não conseguir obter de forma segura.
92ª-Assim, e por tudo o que vai dito, ao arguido, caso se não obtenha vencimento no que à prova dos factos diz respeito, ao arguido deverá ser imputado um único crime de abuso de criança menor de 14 anos, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 e 2, agravado nos termos do artigo 177°, n° 1, alínea b), do Código Penal.
93ª - Tal pena não pode ser superior a 5 anos, pena aplicada pelo Tribunal Colectivo da 1ª Instância, em obediência ao princípio legal da proibição da reformatio in pejus (artigo 409° do CPP.
94ª- Por não ter antecedentes criminais, estar totalmente inserido na comunidade, ser trabalhador e educado, cardíaco e diabético, ter uma relação intrafamiliar coesa e segura, de idade avançada, superior a 57 anos, verificadas as demais situações dadas como provadas do Douto Acórdão de que se recorre, tal pena de 5 anos deve ser suspensa, uma vez verificam os requisitos do artigo 50° do Código Penal.
C - DA INDEMNIZAÇÃO ARBITRADA:
95ª - Repudia-se, por inteiro, o montante indemnizatório, no valor de 40.000,00€ (quarenta mil euros) fixada a favor de BB, a ser paga pelo Recorrente.
96ª - Desde logo, porque o arguido, conforme se demonstrou e provou não cometeu o(s) factos ilícito(s) que lhe foram imputados e pelos quais foi condenado na 1ª Instância não se verificando, assim, os requisitos previstos no artigo 483° do Código Civil, para a obrigação de indemnizar.
97ª - Porém, admitindo a hipótese de o Recorrente ser condenado, em sede de recurso, como autor de abuso sexual cometido contra a pessoa da menor BB e, por isso, ser condenado como autor de tal crime, previsto e punido pelo artigo 171°, n° 1 e 2, do Código Penal agravado por força do artigo 177°, n° 1, al. b) do mesmo Código, mesmo assim o montante indemnizatório em que foi condenado a pagar a BB, é exageradíssima.
98ª - No caso dos autos, contrariamente ao que vai dito no Douto Acórdão de que se recorre a menor BB não sofreu qualquer dano físico nem no hímen nem em qualquer outra parte do seu corpo, como, aliás, resulta do relatório médico - legal de fls 66, dos Autos.
99º - O exame revela estarmos em presença de um hímen complacente, já que se verificou uma permeabilidade aos 2º e 3º dedos justapostos do perito e cujo diâmetro dos dois dedos justapostos é muito inferior ao diâmetro de um pénis erecto de um homem com 55 anos de idade não havendo qualquer dano a nível corporal, não tem lugar a aplicação do dispositivo constante dos artigos 562° e 566°. N° 1, ambos do Código Civil.
100ª - Já no que tange à indemnização por danos não patrimoniais, caso sê de como provado que o arguido abusou sexualmente da menor BB, haverá, de facto, lugar a indemnização da vítima a cargo do lesante (ora recorrente), nos termos do artigo 496° n° 1 do Co ligo Civil, caso em que, e só neste caso, haverá que atender à culpa do arguido mas também à tenra idade da vítima.
101ª- Se dúvidas não há, neste hipotético caso de ser provado o crime de abuso sexual, que o arguido actuou com elevado dolo, há que ter em conta que a vítima tinha a idade de 12 anos quase 13, na altura dos actos ilícitos, sendo certo que daqui a alguns anos os factos já terão sido esquecidos pela vítima.
102ª-Não colhe a tese que a BB sofreu danos a nível psicológico, com sintomatologia depressiva e ansiosa, pois a menor BB já desde os seus três anos teve intervenções de foro psicológico, chegando a ter consultas de pedopsiquiatria como demonstra o relatório técnico-pedagógico de fls. 39 dos autos e o documento da CPCJ quando da sua intervenção, em Dezembro de 2015, data em que a menor foi viver para casa dos tios paternos, Recorrente e mulher EE.
103ª- Ademais, na fixação da indemnização, manda o prudente arbítrio que se tenha em atenção a situação económica do Recorrente e demais situações.
104ª- Neste contexto e como foi dado como provado pelo Tribunal "a quo" (ponto 22 dos factos] dados como provados), a Recorrente encontra-se próximo da sua vida activa já que nasceu em .../.../1965, 58 anos portanto), é pobre e sem nenhuma outra fonte de rendimento que não seja a que resulte do seu trabalho, cujo vencimento era de 985,00€ mensais, dos quais retira 120,00€ mensais para o tratamento dos distúrbios cardíacos e metabólicos de que padece, pelo que não tem qualquer possibilidade de pagar tão avultada indemnização.
D - DA ILEGAL PRISÃO PREVENTIVA EM QUE SE ENCONTRA O ARGUIDO:
105ª O Arguido encontra-se em situação de prisão preventiva desde 16 de Novembro de 2021 até a presente data.
106ª -Tal prisão preventiva foi irregular e ilegalmente efectuada violando o artigo 27° da Constituição da República Portuguesa (CRP);.
107ª- O Recorrente foi encontrado em sua casa pelo Senhor Inspector da Policia Judiciária, também testemunha de acusação, PP que o terá convidado a deslocar-se à Directoria da Policia Judiciária de Aveiro.
108ª - O arguido, humildemente, aceitou e deslocou-se à tal Directoria da Policia Judiciária por volta das 18,30 horas do dia 16 de Novembro de 2021 quando podia e devia resistir de acordo com o preceito constitucional do artigo 21° da CRP.
109ª- Os cidadãos não são convidados para comparecerem perante as autoridades policiais e investigantes mas sim notificados para tal, e em caso de incumprimento de tal notificação, sujeitar-se - ão às consequências constantes da notificação que até poderá ser a detenção e condução sob custódia policial.
110ª - Depois de interrogado sob os factos constantes dos presentes Autos, sem a presença de defensor, foi detido à ordem dos presentes autos.
111ª- Tal detenção foi feita em cumprimento do mandato de detenção, ordenado nesse mesmo dia, pelas 20,45 horas, por QQ, coordenador de investigação criminal da Policia Judiciária de Aveiro.
112ª- A referida detenção preventiva, ordenada fora de flagrante delito, foi comunicada por Ministério Público, nesse mesmo dia, às 21, 44 horas (cfr. fls. 83).
113ª- Foi deste modo que o Departamento de Investigação Criminal de Aveiro da Policia Judiciária, através do referido QQ, procedeu à detenção do Recorrente, nos termos dos artigos 27° n° 3, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, e artigo 257°, li0 2, alíneas a), b) e c), com referência aos artigos 193°, 202°, n° 1, alínea a), 204°, e artigo Io, alínea d), todos do CPP, situação em que se mantém.
114ª- Ora, das Faculdades de Direito saem Magistrados, Procuradores, Advogados e até Policias, sabendo cada um deles que num Estado de Direito, um cidadão só pode ser detido fora cie flagrante delito quando se verifiquem uma das três condições seguintes: a existência de fortes indícios de que o cidadão a deter não compareça no tribunal ou no local indicado pela entidade policial no dia e hora determinado ou quando existam forte indícios de perigo de fuga ou, ainda, quando haja fortes e fundadas suspeitas de que o cidadão a deter continue a sua actividade criminosa. 115ª- Posto isto para haver detenção fora de flagrante delito é necessário a existência de um mandato de detenção que, no momento da detenção é exibido ao detido e é-lhe entregue uma cópia de tal mandato (art. 258°, n° 3 do CPP), sendo certo que nos termos do artigo 257°, n° CPP o Mandato de Detenção só pode ser emitido pelo Magistrado Judicial ou pelo Ministério Público, verificadas que sejam as condições fixadas, taxativamente, no artigo n° 1 do CPP., reservando o n° 2 deste mesmo artigo a possibilidade de tal mandato de ;ão ser emitido pela entidade policial, como se quer fazer crer no caso concreto.
116ª-No presente caso o Mandato de Detenção emitido pela entidade policial só é legal e legitimo se se verificarem cumulativamente os pressupostos indicados nas alíneas a), b) e artigo 257°, n° 2, do CPP, ou seja, tratar-se de um caso em que é admissível a prisão preventiva e existirem elementos que tornem fundados o receio de fuga ou de continuação atividade criminosa e não for possível, dada a situação de urgência e de perigo na demora, esperar pela intervenção da autoridade judiciária.
117ª-Dúvidas não existem que o crime de que o arguido vem acusado admite a prisão preventiva.
118ª-Porém, os restantes pressupostos não se verificam no momento da detenção, porquanto não havia qualquer elemento fundado que o arguido continuaria a sua actividade criminosa quer porque o arguido não tem qualquer contacto habitual com crianças e porque a alegada vitima BB no dia em que o arguido foi detido, 16 de Novembro, já não estava a viver em casa do arguido, estando a viver em casa da sua professora de nome FF, situação do total conhecimento da Policia Judiciária que, nesse mesmo dia, por volta das 18,30 horas, ouviu em declarações tanto BB como a referida Professora FF que confirmou este facto no seu testemunho, já transcrito nas alegações de recurso e como a própria menor afirmou nas declarações que prestou para memória futura constantes dos autos a fls 203.
119ª- Por outro lado, também não havia, nem há, fortes indícios de perigo de fuga do arguido porquê o arguido já sabia que estava a ser investigado antes desse dia 16 de Novembro, não só porque já tinha sido interrogado sobre tais factos na CPCV, como também quando foi detido o Inspector que o deteve, PP, também ouvido como testemunha de acusação, disse que quando chegou a casa do arguido e o identificou, perguntou ao arguido se sal ia o que se estava a passar e o arguido imediatamente lhe disse que sim.
120ª- O arguido sabendo que estava a ser investigado, antes do dia 16, não fugiu nem fugirá aliás nem sequer o podia fazer porque não tem possibilidades económicas para tal.
121ª-Também, por isso, não se verifica no caso concreto o pressuposto determinado na alínea c) do referido art. 257°, n° 2, do CPP até porque prender o arguido às 20,45 h, ou conduzi-lo ao Tribunal de Anadia que dista 20 minutos da sua residência logo pela manhã do dia seguinte era a mesmíssima coisa para a investigação criminal.
122ª - -Por tudo isto o mandato de detenção a que estamos a fazer referência é nulo porque admissível por determinação legal, contida no artigo 257° do Código Penal, violando a norma Constitucional contida no artigo 27° da CRP e os artigos 3º e 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, para a qual remete a CRP no seu artigo 16°.
123ª - Como consta do Mandato de Detenção do Recorrente, fls. 79 dos Autos, o motivo justificativo invocado para se proceder à detenção do Recorrente foi o da existência de fortes indícios na prática do crime de abuso sexual de criança, menor de catorze anos, requisito não contemplado no artigo 257°, n° 2, do CPP nem sequer no n° 1 do mesmo artigo.
124ª - No dia seguinte à sua detenção, 17/11/2021, cerca das 15,00h, o Recorrente, tardiamente, foi presente ao Ministério Público e ao Senhora Juíza que lhe comunicaram os factos que lhe eram imputados, optando o Recorrente pelo silêncio, direito que lhe assiste, decidindo -se a final, manter o Recorrente na situação de prisão preventiva por se encontrar "fortemente indiciado da prática de 522 crimes de abuso sexual de criança" requisito, igualmente, não previsto no artigo 257°, n° 1 do CPP.
125ª- Os únicos indícios que tanto a Policia Judiciária como posteriormente o Ministério Público e a Magistrada Judicial tinham, estes por indicação daquela Polícia, eram, apenas e só, a denúncia da existência de tal eventual crime feita pela própria vítima, sem qualquer outra investigação.
126ª- Posteriormente, na revisão dos pressupostos que determinaram a prisão preventiva do Recorrente, nos termos do artigo 212° do CPP, a prisão preventiva manteve-se, agora, para evitar alarme social, situação que nunca se verificou, encontrando-se a população de ..., numa situação de incredulidade e manifestamente revoltada com a actuação da menor BB.
127ª-A detenção preventiva do Recorrente, por iniciativa da P.J. e sua posterior manutenção constituem verdadeiros atentados ao Estado de Direito e às garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos, porque violam, frontalmente o artigo 257°, números 1 e 2 do CPP., e são uma clara manifestação de Abuso do Poder.
128ª-Assim, deve ser, de imediato, emitido legal mandato de soltura do arguido, mediante a medida de caução de termo de identidade e residência, comprometendo-se, desde já, a comparecer em Juízo ou perante qualquer entidade investigante do crime dos autos.
129ª- O Douto Acórdão recorrido violou, entre outras, as normas contidas nos artigos 363° do Código Civil e nos artigos 127°, 129°, n° 1, 169°, 257°, 374°, todos do Código de Processo Penal, artigo 27° da CRP e 3o e 9o da DUDH, entre outros.
TERMOS EM QUE, nos melhores do Direito e COM O MUI DOUTO SUPRIMERJVTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, deve:
a) Ser Revogado o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da 1ª Instância;
b) Deve, em sua substituição, ser proferido DOUTO ACÓRDÃO que absolva o arguido de todos os crimes que lhe são imputados,
Ou, caso assim não seja, Doutamente, entendido,
c) Ser aplicada ao arguido, pela prática de um único crime de abuso sexual de criança menor de 14 anos, em obediência ao princípio in dúbio pro reo, a pena de prisão não superior a 5 anos, em obediência à proibição da reformatio in pejus, suspendendo-se a sua execução por igual período de 5 anos,
d)Ser o arguido absolvido do pedido cível ou ser arbitrada uma indemnização a favor da vítima nunca superior a 5.000,006
e) Deve ser emitido, de imediato, mandato de soltura do arguido que injusta e ilegalmente se encontra na situação de prisão preventiva, ficando à ordem destes autos e ser aplicada a medida de caução de TIR.
f) No mais conforme o Direito”
*
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção do acórdão recorrida, concluindo:“1. O ónus de formulação de conclusões imposto pelo n.º 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal apenas é cumprido quando, num exercício de síntese e concisão, o recorrente finaliza as alegações recursivas com a articulação de um resumo dos fundamentos pelos quais pretende que o tribunal ad quem modifique ou revogue a decisão proferida.
2. Formular conclusões não se trata de um mero exercício linguístico, mas uma exigência legal para a admissão do recurso, uma vez que as mesmas delimitam o seu objecto, apenas através da qual se permite ao tribunal superior a apreciação das questões suscitadas, num ponderado equilíbrio e concordância prática entre os interesses fundamentais da celeridade, certeza e segurança jurídicas e as garantias de defesa e tutela judicial efectiva do arguido.
3. Conforme vem sendo o melhor entendimento da doutrina e jurisprudência, a mera repetição nas conclusões do alegado na motivação, não pode deixar de traduzir-se na falta de conclusões, porque efectivamente nenhuma síntese ou resumo é efectuado dos fundamentos do recurso nos termos legalmente exigidos.
4. Assim, a repetição integral da motivação do recurso nas conclusões, equivale à falta destas, constituindo motivo de rejeição do recurso – cfr. artigo 414.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
5. Pese embora convidado a reformular as suas conclusões de molde a dar cumprimento ao ónus legal que apenas sobre o mesmo impendia, sob pena de não admissão do recurso apresentado (em acto até reputado de benevolente por alguma jurisprudência), persistiu o recorrente na recusa de fazer o resumo das razões do seu pedido nos termos legalmente exigidos na parte final do n.º 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, e até mesmo acrescentando em número às já prolixas ditas “conclusões” antes apresentadas, limitando-se a novamente reproduzir a motivação antecedente expurgada apenas das transcrições da prova gravada antes juntas.
6. Face ao exposto, nem numa visão menos formalista, se podem considerar cumpridas as exigências legais, pois que também as segundas conclusões de recurso apresentadas pelo recorrente, supostamente aperfeiçoadas e não obstante o convite que lhe foi formulado de correcção/sintetização, continuam a não obedecer aos requisitos formais e materiais daquele normativo, não tendo o mesmo sido capaz de resumir as razões do seu pedido.
