Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5/19.8GASTS.P1 |  |
REGIME DE PROVA
PLANO DE REINSERÇÃO SOCIAL
ELABORAÇÃO
(Sumário da responsabilidade do Relator)
Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I.
Nos autos processo comum n.º 5/19.8GASTS, a correr termos no Juízo Local Criminal da Maia – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por sentença de 07.12.2023, na procedência da pronúncia, decidiu-se, além do mais:
a) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo disposto no art. 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa a este diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
b) Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA, pelo período de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, acompanhada de regime de prova, assente num plano de reinserção social, devendo, o arguido AA:
- Responder a convocatórias do técnico de reinserção social;
- Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
- Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 (oito) dias e sobre a data do previsível regresso; e
- Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro.
c) Declarar perdido a favor do Estado todo o produto estupefaciente apreendido à ordem destes autos, inclusivamente da amostra e, após o trânsito em julgado da presente sentença, determino a respetiva destruição;
d) Declarar perdidos a favor do Estado os demais objetos apreendidos nos presentes autos, por se destinarem à prática dos factos ilícitos descritos e, após o trânsito em julgado da presente sentença, determino que se abra vista ao Ministério Público para que promova o respetivo destino;
(…)
*
I.2Inconformado com o decidido veio o arguido interpor recurso da sobredita sentença (Ref.ª 37801102) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve:
1. Resulta da sentença:
• “Que in casu se verifica uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída”,
• “Dos factos emerge ilicitude mediana, considerando a significativa quantidade de produto estupefaciente apreendido e demais objetos apreendidos, além da concreta atuação do arguido”;
• “Acresce a atuação com dolo na sua modalidade mais intensa”.
2. Do exposto fica-se sem saber se a ilicitude é “Mediana” ou “consideravelmente diminuída” ou “intensamente dolosa”.
3. As contradições acima assinaladas, são insanáveis pois que sendo absolutamente inconciliáveis afetam o sentido da decisão.
4. Pelo exposto, deverá ser julgado procedente o vício de contradição insanável da fundamentação suscitado, nos termos do disposto no art.º 410º nº 2 al. b) do C.P.P., impondo-se a revogação da sentença.
5. Decidiu ainda o tribunal que “Considerando que, ao tempo do crime, o arguido tinha completado 30 anos de idade, e se mostra necessário acompanhar o trajeto futuro do arguido, com vista a apreciar se este foi, de facto, um episódio isolado na sua vida, é necessário acompanhar a suspensão da execução da pena de prisão de regime de prova (cf., a este propósito, o art. 53.º do Código Penal), assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social, nos termos dos arts. 53.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal…”
6. Ora, o regime de prova, previsto nos art.ºs 53º e 54º do CP tem um sentido marcadamente educativo e corretivo e deve ser imposto quando a execução da prisão ainda se não mostra necessária, mas a sua mera suspensão já não é suficiente, porque o delinquente mostra especiais dificuldades em interiorizar a ilegalidade da sua conduta ou apresenta forte tendência para a prática de determinados crimes, necessitando de ajuda profissional para ultrapassar aquelas dificuldades ou combater estas tendências.
7. Ora, em primeiro lugar, tendo até em conta as contradições na fundamentação supra
referidas, fica-se em saber se a atuação/ilicitude é “Mediana” ou “consideravelmente diminuída” ou “intensamente dolosa”.
8. Em segundo, fica-se igualmente sem saber se arguido mostra especiais dificuldades em interiorizar a ilegalidade da sua conduta ou apresenta forte tendência para a prática de determinados crimes, e nesse caso, se necessita de ajuda profissional para ultrapassar aquelas dificuldades ou combater estas tendências.
9. Pelo que, ao ignorar o previsto no art. 53.º n.º 1 do CP, o Tribunal a quo violou a lei, porquanto, conforme o preceito prescreve, poderia tão só suspender a pena sem imposição de regime de prova.
10. Acresce que o tribunal pode impor (artigo 54.º, n.º 3, do Código Penal) os deveres e regras de conduta referidos nos artigos 51.º e 52.º do Código Penal, e ainda outras obrigações que interessem ao plano de readaptação e ao aperfeiçoamento do sentimento de responsabilidade social do condenado.
11. Contudo, o tribunal deverá sempre dar a conhecer ao condenado o plano de reinserção social, obtendo, sempre que possível, o seu acordo prévio (artigo 54.º, n.º 2, do Código
Penal).
Ora,
12. No caso dos autos o tribunal não deu a conhecer ao arguido o plano de reinserção social, pelo que há violação do disposto no artº 54º nº2 do CP.
TERMOS EM QUE DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E EM CONSEQUÊNCIA REVOGAR-SE A DOUTA SENTENÇA NOS TERMOS PROPOSTOS, COMO É DE INTEIRA E LIMIAR, JUSTIÇA.
*
I.3O Ministério Público apresentou articulado de resposta (Ref.ª 38216881), pugnando pela improcedência do recurso e consequente subsistência do decidido, formulando as seguintes conclusões:
1- AA, arguido nestes autos, não se conformando com a sentença proferida nos presentes autos que o condenou pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto e punido pelo disposto no art. 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa a este diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, acompanhada de regime de prova, assente num plano de reinserção social, devendo, o arguido AA:- Responder a convocatórias do técnico de reinserção social; - Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência; - Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 (oito) dias e sobre a data do previsível regresso; e - Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro, veio interpor recurso.
