Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 92/05.6TYVNG-M.P1 |  |
PROMESSA DE ALIENAÇÃO
EFICÁCIA REAL
EFICÁCIA OBRIGACIONAL
RECUSA DE CUMPRIMENTO DO CONTRATO
ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
INCLUSÃO NA LISTA DE CRÉDITOS RECONHECIDOS
II - Nessa hipótese, e se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente--comprador, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa, conforme dispõe o n.° 1 do artigo 106° do CIRE, sob pena da produção dos efeitos previstos no n.° 5 do artigo 104º.
III - Contudo, quando o contrato-promessa está apenas dotado de eficácia obrigacional, aplica-se o princípio geral consagrado no n.° 1 do artigo 102° do CIRE, ou seja, existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento, não existe um dever de cumprir.
IV - A recusa de cumprimento, que emerge tacitamente da inclusão na lista de créditos reconhecidos do crédito resultante do não cumprimento, origina crédito indemnizatório de natureza comum, circunscrito ao prejuízo decorrente da aplicação da teoria da diferença consagrada no n.° 2 do artigo 566° do Código Civil.
Do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.
REL. N.º 687
Relator: Henrique Araújo
Adjuntos: Fernando Samões
José Bernardino Carvalho
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:I. RELATÓRIO
Na sequência da sentença que declarou a sociedade “B…, Lda.” em estado de insolvência, foram reclamados diversos créditos, entre os quais o de C… e o da D….
Foi junto parecer pela Ex.ª Administradora de Insolvência segundo o qual todos os créditos reclamados estão devidamente fundamentados.
Houve impugnações.
Realizada tentativa de conciliação, as partes entenderam-se quanto aos pontos objecto de impugnação (cfr. acta de fls. 58 e 59).
A sentença que procedeu à graduação dos créditos reclamados, reconheceu ao crédito que foi reclamado por C… o direito de retenção em relação às fracções prediais I e X, apreendidas para a massa, graduando-o antes do da D…, garantido por hipoteca.
Desta decisão recorreu a D…, pedindo a revogação da sentença de graduação de créditos, para o que conclui do seguinte modo:
1. A questão que se coloca no âmbito da presente Apelação é a seguinte: No domínio dos negócios em curso à data da declaração de insolvência, um promitente-comprador de fracção de edifício, com traditio, cujo contrato-promessa (com eficácia meramente obrigacional) não foi cumprido pelo administrador da insolvência, goza do direito à qualificação do seu crédito como garantido por via do direito de retenção (sendo assim graduado acima do credor hipotecário)?
2. A discussão dos autos prende-se não com negócios resolvidos à data da declaração de insolvência, mas com negócios em curso à data dessa declaração, os quais possuem disciplina legal específica, consagrada nos artigos 102º a 119º do CIRE.
3. A decisão proferida em primeira instância relativamente às fracções I e AX do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de sob o nº /, reconheceu ao promitente-comprador um crédito equivalente ao dobro do sinal prestado, graduando-o acima do crédito hipotecário da D…, por se encontrar garantido por direito de retenção, nos termos estabelecidos na alínea f), do n.º 1, do artigo 755º do Código Civil.
4. A promessa de compra e venda relativa às identificadas fracções é de natureza meramente obrigacional, porquanto não foi celebrada por escritura pública nem sujeita a registo, não tendo a aposição de eficácia real sido, sequer, alegada.
5. À data da declaração de insolvência este contrato-promessa encontrava-se, ainda, em curso (ainda que com mora contratual do promitente-vendedor).
6. O contrato não possui convenção de resolução, pelo que a conversão de mora em incumprimento definitivo teria sempre de obedecer à disciplina imposta pelo artigo 808º do C.Civil, circunstância que não é invocada pelo promitente-comprador em referência.
7. No domínio destes autos, a promessa de compra e venda em apreço deverá ser apreciada à luz do estatuído nos artigos 102º a 119º do CIRE, por dizer respeito a negócios em curso à data da declaração de insolvência.
8. Há um comportamento concludente da Sra. Administradora de Insolvência no sentido da recusa do cumprimento deste contrato, o qual resulta da circunstância da Sra. Administradora ter incluído tal crédito na lista de credores reconhecidos.
9. O actual Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), que sucedeu ao revogado Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), veio instituir uma nova filosofia (autónoma e distinta) que visa, fundamentalmente, garantir os direitos dos credores na sua globalidade, razão pela qual estes passam a ter um papel absolutamente preponderante e definitivo nas decisões a tomar em sede insolvencial, mormente no que concerne aos destino dos negócios em curso, o que justifica que o Administrador de Insolvência surja com poderes reforçados relativamente aos seus anteriores congéneres (Administrador Judicial e Liquidatário Judicial).