7. Tal persistente omissão, à semelhança dos casos jurisprudenciais supra destacados, acarreta inevitável e necessariamente a rejeição do recurso a que ora se responde, não sendo igualmente admissível novo convite ao aperfeiçoamento, por expresso afastamento legal contido no n.º 3 do artigo 417.º do Código de Processo Penal.
8. Sem prejuízo de tudo quanto fica dito, e caso assim V.ªs Ex.ªs não entendam, face aos fundamentos apresentados no recurso, não assiste qualquer razão ao recorrente.
9. O recurso com objecto em reapreciação da matéria de facto não se destina a um novo julgamento ou à postergação do princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, consistindo apenas num “remédio” para os vícios de julgamento da primeira instância, onde existe a desejável oralidade e imediação na produção da prova que permite ao julgador avaliar mais correctamente da credibilidade das declarações prestadas pelos intervenientes processuais.
10. Tendo o Tribunal de Primeira instância beneficiado das fundamentais oralidade e imediação, subjacentes à audiência de discussão e julgamento, e sendo a convicção por aquele alcançada plausível e ainda consonante às regras da experiência comum, deverá ser dada prevalência à mesma.
11. Não pode, sob pena de violação do princípio da livre convicção do julgador, substituir-se o livre juízo apreciativo da prova formulado pela primeira instância pela interpretação e valoração pessoal do recorrente acerca da prova testemunhal produzida.
12. No caso em apreciação, nenhum reparo nos merece o processo de formação da convicção do Tribunal a quo, que sustentadamente não só alcançou uma solução lógica e razoável à luz das regras da experiência comum, como aliás é a única que se nos afigura coerente com as mesmas, atendendo ao depoimento crível, genuíno e desprendido da ofendida, corroborado por toda a prova documental e pericial junta, pelos depoimentos contextualizadores das demais testemunhas e não contrariado por qualquer outro elemento de prova.
13. A credibilidade da ofendida e demais testemunhas terá que ser aferida em concreto através da análise do conjunto de uma série de circunstâncias, desde o seu tom de voz, postura, hesitações, detalhe descritivo, seriedade e até ao seu estado emocional, bem como a corroboração pelos demais elementos de prova, não ficando afastada por alegadas incongruências pontuais constantes de depoimentos prestados em fase de inquérito, cuja valoração se encontra vedada ao julgador pelo artigo 355.º do Código de Processo Penal.
14. Tal aferição foi levada a cabo pelo Tribunal a quo, disso mesmo fazendo reflexo no acórdão recorrido, fundamentando de forma detalhada, lógica e coerente a formação da sua convicção no sentido da credibilidade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida.
15. A convicção do Tribunal a quo para decisão dos factos e consequente condenação do recorrente baseou-se nos elementos de prova carreados para os autos, mais se tendo orientado pelas regras da lógica e da experiência da vida, evidenciando uma tomada de posição clara, inequívoca e coerente relativamente à prova produzida, cuja valoração lhe está livremente conferida;
16. Pelo que, salvo melhor entendimento e ao contrário do sustentado pelo recorrente, não nos merece a sentença recorrida qualquer reparo em matéria de decisão de facto.
17. Do mesmo modo, também o enquadramento jurídico efectuado pelo Tribunal recorrido merece a nossa inteira concordância, revelando-se sem qualquer fundamento a tese veiculada pelo recorrente de que apenas poderia ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado.
18. Face ao escrupuloso cumprimento dos princípios basilares que compõem todo o sistema de escolha e determinação da medida da pena e das finalidades da punição (e que encontram consagração legal nos artigos 40.º e ss e 70.º e ss do Código Penal), e, bem assim, ao atendimento de todas as circunstâncias elencadas nos artigos 71.º e 77.º do Código Penal in casu relevantes, não se encontra qualquer motivo para alterar os quantii sancionatórios alcançados.
19. Assim, e sem necessidade de mais considerações além daquelas já doutamente expendidas no respectivo acórdão condenatório, afigura-se-nos adequadas e suficientes às circunstâncias do caso concreto a condenação do arguido nas respectivas penas aplicadas;
20. afigurando-se-nos os quantii das penas parcelares e única nas quais o mesmo foi condenado inteiramente justos, proporcionais e adequados às finalidades de prevenção geral e especial da punição, ali também melhor expostas.
21. Por tudo o exposto e nos termos das disposições legais supra citadas, não deverá o recurso a que ora se responde merecer provimento, mais devendo o douto acórdão recorrido ser confirmado e integralmente mantido.”
A assistente respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção do acórdão recorrida, concluindo:
“…Na sequência do convite de que foi alvo, o recorrente deu entrada a um requerimento a que apôs como título “Conclusões”, sendo certo, porém, contrariamente ao expectável, que as alterações são escassas e de pequena relevância, mantendo-se o texto quase que in totum, constatando-se, ainda, que o número de “conclusões” aumentou de 255 para 267…
Assim, assentando a decisão recorrida, com base na imediação, em um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum.
E tal espécie de exercício – como supra se evidenciou e agora se reitera – não emerge, de forma alguma, no escrutínio do julgamento plasmado no recurso efectuado.
Como pode, pois, o recorrente pretender que o Tribunal ad quem – que apenas poderá recorrer à redutora captação do momento no segmento audiográfico, escutando as gravações – altere a valoração que tais testemunhos mereceram e responder de forma distinta à questão de facto que enuncia?
Não pode, de facto
(…) Na verdade, nas conclusões que retira a propósito do segmento do recurso em matéria de direito não indica nem as normas violadas nem o sentido em que o tribunal recorrido as interpretou e aquele em que deveriam ter sido interpretadas.
(…)A este propósito, resta à assistente remeter para o douto acórdão recorrido e para os relatórios periciais constantes dos autos – dos quais bem resulta que os factos perpetrados pelo recorrente deixaram marcas inultrapassáveis na menor, que condicionarão a sexualidade da mesma, as relações intersubjectivas que estabelecer, a sua autoestima e a formação da sua personalidade ao longo da vida –, não merecendo qualquer reparo os fundamentos aí aduzidos, sendo certo que o montante fixado a título de indemnização civil a pecar apenas poderia ser por defeito.”
*
Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de:“(…) Sobre tal recurso em 13.01.2023, foi proferido um despacho de reformulação de conclusões. Em 07.02.2023, o recorrente apresentou nova peça de recurso, com acréscimo de 12 novas conclusões, o evidencia um claro desrespeito ao despacho que ordenou o aperfeiçoamento das conclusões então formuladas. Antes agiu com incumprimento dos requisitos legais a observar e sem observação de qualquer síntese. Tal é causa de não conhecimento do recurso, como o reclamam os recorridos, uma vez que o recorrente não cumpriu com a cooperação que lhe era devida, tendo violado a boa fé processual e a sua auto-responsabilidade.
Improcedem as conclusões formuladas no primeiro recurso.
O acórdão condenatório merece ser mantido na ordem jurídica.”
*
Notificado deste parecer nos termos do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o recorrente respondeu, reafirmando os argumentos do seu recurso e enunciado a prova que sustenta a sua pretensão e refutando as questões suscitadas a respeito da questão prévia relacionada com a apresentação das conclusões.*
A presente instância determinou a reformulação das conclusões, cfr. despacho exarado em 30.05.2023, o que foi feitoRealizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, nada obstando ao conhecimento do recurso.
*
II. Apreciando e decidindo:Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso.
As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:
- Admissibilidade do recurso já decidido em despacho de 30.05.2023;
- Erro de julgamento em sede de matéria de facto pontos 2 a 14 dos factos provados e por consequência também os factos de 15, 17, 18, 19 e 20, correção do ponto 22 quanto à atividade laboral;
-Deve ainda dar-se como provado a origem da titularidade do dildo e quem e como se faziam as deslocações da criança da escola e quando;
- Violação do princípio da livre apreciação da prova;
- Falta de fundamentação;
- In dubio pro reo;
- Qualificação jurídica;
- Medida da pena e suspensão da prisão;
- Montante da indemnização;
- Legalidade de prisão preventiva por nulidade do mandado de detenção fora de flagrante delito.
*
Para análise das questões que importa apreciar releva desde logo a factualidade subjacente e razões da sua fixação, sendo do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados e respectiva motivação constantes do acórdão recorrido (transcrição):«Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. A menor BB, nascida em ... filha de CC e de DD, tendo sido confiada, através de sentença homologatória do acordo relativo ao exercício das responsabilidades parentais datada de 04-04-2017, aos tios paternos EE e ao arguido AA, sendo as responsabilidades parentais exercidas em conjunto com os progenitores.
2. Contudo, a menor, desde Dezembro de 2015, já residia com o arguido e a mulher deste, sua tia, na Rua ..., em ....
3. Desde que BB foi residir para casa dos tios, o arguido, aproveitando encontrarem-se sozinhos em casa, pelo menos duas vezes, no espaço de um ano, despiu a menor empunhando um objecto com a forma de pimento verde por fora e, por dentro, com a forma de pénis, vulgo dildo, que guardava no interior de uma gaveta da mesa-de-cabeceira, e introduziu-o na vagina de BB.
4. Por vezes, quando BB dizia ao arguido que tinha dores, o mesmo parava e retirava o dildo.
5. Quando BB fez 08 anos de idade, em data não concretamente apurada, no ano de 2016, o arguido, pela primeira vez, no seu quarto, despiu a sua roupa e a roupa da menor e introduziu o seu pénis erecto na vagina desta, aí o friccionando.
6. A partir de então, o arguido não usou mais o dildo, passando apenas a manter relações sexuais com cópula (de introdução do pénis na vagina) com a menor.
7. Tais relações sexuais ocorriam semanalmente, às quartas e quintas-feiras, da parte da tarde, quando o arguido se encontrava sozinho em casa com a ofendida, na cama do quarto dos tios ou no sofá da sala, tendo a última ocorrido cerca do final de Outubro de 2021.
8. Para tanto, o arguido, dizia a BB «BB, anda» pelo que esta ia para junto daquele.
9. Então, o arguido despia-se e, depois, dizia a BB para se despir, ficando ambos nus da cintura para baixo, iniciando a cópula, friccionando o pénis erecto no interior da vagina daquela.
10. Nalgumas ocasiões, o arguido ejaculava.
11. Em quatro situações, o arguido tentou introduzir o pénis erecto no ânus de BB, contudo, não o logrou fazer, pois esta se queixou com dores.
12. Como consequência directa e necessária da actuação do arguido, BB sofreu as lesões melhor descritas no relatório médico-legal, nomeadamente, no hímen, soluções de continuidade cicatrizadas, incompletas, interessando cerca de 2/3 da altura total do hímen, às 9h.
13. A cura das lesões é fixável em 14 dias, sem afectação da capacidade de trabalho geral ou formativa.
14. Ao nível psicológico, BB apresenta sintomatologia depressiva e ansiosa relacionada com as situações vivenciadas, bem como com a perda das figuras de referência e da rejeição, a incerteza quanto ao seu futuro e o medo das implicações que estes autos poderão ter para com outras pessoas, devendo aquela manter acompanhamento psicológico de modo a processar todas as vivências e reduzir a sintomatologia negativa e as emoções ambivalentes que advieram das mesmas.
15. O arguido agiu com o propósito concretizado de manter com BB relações sexuais completas de cópula e penetração vaginal com o objecto acima referido, bem sabendo que o fazia contra a vontade desta e de que violava o direito à sua liberdade sexual.
16. O arguido sabia que BB lhe estava confiada por decisão judicial, sendo conhecedor da sua idade.
17. O arguido aproveitava a relação de parentesco, bem como a circunstância de não se encontrar mais nenhum adulto em casa para manter os comportamentos acima descritos com a menor.
18. O arguido, ao actuar da forma supra descrita, sabendo que BB tinha 12 ou menos anos de idade e que, dada a sua idade e ingenuidade, não possuía ainda o discernimento e o desenvolvimento necessários para decidir livremente sobre a manutenção de um relacionamento de natureza sexual.
19. Não obstante, o arguido, aproveitando-se da inexperiência e credulidade da menor, logrou convencê-la, com a finalidade concretizada de com ela ter relações de cópula.
20. Em todos os momentos, o arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei.
21. O Arguido não tem antecedentes criminais.
22. Do relatório social do Arguido consta:
“I – Dados relevantes do processo de socialização
AA, natural de ..., ..., cresceu no seio de uma família de humildes recursos sociais constituída pelos progenitores e cinco descendentes, sendo o arguido o segundo mais novo da fratria.
Apesar da gestão regrada dos recursos familiares, o processo de socialização do arguido é recordado como normativo, dedicando-se o progenitor atividade de transporte de materiais de construção civil, sendo que a progenitora se dedicava às tarefas domésticas e familiares. O relacionamento familiar é recordado pelo arguido como salutar, com transmissão e partilha de regras e valores, por parte dos cuidadores, com vista a uma vida equilibrada em sociedade.
Aos seis anos de idade AA, iniciou o seu percurso escolar, sem registo de dificuldades ou retenções. Concluiu o 1º ciclo do ensino básico aos 12 anos de idade optando pelo seu abandono, nessa fase, para ingressar na vida ativa.
Apresenta experiência laboral, entre os 12 e os 24 anos de idade, numa serração de madeira local, registando período de emigração aos 26 anos para a ..., onde permaneceu cerca de 7 anos em atividades agrícolas. Apesar de reiterar ter sido a fase mais estável na sua vida, ao nível financeiro, regressou a Portugal, tendo em conta a separação geográfica com o agregado, entretanto formado, e terá permanecido, por questões logísticas, no nosso País. Integrou ainda após regresso definitivo, diversas empresas de cerâmica do mercado, atividade que manteve nas últimas vinte décadas de vida, até ser detido em meio prisional.
AA constituiu família nuclear aos 20 anos de idade, com EE, de 22 anos de idade, com quem acabou por casar um ano mais tarde. Do relacionamento afetivo nasceu a única filha do casal, atualmente com 34 anos. A união conjugal é descrita como normativa, estável e coesa pelos inquiridos, situação que se mantém até à data.
Confidenciou ter apresentado, a sua primeira experiência de intimidade/sexual com o cônjuge, processo recordado pela vinculação aparentemente segura, normativa e gratificante. Acrescenta não apresentar consciência de experiência traumática precoce quer de violência ou intimidação (na escola, família ou com pares) que tenham condicionado total ou parcialmente a sua conduta e/ou personalidade.
Não foram aludidas, pelo arguido, problemáticas clínicas aditivas ou contactos com os serviços de justiça, até à instauração do presente processo.
II – Condições sociais e pessoais
À data dos factos o arguido residia com o cônjuge na Rua ..., ..., em .... A habitação de família, de tipologia 3, propriedade dos progenitores do arguido (atualmente já falecidos), foi recuperada em 2018, apresentando atualmente melhores condições de habitabilidade para albergar os elementos ali residentes.
A subsistência do agregado, foi sendo mantido pela atividade do arguido na empresa de Cerâmica A..., em ..., onde permanecia há cerca de 20 anos (€985.00 mensais). O cônjuge, funcionária doméstica numa quinta privada, realiza funções agrícolas, tratamento de animais e limpezas na habitação (€450.00/mês). Como despesas fixas, foram contando com gastos no consumo de água, luz/gás e telecomunicações (€200.00/mês), para além dos gastos regulares com a medicação do arguido, associadas a distúrbios cardíacos e metabólicos (€120.00).
A situação familiar apresentou ajustes na sua dinâmica aquando a entrada da sobrinha, BB (ofendida no atual processo), após atribuição das responsabilidades parentais ao arguido e sua esposa (tios da menor). Nesse sentido, a ofendida permanecia na residência dos mesmos de forma permanente, integrando o agregado dos efetivos pais em fins de semana alternados. A decisão jurídica não foi, aparentemente, aceite pela mãe da menor, situação promotora de inúmeros conflitos e divergências entre as partes.