10. No que concerne aos negócios em curso à data da declaração de insolvência, foi introduzido um princípio geral no artigo 102º do CIRE segundo o qual cabe ao Administrador de Insolvência optar pelo cumprimento ou recusa do cumprimento dos contratos.
11. Em caso de recusa do cumprimento por parte do Administrador, a indemnização à contraparte está limitada ao valor da prestação do devedor, abatido do valor da contraprestação de que a outra parte ficou exonerada, pelo que, e citando Menezes Leitão, a denominada recusa de cumprimento gera uma indemnização por incumprimento, em que o legislador manda aplicar integralmente a teoria da diferença.
12. Em sede de princípio geral, optando o Administrador de Insolvência pela recusa do cumprimento do negócio em curso, por assim entender ser mais vantajoso para a pluralidade de credores, o valor da indemnização à contraparte fica limitado ao dano provocado, ainda que com significativas restrições.
13. Para além disso, o crédito indemnizatório resultante da opção pelo não cumprimento do contrato é um crédito sobre a insolvência (artigo 102º, n.º 3, alínea d), iii)), de natureza comum, como, aliás, expressamente o referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda em CIRE Anotado, nota 10 ao artigo 102º.
14. Para além do princípio geral postulado pelo artigo 102º do CIRE, o artigo 119º do mesmo diploma vem atribuir carácter absolutamente imperativo às disposições constantes dos artigos 102º a 118º, sendo nula qualquer convenção ou cláusula que exclua ou limite o seu âmbito de aplicação.
15. Esta expressa menção a cláusulas ou convenções é necessariamente extensível a disposições de carácter legal, constantes de lei geral, que postulem regimes indemnizatórios diversos do estabelecido nesta especial lei do regime insolvencial, em obediência ao princípio da derrogação da lei geral por lei especial.
16. O tratamento legal a dar aos negócios em curso à data da declaração de insolvência obedece ao princípio geral constante do artigo 102º do CIRE, com as excepções previstas nos artigos subsequentes e só com essas excepções, por força da limitação imposta pelo artigo 119º.
17. O contrato-promessa de compra e venda que motiva o presente recurso é de natureza meramente obrigacional (ou seja, sem eficácia real), com tradição da coisa prometida vender (in casu, as fracções prediais), em que o insolvente ocupa a posição de promitente vendedor.
18. O anterior CPEREF abordava as promessas de contrato no seu artigo 164º-A, introduzido pelo DL 315/98, que estabelecia dois específicos regimes para os casos de promessa com eficácia real (n.º 2 do artigo 164º-A) e para os casos de promessa sem eficácia real (n.º 1 do mesmo artigo).
19. Nos casos de promessa com eficácia real, o legislador do CPEREF consignou o direito do promitente-comprador à celebração do contrato ou à respectiva execução específica, mantendo o falido promitente alienante vinculado à celebração do negócio. Esta norma do n.º 2 do artigo 164º-A do CPEREF foi adoptada pelo legislador do CIRE que, com a introdução do requisito da tradição, a consagrou no artº 106º, atribuindo assim ao contrato-promessa de compra e venda com eficácia real e com traditio um tratamento especial (o do artigo 106º) e diferenciado (por referência à regra geral do artigo 102º).
20. Nos casos de promessa sem eficácia real, o CPEREF, no seu artigo 164º-A, n.º 1, postulava a regra da respectiva extinção ipso iure com a declaração de falência, com restituição ao promitente-comprador do dobro do sinal prestado.
21. Optou o legislador de então (o do CPEREF) pela manutenção do regime geral constante do artigo 442º do Código Civil, razão pela qual tem vindo a ser dominante (mas não unânime) o entendimento segundo o qual, na vigência do CPEREF, o beneficiário da promessa (sem eficácia real) que obteve a tradição da coisa goza do direito de retenção que lhe é conferido pela alínea f), do n.º 1, do artigo 755º do Código Civil, exactamente enquanto medida de protecção do direito ao crédito resultante do artigo 442º.
22. Sucede que esta norma do n.º 1,do artigo 164º-A do CPEREF não foi transposta para o CIRE. Por isso, tendo o legislador do CIRE fixado um regime geral para os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso ao qual atribui natureza imperativa (salvo as excepções consagradas no próprio CIRE) e tendo tomado a opção expressa de não consignar qualquer regime especial ou de excepção (de entre os elencados nos artigos 103º a 118º) para o contrato-promessa sem eficácia real (com ou sem traditio), é-lhe aplicável (ao contrato-promessa sem eficácia real) o regime geral do artigo 102º.
23. Regulando-se o direito de crédito do promitente-comprador sem eficácia real pelos termos consignados no artigo 102º do CIRE, este tem, como crédito indemnizatório de natureza comum, o direito ao recebimento do sinal por si prestado, em singelo, acrescido da diferença (se positiva) entre o preço convencionado na promessa de aquisição e o valor do objecto dessa promessa à data da recusa do cumprimento do contrato por parte do administrador da insolvência.
24. Em face do regime especial consagrado pelo CIRE encontra-se afastada a aplicação do regime geral constante do artigo 442º do C.Civil.
25. Para além disso, o poder discricionário que o legislador do CIRE conferiu ao administrador da insolvência de cumprir ou recusar o cumprimento de contratos em vigor à data da declaração de insolvência em conformidade como seu Juízo próprio e na perspectiva da solução mais equitativa para uma pluralidade de credores (e não necessariamente para os contraentes do contrato em concreto) leva a que a recusa do cumprimento não seja imputável ao insolvente ou por culpa deste.
26. Inexistindo, em caso de recusa do cumprimento por parte do administrador de insolvência, culpa do insolvente nesse incumprimento e direito à devolução do sinal em dobro nos termos do artigo 442º C.Civil, encontra-se afastada a possibilidade de aplicação do disposto na alínea f), do nº 1, do artigo 755º do C.Civil, porquanto o direito de retenção (com as consequências constantes do n.º 2 do artigo 759º do mesmo diploma legal) ali conferido ao beneficiário da promessa de transmissão que obteve tradição da coisa tem por requisitos cumulativos a existência de crédito decorrente do artigo 442º e o não cumprimento imputável à contra-parte.
27. No âmbito do processo dos autos e relativamente às fracções prediais objecto do presente recurso, o promitente-comprador prestou sinal do montante global de 108.488,54 €, sendo este, por isso, o valor do seu prejuízo.
28. A decisão da Administradora de Insolvência de não cumprir os contratos em curso não poderá converter automaticamente um crédito de 108.488,54 num crédito garantido. A ser assim, o promitente-comprador passaria a constituir o único segmento de credores com lucro na declaração de insolvência, lucro esse pago à custa de um aumento do prejuízo dos restantes credores e em manifesta violação do princípio da igualdade entre credores e da teoria da diferença no que à indemnização pelo não cumprimento dos negócios em curso concerne.
29. À pergunta, no domínio dos negócios em curso à data da declaração de insolvência, um promitente-comprador de fracção de edifício, com traditio, cujo contrato-promessa (com eficácia meramente obrigacional) não foi cumprido pelo administrador da insolvência, goza do direito ao recebimento do sinal em dobro e da qualificação do seu crédito como garantido por via do direito de retenção (sendo assim graduado acima do credor hipotecário)? deverá responder-se, inequivocamente, não!
30. No domínio dos negócios em curso à data da declaração de insolvência, o promitente-comprador de fracção de edifício, com traditio, cujo contrato promessa (com eficácia meramente obrigacional) não foi cumprido pelo administrador da insolvência não tem direito ao recebimento do dobro do sinal previsto no artigo 442º do C.Civil.
31. O mesmo promitente-comprador também não goza do direito de retenção a que se refere a alínea f), do n.º 1, do artigo 755º do C.Civil.
32. O crédito do promitente-comprador é de natureza comum e o seu montante corresponde ao valor do sinal prestado acrescido da diferença (se positiva) entre o preço convencionado e o valor da fracção à data da recusa do cumprimento do contrato, inexistindo, nestes autos, tal diferença positiva.
33. A decisão recorrida violou as disposições constantes dos artigos 102º, 103º, 104. 106º e 119º do CIRE.
Da inconstitucionalidade:
34. O direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 236/80, de 18 de Julho (que modificou a redacção dos artigos 410º, 442º e 830º do Código Civil) e definitivamente consagrado pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro (que aditou a actual alínea f) ao nº 1 do artigo 755º do Código Civil).
35. A consagração deste direito de retenção constituiu uma excepcional medida de protecção do direito à habitação e à família, em circunstâncias sociais e económicas muito específicas, em que, com uma inflação galopante e uma forte especulação imobiliária, o construtor ou promotor imobiliário não raras vezes obtinha vantagem patrimonial no não cumprimento dos contratos-promessa de compra e venda, ainda que devolvendo em dobro o sinal ao promitente comprador, que assim se via despojado da habitação que já ocupava.
36. Este excepcional contexto económico e social está há muito ultrapassado, razão pela qual vem sendo cada vez mais pacífico de entre a doutrina a necessidade de remover do nosso ordenamento jurídico um instituto cuja ratio se esvaneceu, constituindo hoje não só uma subversão às regras de publicidade e proibição de ónus ocultos nos direitos reais, como também uma poderosa arma destinada ao exercício da fraude, a coberto da lei, uma vez que a preferência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca é frequentemente utilizada pelos construtores promitentes vendedores (com dificuldades na solvência dos seus encargos) como um meio de pressão sobre a entidade financiadora garantida, mediante a permissão da ocupação de fracções em vias de acabamento pelos respectivos promitentes compradores.