Em termos afetivos, o arguido assume que, apesar do quadro relacional com a esposa, EE, se ter mantido afetuoso e coeso, a integração da menor e responsabilidades parentais associadas, resultaram num maior distanciamento ao nível da intimidade com o cônjuge, situação que, apesar de debatida pelo casal, não sofreu alterações significativas ao longo do tempo.
A sua situação jurídico-penal, conhecida por todo o agregado, foi promotora de sofrimento e desgaste familiar, resultando na rutura de relacionamento com a filha do arguido que, aparentemente, se prefere distanciar, até que a situação jurídica esteja esclarecida.
III – Impacto da situação jurídico-penal
AA encontra-se afeto ao Estabelecimento Prisional ..., desde 21-01-2022, no âmbito do processo referenciado em epígrafe, mantendo comportamento compatível com as regras institucionais.
Integrou atividade laboral como faxina a 13-09-2022, naquela instituição, situação que se mantém num registo normativo, até à data.
Recebe contactos e visitas regulares de familiares, nomeadamente do cônjuge e irmãos com aparente significado para a sua reinserção e para o seu estado psicoemocional, apoio aparentemente extensível em meio livre.
Instado a pronunciar-se em geral sobre comportamentos que configurem crimes de teor e conteúdo abstrato semelhante, o arguido aparenta capacidade de reconhecer a ilegalidade e desvalor social ínsito a essas condutas, apresentando postura comedida face os factos pelos quais se encontra acusado.
IV – Conclusão
Os dados disponíveis apontam para um percurso de vida normativo, equilibrado e funcional, pautado por um modelo educativo descrito como salutar e tradicional.
Apesar do abandono escolar precoce, AA foi integrado, desde cedo, na vida ativa, atividade que, de forma consistente, foi mantendo ao longo da vida.
A dinâmica familiar foi readaptada com a entrada da ofendida no agregado, situação que se manteve normativa ao nível dos afetos, mas aparentemente mais distante ao nível de questões de intimidade entre o casal.
Face ao exposto, caso o arguido venha a ser condenado, somos de parecer que a execução da respetiva pena poderá ser acompanhada de uma avaliação especializada que identifique eventuais necessidades de acompanhamento e tratamento dirigidos à problemática criminal em causa assim como frequência de Programa dirigido a Agressores de Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes, procurando promover a interiorização do desvalor das condutas, a mudança de comportamentos disfuncionais e a prevenção de atos de reincidência.”
23. OO, RR, KK, SS, e MM reputam o Arguido como educado e trabalhador.
24. BB sente-se sozinha e abandonada, uma vez que, na sequência dos factos acima referidos, foi decidido no âmbito do Processo de Promoção e Protecção 2/17.8T8OBR-C aplicar-lhe a medida provisória de acolhimento residencial,
25. Com proibição de visitas por parte da mãe, apenas lhe sendo permitidos, na altura, contactos telefónicos restritos e com controlo apertado, mesmo no dia do seu aniversário.
*
Factos não provados. Não se provaram quaisquer outros enunciados de facto relevantes para a bondade da decisão, quer por resultarem em contrário aos acima constantes, quer por se traduzirem em juízos conclusivos, ou conceitos de direito, ou ainda por irrelevantes para a decisão.
Com efeito, não se provou:
a) A forma de aquisição pelo Arguido do dildo referido nos factos provados; b) O Arguido nunca tenha ido buscar a menor aos estabelecimentos de ensino que a mesma frequentava.
**
Motivação da decisão de facto. A motivação da decisão de facto tem como objectivo primacial o de aprimorar junto dos sujeitos processuais, de forma contundente, a força persuasiva do julgamento da matéria de facto.
Ademais, é uma tarefa regida pelo princípio da livre apreciação da prova, tal como se encontra sufragado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Nos termos do artigo 124º do CPP, para a decisão de facto, apenas relevam os factos juridicamente relevantes que se prendam com a existência ou inexistência de crime, a punibilidade ou não punibilidade do Arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis. Sendo que caso exista um pedido cível constituem igualmente objecto de cognição do Tribunal os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil.
Vale por dizer que qualquer outra alegação, seja da acusação, da(s) contestação(ões), do(s) pedido(s) cível(eis), ou resultante da audiência da causa, que não se prenda com aquele reduto fáctico será, a nosso ver, despicienda a nível de consagração na fundamentação de facto da sentença a proferir – cfr. art. 374º, nº2, do CPP.
Assim, para a presente decisão de facto, nomeadamente para os factos provados 2 a 14, o Tribunal atentou no relato crível, coerente e desinteressado de BB (para memória futura, com registo áudio e vídeo, as quais também se mostram transcritas a fls. 203).
Com efeito, BB descreveu todo o seu percurso de vida de forma isenta e desinteressada, e atestou a conduta que o Arguido desenvolveu sobre a sua pessoa de forma coerente, harmoniosa e desprendida. Aliás, de notar a própria expressão corporal que a mesma manifestou em sede de declarações para memória futura (posto que gravadas em vídeo), a qual também inculcou a completa espontaneidade do seu testemunho.
Com efeito, a mesma descreveu os factos que o Arguido encetou sobre si, a forma como os desenvolveu, e as circunstâncias em que ocorreram, razão pela qual a referida factualidade foi considerada como assente, sendo certo que do relatório de Clínica Forense/Psicologia, de 19/03/2022 (fls. 271v), resulta que: “BB efetua um relato que preenche numerosos critérios que a literatura científica relaciona com credibilidade do relato, nomeadamente a coerência e logica interna, a quantidade de detalhes, a descrição das interações, a contextualização com as suas rotinas e hábitos. Fornece também uma base temporal e espacial e admite falhas de memória. Relata experiência de dissociação na situação de abuso (“não estava triste, nem contente, lembro-me da minha cara”), que é um mecanismo de defesa usual nas situações de trauma e dor emocional. Por outro lado, destaca-se a descrição detalhada e algo que não é compreendido integralmente por si. Esta análise qualitativa das declarações permite-nos afirmar estarmos perante um relato que, provavelmente, corresponde a uma situação vivenciada e não de uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros”, o que também permitiu estribar e corroborar a credibilidade que o Tribunal já havia atribuído ao referido depoimento.
Neste sentido, com as reservas naturais atinentes à tenra idade e experiência vivida, BB descreveu o início dos actos perpetrados sobre si pelo Arguido (de notar que no documento de fls. 8 decorre que a menor foi entregue em Dezembro de 2015 à sua tia paterna, cônjuge do Arguido), a sua natureza (sublinhe-se a descrição precisa dos referidos actos, tal como as características do objecto usado pelo Arguido), sua frequência, e bem assim o seu terminus, ocorrido cerca de duas semanas antes de ter sido acolhida em instituição – cfr. declarações para memória futura transcritas nos autos.
No que respeita ao número de vezes em que o Arguido desenvolveu a conduta criminosa sobre BB (de cópula e de introdução vaginal de objectos), descrita nos factos provados, cumpre dizer que esta não especificou, com rigor matemático, o número imputado, mas, de forma coerente e crível, clarificou a sua frequência semanal, por reporte aos factos provados 6, 7, e seguintes. Ou seja, dúvidas inexistem de que seriam actos de cariz sexual (com cópula) praticados duas vezes por semana, no que respeita à apontada factualidade. Sendo certo que aquela também esclareceu com certeza bastante o ocorrido e descrito nos factos provados 3 (com introdução vaginal de objecto) e 5 (introdução de pénis na vagina / cópula), pese embora não tenha logrado definir o número concreto de vezes, mas pelo menos duas no já referido facto 3, ante a uma apreciação probatória no âmbito do princípio in dubio pro reo.
As declarações de BB foram, de forma crível, corroboradas também pelo depoimento isento de FF, a qual, de forma desinteressada, atestou que aquela lhe confidenciou que andava a ser “abusada” pelo seu tio, facto em que não quis acreditar, apenas admitindo a veracidade dos factos quando a menor lhe assegurou que não se importava de ir para uma instituição.
Na mesma esteira, GG, de forma coerente, também corroborou o facto de BB lhe ter assegurado que preferia ir para uma instituição do que ficar com os tios. Ou seja, de tais relatos, induz-se claramente a existência de algo perturbador na vida daquela para a determinar a preferir a vida numa instituição, do que junto da sua tia, pessoa de quem gosta e por quem nutre preocupação, tal como se depreende do relatório de psicologia forense e do depoimento de NN.
HH, directora técnica da instituição em que BB se encontra, referiu, com rigor e isenção, o facto de a menor padecer de ansiedade e de manter acompanhamento psicológico na dita instituição.
Nos mesmos termos, II, assistente social na mesma instituição, confirmou o facto de a menor padecer de picos emocionais. E NN, psicóloga, o facto de a mesma se sentir triste.
Em síntese, compaginados os referidos elementos probatórios, entendeu o Tribunal dar como demonstrada a actuação do Arguido sobre a menor BB, a qual se mostra respaldada nos factos provados.
Com efeito, além dos ditos elementos, os relatórios periciais elaborados nos autos atestam tal factualidade. Por um lado, o de perícia de natureza sexual (fls. 96v), de onde se retira com meridiana clareza o facto de a menor apresentar no hímen, soluções de continuidade cicatrizadas, incompletas, interessando cerca de 2/3 da altura total do hímen, às 9h, objectivamente compagináveis com os actos de cópula desenvolvidos pelo Arguido.
Por outro, o relatório de criminalística biológica (fls. 256), onde cristalinamente consta que no objecto sexual – pénis C3 – se verificou a presença de um perfil genético individual coincidente com BB; e no objecto sexual – tampa do pimento (C2) – a presença de um perfil genético de mistura (feminino e masculino) compatível com o perfil do arguido AA e de BB, indo naturalmente ao encontro das declarações prestadas para memória futura por esta, as quais, nos termos do relatório pericial de psicologia forense, se mostraram perfeitamente críveis. Sendo de notar, igualmente, que esta tipologia de actos ocorre, tal como no presente, no segredo de uma habitação, facto que naturalmente limita o âmbito da prova testemunhal.
Como tal, ante a contundência daqueles elementos probatórios, postergou-se a negação dos factos prestada pelo Arguido, o qual pretendeu, sem sucesso ante os demais elementos coligidos, atestar que não passava tempo isolado com a menor; e bem assim o depoimento de EE que também quis inculcar tal ideia e o facto de o objecto apreendido nos autos a fls. 71 não ter sido adquirido pelo Arguido, o que de todo não releva ante a inocuidade da sua propriedade para o tipo legal em apreço.
O depoimento de TT não foi valorado, ante a clara animosidade para com BB. Aliás, de notar a permanente desculpabilização do Arguido.
OO, RR, KK, SS, e MM reputaram o Arguido como educado e trabalhador, razão pela qual se materializou tal factualidade no ponto 25 dos factos provados.
De outro prisma, atentou-se, igualmente no depoimento isento de PP, o qual descreveu os actos de investigação que culminaram na acusação irrogada ao Arguido, e bem assim nos seguintes elementos:
- Documento de fls. 3 o qual espoletou os presentes autos;
- Documento de fls. 6 – relatório escolar de BB;
- Assento de nascimento de BB de fls. 9, de onde emerge a sua data de nascimento, filiação, e a homologação do acordo do exercício das responsabilidades parentais;
- Relatório de fls. 22;
- Relatório técnico-pedagógico de fls. 39;
- Auto de busca e apreensão de fls. 71 (apreensão do dildo descrito nos factos provados);
- Relatório pericial de criminalística biológica de fls. 247;
- Documento de fls. 331/355 – cópia da acta de conferência de progenitores e tipos paternos;
- Cópia de despacho judicial proferido no âmbito do Processo 2/17.... de fls. 360, de onde decorre, na data aposta, a aplicação a BB da medida de acolhimento residencial;
- Cópia do despacho judicial proferido no âmbito do mesmo processo em que figura a restrição de contactos com a menor (fls. 363);
- Certificado do Registo Criminal do Arguido de fls. 441, de onde se extrai a ausência dos mesmos; e
- Relatório social do arguido de fls. 460v.
No mais, quanto à prova dos factos atinentes aos elementos subjectivos dos crimes o Tribunal atentou nas regras da experiência comum, em conjugação com a consciência adquirida que o normal cidadão possui quanto à punibilidade dos abusos sexuais de crianças (sedimentada até pelos órgãos de comunicação social).
Em face do exposto, e da concatenação de todos os elementos probatórios coligidos, o Tribunal concluiu pelo real acontecer das condutas retratadas nos factos provados.
Os enunciados de facto não provados resultaram da ausência de produção de meios de prova cabais em ordem à sua sustentação, na medida em que os mesmos não foram corroborados pelas declarações prestadas (para memória futura) por BB.»
*
Vejamos os fundamentos do recurso.
Erro de julgamento em sede de matéria de facto.
Na análise deste segmento do recurso importa ter presente que resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.
As provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com a valoração realizada pelo Tribunal a quo, devem revelar que os factos foram incorretamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.
Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo, é necessário que essa versão seja a única admissível.
Ora, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstrato, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios. Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
É necessário que os recorrentes demonstrem que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada, e não à consignada pelo Tribunal, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada.
E na análise da prova que apresentam na sua impugnação da matéria de facto têm os recorrentes de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.
Esta ideia sobressai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-2017, onde se afirmou[1]:
«I - Há uma dimensão inalienável consubstanciada no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º, do CPP. A partir de um raciocínio lógico feito com base na prova produzida afigura-se, de modo objectivável, ter por certo que o arguido praticou determinados factos. Exige-se não uma certeza absoluta mas apenas e só o grau de certeza que afaste a dúvida razoável, a dúvida suscitada por razões adequadas. O que há-de ser feito mediante uma «valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência comum».
II - Percorrido este caminho na fundamentação, a impugnação dos factos há-de ser feita com a indicação das concretas provas que imponham decisão diversa da recorrida sob pena de tal impugnação redundar em mera discordância acerca da apreciação da prova desses mesmos factos, respeitável decerto, mas sem consequências de índole processual.»
E esta posição está igualmente associada à ideia – que é preciso não perder de vista – de que o reexame da matéria de facto não de destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.
Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[2]:
«I - O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.
II - O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»
Contextualizado, de forma sumária, o quadro legal e jurisprudencial em que assenta o reexame da matéria de facto pelos Tribunais da Relação, apreciemos a argumentação do recurso.
Começa o recorrente por proceder a uma genérica descredibilização da prova produzida que sustentou a sua condenação, salientando a negação dos factos, tentando abalar a credibilidade de depoimentos como os da ofendida/vítima, descredibilizando importante prova documental e sobrevalorizando outra, como o relatório produzido por entidade escolar.
Sustenta-se no que diz respeito à vítima numa alegada versão vaga, imprecisa, genérica e contraditória, fragilidades que deviam ter levado o Tribunal a quo a absolve-lo.
Ora, este exercício de crítica genérica, a par da apresentação resumida de determinada versão dos factos ou de certo depoimento, recurso utilizado pelo recorrente relativamente a variadas situações, é espúrio, como se percebe pelas exigências de recurso em sede de matéria de facto a que aludimos supra, pois não tem em consideração os elementos de prova produzidos nos autos nos termos em que o art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPPenal exige que sejam apresentados.
Daqui resulta que apenas as parcelas da prova documental ou gravada que o recorrente expressamente invoque para sustentar a sua pretensão podem ser verdadeiramente ponderadas, não uma genérica e diferente leitura da prova.
Como tal, apenas nos debruçaremos sobre os elementos de prova que verdadeiramente se mostrem concretizados de acordo com as exigências legais referidas.
Importa ainda referir que a respeito desta impugnação da decisão sobre a prova, há que considerar o seguinte.
Como se refere nos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de dezembro de 2005 e de 9 de março de 2006 (procs. nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e acessíveis in www.dgsi.pt), e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto (assim, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de janeiro de 2003, proc. nº 024324, relatado por. Afonso Correia, também acessível in www.dgsi.pt).
E, como se refere no acórdão da Relação do Porto de 26 de novembro de 2008 (relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, págs. 176 e segs.), «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido directamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores» (assim, o citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de janeiro de 2003), fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam» (assim, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de julho de 2003, proc. nº 3100/02, relatado por Leal Henriques, acessível in www.dgsi.pt).
Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.
Quando, no artigo 412.º, n.º 3, b), do Código de Processo Penal se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
Assim, e no que ao caso em apreço diz respeito, há que considerar o juízo de credibilidade que a sentença recorrida atribuiu ao depoimento da ofendida e demais documentação, em grande medida baseado em fatores dependentes da imediação, de que nesta sede estamos privados.
Podemos dizer que esta possibilidade e esta dúvida, levantadas pelo arguido e recorrente, não são razoáveis. Podemos, assim, dizer que a decisão da sentença recorrida, quanto a todas as questões suscitadas pela recorrente, se baseia num juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), não de mera suspeita, ou de maior ou menor probabilidade.
Não estamos, pois, perante qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Antes de prosseguir importa a não esquecer que a principal testemunha é uma criança, a vítima e não se pode ignorar que a sua noção de tempo é distinta da de um adulto.
Efetivamente, a adaptação ao tempo é função do desenvolvimento do conjunto da personalidade. Só por volta dos 13-14 anos é que a criança possui um conjunto consistente de lembranças pessoais apesar de manter muitas memórias da infância. Estas memórias são muitas vezes dispersas no tempo. Aconteceram algures, mas sem precisão. Já o tempo vivido poderia ser descrito como a duração psicológica do tempo, como as perceções do sujeito em relação às durações dos movimentos, à sensação de passagem do tempo. O tempo vivido é uma coordenação interna de diferentes eventos e situações percebidas. A noção de tempo, constituída tanto pelo tempo físico quanto pelo tempo psicológico (vivido), não é uma noção inata, mas é o resultado de um processo de desenvolvimento que progressivamente caminha da intuição pura à coordenação operatória, e que estrutura, dessa maneira, o conceito de tempo em níveis mais lógicos e próximos à realidade, por um lado, e, por outro, possibilita uma regulação interna do tempo que permite ao sujeito coordenar e reavaliar experiências, sensações e perceções, inclusive de si mesmo. Uma criança de 11/12 anos como ainda não consegue manter em mente a sequência dos acontecimentos percebidos, baseia sua resposta na perceção mais imediata e muitas vezes contraditória, mas tal não significa que esteja a inventar. A noção de tempo, em nível operatório, é uma construção progressiva que envolve coordenações e regulações internas, de ordem cognitiva e afetiva, que se torna possível devido ao pensamento reversível, e que se desenvolve concomitantemente ao estabelecimento de um sujeito diferenciado da realidade e que ultrapassa o nível temporal. E como o processo de construção de conhecimento não se dá de forma maturacionista (já que depende da interação do indivíduo com o meio, e das relações que aquele pode estabelecer a partir dessa interação), cada criança terá uma trajetória particular de desenvolvimento. Tal trajetória envolve a construção de estruturas específicas e necessárias para o desenvolvimento, porém, o ritmo dessas construções dependerá de fatores da experiência individual. Portanto, tem que se ter por presente que existem dificuldades das crianças em compreender a diferenciação entre a passagem do tempo e as suas próprias ações, bem como entre tempo físico (duração objetiva do tempo) e tempo vivido (sensação da passagem do tempo), daí que situar os eventos no passado nem sempre é fácil, cabendo ao tribunal fazer a concatenação da prova e procurar reconstruir a dinâmica histórica dos eventos e sem que se possa desde logo concluir que a criança está a mentir porque não os consegue situar no tempo como faria um adulto.
Posto isto, o tribunal tem muito claro que para a vítima BB a maior parte dos abusos ocorreram da parte de tarde, quando a mesma não tinha aulas, reportando no período letivo a certas tardes, o que significa quando passou para o 5º ano (terças e quartas) e 6º ano (quartas e quintas) de escolaridade, sendo que no 5º ano uma das tardes livres, 3ª feira, estava ocupada com atividades extracurriculares. Relativamente ao 6º ano os abusos terão ocorrido até ao momento da denúncia, ou seja, até Out/Nov. daquele ano letivo.
Haverá ainda que considerar que independentemente dos turnos do arguido, do horário laboral da sua mulher, não deixaram de haver momentos, diz-nos a experiência de quem vive em economia comum, em que o arguido pudesse cruzar-se sozinho em casa com a ofendida, ainda que por meia hora, o suficiente para que as coisas acontecessem, quer entre a chegada da escola e o momento em que o arguido partia para o seu trabalho, quer entre a chegada da menor a casa e a chegada da tia vinda do seu trabalho, quer ainda entre os momentos em que o arguido decidia ir para oficina do amigo ou para o campo do vizinho, quando não estava de turno, que por não ter horários rígidos e estar na sua total dependência lhe permitia estar com mais à vontade com a menor em casa. É o que nos ditam as regras da experiência.
Já sem esquecer os períodos de férias letivas e do COVID que proporcionariam, diz-nos a experiência comum, maiores períodos de convivência sozinha, com mais tardes livres, da criança com o tio.
Todavia, em abono do princípio do in dubio pro reo e da inocência, como a vítima mencionou a exclusividade e com a certeza alcançada na prova produzida, das tardes de 4ª e 5ª feiras com sendo os dias dos abusos, considerar-se-ão também e somente aqueles dias nos períodos não letivos.
Importa referir também que com a finalidade de demonstrar que o tribunal incorreu e mau julgamento, invoca sistematicamente para o efeito alegadas inconsistências e contradições em depoimentos testemunhais prestados em fase de inquérito que, no seu entendimento o tribunal “injustificadamente não teve em linha de conta”, mas cuja valoração, na realidade, sequer é legalmente admissível, por expressa proibição contida no artigo 355.º do Código de Processo Penal, cuja existência o recorrente aparenta ignorar (sendo certo que, tão-pouco cuidou o recorrente de requerer no decurso da audiência de discussão e julgamento a leitura de tais pretensas declarações contraditórias).
Desta feita, partindo de uma interpretação subjetiva dos autos de inquirição exarados em fase de inquérito tece o recorrente uma série de considerações puramente especulativas e falaciosas em ostensivo ataque à credibilidade da menor ofendida, que não encontra todavia correspondência com a prova efetivamente produzida em julgamento relativamente a essência dos factos, ocorrência de abusos sexuais e como tal devidamente considerada pelo tribunal recorrido.
Importa ainda referir que as considerações sobre a validade do relatório pericial que avaliou a consistência da versão apresentada pela criança, foi realizada por quem tem competências para tal e há muito se encontra habituada a analisar situações similares. De referir que tal relatório não foi colocado em questão a quando da sua apresentação aos autos nem questionada a sua validade noutro momento qualquer, não cabendo a este tribunal imiscuir-se nos métodos e questionários adotados pelos peritos, não tendo sentido alegar-se que aqueles não deveriam ter tido acesso a outros meios, outras fontes de informação nomeadamente a declarações anteriormente prestadas pela criança, pois é precisamente do confronto desses elementos que melhor se pode aferir da credibilidade do testemunho.
Por sua vez, todos sabemos que as crianças têm alguma tentação para inventar ou mentir em certas ocasiões, mas tal não significa que o façam com todas as realidades que vivenciam.
Ora, o relatório pericial relativamente à situação em análise, concluiu a fls. 280v ” Face ao exposto considera-se que BB efetua um relato que preenche numerosos critérios que a literatura científica relaciona com credibilidade do relato, nomeadamente a coerência e logica interna, a quantidade de detalhes, a descrição das interações, a contextualização com as suas rotinas e hábitos. Fornece também uma base temporal e espacial e admite falhas de memória. Relata experiência de dissociação na situação de abuso ("não estava triste, nem contente, lembro-me da minha cara"), que é um mecanismo de defesa usual nas situações de trauma e dor emocional. Por outro lado, destaca-se a descrição detalhada e algo que não é compreendido integralmente por si. Esta análise qualitativa das declarações permite-nos afirmar estarmos perante um relato que, provavelmente, corresponde a uma situação vivenciada e não de uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros.”
Esta análise tem valor de exame pericial, o que significa que o juízo técnico e científico subjacente se presume subtraído à livre convicção do julgador, que do mesmo poderia divergir, mas tendo de fundamentar adequadamente essa divergência – art- 163.º do CPPenal.
Porém, em concreto, o Tribunal a quo acolheu em toda a sua extensão a avaliação técnica do referido relatório.
Esse relatório concluiu que a menor ofendida não revela nos seus relatos indicadores de fantasia, mentira e/ou sugestionabilidade.
Mas mais uma vez, a convicção do Tribunal a quo está respaldada num elemento de prova reforçada – o relatório de exame pericial citado –, com o qual concorda, não tendo o recorrente apresentado qualquer meio probatório de igual valor e em sentido contrário que suscitasse dúvidas sobre aquelas conclusões.
Acresce que o sistema da livre apreciação da prova não comporta, todavia, o subjetivismo ou a emotividade, antes exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência, como decidiram os Acs. n.º 464/97 do Tribunal Constitucional e do STJ de 07.01.2003 (Proc. n.º 03P3213).
A prova processual, ao invés do que acontece com a demonstração no campo da matemática ou com a experimentação, no campo das ciências naturais, não visa a certeza lógica ou absoluta, mas apenas a convicção essencial às relações práticas da vida social – Antunes Varela, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, pág. 407- sendo a liberdade do juiz na respectiva apreciação “uma liberdade para a objectividade – não aquela que permita uma “intime conviction”, meramente intuitiva, mas aquela que se concede e assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, uma verdade que se comunique e imponha aos outros” – Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1967 – 68, p. 50.”.
E, como não existe prova tarifada, “sendo o julgador livre de apreciar e relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado; pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só. Como se escreveu no Ac. do STJ de 11.07.2007, a prova produzida mede-se pelo seu peso e não pelo seu número”- Ac. da RL de 14.12.2010, proc. nº 518/08.7PLLSB. L1-5 .
Como se diz em Ac. da RE de 24-06-2008 (Processo437/08-1) “Em termos de valoração da prova, a lei processual não regula em especial o valor das declarações do ofendido qua tale ou na qualidade de assistente, apenas vinculados ao dever de falar com verdade, contrariamente ao exigido aos arguidos, pelo que a valoração das declarações quer o ofendido, quer do assistente estão sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova – art. 127/CPP. Assim, não obstante o interesse do assistente e/ou da vítima, na resolução do conflito, é de rejeitar a ideia, apriorística e abstracta, de que o ofendido ou o assistente carece de credibilidade nas declarações por si prestadas. De resto, o legislador, sendo que a Assembleia da República detém a reserva de lei em matéria penal, não consagrou o sistema próximo do que vem fazendo o Supremo Tribunal espanhol, no que atina à atendibilidade das declarações únicas da vítima: verosimilhança, isto é, constatação de corroborações periféricas de carácter objectivo que avalizem a declaração; persistência na incriminação, prolongada no tempo, plural e sem ambiguidades e ausência de “incredibilidad subjetiva” derivada das relações acusador/acusado, que prive a declaração de aptidão necessária para gerar certeza. Acresce que há muitas situações de depoimento único da vítima respeitantes a crimes sexuais, de violência doméstica, maus tratos e até roubos, concretizada com violência ou intimidação contra as pessoas fora da presença de terceiros, nas quais a valoração da credibilidade do depoimento da vítima está apenas dependente da livre a apreciação e convicção do julgador, sem necessidade de corroborações periféricas, nomeadamente, de prova testemunhal”.
A única limitação à discricionariedade do julgador é imposta pelas regras da experiência e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, pelo que a exposição sobre os critérios lógicos que constituíram o substrato racional da decisão (art. 374º nº 2/CPP) não pode colidir com as regras da experiência: ou seja, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções meritórias, plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, por ter sido proferida em obediência à lei, que impõe que o juiz julgue em conformidade com a sua livre convicção.
Como se tem assinalado jurisprudencialmente – Ac. da RG de 14-01-2019 “É hoje consensual que um único testemunho, pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram: a) ausência de incredibilidade subjectiva derivada das relações arguido/vítima ou denunciante que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, ou inimizade; b) verosimilhança – o testemunho há-de estar rodeado de certas corroborações periféricas de carácter objectivo que o dotem de aptidão probatória; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições (Nesse sentido, cfr., entre outros, António Pablo Rives Seva, La Prueba en el Processo Penal-Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Pamplona, 1996, pp.181-187).”
Para o Ac. Rel. Coimbra, de 2016-12-15 (Rec. nº 55/15.3GCMBR.C1, rel. Vasques Osório, in www.dgsi.pt) “VII - A prova de um facto pode resultar da valoração de um único meio de prova, v.g., das declarações da assistente ou do depoimento de uma testemunha. O que é necessário é que o meio de prova fundamentador da convicção seja credível e que o tribunal explique as razões que lhe determinaram a atribuição de credibilidade”.
No mesmo sentido, o Ac. Rel. Évora, de 2015-02-03 (Rec. nº 485/09.0GEALR.E1, rel. Alberto Borges, in www.dgsi.pt): “I - Nada obsta a que a convicção do tribunal se forme apenas com base no depoimento de uma única testemunha, ainda que essa testemunha seja a ofendida ou parte cível, desde que o seu relato, atentas as circunstâncias e modo como é prestado, mereça credibilidade ao tribunal.
II - A prova dos factos não tem que assentar, necessariamente (e muitas vezes assim não acontece, designadamente quando ocorrem no ambiente familiar), em prova direta, em depoimentos de testemunhas presenciais, podendo assentar na chamada prova indireta ou por presunção, ou seja, em indícios ou circunstâncias conhecidas e provadas - no caso, a demais factualidade dada como provada, no que respeita ao controlo que o arguido exercia sobre a ofendida e circunstâncias como a controlava - que, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, permita a conclusão segura e sólida de outro facto, como sua consequência necessária”.
No caso em análise, citando novamente o Ac. da RG de 18.06.2012 “não se evidenciando qualquer afrontamento às regras da experiência comum, ou qualquer apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, fundada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis, nenhuma censura há-de merecer, nesta parte, o juízo valorativo acolhido em 1ª instância”, nenhuma censura merece a decisão recorrida, no que atina á matéria de facto sustentada nas declarações da vítima (Como se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, proferido no processo nº 11/04.7 GCABT.C1.S1, “Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.” Só assim não será, quando as provas produzidas impõem decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido, o que sucederá, sem preocupação de enunciação exaustiva, designadamente, quando o julgador decidiu a apreciação dos meios de prova ou de obtenção de prova ao arrepio e contra a prova produzida (v.g. dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição constata-se que a dita testemunha disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida ou nem se pronunciou sobre aquele facto), ou quando o tribunal valorou meios de prova ou de obtenção de prova proibidos, ou apreciou a prova produzida desrespeitando as regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis, ou quando a apreciação da prova produzida contraria as regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, enfim, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência, ou, ainda, quando a apreciação se revela ilógica, arbitrária e violadora do favor rei.
Além do mais, o recorrente também parece esquecido que quando impugna a decisão proferida sobre matéria de facto, não pode ignorar e descurar que a prova produzida há de impor, e não apenas permitir, decisão diversa da recorrida.
Na verdade, como se afirma no Ac. do TRE de 15.03.2011 (processo 212/04.8 TACTX.E1) “se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável: o recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova”. - (idem, os Acórdãos do S.T.J. de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, e de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www.dgsi.pt).
Citando o Ac. da RE de 11-10-2016 (proc. nº 811/10.9GBSLV.E1) “1. Os recursos são sempre remédios jurídicos, que visam detectar e corrigir erros de julgamento. Não visam o mero aprimoramento de decisões, havendo ainda que aceitar que existe uma “margem de insindicabilidade” na decisão do juiz de primeira instância. 2. Constatando-se que não se vislumbram desconformidades entre a prova produzida e a percepção que dela foi feita, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, que o tribunal justificou suficientemente as opções que fez na valoração dos diferentes contributos probatórios, atribuindo-lhes valor positivo ou negativo de um modo sempre racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão da matéria de facto”.