37. As generalizadas reservas doutrinais ao direito de retenção do promitente-comprador com traditio e a sua prevalência sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, mormente a hipoteca, decorrem exactamente da circunstância da aplicação da norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 755º do Código Civil resultar na introdução no comércio jurídico de um ónus oculto e incontrolável, que de modo inopinado posterga para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a competente publicidade por via registral.
38. Para conceder recursos financeiros destinados à construção do edifício onde vieram a ser constituídas as fracções prediais designadas pelas letras I e AX, a D… emprestou à sociedade insolvente cerca de 7.000.000,00 euros, quantia cujo pagamento garantiu com a constituição de várias hipotecas sobre diversos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de VN Gaia, melhor identificados nos autos.
39. A construção do edifício foi evoluindo porque para o efeito banco emprestou dinheiro, sendo que o dinheiro emprestado é traduzido, por incorporação, num aumento do valor do prédio, assim se mantendo uma relação de proporcionalidade directa entre verbas adiantadas e a garantia constituída.
40. À primazia conferida ao banco financiador através da constituição de hipoteca sobre o prédio é dada a competente publicidade por via registral, de modo a que qualquer pessoa ou entidade que possua qualquer interesse sobre aquele bem em concreto considerado possa tomar conhecimento do ónus que sobre o mesmo impende, formando assim, com certeza e segurança jurídicas, a sua vontade em contratar.
41. O princípio da tipicidade dos direitos reais e a sua necessária subsunção às regras do registo predial visam exactamente impedir, no âmbito do comércio jurídico imobiliário, o aparecimento direitos atípicos e inopinados, que perturbem a segurança e a fiabilidade das operações sobre imóveis.
42. Excepção à regra da presunção registral e do trato sucessivo são as situações de facto públicas, pacíficas, duradouras e de boa fé, que pela sua natureza ostensiva e de perduração no tempo legitimam a constituição de direitos reais com quebra do trato sucessivo.
É manifestamente o caso da aquisição do direito de propriedade por usucapião.
43. O direito de retenção tem na sua génese essa componente de publicidade e de latitude temporal, por referência ao negócio jurídico a que serve de garantia. Existe uma correspectividade temporal entre a detenção da coisa retida e o negócio jurídico que origina e legitima o direito de retenção, o que confere ao direito de retenção um elemento de publicidade de facto, que o torna perceptível por (e oponível a) terceiros.
44. E é nesta medida que deverá ser interpretado o conteúdo do artigo 759º, n.º 2 do Código Civil, quando refere que o direito de retenção sobre imóvel prevalece sobre hipoteca, ainda que esta tenha sido constituída anteriormente.
45. Quando o direito de retenção é exercido por promitente-comprador com traditio, nos termos preceituados na alínea f), do nº 1, do artº 755º, ele (direito de retenção) nasce com o não cumprimento imputável à contraparte, mas alicerça-se numa situação de facto (a detenção) a montante desse incumprimento e que, publicamente, à vista de toda a gente e de boa fé, perdura desde a traditio.
46. Se o credor hipotecário registar a sua hipoteca sobre determinado prédio (ou fracção dele) antes de consubstanciado o direito de retenção de promitente-comprador desse prédio (ou fracção) mas já depois de verificada a traditio (no âmbito de uma promessa em cumprimento), o seu direito hipotecário de garantia terá necessariamente de sucumbir perante o posterior direito do retentor.
47. Porém, no caso dos autos a constituição das hipotecas em benefício da D… ocorre muito antes da celebração do contrato-promessa sobre as fracções identificadas neste recurso, bem como (e obviamente) muito antes da respectiva traditio. Por isso, a situação de facto (tradição da coisa) que legitima o promitente-comprador a exercer direito de retenção é substancialmente posterior à constituição e registo das garantias hipotecárias da D….
48. Em “A Vulnerabilidade das Garantias Reais”, Coimbra Editora, 2008, Cláudia Madaleno aborda a questão da (in)constitucionalidade da primazia do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída pelo prisma da norma constante do n.º 2, do artigo 759º do C.Civil.
49. Consagrada no C.Civil desde a aprovação do seu texto original, em 1966, a norma constante do n.º 2, do artigo 759º era, até à introdução da alínea f), do n.º 1, do artigo 755º, exclusivamente aplicável aos casos de retenção por despesas efectuadas na coisa, nos termos do artigo 754º.