Portanto, fez bem o tribunal a quo em acreditar nesta criança.
A dura realidade de muitos casos de abusos sexuais de menores é a de que ninguém quer acreditar neles, pois essa verdade vai corromper a muitos níveis – sociais, económicos, afetivos ou outros – ligações estabelecidas entre adultos e que os mesmos não querem quebrar. É, por isso, mais fácil não querer ver ou não acreditar na verdade que as crianças relatam.
Ou seja, neste segmento, o recorrente não só não apresentou a prova necessária à consideração da alegada fragilidade, como se constata que o argumento subjacente, ainda que se comprovasse o contexto invocado, não impunha de modo algum, por si só, a descredibilização da versão da ofendida.
A ofendida demonstrou igualmente capacidade para distinguir realidade de fantasia, verdade de mentira, não se inibindo de corrigir ou fornecer respostas do tipo “não me recordo”.
Neste contexto conclui-se que a menor apresenta capacidade para apresentar um testemunho válido.
Mas não foi apenas o seu testemunho que foi relevante a demais prova documental e testemunhal corroboram o seu depoimento.
Desde logo auto de busca com fotografias de fls. 71 e ss o relatório pericial de criminalística biológica de fls. 247 e ss e 256 e ss que a propósito da análise do objeto sexual “ Dildo” que a vítima mencionou ter sido usado sobre si por parte do arguido, concluiu pela existência de perfiz de ADN femininos e masculinos, compatíveis quer com a vitima BB quer como agressor arguido. De nada serve vir o arguido dizer que aquele objeto se encontrava ali na mesinha de cabeceira do quarto de dormir do arguido e sua mulher, insinuando ter ficado ali esquecido por ser objeto do seu pai falecido, o que é pouco crível. Quando se fazem mudanças e se ocupa o espaço de um falecido, as pessoas retiram todos os objetos do falecido, uns vão para o lixo, outros são distribuídos entre familiares e outros são doados. Pouco relevante para o apuramento e discernimento dos factos fazer-se constar que o bem em causa tinha sido herdado de seu pai. O que é certo é que a vítima menciona-o, descreve-o e indica o seu uso nela por parte do tio. Por outro lado de pouco serve dizer que aquele perfil de ADN feminino podia bem ser o da sua tia, mulher do arguido, porquanto esta foi bem clara, a quando do seu depoimento, ao afirmar que nunca usou tal objeto em si. Mais uma vez a prova se conjuga no sentido da versão da criança.
Ainda a propósito do número de vezes em que o Dildo foi usado, nada temos a pontar à decisão do tribunal a quo. Efetivamente a vítima falou numa primeira vez em 4 vezes e depois em duas vezes e o tribunal optou, usando o princípio in dubio pro reo, pelas duas vezes “3. Desde que BB foi residir para casa dos tios, o arguido, aproveitando encontrarem-se sozinhos em casa, pelo menos duas vezes, no espaço de um ano, despiu a menor empunhando um objecto com a forma de pimento verde por fora e, por dentro, com a forma de pénis, vulgo dildo, que guardava no interior de uma gaveta da mesa-de-cabeceira, e introduziu-o na vagina de BB. E fundamentou deste modo “Sendo certo que aquela também esclareceu com certeza bastante o ocorrido e descrito nos factos provados 3 (com introdução vaginal de objecto) e 5 (introdução de pénis na vagina / cópula), pese embora não tenha logrado definir o número concreto de vezes, mas pelo menos duas no já referido facto 3, ante a uma apreciação probatória no âmbito do princípio in dubio pro reo.”
Questiona ainda o relatório de perícia de natureza sexual de fls. 66 e ss.
Ora a quando da sua apresentação em juízo não foi questionada a sua validade nem ao tribunal a quo suscitou dúvidas.
Refere não compreender a lesão detetada, com 14 dias para cura e que se traduzia na existência de uma equimose acastanhada no flanco esquerdo do abdómen.
Ora o perito médico é claríssimo ao referir que tal lesão, no que toca à suspeita de agressão sexual, é compatível com traumatismo contundente e vai mais longe especificando ao afirmar tal como o pode ter sido devido a traumatismo com pénis em ereção no contexto de coito vaginal.
Nada se nos afigura dizer de relevante a propósito da complacência da vagina da criança em causa.
Como se sabe a sua constatação não inviabiliza a existência do abuso sexual.
Todavia, tem razão o recorrente relativamente ao ponto 12 dos factos provados.
As lesões a que o perito se referia dizem respeito à equimose acastanhada encontrada no abdómen, já que não foram detetadas lesões na região peri-genital e genital.
Portanto, o facto 12 dos factos provados passará a ter a seguinte redação: “Como consequência direta e necessária da atuação do arguido, BB sofreu lesões melhor descritas no relatório médico-legal, nomeadamente equimose acastanhada no flanco esquerdo da zona do abdómen de 2,5 cm de maior diâmetro.
Importa dizer a talho de foice que toda a literatura moderna da área da psicologia mas não só dá conta das graves consequências psicológicas que uma criança quer no presente quer no futuro com adulta, não deixará de ter quando foi sujeita à violência constatada nos autos, com sujeição a práticas sexuais relevantes com coito e penetração de objetos durante um tempo considerável por parte de quem tinha a obrigação de cuidar e proteger. Ainda para mais sendo uma criança já referenciada como em situação de perigo.
Ainda a este respeito pouco se compreende a alegação de que a vítima já era mencionada, em relatórios escolares e de promoção e proteção, no passado com tendo problemas de natureza psicológica. Como se estes eventos a somar às fragilidades já existentes não viessem aprofundar, piorar, agravar o estado emocional da vítima, com a agravante de que nunca serão esquecidos e com certeza condicionarão a vida futura da jovem nos seus futuros relacionamentos e bem-estar emocional. Basta fazer uma leitura atenta dos diversos estudos existentes a propósito das consequências em termos de saúde mental para as vítimas destes atos.
Pretende ainda o recorrente atribuir laivos de documento autêntico a um relatório produzido pelo Agrupamento de Escolas .... Trata-se, sem dúvida de um documento pertinente, a considerar e é autêntico na medida em que emitido por entidade pública, Agrupamento de Escolas ..., ligado ao Ministério da Educação, art. 369º do CC.
A autenticidade civil está prevista no art. 370º do CC e sua força probatória no art. 371º do CC
A força probatória dos documentos autênticos e autenticados no processo penal e no processo civil é distinta, sujeita ainda à disciplina própria de cada um desses meios de prova -170.º do C. P. Penal.
No processo penal os documentos públicos têm uma força probatória reforçada, que pode ser inquinada por um juízo fundado de suspeita da sua validade ou exatidão.
Por sua vez, no processo civil os documentos autênticos têm uma força probatória plena que “só pode ser ilidida com base na sua falsidade”, sujeita ao respetivo ónus de prova [372.º, n.º 1, 342.º, 347.º, do Código Civil].
Por outro lado, tanto a prova reforçada ou plena dos documentos autênticos, restringe-se aos factos materiais aí narrados ou atestados, mas já não relativamente aos meros juízos pessoais do documentador, pois estes “só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador” [371.º, n.º 1 do C. Civil].
A esta questão voltaremos mais tarde a propósito das tardes letivas da jovem vítima.
Relativamente à validade do depoimento da testemunha professora que fez o relato daquilo que a vítima descreveu. Não se pode pôr em causa a validade do seu depoimento, não podendo considerar-se apenas de ouvir dizer. É que, para além daquele relato, descreveu as circunstâncias em que se deu e o estado da jovem. E não obstante, não se pode esquecer que a fonte da origem dos factos por si relatados foi ouvida pelo tribunal em sede de declarações para memória futura, cumprindo-se o disposto no art. 129º, n º 1 do CPP, sendo pois, legítimo meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador.
Relativamente à nulidade da decisão por falta de fundamentação, propriamente dita, há que ter presente o que estabelece a tal propósito o CPPenal.
Assim, dispõe o n.º 2 do art. 374.º do CPPenal, sob a epígrafe “Requisitos da sentença”, que:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.»
Por seu turno determina o art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPPenal que:
«1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F».
A simples leitura do primeiro dos preceitos citado evidência que a fundamentação de facto e de direito não tem de ser exaustiva, isto é, não tem de fazer alusão particularizada e pormenorizada a todos os factos e sua interligação com as provas produzidas, antes satisfazendo-se a exigência de fundamentação com uma exposição concisa, ainda que tanto quanto possível completa, que deve conter a indicação e o exame crítico das provas que sustentaram a convicção do Tribunal.
E só na falta destas menções se pode concluir pela nulidade da decisão, como resulta do texto do segundo dos preceitos aqui reproduzidos.
Neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-01-2018[3], segundo o qual:
«I - A necessidade de fundamentação da sentença condenatória, nos termos dos artigos 374.º e 375.º do CPP, que concretizam requisitos específicos relativamente ao regime geral estabelecido no artigo 97.º, n.º 5, do CPP, decorre directamente do art. 205.º, n.º 1, da CRP. A fundamentação das decisões dos tribunais, constituindo um princípio de boa administração da justiça num Estado de Direito, representa um dos aspectos do direito a um processo equitativo protegido pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
II - O dever de fundamentação satisfaz-se com a exposição concisa, mas, tanto quanto possível, completa dos motivos de facto que fundamentam a convicção do tribunal, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar tal convicção, não sendo exigível uma indicação das provas que, com especificada referência a cada um dos factos, justificam que cada um deles seja considerado provado ou não provado.
III - A falta de fundamentação implica a inexistência dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e só a falta absoluta de fundamentação determina a sua nulidade.»
E ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-01-2014[4] que, quanto ao dever de fundamentação, explanou o seguinte:
«XI - O dever de fundamentação da decisão traduz-se em assumir uma síntese intelectualmente honesta e suficientemente expressiva do resultado do exame contraditório sobre as distintas fontes de prova. O juiz examina a prova e depois manifesta uma opção de sentido e valor e essa tarefa não o dispensa de, ao fixar os seus elementos de convicção, o fazer de forma clara, numa exposição das razões de facto e de direito da sua decisão (art. 374.º, n.º 2, do CPP).»
Esta análise, que se impõe que o julgador verta na sua decisão, permite aos destinatários da mesma acompanhar o processo lógico-valorativo da formação da convicção do Tribunal, verificar da legalidade da decisão face às regras de apreciação da prova – como o princípio in dubio pro reo, as regras da experiência comum, as proibições de prova, o valor da prova pericial, o grau de convicção exigível e a presunção de inocência – e, pretendendo, impugná-la especificadamente quanto aos pontos considerados mal julgados, possibilitando ainda ao Tribunal de recurso uma mais clara e efetiva reponderação da decisão da 1.ª Instância.
Como bem se definiu no acórdão desta Relação do Porto de 09-12-2015[5]:
«I - A fundamentação, na sua projecção exterior, funciona como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite da verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que determinaram a decisão, e na perspectiva intraprocessual, está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos.
II – O exame crítico da prova consiste na enumeração das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
III – A razão de ser da exigência da exposição, dos meios de prova, é não só permitir o exame do processo lógico ou racional que subjaz à formação da convicção do julgador, mas também assegurar a inexistência de violação do princípio da inadmissibilidade das proibições de prova.»
Ora, percorrendo o texto da decisão recorrida que se deixou supratranscrito há que concluir que não assiste razão ao recorrente quanto a esta questão.
Podendo ter sido mais explicativo, não se pode considerar insuficiente ou inexistente a sua fundamentação no que se refere ao número de vezes em que terão ocorrido os abusos.
O tribunal a quo fez a quantificação com referência aos factos 3, 5, 6 e 7 da matéria dada por assente. A este respeito consta da fundamentação “No que respeita ao número de vezes em que o Arguido desenvolveu a conduta criminosa sobre BB (de cópula e de introdução vaginal de objectos), descrita nos factos provados, cumpre dizer que esta não especificou, com rigor matemático, o número imputado, mas, de forma coerente e crível, clarificou a sua frequência semanal, por reporte aos factos provados 6, 7, e seguintes. Ou seja, dúvidas inexistem de que seriam actos de cariz sexual (com cópula) praticados duas vezes por semana, no que respeita à apontada factualidade. Sendo certo que aquela também esclareceu com certeza bastante o ocorrido e descrito nos factos provados 3 (com introdução vaginal de objecto) e 5 (introdução de pénis na vagina / cópula), pese embora não tenha logrado definir o número concreto de vezes, mas pelo menos duas no já referido facto 3, ante a uma apreciação probatória no âmbito do princípio in dubio pro reo.” E mais à frente no enquadramento jurídico refere “Depois, agora por reporte aos factos provados 6 e 7, o Arguido, de acordo com a frequência de dois dias por semana (de 23/11/2016 a 31/10/2021), manteve actos de cópula/introdução de pénis na vagina com BB, menor de 14 anos.
O Arguido conhecia tais factos e agiu da forma porque o fez, sabendo que cometia factos punidos criminalmente. Como tal, cometeu 477 crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14º, 26º, 1ª parte, 171º, n.ºs 1 e 2, e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, na medida em que a factualidade também permite subsumir a conduta do Arguido a esta última previsão normativa, porquanto compreendida no âmbito da relação familiar e de coabitação estabelecida com a vítima, a qual proporcionou a sua ocorrência.”
Improcede, pois nesta parte o recurso.
Os factos dados como provados decorrem efetivamente como tal das declarações prestadas pela vítima, corroboradas pela demais prova testemunhal, documental, pericial e apreendida nos autos, nos exatos termos fundamentados pelo tribunal a quo, limitando-se a propugnar o recorrente que, em oposição ao juízo formulado, aquelas não eram merecedoras de qualquer credibilidade, mas a convicção do Tribunal de Primeira Instância que como tal os julgou, sustentando a fundamentação da sua discordância apenas e tão-só na fiabilidade e credibilidade da mesma. Fá-lo, no entanto, de forma indeterminada e meramente genérica, limitando-se a tecer considerações subjetivas e genéricas acerca de alegadas contradições em depoimentos prestados em fase de inquérito que tão-pouco são suscetíveis de valoração.
A acrescer, não apenas nenhuma das testemunhas cujos depoimentos o recorrente invoca para sustentação da sua pretensão revelou qualquer conhecimento direto dos factos, com ademais as declarações por aquelas prestadas em nada são excludentes da factualidade julgada como provada (para além do que muitos daqueles se limitam a tecer considerações opinativas e parciais, com manifestas pretensões defensórias do arguido subjacentes).
Por outro lado, revela-se descabida e errada (à luz dos mais básicos princípios científicos) a interpretação efetuada pelo recorrente dos relatórios periciais juntos aos autos (cuja credibilidade também ataca, pese embora nenhum esclarecimento haja suscitado quanto aos mesmos no decurso do julgamento), os quais, ao contrário do propugnado, suportam o juízo fáctico formulado nos exatos termos levado à matéria de facto julgada como provada no acórdão recorrido.
Em jeito de conclusão, relativamente à impugnação da matéria de facto e à alegada violação do princípio da livre apreciação da prova, em bom rigor, o que perpassa do teor das alegações do recorrente, mais do que qualquer impugnação, é o ataque à convicção do tribunal de primeira instância que como tal os julgou.
Não colocando em causa tanto o conteúdo da prova efetivamente produzida como mais o processo de raciocínio seguido no acórdão recorrido, sustenta o recorrente a fundamentação da impugnação da matéria de facto em pouco mais que a pura discordância da apreciação que o tribunal a quo fez das declarações da ofendida e demais testemunhas e respectiva valoração.
Transparece assim clara a intenção do recorrente de, não verdadeiramente impugnar a matéria factual provada, mas antes, substituir-se ao livre juízo apreciativo da prova formulado pelo julgador, substituir a convicção formada pelo tribunal pela convicção que ele próprio entende que deveria ter sido a retirada da prova produzida, com base na respectiva interpretação e valoração pessoal da mesma.