50. O n.º 2 do artigo 759º visa impedir o enriquecimento sem causa do credor hipotecário à custa da incorporação das despesas do retentor. O direito de retenção assim concebido não posterga ou prejudica os direitos de crédito do credor hipotecário, apenas os confinando ao valor da coisa à data da constituição da hipoteca, logo, antes da valorização decorrente da acção do retentor.
51. Nos casos constantes da (posteriormente introduzida) alínea f), do n.º 1, do artigo 755º, inexiste qualquer valorização da coisa por despesas nela efectuadas.
52. Ao criar a nova alínea f) do n.º 1 do artigo 755º, devia o legislador ter precavido esta situação, estabelecendo uma diferenciação de regimes jurídicos relativamente à retenção de bens imóveis, procedendo, nessa ordem de ideias, também à alteração do disposto no artigo 759º, n.º 2.
53. Na falta de tal diferenciação de regimes jurídicos entre as várias retenções de coisa imóvel, consideramos que o disposto no artigo 759º, n.º 2 do CC deve ser alvo de uma interpretação actualista e restritiva, de modo a não ser aplicado ao caso de retenção constante do artigo 755º, n.º 1, alínea f).
54. O conflito que o n.º 2 do artigo 759º pretende resolver, reequilibrando os direitos de credor hipotecário e retentor com despesas realizadas (e incorporadas) na coisa, inexiste nos casos da alínea f), do nº 1, do artº 755º, pelo que, a esta concreta previsão normativa, aquela norma (a do n.º 2 do artigo 759º) não é aplicável.
55. Recusada a aplicação do artigo 759º, n.º 2 do CC, o conflito entre o credor hipotecário e o titular do direito de retenção previsto no artº 755º, nº 1, alínea f), deve ser solucionado pelos princípios gerais de direito vigentes nesta matéria. Ora, sendo certo que tanto a hipoteca como o direito de retenção são direitos reais de garantia, deve tal conflito ser regulado pelo princípio da prioridade temporal de constituição dos direitos, ao qual o artigo 759º, n.º 2, do CC constitui excepção.
56. Assim, a aplicação indistinta do artigo 759º, n.º 2 do C.Civil aos casos em que não se verifique uma despesa útil realizada na coisa e da qual resulte a prevalência absoluta do direito de retenção sobre hipoteca anteriormente constituída é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da segurança jurídica, igualdade, proporcionalidade e confiança, nos termos supra explanados.
Com as alegações de recurso foi junto um parecer jurídico.
O credor apelado, C…, contra-alegou, batendo-se pela confirmação do julgado.
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Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente – artigos 684º e 685º-A, n.º 1, do CPC (na versão do DL 303/2007, de 24 de Agosto) – a única questão a debater é a de saber se o crédito da apelante deve ser graduado à frente do crédito de C….*
II. FUNDAMENTAÇÃOOS FACTOS
Mostram-se provados os seguintes factos:
1. C… reclamou da massa falida o crédito de 108.488,54 €.
2. No mapa a que se refere o artigo 129º, n.º 2, do CIRE, junto a fls. 13/14, a Ex.ª Administradora de Insolvência reconheceu esse crédito, fazendo constar no espaço destinado à natureza do crédito: “Direito de Retenção”.
3. Esse credor veio mais tarde, cumprindo despacho judicial, indicar que “as fracções autónomas sobre as quais goza de direito de retenção são:
- fracção I, destinada a habitação, localizada no 2º andar direito da Rua …, n.º …, …, Vila Nova de Gaia, com lugar de garagem localizada na cave do mesmo prédio;
- fracção X, destinada a arrumos. Localizada na cave do prédio anteriormente descrito.
As fracções em causa têm a descrição 00900/030894, freguesia …, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia”.
4. Por seu turno, a D… reclamou o crédito de 3.489.328,30 €, entretanto reduzido para 3.333.736,38 € (cfr. fls. 59), também reconhecido e garantido por hipoteca.
O DIREITO
O direito de retenção, com assento normativo nos artigos 754º e seguintes do CC, confere ao devedor que se encontra adstrito a entregar certa coisa e que, simultaneamente, dispõe de um crédito sobre o seu credor, o direito de não efectuar a sua prestação, mantendo em seu poder a coisa que deveria entregar[1]. Além da função da coerção que está na origem da figura, o direito de retenção atribui ao retentor faculdades de realização pecuniária, ou seja faculdades executivas, com pagamento preferencial pelo valor das coisas.
No nosso ordenamento jurídico, o direito de retenção constitui uma garantia real, razão pela qual o seu titular não pode ser considerado um credor comum, tendo direito a ser pago preferencialmente pelo valor da coisa retida – artigo 604º, n.º 2, do CC.
O beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido goza do direito de retenção, de acordo com a alínea f) do n.º 1 do artigo 755º do CC. A consagração desse direito no nosso ordenamento jurídico ocorreu com a publicação do DL n.° 236/80, de 18 de Julho (cfr. artigo 442º, n.º 3, do CC). O DL n.º 379/86, de 11 de Novembro procedeu à correcta arrumação sistemática desse direito, incluindo-o no capítulo das garantias especiais, através do aditamento da actual alínea f) do n.° 1 do artigo 755º do Código Civil[2].
O direito de retenção da alínea f) do n.º 1 do artigo 755º é profunda e qualitativamente diferente do direito de retenção comum. Com efeito, na maioria dos casos os débitos pelos quais responde a coisa representam uma pequena parte do valor da própria coisa, ao contrário do que sucede na retenção do promitente em que os débitos representam um valor muito aproximado do valor dela.
Atentando no disposto no artigo 604º, n.º 2, do CC, verifica-se que, no concurso de créditos a serem pagos pelo valor de certas coisas imóveis, na presença de legítimas causas de preferência, a par da hipoteca só existem os privilégios e os que conferem direito de retenção[3].
Mas, havendo concurso do direito de retenção com a hipoteca, prefere o credor que tem aquela garantia real. Por isso, sempre que a um credor for conferido o direito de retenção sobre uma coisa imóvel, o seu crédito fica graduado antes do crédito hipotecário, ainda que a hipoteca tenha sido registada anteriormente – artigo 759º, nºs 1 e 2 do CC.
“Há uma situação frequente em que este concurso de verifica. O Banco financia um construtor de um edifício e constitui uma hipoteca sobre o bem. Entretanto, o empreiteiro celebra contratos-promessas para a venda dos andares desse mesmo prédio, entregando logo a respectiva chave aos promitentes compradores. Como o artigo 755º, n.º 1, alínea f), do Código Civil concede ao promitente comprador, que obteve a tradição da coisa, um direito de retenção sobre o bem, o direito de crédito dos promitentes compradores em tais circunstâncias, derivado do incumprimento do contrato-promessa, prevalece sobre o crédito hipotecário, ainda que a hipoteca tenha sido registada anteriormente”[4].
A amplitude do direito de retenção, nos termos traçados, não encontra paralelo em nenhum outro ordenamento jurídico europeu. Poder-se-á ter ido longe demais na prioridade da tutela dos particulares e no combate à especulação dos promitentes alienantes – cfr. preâmbulos dos DL 236/80, de 18 de Julho[5], e do DL 379/86, de 11 de Novembro.
Desde cedo se ouviram críticas à excessiva prevalência dos interesses do consumidor, críticas essas reflectidas em dois pontos: a insegurança do crédito, não completamente resolvida pela adopção de maiores cautelas na concessão do crédito[6]; e a rarefacção da tradição da coisa hipotecada, por imposição das instituições de crédito aos construtores[7].
Este não é o espaço adequado para desenvolver esses tópicos. Todavia, são várias as vozes que reclamam uma mudança do direito substantivo nesta matéria, que já foi objecto de pronúncia pelo Tribunal Constitucional[8]. No fundo, não se percebe por que é que para o legislador o beneficiário da promessa de transmissão ou de constituição de direito real, a quem haja sido entregue o bem objecto do contrato prometido, merece mais protecção que o titular do bem ou do direito, de modo que quem tiver constituído uma hipoteca está sujeito a ver a sua garantia esfumar-se na execução hipotecária e quem apenas beneficiou da promessa tem garantida uma indemnização de montante equivalente ao valor da coisa ou direito do objecto da promessa[9].
No entanto, enquanto tal mudança legislativa não sucede, o direito de retenção continuará a prevalecer sobre a hipoteca.
O direito de retenção da coisa, cuja traditio foi antecipadamente obtida, é a garantia real do crédito resultante do não cumprimento ou incumprimento definitivo imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º do CC[10].
São pressupostos essenciais do direito de retenção a favor do beneficiário da promessa: a tradição da coisa objecto do contrato prometido; o não cumprimento definitivo imputável ao promitente da alienação; e a existência do crédito do beneficiário resultante do não cumprimento definitivo.
No caso dos autos não pode falar-se de incumprimento definitivo imputável à promitente alienante, a sociedade “B…, Lda.”.
De facto, com a declaração de insolvência da promitente-devedora, o negócio celebrado entre o credor reclamante C… e a devedora insolvente – contrato-promessa bilateral (artigo 410º, n.º 1, do CC) – sofreu uma reconfiguração[11] imposta pelas normas do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas[12] (CIRE) que regulam os efeitos da insolvência sobre as relações jurídicas em curso[13].
E aí há, desde logo, que distinguir duas situações: a do contrato-promessa com eficácia real e a do contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional.