Denota assim o recorrente assentar a sua motivação no pressuposto erróneo de que a impugnação da matéria de facto abre a porta para que o tribunal superior leve a cabo um novo julgamento sobre a mesma, podendo fazer sobrepor sem mais a sua convicção à do tribunal recorrido.
Enuncia o artigo 127.º do CPP, sob a epígrafe “livre apreciação da prova”, que esta é “apreciada segundo as regras e a livre convicção da entidade competente”.
O recurso com objeto em matéria de facto não se destina a um novo julgamento ou à postergação do princípio da livre convicção, consistindo apenas no que doutrinal e jurisprudencialmente se apelidou de um “remédio” para os vícios de julgamento da primeira instância, onde existe a desejável oralidade e imediação na produção da prova.
Para que dúvidas não restassem acerca do afirmado e da importância da receção direta da produção da prova, no que concerne aos fundamentais princípios da oralidade e imediação, refere-se-lhes Figueiredo Dias nos seguintes termos: “só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.”. Também Alberto dos Reis cedo constatou que “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”.
Por este motivo, tem vindo a jurisprudência a entender que “a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum” – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.05.2004 (proc. 0410430). Fora destas situações, como habitualmente também concluem as nossas instâncias superiores, tendo o julgador recorrido beneficiado das fundamentais oralidade e imediação, subjacentes à audiência de discussão e julgamento, e sendo a convicção por aquele alcançada plausível e ainda consonante às regras da experiência comum, deverá ser dada prevalência à mesma.
No sentido avançado, veja-se ainda o aresto do Tribunal da Relação do Porto de 09.09.2009, a cujo propósito conclui:
“O recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir, eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância; não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas e tão-só verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Acresce que vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova (…), a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois que teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados. (…)
Com efeito, ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar.
Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada.”.
Voltando ao caso em apreciação, nenhum reparo nos merece o processo de formação da
convicção do tribunal a quo, que sustentadamente não só alcançou uma solução lógica e razoável à luz das regras da experiência comum, como aliás é a única que se nos afigura coerente com as mesmas.
Ou seja, e em suma, como concluído em Acórdão da Relação do Porto de 09.09.2009: a prova foi valorada com razoabilidade, os elementos apontados no acórdão recorrido como relevantes para a decisão de facto foram coerentemente explanados e foram valorados de acordo com um raciocínio lógico-dedutivo que não fere as regras da experiência comum, antes as confirmando.
Não obstante tudo o acima descrito haverá que considerar relativamente à matéria factual e que decorreu da prova produzida mormente da inquirição das testemunhas professoras e ainda do relatório do agrupamento escolar de ... que a vitima BB só passou a ter tardes livres que pudessem proporcionar o contacto com o seu tio nos anos letivos de set de 2020 a junho de 2021, terças e quartas-feiras na altura em que passou a frequentar o 5º ano de escolaridade na escola 2... e ainda no ano letivo de 2021/22, iniciado em Set de 2021 em que as tardes livres eram às quartas e quintas-feiras, correspondente ao 6º ano que frequentou naquela escola e até ao momento em que ocorreu a denúncia em finais de out inícios de nov. de 2022.
Tendo presente a data de nascimento da vítima .../.../2008 e o relatório do agrupamento escolar, a mesma passou a frequentar o 5º ano com a idade de 11 anos perfazendo 12 anos em Nov. de 2020. Já no 6º ano e à data da denúncia dos factos, Out/Nov./21 a vitima ainda tinha 12 anos de idade.
Tem ainda de se ter presente que de acordo com a testemunha professora FF no 5º ano, a jovem vitima tinha atividade extracurricular na escola às terças-feiras da parte de tarde, pelo que restavam no 5º ano apenas as tardes livres de 4ªs feiras e no 6º ano as duas tardes suprarreferidas.
Haverá que ter presente que a criança quando ouvida não foi perentória quando ao início dos abusos, referindo não se recordar e afirmando só se recordar quando começou a partir dos 08 anos ou assim. Este “ou assim”, conciliando com a afirmação que no 1º ciclo não ficava sozinha com o recorrente, afirmando que tal só aconteceu quando foi para o 5º ano, leva-nos a concluir que o tribunal a quo fez errada interpretação dos factos, ocorrendo erro de julgamento.
Tendo presente esta informação e que a criança não tinha tardes livres durante o 1º ciclo, e portanto até à idade dos 11 anos, mostra-se difícil de aceitar o ponto 7 reportado aos pontos 5 e 6 dos factos provados, ou seja, não se pode afirmar que a partir de 2016 o arguido passou a ter relações sexuais com cópula às quartas e quintas-feiras da parte de tarde, quando se encontrava sozinho em casa com a ofendida, pois nessa altura coincidente com o primeiro ciclo a vitima não tinha tardes livres. Mas não temos a mínima dúvida que tal ocorreu no 5º e 6º ano, sendo que no 5º ano uma vez durante a semana, às quartas-feiras e no 6º ano duas vezes por semana, quartas e quintas-feiras, e enquanto permaneceu na casa dos tios.
Não questionamos o facto constante do ponto 3 que ocorreu em algum momento do período em que a jovem passou a residir com os tios durante aquelas tardes, atos ocorridos semanalmente às quartas e quintas-feiras.
Feitas as contas no ano letivo de 2020/21, considerando apenas uma tarde do 5 º ano, os atos ocorreram pelo menos 52 vezes e no ano letivo 2021/22, considerando duas tardes até outubro inclusive, 18 vezes, que perfaz um total apurado de pelo menos 70 vezes.
A vítima sempre foi mais perentória ao afirmar aqueles concretos atos relacionados com o uso do dildo e primeira penetração e com as tardes livres que indicou serem concretamente as quartas e quintas-feiras, no período em que se encontrava sem aulas da parte de tarde e tal só ocorreu quando passou para o 5º ano. E nessa medida sem outras certezas e provas não se pode concluir como concluiu o tribunal a quo pelo número de frequência de dois dias por semana (de 23/11/2016 a 31/10/2021), cometendo 477 crimes de abuso sexual de crianças agravados.
Impõe-se a alteração da matéria fáctica descrita em 5 dando como não provado que “Quando a BB fez 08 anos de idade, em data não concretamente apurada, no ano de 2016” passando a ter a seguinte versão: “5. Quando BB passou para o 5º ano de escolaridade, em data não concretamente apurada, o arguido, pela primeira vez, no seu quarto, despiu a sua roupa e a roupa da menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando.”
E igualmente os ponto 3. e 4. devem ser reportados com referência ao ponto 5 ora alterado, intercalando no texto do ponto 3 a referência ao 5º ano, passando a redação ser a seguinte:”3. Após BB ter passado para o 5º ano de escolaridade, estando a residir na casa dos tios(…)”
Finalmente pugna o recorrente para que se faça constar na matéria fáctica dada por provada a referência ao trabalho por turnos do arguido. Mas como já tivemos ocasião de referir tal circunstância não se mostra relevante, porque independentemente dos mesmos e ainda que o arguido iniciasse o turno das dezasseis horas e precisasse de meia hora para se deslocar para o local de trabalho, saindo às 15.30h e a vítima, após horário escolar, apanhando o autocarro chegava a casa por volta das 14.30, pelo que 30 minutos seriam suficientes para que os atos ocorressem.
O mesmo se passando ao fim da tarde, antes da chegada da tia do trabalho que ocorria por volta das 19h.
Última palavra ainda para afirmar que nada se provou de forma convincente quanto ao facto da ofendida passar as tardes em casa de sua mãe. Embora fosse um desejo da mesma, a testemunha GG, companheiro da progenitora da vítima, foi perentório ao afirmar que nunca aconteceu.
Relativamente à proveniência do dildo. Como já tivemos oportunidade de referir trata-se de matéria inócua para o apuramento dos factos. O facto é que o dildo estava na mesinha de cabeceira do quarto dos tios onde ocorriam os abusos e o mesmo continha material genético do arguido e da vítima.
Posto isto e sem prejuízo do acima exposto, no mais e essencial, o recorrente fundamenta o erro de julgamento na circunstância de o Tribunal a quo ter atribuído credibilidade às declarações da ofendida, mas não às suas.
Esta avaliação ataca apenas a livre convicção do Tribunal de julgamento, correspondendo a uma diferente leitura da prova, sem que se traduza em qualquer erro de julgamento.
O recorrente parte do princípio, quase certo, de que a circunstância de ter trazido uma versão alternativa dos factos determina a respectiva veracidade. Ou, pelo menos, no limite, impõe a criação de um estado de dúvida que sempre determinaria a sua absolvição.
Ora, conforme deixámos supra-enunciado, o facto de existir mais do que uma versão dos factos não é impositivo de uma qualquer solução, designadamente a favor da versão do arguido ou da criação de estado de dúvida que determine a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Em segundo lugar, no caso concreto, o Tribunal a quo entendeu que a versão do arguido não era credível e explicou o porquê, como já deixámos transcrito, avaliação que, como já se deu nota, mostra-se correta salvo o erro de julgamento supra- apontado.
No mais e relembrando os pressupostos antes enunciados quanto aos recursos com impugnação da matéria de facto, não podemos deixar de concluir que o recorrente mais não faz do que discordar da convicção formada pelo Tribunal a quo e que, em rigor, não apresentou qualquer argumento que derrube o essencial, a existência dos abusos sexuais, embora, concede-se em menor número dos avançados pelo Tribunal a quo, e que imponha que a decisão sobre os pontos de facto impugnados, todos menos o terceiro e quinto, seja em sentido contrário ao constante da decisão recorrida.
Em suma, avaliada a prova invocada pelo recorrente, percebe-se que este apenas pretendeu substituir a convicção do Tribunal do julgamento pela sua própria leitura da prova, mas sem apresentar verdadeiros argumentos que imponham solução diversa da proferida em sede de matéria de facto por ocorrência de erro de julgamento.
Por isso, a invocação de que foi violado o princípio da livre apreciação da prova é vazia de sentido e fundamenta-se apenas na circunstância de o recorrente não ter efetuado, ressalvadas os pontos acima descritos, a mesma leitura da prova que o Tribunal a quo, sendo que a avaliação vertida no acórdão recorrido não se baseou em prova proibida, não violou prova vinculada, pelo contrário, acolheu-a, e é conforme às regras da experiência comum.
Tão-pouco o argumento de que o Tribunal a quo devia ter feito operar o princípio in dubio pro reo tem algum fundamento.
Nem a decisão recorrida revela que o Tribunal a quo em algum momento ficou em dúvida quanto ao reflexo da prova produzida no sentido a atribuir à factualidade provada impugnada, concretamente que ficou na dúvida se devia ter dado como provado ou como não provados os pontos de facto impugnados, nem se reconhece que a prova produzida só podia ter conduzido a tal estado de dúvida.
Pelo contrário, analisada a prova e lida a ponderação que o Tribunal a quo sobre a mesma efetuou, há que concluir que a decisão proferida se mostra correta e coerente com as regras da experiência comum, na parte que ficou intocada.
Procede, assim, parcialmente este segmento do recurso.
*
Invoca também o recorrente, na eventualidade da manutenção da matéria de facto provada, que a decisão padece de erro de julgamento em sede de direito, posto que não está em causa ato sexual de relevo o facto de ter tentado introduzir o pénis ereto no ânus de BB, não logrando fazer, por esta se ter queixado com dores, não passando de meras tentativas.Primeiramente importa dizer que não significa que tais atos não tenham ocorrido em momento simultâneo ou concorrentemente com as penetrações vaginais.
Vejamos, antes, porém, a apreciação que a este propósito foi levada a cabo pelo Tribunal a quo[6]:
« A conduta típica terá de desenvolver-se sobre menor de 14 anos. Ante a possibilidade de o comportamento criminoso poder afectar o livre desenvolvimento da personalidade do menor aponta-se para um crime de perigo abstracto. Nessa medida, o crime fica consumado ainda que tenha inexistido um perigo concreto para o referido desenvolvimento.
O tipo objectivo de ilícito pode ser materializado através da prática (ainda que consensual) das seguintes condutas: i) acto sexual de relevo e (no caso do nº2 do preceito) ii) com cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.
No que concerne a acto sexual de relevo, é pacificamente entendido na doutrina como na jurisprudência, que constitui todo o acto cujo modo ou efeito tenha conotação sexual sob o ponto de vista da vítima.
| Neste sentido, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/03/2006, Proc. n.º 05P3804 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/03/2013, Proc.º n.º 1159/11.7JAPRT.P1 – in www.dgsi.pt. A propósito, ainda a título exemplificativo, cfr., in www.dgsi.pt: |
No que diz respeito ao tipo subjectivo de ilícito, há que ter em consideração que se trata de um crime doloso. Como tal, passível de ser punido sob qualquer das formas daquele: directo, necessário ou eventual, atento o disposto no artigo 14.º do Código Penal.
No caso vertente, demonstrou-se que o Arguido, por apelo ao facto provado nº3, pelo menos duas vezes, no espaço de um ano, despiu a menor empunhando um objecto com a forma de pimento verde por fora e, por dentro, com a forma de pénis, vulgo dildo, que guardava no interior de uma gaveta da mesa-de-cabeceira, e introduziu-o na vagina de BB, menor de 14 anos. Ou seja, não obstante não se tenha aferido com rigor o número destas vezes, pelo menos duas vezes o Arguido desenvolveu a referida actividade criminosa.
De outro prisma, por referência ao facto provado 5, o Arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina desta.
Depois, agora por reporte aos factos provados 6 e 7, o Arguido, de acordo com a frequência de dois dias por semana (de 23/11/2016 a 31/10/2021), manteve actos de cópula/introdução de pénis na vagina com BB, menor de 14 anos.
O Arguido conhecia tais factos e agiu da forma porque o fez, sabendo que cometia factos punidos criminalmente. Como tal, cometeu 477 crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14º, 26º, 1ª parte, 171º, n.ºs 1 e 2, e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, na medida em que a factualidade também permite subsumir a conduta do Arguido a esta última previsão normativa, porquanto compreendida no âmbito da relação familiar e de coabitação estabelecida com a vítima, a qual proporcionou a sua ocorrência.
Na verdade, tal com sustentado no venerando Acórdão proferido no Proc. 155/15.0JDLSB.L1-9, in www.dgsi.pt, ao apreciar situação similar “(….) Hoje o legislador apenas refere em termos latos “relação familiar” sem a especificar. Esta alteração visou alargar o âmbito da agravação prevista na norma e daí a utilização do conceito relação familiar, quando entre o agente e a vítima exista uma proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes, nela se incluindo a relação tio/sobrinho decorrente de afinidade, mesmo sendo em terceiro grau por afinidade na colateral (…) o que o legislador exige é que exista uma relação de proximidade entre o agente e a vítima e que o mesmo se aproveite dessa situação, no duplo sentido de que o mesmo tira partido da mesma e ao mesmo tempo lhe era exigível um comportamento mais conforme ao direito, sendo, nessa medida, mais elevado o desvalor da acção. Daí a agravação, quase como que violação do princípio da confiança decorrente da relação de proximidade”.
Por outro lado, nos termos do colendo Aresto infracitado, entende-se que o Arguido, estando apurado o circunstancialismo temporal dos actos por si cometidos, incorrerá na prática de tantos crimes quanto os actos praticados. Como tal, afasta-se a punição ao nível da configuração dos apontados crimes como “exauridos”, ou de “trato sucessivo”.
De outro prisma, inexistem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, razão pela qual o Arguido será punido pelos referidos crimes.”
Ao arguido é imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de crimes abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, al. b), todos do Código Penal (a que correspondem as penas acessórias previstas nos artigos 69º-B, nº 2, e 69º-C, nºs 2 e 4, ambos do Código Penal).
Ora, o artº 171º, nº 1, do Código Penal, dispõe da seguinte forma:
1 – Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
A incriminação deste tipo de condutas visa a proteção da autodeterminação sexual, face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento global (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, Tomo I, p. 541).
O agente pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, e a vítima é necessariamente uma criança ou jovem menor de 14 anos de idade, de qualquer sexo, iniciada ou não sexualmente, possuindo ou não discernimento para entender o ato sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar, cabendo-lhe ou não uma intervenção ativa no respetivo processo.
Para ser incriminado, o agente pode utilizar o seu próprio corpo ou praticar atos ou gestos sexuais com terceiro (por ex., quando o agente pratica cópula com um parceiro diante de uma criança).
Ato sexual de relevo será todo aquele (em princípio ativo e só muito excecionalmente omissivo) que de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume a natureza de um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por via disso, com a liberdade da determinação sexual da vítima.
«No dizer do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.1996 in CJ, STJ, IV, tomo 3, 170 citado em Maia Gonçalves in CP Português, Comentado e Anotado, 12ª edição, 1998, Coimbra, 539 “ato sexual é aquele que tem uma relação com o sexo (relação objetiva) se reveste de certa gravidade e é praticado com intenção de satisfazer apetites sexuais” (…). De todo o modo o tipo está limitado pelo uso de expressão restritiva de relevo. O direito criminal, como ultima ratio implica que só seja tutelada a liberdade sexual contra ações que revistam certa gravidade. Em tais termos, atos como o coito anal e a masturbação devem ser aqui incluídos; o mesmo não sucederá, em regra, com os beliscões e os beijos, que só o deverão ser, em casos extremos, ou seja, naqueles em que exista grande intensidade objetiva e intuitos sexuais atentatórios da autodeterminação sexual. Também Leal Henriques e Simas Santos in Código Penal, 2º volume, 2ª edição, Rei dos Livros, 230, afirmam que “não é qualquer ato de natureza sexual que serve o espírito do artigo, mas apenas aqueles que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património intimo que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano”.
No Comentário Conimbricense (Tomo I, 447 a 449) o Professor Figueiredo Dias diz que “ato sexual é todo aquele que de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, consequentemente, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica” (…) “Ao exigir que o ato sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os atos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspetiva do bem jurídico protegido (…); é dizer, que determine - ainda aqui de um ponto de vista objetivo – se o ato representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”.
Ficam, pois, excluídos do tipo atos que, embora passados e em si significantes por impróprios, desonestos, ou de mau gosto, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.
Relevante para a determinação do conteúdo e significado do caráter sexual do ato pode ser também o circunstancialismo de lugar, de tempo, das condições que o rodeiam e que o faça ser reconhecível pela vítima como sexualmente significativo.» (citação do acórdão do TRP de 11.05.2016, processo nº 225/12.6JAAVR.P1, com texto integral em www.dgsi.pt).
Note-se ainda que é irrelevante para efeitos de incriminação o consentimento da vítima.
Trata-se de um crime de perigo abstrato, na medida em que – em face da presunção já acima aludida -, a incriminação tem lugar independentemente da possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou da violação do bem jurídico cuja proteção se visa antecipar.
O tipo subjetivo de ilícito, por sua vez, exige o dolo em alguma das suas modalidades (cfr. artº 14º, do Código Penal).
O dolo é o conhecimento e a vontade de realizar o tipo de ilícito, sendo certo que a representação do facto constitui o seu elemento intelectual (que segundo a teoria da representação compreende os elementos essenciais do crime, tais como a conduta por ação ou por omissão – por ex., o evento e o nexo causal nos crimes de resultado) e os seus elementos normativos; já a intenção da sua realização constitui o chamado elemento volitivo, que compreende, segundo a teoria da vontade, a resolução ou a decisão de agir.
Tendo presente o exposto e reportando-nos agora à factualidade dada como provada, verificamos que o arguido no contexto descrito em 3 a 11, praticou efetivamente no que toca à tentativa de introdução do seu pénis ereto no ânus da ofendida, só não o introduzindo porque esta se queixou de dores ato de relevo sexual nos termos supradescritos. Não se trata de uma questão de tentativa. Só o ato de encostar o pénis no ânus da ofendida constitui por si só ato sexual de relevo. Tais atos enquadram-se no conceito de ato sexual de relevo, porquanto relevantemente intrusivos na esfera sexual da menor, sobretudo num contexto em que se encontrava sozinha nua com ele a ponto de ela ter ficado incomodada com dores.
Além disso, a conduta de AA cai na previsão legal da al. b), do nº 1, do artº 177º, do Código Penal, na medida em que é o tio da vítima com quem vivia por decisão do Tribunal de Menores e de Família, pelo que se trata de comportamento que merece uma censura acrescida.[7]
Em suma, o arguido praticou 04 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts 171º, nº 1, e 177º, nº 1, al. b), sendo os demais no âmbito do disposto previsto e punido nos arts. 171º, n º 2 e 177º, n º 1, al. b) ambos do Código Penal (a que correspondem as penas acessórias previstas nos arts. 69º-B, nº 2, e 69º-C, nºs 2 e 3, ambos do Código Penal).
Esta avaliação, quanto a nós, mostra-se correta e certeira, pelo que não nos alongaremos na análise do tipo de crime.
O recorrente, em boa verdade, aceita em termos genéricos a caracterização do tipo de ilícito que aqui está em causa, discordando apenas que no caso concreto os factos dados como provados em quatro das ocasiões descritas assumam a intensidade da conotação sexual que àquele é subjacente.
Recorrendo à posição perfilhada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-06-2013[8], diríamos que o ato sexual de relevo, no contexto que aqui se analisa, é todo o que tenha uma natureza objectiva estritamente relacionada com a actividade sexual, ou seja, que normalmente apenas seja praticado no domínio da sexualidade entre pessoas, e que atenta de forma grave contra a liberdade de autodeterminação sexual do visado, podendo esta graduação variar em face da natureza, intensidade ou duração da conduta.
Também no acórdão deste Tribunal do Porto de 08-06-2022[9], se segue idêntica posição, podendo aí apreender-se de forma desenvolvida o preenchimento doutrinal e jurisprudencial do conceito de acto sexual de relevo, em consonância com o enunciado na decisão recorrida.
A matéria factual em causa com a descrição antecedente não deixa margem para dúvidas – e o Tribunal a quo também as não teve – de que o arguido, em cada uma das quatro ocasiões indicadas, ocasiões estas sustentadas nas declarações da ofendida prestadas para memória futura, atuou como tentando a penetração com o seu pénis no ânus da sobrinha, ação que representa um ato de natureza marcadamente sexual.
Não se tratou de um toque esquivo ou de um leve e arisco roçar no corpo na menor.
Estas descritas dinâmicas são para o comum do cidadão atentatória de sentimentos de pudor e de vergonha, pois envolvem contactos em zonas corporais erógenas realizados através de movimentos objetivamente conotados com a sexualidade do ser humano.
Tais condutas não podem, por isso, deixar de ser consideradas, em qualquer das ocasiões, um ato sexual de relevo, ofensivo e condicionante da liberdade e da autonomia sexual que a menor tem pleno direito a preservar e a desenvolver, e que em concreto foram de imediato pela mesma percecionadas como incomodativas, muito claro da forte perturbação infligida à liberdade de autodeterminação sexual da ofendida e ao direito a um sereno e harmonioso desenvolvimento da sua sexualidade e de quão ofensivas as condutas do arguido foram dos mesmos.
Nenhuma censura há, assim, que fazer recair nesta parcela do acórdão recorrido, improcedendo o recurso.
Relativamente à quantidade dos crimes perpetrados, este tribunal assina por baixo a decisão a quo - “Por outro lado, nos termos do colendo Aresto infracitado, entende-se que o Arguido, estando apurado o circunstancialismo temporal dos actos por si cometidos, incorrerá na prática de tantos crimes quanto os actos praticados. Como tal, afasta-se a punição ao nível da configuração dos apontados crimes como “exauridos”, ou de “trato sucessivo.”
Tal como refere o citado Ac. STJ “Porém, mesmo existindo uma unidade de resolução, a mesma não concede automaticamente a configuração de crime de trato sucessivo, pressupondo a afinidade desta figura com do crime habitual, pois que somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de supor a reiteração. [6] Consequentemente, em face de tipos de crime como os imputados no caso vertente não nos encontramos perante uma «multiplicidade de actos semelhantes» realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989).
Com efeito, se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também “é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador”[[7].
É evidente que o apelo à figura de trato sucessivo permite ultrapassar uma outra questão que é o da determinação concreta do número de actos ilícitos que devem ser imputados. Porém, esse um tema que convoca a forma como se faz a investigação criminal e a diligência acusatória e não uma questão de dogmática penal.
Assim, e procurando responder à questão que previamente colocámos, encontramo-nos perante uma situação de pluralidade de crimes, sendo certo que tal dessintonia não pode assumir relevância jurídica pelo próprio princípio da proibição da “reformatio in pejus”.
Da medida concreta.
O tribunal a quo discorreu a propósito:
“No caso concreto não há circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Atendendo às circunstâncias aduzidas no artigo 71º, nº2, daquele Código, atender-se-á à modalidade do dolo, a qual revestiu a forma mais intensa em todos os crimes em apreço.
De outra via, leva-se em consideração a tipologia dos gestos desenvolvidos sobre a Vítima, e o lapso temporal em que os mesmos ocorreram.
Ao nível de desvalor de resultado o mesmo é elevado, ante as consequências psicológicas inculcadas na Menor. A culpa do Arguido é acentuada visto reunir condições para adequar a sua conduta de acordo com o direito em todos os ilícitos cometidos.
Inexistiu qualquer acto de reparação ou arrependimento efectivo.
As exigências de prevenção geral são de acentuar sobremaneira, porquanto as mais das vezes as vítimas não se sujeitam ao procedimento criminal, quer por vergonha, quer por receio ou medo, suportando durante uma vida as agressões de que são alvo, sem possibilidade da acção da justiça. Aliás, este é um caso paradigmático de tal situação. Na verdade, não fora a intervenção de terceiros (CPCJ) e a situação delituosa poderia prevalecer.
Assim, concatenando todos estes factores e atendendo à moldura penal acima sufragada, decide-se aplicar ao Arguido:
- Por cada um dos 477 crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelos artigos 171º, nº1 e 2, e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, a pena de cinco (5) anos de prisão.“
A medida da pena a nosso ver mostra-se adequada, proporcional e justa, pelo que 05 anos de prisão por cada um dos 70 atos sexuais é pertinente.
A propósito do concurso de crimes discorreu o tribunal a quo:
“Das regras da punição do concurso.
Nos termos do Código Penal, nomeadamente do
Artigo 77.º
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. 2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
No caso vertente, para além do que já deixámos escrito quanto às penas parcelares, importa atender que a actuação do Arguido derivou na prática de crimes que visam proteger o mesmo bem jurídico e cometidos sobre mesma vítima.
Por outra via, o Arguido não tem antecedentes criminais e encontrava-se socialmente inserido, sendo bem considerado pelos seus amigos.
A nível de relatório social, para além do mais, consta:
“AA, natural de ..., ..., cresceu no seio de uma família de humildes recursos sociais constituída pelos progenitores e cinco descendentes, sendo o arguido o segundo mais
novo da fratria.
Apesar da gestão regrada dos recursos familiares, o processo de socialização do arguido é recordado como normativo, dedicando-se o progenitor atividade de transporte de materiais de construção civil, sendo que a progenitora se dedicava às tarefas domésticas e familiares. O relacionamento familiar é recordado pelo arguido como salutar, com transmissão e partilha de regras e valores, por parte dos cuidadores, com vista a uma vida equilibrada em sociedade.
Aos seis anos de idade AA, iniciou o seu percurso escolar, sem registo de dificuldades ou retenções. Concluiu o 1º ciclo do ensino básico aos 12 anos de idade optando pelo seu abandono, nessa fase, para ingressar na vida ativa.
Apresenta experiência laboral, entre os 12 e os 24 anos de idade, numa serração de madeira local, registando período de emigração aos 26 anos para a ..., onde permaneceu cerca de 7 anos em atividades agrícolas. Apesar de reiterar ter sido a fase mais estável na sua vida, ao nível financeiro, regressou a Portugal, tendo em conta a separação geográfica com o agregado, entretanto formado, e terá permanecido, por questões logísticas, no nosso País. Integrou ainda após regresso definitivo, diversas empresas de cerâmica do mercado, atividade que manteve nas últimas vinte décadas de vida, até ser detido em meio prisional.
AA constituiu família nuclear aos 20 anos de idade, com EE, de 22 anos de idade, com quem acabou por casar um ano mais tarde. Do relacionamento afetivo nasceu a única filha do casal, atualmente com 34 anos. A união conjugal é descrita como normativa, estável e coesa pelos inquiridos, situação que se mantém até à data.
Confidenciou ter apresentado, a sua primeira experiência de intimidade/sexual com o cônjuge, processo recordado pela vinculação aparentemente segura, normativa e gratificante. Acrescenta não apresentar consciência de experiência traumática precoce quer de violência ou intimidação (na escola, família ou com pares) que tenham condicionado total ou parcialmente a sua conduta e/ou personalidade.
Não foram aludidas, pelo arguido, problemáticas clínicas aditivas ou contactos com os serviços de justiça, até à instauração do presente processo.
II – Condições sociais e pessoais
À data dos factos o arguido residia com o cônjuge na Rua ..., ..., em .... A habitação de família, de tipologia 3, propriedade dos progenitores do arguido (atualmente já falecidos), foi recuperada em 2018, apresentando atualmente melhores condições de habitabilidade para albergar os elementos ali residentes.
A subsistência do agregado, foi sendo mantido pela atividade do arguido na empresa de Cerâmica A..., em ..., onde permanecia há cerca de 20 anos (€985.00 mensais). O cônjuge, funcionária doméstica numa quinta privada, realiza funções agrícolas, tratamento de animais e
limpezas na habitação (€450.00/mês). Como despesas fixas, foram contando com gastos no consumo de água, luz/gás e telecomunicações (€200.00/mês), para além dos gastos regulares com a medicação do arguido, associadas a distúrbios cardíacos e metabólicos (€120.00).
A situação familiar apresentou ajustes na sua dinâmica aquando a entrada da sobrinha, BB (ofendida no atual processo), após atribuição das responsabilidades parentais ao arguido e sua esposa (tios da menor). Nesse sentido, a ofendida permanecia na residência dos mesmos de forma permanente, integrando o agregado dos efetivos pais em fins de semana alternados. A decisão jurídica não foi, aparentemente, aceite pela mãe da menor, situação promotora de inúmeros conflitos e divergências entre as partes.
Em termos afetivos, o arguido assume que, apesar do quadro relacional com a esposa, EE, se ter mantido afetuoso e coeso, a integração da menor e responsabilidades parentais associadas, resultaram num maior distanciamento ao nível da intimidade com o cônjuge, situação que, apesar de debatida pelo casal, não sofreu alterações significativas ao longo do tempo.
A sua situação jurídico-penal, conhecida por todo o agregado, foi promotora de sofrimento e desgaste familiar, resultando na rutura de relacionamento com a filha do arguido que, aparentemente, se prefere distanciar, até que a situação jurídica esteja esclarecida.
III – Impacto da situação jurídico-penal
AA encontra-se afeto ao Estabelecimento Prisional ..., desde 21-01-2022, no âmbito do processo referenciado em epígrafe, mantendo comportamento compatível com a regras institucionais.
Integrou atividade laboral como faxina a 13-09-2022, naquela instituição, situação que se mantém num registo normativo, até à data.
Recebe contactos e visitas regulares de familiares, nomeadamente do cônjuge e irmãos com aparente significado para a sua reinserção e para o seu estado psicoemocional, apoio aparentemente extensível em meio livre.
Instado a pronunciar-se em geral sobre comportamentos que configurem crimes de teor e conteúdo abstrato semelhante, o arguido aparenta capacidade de reconhecer a ilegalidade e desvalor social ínsito a essas condutas, apresentando postura comedida face os factos pelos quais se encontra acusado.”