Como é sabido, tratando-se de promessa de alienação ou oneração de imóveis ou de móveis sujeitos a registo, é lícito às partes atribuir-lhe eficácia real, tornando a promessa oponível a terceiros, desde que façam no título da promessa uma declaração expressa nesse sentido e procedam à respectiva inscrição no registo – artigo 413º, n.º 1, do CC.
Nessa hipótese, e se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente- -comprador, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa, conforme dispõe o n.º 1 do artigo 106º do CIRE, sob pena da produção dos efeitos previstos no n.º 5 do artigo 104º[14].
Contudo, como o contrato-promessa em causa está apenas dotado de eficácia obrigacional, aplica-se o princípio geral consagrado no n.º 1 do artigo 102º do CIRE, segundo o qual:
“… em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o incumprimento”[15].
O administrador da insolvência tem, deste modo, um direito de escolha entre o cumprimento e o não cumprimento do contrato, consoante a avaliação que faça sobre o modo de melhor prosseguir a satisfação colectiva e paritária dos credores.
O n.º 2 do mesmo artigo, por seu turno, determina:
“A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento”.
Temos assim que, o cumprimento do contrato-promessa bilateral, com eficácia meramente obrigacional, fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou pela recusa do cumprimento – artigo 102º, n.º 1, do CIRE. “A suspensão não se confunde com uma revogação do contrato; pode levar a uma modificação da relação, mas não a extingue. Em si, pode configurar-se como uma causa de justificação legal do não cumprimento. Não é um não cumprimento definitivo: é sempre uma ‘mora’, na visão da lei. Se era ao insolvente que cabia cumprir, a ‘mora’ não é taxada de ilicitude”[16].
Não custa reconhecer que a parte inocente (in bonis) do estado de insolvência suporta com essa suspensão um custo demasiado alto. A situação pode eternizar-se se o administrador da insolvência nada promover. Foi para evitar esse risco que o legislador criou a norma do n.º 2 do artigo 102º, acima transcrita, na qual se prevê a interpelação do administrador da insolvência para clarificar, em tempo razoável, se pretende ou não cumprir o contrato.
A verificar-se recusa expressa do contrato pelo administrador, no seguimento de interpelação pela parte in bonis, ou simples recusa tácita (igualmente válida e eficaz – artigos 217º e 219º do CC), não se seguiriam as consequências previstas no artigo 442º, n.º 2, do CC. Com efeito, “… tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito civilista de “incumprimento imputável a uma das partes” – o que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste de promitente-vendedor ou em representação dele), não se aplica o regime do art. 442º, n. º 2, do Código Civil e, como tal, não teria a recorrente direito ao dobro do sinal, em face da opção tomada pelo administrador da insolvência”[17].
Ou seja, existindo um direito potestativo de recusa de cumprimento, não existe um dever de cumprir; não existindo um dever de cumprir, não há ilicitude e também não há culpa. E como a ilicitude e a culpa são pressupostos do funcionamento do artigo 442º, n.º 2, logo se vê que nunca haveria direito ao dobro do sinal prestado.
Se alguma dúvida subsistisse sobre a inaplicabilidade do artigo 442º do CC à recusa de cumprimento do contrato-promessa pelo administrador de insolvência, o artigo 119º do CIRE eliminá-la-ia. De facto, o artigo 119º, n.º 1, do CIRE acolhe o princípio de que as disposições dos artigos 102º a 118º do CIRE são imperativas e o n.º 2 concretiza esse princípio ao estabelecer que “(é) em particular nula a cláusula que (…) confira à parte contrária um direito de indemnização (…) em termos diversos dos previstos no presente capítulo”.
A recusa de cumprimento, que emerge tacitamente da inclusão na lista de créditos reconhecidos do crédito resultante do não cumprimento, origina crédito indemnizatório de natureza comum, circunscrito ao prejuízo decorrente da aplicação da teoria da diferença consagrada no n.º 2 do artigo 566º do CC[18].
Ora, por efeito do disposto no artigo 106º, n.º 2, do CIRE, na hipótese de recusa de cumprimento do contrato-promessa, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da venda com reserva da propriedade, mais especificamente o disposto no artigo 104º, n.º 5, do CIRE, que, por sua vez, remete para o artigo 102º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma. Segundo esta disposição, na interpretação que julgamos correcta, o credor tem direito à diferença (se positiva) entre os valores das prestações devidas, acrescido ou deduzido da diferença de valor entre as prestações já realizadas. Tratando-se de contrato-promessa, como no caso, o credor (promitente comprador) tem direito à diferença (se positiva) entre os valores das duas prestações – uma equivalente ao valor do contrato (na data da recusa de cumprimento do contrato-promessa) – e a outra equivalente ao montante do preço convencionado (actualizado à data da declaração de insolvência), acrescido do sinal em singelo.