Ante o exposto, compaginando os vectores acima enunciados quanto às penas parcelares, sublinhando a natureza dos actos desenvolvidos, praticamente da mesma índole, o facto de terem ocorrido no mesmo local, a sua prolacção no tempo, a personalidade do Arguido, e uma moldura penal abstracta compreendida entre 5 anos e 25 anos de prisão, ante o limite imposto pelo artigo 77º, nº2, do Código Penal (o cúmulo material atingiria 2385 anos), decide-se aplicar-lhe uma pena única de 8 (oito) anos de prisão.”
Tendo presente os fundamentos supraexpostos que se subscreve, mas não se podendo esquecer que o arguido viu o número de crimes que lhe era imputado substancialmente reduzido, não pode ignorar-se que, mesmo assim, a sua prática se revela repugnante e grave.
O arguido com clara violação do dever de proteção da criança ofendida e insensível à fragilidade e vulnerabilidade da mesma, usou-a como se mero objeto sexual se tratasse expondo-a a sofrimento físico e psicológico. A sua conduta é reveladora de distúrbio de personalidade, desprovida de capacidade de contenção dos seus impulsos sexuais e manifestamente indiferente à danosidade que o seu comportamento provocou na vítima e na sociedade em geral pelo que, consideramos adequado e proporcional fixar-lhe a pena única de 07 anos de prisão efetiva.
Relativamente à medida de coação aplicada ao arguido e sua manutenção.
As questões suscitadas pelo recorrente mostram-se desfasadas.
Efetivamente o tempo para questionar a validade da detenção já há muito se mostra ultrapassado.
Da análise dos autos resulta, desde logo que a detenção do arguido nos termos em que o foi, foi devidamente validada por despacho judicial e não foi posteriormente em sede própria questionada. Nenhuma nulidade foi suscitada a esse respeito e nenhum recurso foi interposto a propósito, pelo que se encontra solidificada nos autos, com lacro de caso julgado.
Por sua vez, a decisão que determinou a medida de coação prisão preventiva sustentou-se na existência da perturbação da paz social que é efetiva em casos como este, dado o alarme e indignação que provoca na sociedade, mas também no perigo de fuga, justificando com a futura pena de prisão e que não é impertinente, podendo motivar a fuga, o arguido já viveu no estrangeiro e finalmente no perigo de perturbação do inquérito, justificando com a proximidade familiar do arguido como progenitor da vitima, que poderia levar o arguido a condicionar pai e filha e ou a pressioná-los a alterar a verdade dos factos.
Por sua vez, em face do que foi apurado e provado e da pena que lhe foi fixada e tendo presente que nunca se pode estar descansado perante um pedófilo, cuja tentação de reincidir é grande, pode concluir-se que esse impacto mantém-se e como bem o refere o tribunal a quo “Na verdade, os pressupostos de facto que motivaram a aplicação ao Arguido da medida de coacção de prisão preventiva mostram-se, nesta fase, perfeitamente válidos, e até saíram reforçados pela natureza da decisão acabada de proferir.
Assim, também pelo facto de o Arguido estar indiciado de ter praticado os crimes apreciados neste acórdão, facto que leva à existência da perturbação da ordem e tranquilidade públicas e por se temer a continuidade da actividade criminosa, entende-se que, por necessário, adequado e proporcional, deverá o mesmo permanecer em regime de prisão preventiva, o que se determina à luz do disposto nos artigos 191º, 192º, 193º, 194º, e 202º, do CPP.”
Improcede, pois, nesta parte o recurso.
Pedido cível.
A este respeito refere o tribunal a quo:
Da indemnização.
Nos termos do artigo 129º do Código Penal “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”.
O art. 483º, nº1, Cód. Civil dispõe que “aquele que com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Os pressupostos da obrigação de indemnizar com base em facto ilícito são: o facto (facto humano controlável ou dominável pela vontade); a ilicitude do facto ((nas modalidades de violação de direitos subjectivos ou de disposições legais destinadas a tutelar interesses alheios, no caso consistem geralmente na violação dos direitos de personalidade (25.º, n.º 1, da C. da Rep. e 70.º do C. Civil)); o nexo de imputação do facto ao agente (que coenvolve a imputabilidade e a culpa); o dano; e o nexo causal entre o facto e o dano (cfr. VARELA, João Antunes, Das Obrigações em Geral, Vol. I, Almedina, 7ª ed., pág. 515 e segs.).
No que respeita à ilicitude do facto a mesma também se pode aferir da violação de normas penais.
No que respeita ao nexo de imputação do facto ao agente e, mais especificadamente, a imputabilidade (vista como a capacidade natural da pessoa para prever os efeitos e medir o (des)valor dos seus actos e para se determinar de harmonia com o juízo que faça acerca destes), deve considerar-se demonstrada por presunção natural, pois quem age normalmente no exercício da condução tem capacidade de entender e querer.
Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo.
A culpa do agente afere-se pela conduta que um bom pai de família adoptaria no caso concreto (cfr, art. 487º, nº2, Cód. Civil – a culpa é apreciada em abstracto, por referência a um padrão ideal de homem – (bonnus paterfamilias), surgindo a culpa como um afastamento da conduta do agente em relação à conduta que teria sido adoptada por um tipo abstracto e objectivo de homem razoável, normalmente prudente e diligente.
O dano manifesta-se no somatório de todo o prejuízo, desvantagem ou perda que é causado nos bens jurídicos do lesado. Contudo, é preciso não esquecer que na perspectiva da responsabilidade civil, considera-se dano ou prejuízo, toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica, “o prejuízo ou dano consiste em sofrer um sacrifício, tenha ou não conteúdo económico. A pessoa é afectada num bem, que deixa de poder gozar de todo ou de que se passa a ter um gozo mais reduzido ou precário” - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª ed., p.570.
A obrigação de indemnizar tem como ultima ratio a remoção do dano causado ao lesado.
Quanto aos danos patrimoniais rege, em primeira linha, o princípio da reposição natural plasmado no art. 562º do Cód. Civil, onde: “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, e quando esta não for possível, não for bastante, ou não for idónea (cfr. art. 566º, nº1, Cód. Civil) há que lançar mão da indemnização em dinheiro a fixar de acordo com a teoria da diferença (cfr. art. 566º, nº2, Cód. Civil), em que a indemnização tem como medida, em princípio, a diferença entre a situação patrimonial real do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a situação hipotética que teria, nessa data, se não tivesse ocorrido o facto lesivo gerador do dano. Sendo que aquela situação real é, segundo a lei, a do encerramento da discussão em 1ª instância (cfr. art. 663º, nº1, Cód. Processo Civil).
O dano patrimonial compreende o dano emergente e o lucro cessante (art. 564º, nº1, Cód. Civil).
O dano emergente compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado na data da lesão. Tanto pode consistir numa diminuição do activo, como num aumento do passivo, incluindo os gastos efectivamente realizados.
O cálculo do dano emergente obedece em princípio a uma pura operação aritmética.
O lucro cessante abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto lícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão. Ao incluir os benefícios e vantagens que o lesado deveria ter obtido e não obteve, tem de ser determinado segundo critérios de verosimilhança ou de probabilidade.
No que concerne aos danos não patrimoniais, que são os prejuízos insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens que não integram o património do lesado, estes apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.
Com efeito, o dano não patrimonial não assume uma feição reparatória, mas antes compensatória ou sancionatória, na medida em que não se está perante uma indemnização em dinheiro de valor equivalente aos danos, mas antes uma compensação.
Assim, com a atribuição de uma soma pecuniária, visa-se proporcionar ao lesado um montante que lhe proporcione satisfações que de algum modo o faça esquecer a dor ou o desgosto.
Sancionatória, na medida em que com a atribuição desse montante se pune a conduta do lesante através dos meios próprios civilistas.
O art. 496º, nº1, Cód. Civil, considera indemnizáveis os danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.
A gravidade do dano mede-se por um padrão objectivo, embora atendendo às circunstâncias do caso concreto.
Para a fixação do montante indemnizatório destes danos a lei remete para juízos de equidade (cfr. art. 496º, nº3, do Cód. Civil), tendo em atenção os factores referidos no art. 494º do Cód. Civil (grau de culpa do agente, situação económica deste e do lesado e quaisquer outras circunstâncias).
A equidade como “a expressão da justiça num dado caso concreto”, “quando se faz apelo a critérios de equidade pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa, a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal” - cfr. ALMEIDA, Dário Martins de, in Manual de Acidentes de Viação, Almedina, 2ª ed., p. 103 .
Entre os danos não patrimoniais merecedores da tutela do direito, numa perspectiva clássica, inclui-se necessariamente o dano corporal em sentido restrito, caracterizado como o prejuízo de natureza não patrimonial que recai na esfera do próprio corpo, dano à integridade física e psíquica.
O art. 564º, nº2, Cód. Civil estabelece ainda que “na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis (...)”.
O nexo causal entre o facto e o dano no caso da responsabilidade por facto ilícito existe sempre que a conduta se não possa considerar de todo em todo indiferente para a verificação do dano. Ou seja, quando entre o facto e o evento danoso interfere uma relação de causalidade adequada, de forma a considerar-se que o dano é consequência normal e necessária daquele facto.
No caso vertente, demonstrou-se, para além do mais, que, como consequência directa e necessária da actuação do arguido, BB sofreu as lesões melhor descritas no relatório médico-legal, nomeadamente, no hímen, soluções de continuidade cicatrizadas, incompletas, interessando cerca de 2/3 da altura total do hímen, às 9h. Sendo que a cura das lesões fixou-se em 14 dias, sem afectação da capacidade de trabalho geral ou formativa.
Ao nível psicológico, BB apresenta sintomatologia depressiva e ansiosa relacionada com as situações vivenciadas, bem como com a perda das figuras de referência e da rejeição, a incerteza quanto ao seu futuro e o medo das implicações que estes autos poderão ter para com outras pessoas, devendo aquela manter acompanhamento psicológico de modo a processar todas as vivências e reduzir a sintomatologia negativa e as emoções ambivalentes que advieram das mesmas.
Assim, a menor sofreu uma miríade de actos de jaez sexual na sua pessoa, por parte do Arguido, passível de atentar contra sua liberdade e autodeterminação sexual, o que equivale a dizer que merece ser ressarcida desses comportamentos.
Nessa esteira, considerando as condições económicas do responsável civil; as circunstâncias em que foram causados os comportamentos; a gravidade das consequências sofridas e um juízo de equidade, reputa-se adequado fixar a compensação pelos danos sofridos em €40.000,00 (quarenta mil Euros), mostrando-se prejudicada a atribuição oficiosa de uma indemnização, ante a procedência parcial do pedido de indemnização civil formulado nos autos.”
Tendo presente os elementos factuais dados por assentes e a decisão a quo, pode desde já dizer-se que não foi fixada qualquer indemnização por danos de natureza patrimonial, compensando-se apenas os danos de natureza não patrimonial.
Nesta decisão a quo foi considerada a existência de danos ao nível genital e perigenital conexionando-os com vestígios de agressão física e a expetativa de cura em 14 dias.
Ora, uma análise detalhada da perícia não permite tal relacionamento.
De facto a perícia no capítulo da discussão refere-se às lesões corporais em geral e essas são apenas as reportadas ao ponto 2., 2.1, do exame físico por segmentos onde se referem lesões no abdómen: equimose acastanhada no flanco esquerdo de 2,5 cm de maior diâmetro. E é relativamente a estas que em sede de discussão se refere que os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo de natureza contundente e a equimose descrita, sendo expetável que tal lesão evolua para cura em 14 dias após a data da sua produção.
Pode concluir-se que não foram detetadas lesões ao nível da região genital e peri-genital e mesmo que existissem não foi estabelecido nenhum nexo entre as soluções de continuidade indicadas no ponto 2.4 do exame físico por segmentos e a agressão sexual.
Consequentemente, nesta parte o tribunal a quo errou.
De todo modo, não pode ignorar-se a lesão encontrada no abdómen e a sua associação à agressão sexual como resulta da peritagem e sobretudo não pode ignorar-se o lastro e o trauma que o arguido deixou e deixará na vida desta criança com o comportamento que adotou ao longo de, pelo menos, um ano e dois meses semanalmente. O que configura uma violência e apetite sexual atrozes, pelo que como afirmou o tribunal a quo “Ao nível psicológico, BB apresenta sintomatologia depressiva e ansiosa relacionada com as situações vivenciadas, bem como com a perda das figuras de referência e da rejeição, a incerteza quanto ao seu futuro e o medo das implicações que estes autos poderão ter para com outras pessoas, devendo aquela manter acompanhamento psicológico de modo a processar todas as vivências e reduzir a sintomatologia negativa e as emoções ambivalentes que advieram das mesmas.
Assim, a menor sofreu uma miríade de actos de jaez sexual na sua pessoa, por parte do Arguido, passível de atentar contra sua liberdade e autodeterminação sexual, o que equivale a dizer que merece ser ressarcida desses comportamentos.
Nessa esteira, considerando as condições económicas do responsável civil; as circunstâncias em que foram causados os comportamentos; a gravidade das consequências sofridas e um juízo de equidade, reputa-se adequado fixar a compensação pelos danos sofridos em € 40.000,00 (quarenta mil Euros), mostrando-se prejudicada a atribuição oficiosa de uma indemnização, ante a procedência parcial do pedido de indemnização civil formulado nos autos.
E se a criança já tinha problemas daquela natureza pelo seu difícil percurso de vida, foram naturalmente agravados e em muito pela violência a que foi exposta pelo arguido, que toldou toda a sua inocência. Nessa medida não nos repugna a indemnização fixada que se considera justa e devidamente compensatória dos danos infligidos, mesmo atendendo ao salário do arguido que como sabemos para além do seu trabalho na fábrica, tem condições para auferir outros rendimentos, ainda que também em espécie, quer prestando serviços na oficina, com quem tem colaborado, quer na jorna no campo, como refere nas suas próprias alegações, não esquecendo que vive em economia comum com a sua mulher que presta serviços de natureza doméstica, não dependendo o seu lar exclusivamente dos seus rendimentos.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
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III. Decisão: Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, alterando os pontos 3, 5 e 12 dos factos provados nos termos supraexpostos e consequência:
Condenar o Arguido AA pela prática de pelo menos de 70 (setenta) crimes de abuso sexual de crianças, agravado, p. e p. pelos artigos 171º, nº1 e 2, e 177º, nº1, al. b), do Código Penal, na pena, por cada um deles, de 5 (cinco) anos de prisão;
CONDENAR O ARGUIDO AA NA PENA ÚNICA DE 07 (sete) anos DE PRISÃO.
No mais confirmar o acórdão recorrido.
Sem custas criminais pelo recorrente.
Custas do pedido cível a seu cargo, na medida em que se manteve o montante indemnizatório e sem prejuízo do benefício de apoio judiciário concedido.
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Sumário:………………………….
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Porto, 12 de julho de 2023
(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas eletrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)
Paulo Costa
Nuno Pires Salpico
Paula Natércia Rocha
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[1] Proc. n.º 146/14.8GTCSC.S1 - 5.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).
[2] Proc. n.º 772/10.4PCLRS.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).
[3] Relatado por Lopes da Mota no âmbito do Proc. n.º 388/15.9GBABF.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).
[4] Relatado por Armindo Monteiro no âmbito do Proc. n.º 7/10.0TELSB.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.dgsi.pt.
[5] Relatado por Eduarda Lobo no âmbito do Proc. n.º 9/14.7T3ILH.P1 – 1.ª Secção, acessível in www.dgsi.pt.
[6] A nota-de-rodapé assumiu diferente numeração com a inserção do excerto do texto nesta decisão.
[7] Segundo a qual as penas previstas nos artgs 163º a 165º e 167º a 176º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao segundo grau do agente.
[8] Relatado por Maria Pilar de Oliveira no âmbito do Proc. n.º 204/10.8TASEI.C1, acessível in www.dgsi.pt. Aí encontramos outras referências doutrinais e jurisprudenciais que auxiliam na consolidação do conceito e para as quais se remete.
[9] Relatado por Amélia Catarino no âmbito do Proc. n.º 3926/17.9JAPRT.P1, acessível in www.dgsi.pt