Mas não nos afastemos do essencial.
A inaplicabilidade do artigo 442º, n.º 2, do CC, pelas razões expostas, afasta o direito de retenção previsto no artigo 755º, n.º 1, alínea f)[19].
Por conseguinte, não beneficiando o credor reclamante C… desse direito, o crédito por si reclamado tem de ser tratado como crédito comum e, nessa medida, graduado após o crédito da apelante, garantido por hipoteca, e de outros créditos privilegiados.
Fica, deste modo, prejudicada a apreciação dos restantes argumentos jurídicos esgrimidos pela apelante.
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III. DECISÃOAssim, na procedência da apelação, revoga-se, na parte impugnada, a decisão da 1ª instância, e determina-se que, com o produto da venda das fracções I e X do apenso de apreensão de bens, serão pagos os créditos graduados segundo a seguinte ordem:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda de cada bem imóvel;
2º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário da D…, S.A.;
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao restante crédito privilegiado do Instituto de Segurança Social, I.P.;
4º Do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos comuns (nos quais se inclui o do credor C…);
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados, caso existam, pela ordem prevista no artigo 48º.
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Custas do recurso pelo credor apelado.*
PORTO, 11 de Outubro de 2011Henrique Luís de Brito Araújo
Fernando Augusto Samões (dispensei o visto)
José Bernardino de Carvalho
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[1] Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, “Garantias de Cumprimento”, 5ª edição, página 226.
[2] Goza do direito de retenção “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º” - alínea f) do n.º 1 do artigo 755º do CC.
[3] Belchior Sapuile, “Prevalência do Direito de Retenção sobre a Hipoteca”, em “Garantias das Obrigações”, página 112.
[4] Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, ob. cit., páginas 229/230.
[5] Rectificado em Diário da República, I Série, n.º 185, de 12 08.1980.
[6] De facto, não obstante as instituições de crédito possam “precaver-se … através de critérios ponderados de selectividade do crédito” – como se aconselha no preâmbulo do DL 379/86 – o certo é que bastará o surgimento de um beneficiário da promessa tradiciária reclamar em sede executiva o crédito que lhe assiste para ficar comprometida a satisfação do credor hipotecário.
[7] Sobre este segundo ponto, cfr. Calvão da Silva, BMJ n.º 349, página 88.
[8] Cfr. acórdão n.º 356/2004, de 19.05.2004, no DR, II Série de 28.06.2004, que não julgou inconstitucional a norma do artigo 755º, n.º 1, alínea f), articulada com o artigo 759º, n.º 2.
[9] Pedro Sameiro, “O direito de retenção e a situação do credor hipotecário”, em “Revista da Banca”, n.º 26, 1993, página 90, citado por Belchior Sapuile, ob. cit., página 127, nota 91.
[10] Sérgio Coimbra Castanheira, “Direito de Retenção do Promitente-Adquirente”, em “Garantia das Obrigações”, edição de 2007, página 506.
[11] Cfr. Oliveira Ascensão, “Insolvência – Efeitos sobre os Negócios em Curso”, edição de 2005, página 125, e acórdão do STJ de 14.06.2011, no processo n.º 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1, em www.dgsi.pt.
[12] Aprovado pelo DL 53/2004, de 18 de Março, actualizado pelos DL nºs 200/2004, de 18 de Agosto, 76-A/2006, de 29 de Março, 282/2007, de 7 de Agosto, 116/2008, de 4 de Julho e 185/2009, de 12 de Agosto.
[13] Relações jurídicas em curso são aquelas que, estando já constituídas, não foram ainda cumpridas total ou parcialmente por um ou por ambos os titulares – cfr. Maria do Rosário Epifânio, “Os Efeitos Substantivos da Falência”, edição de 2000, página 220.
[14] De facto, segundo o estabelecido no n.º 2 do artigo 106º, “à recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor”.
[15] A opção do administrador depende da ponderação dos interesses dos credores do insolvente.
[16] Oliveira Ascensão, “Insolvência: Efeitos sobre os negócios em curso”, em “Artigos Doutrinários”, no sítio www.oa.pt.
[17] Cfr. acórdão do STJ acima citado.
[18] O princípio geral da indemnização pelo não cumprimento é o de que o credor deve ser colocado economicamente na posição em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida.
[19] Tem sido este o sentido da jurisprudência mais recente: cfr. acórdão do STJ de 14.06.2011, no processo n.º 6132/08.0TBBRG-J.G1.P1, em www.dgsi.pt, que confirmou o acórdão da Relação de Guimarães de 14.12.2010.