2- Em resumo, o arguido alega existir uma contradição insanável na fundamentação -art. 410º, n.º 2, al, b) do C.P.P., por entender que a sentença em pontos distintos na respetiva fundamentação fez constar que: “in casu se verifica uma ilicitude de facto consideravelmente diminuída”; “dos factos emerge ilicitude mediana, considerando a significativa quantidade de produto estupefaciente apreendido e demais objetos apreendidos, além da concreta atuação do arguido”; “acresce a atuação com dolo na sua modalidade mais intensa”, o que entende constituírem contradições insanáveis que afetam o sentido da decisão; e alga que a sentença violou o disposto nos arts. 53º e 54º do C. Penal quanto ao regime de prova, por entender que no caso concreto não se verificam os pressupostos de que depende a sua aplicação e que ao não
dar conhecimento previamente ao arguido do regime de prova e para que o mesmo desse o seu acordo, violou o disposto no art. 54º, n.º 2 do C. Penal.
3- Entendemos que não assiste razão ao recorrente, entendendo tal recurso apenas por ser um direito de qualquer condenado.
4- Pouco há a acrescentar para além do que consta da motivação da decisão sobre a matéria de facto que sustentou o direito aplicado, que também está devidamente fundamentado, dado que a Sra. Juíza fundamentou a sua convicção de uma forma clara, concreta e precisa, baseada nas declarações do arguido (em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, de instrução e de audiência de julgamento – cf. art. 357.º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Penal) e testemunhal produzida em audiência de julgamento e dos documentos juntos aos autos, e ainda na direta perceção que o Tribunal teve da prova, observando o comportamento e a postura do arguido e das testemunhas e valorando toda a prova produzida em julgamento, tudo visto à luz das regras da experiência comum, já que há que ter em conta quer o principio da livre apreciação da prova de que o julgador dispõe, quer o principio da imediação que só a audiência de julgamento proporciona.
5- Pela leitura atenta da sentença proferida e que aqui foi posta em crise, pode aferir-se da concreta participação que este arguido teve na prática dos factos, que permitiram que fosse condenado pelo crime de que vinha pronunciado, o que determinou a concreta pena em que foi condenado.
6- A concreta participação na prática do crime em que o arguido foi condenado, está bem concretizada e fundamentada na referida sentença, quer a nível da fundamentação de facto, quer a nível da fundamentação de direito, atentos os factos dados como provados, estando também devidamente fundamentado o elenco das várias circunstâncias que relevaram, in casu, para efeitos da escolha e da medida concreta da pena (veja-se a este propósito a motivação da matéria de facto, a motivação da matéria de direito, e a motivação da escolha e determinação da medida da pena, que aqui se dão por reproduzidas por uma questão de economia processual).
7- Pode afirmar-se que todos os factos dados como provados resultaram da análise que conjugadamente a Sra. Juíza fez da prova produzida em audiência de julgamento conjugada com a prova dos autos.
8- Não existe qualquer contradição insanável que afete o sentido da decisão.
9- Como se sabe, só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
10- A estrutura do dolo comporta um elemento intelectual e um elemento volitivo. Se por um lado o elemento intelectual consiste na representação pelo agente de todos os elementos que integram o facto ilícito – o tipo objetivo de ilícito – e na consciência de que esse facto é ilícito e a sua prática censurável, por outro lado, o elemento volitivo consiste na especial direção da vontade do agente na realização do facto ilícito, sendo em função da diversidade de atitude que nascem as diversas espécies de dolo a saber: o dolo direto – a intenção de realizar o facto – o dolo necessário – a previsão do facto como consequência necessária da conduta – e o dolo eventual – a conformação da realização do facto como consequência possível da conduta.
11- A afirmação da existência do elemento intelectual do dolo exige que o agente tenha conhecimento da ilicitude ou ilegitimidade da prática do facto.
12- Tendo em conta os factos que foram dados como provados, e o supra afirmado, entende-se assim que não existe contradição insanável ao dizer-se que o arguido atuou com dolo na sua modalidade mais intensa (tinha conhecimento da ilicitude ou ilegitimidade da prática do
facto), por contraponto com o facto de na sentença se ter considerado que dos factos emerge uma ilicitude mediana, considerando a significativa quantidade de produto estupefaciente apreendido e demais objetos apreendidos, além da concreta atuação do arguido.
13- Quanto à primeira das três expressões supra referidas, também se entende que não existe qualquer contradição insanável, uma vez que a mesma aparece no segmento do “enquadramento jurídico-penal dos factos” (motivação de direito), vem na sequência do enquadramento legal que é feito na sentença para justificar a condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art. 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, e não de um crime previsto e punido pelo art. 21.º, do referido Decreto-Lei n.º15/93, de 22.01.
14- Entende o arguido que no caso concreto não se verificam os pressupostos para aplicação do regime de prova e que ao não dar conhecimento previamente ao arguido do regime de prova e para que o mesmo desse o seu acordo, foi violado o disposto no art, 54º, n.º 2 do C. Penal.
15- Entende-se que não assiste razão ao arguido, estando devidamente fundamentada na sentença as razões pelas quais a Sra. Juíza entendeu que in casu se justificava a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, sujeito a regime de prova.
16- Recorde-se que o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP visa não só promover a reintegração do condenado na sociedade, mas também contém objetivos de ressocialização a atingir pelo condenado, as atividades que este deve desenvolver, o respetivo
faseamento e as medidas de apoio e vigilância a adotar pelos serviços de reinserção social.
17- O plano de reinserção social que depois a DGRSP apresenta ao tribunal para homologação é sempre dado a conhecer ao arguido previamente, pois é efetuado após entrevistas feitas ao mesmo e sempre com a colaboração de familiares que também são ouvidos pelos técnicos da DGRSP.
18- O disposto no art. 54º, n.º 2 do C. Penal não foi violado, uma vez que o plano de reinserção social só após o trânsito em julgado da sentença é que pode ser elaborado, e nele tem o arguido intervenção, sendo que o arguido deu em julgamento a sua aceitação a um eventual tratamento a problema de toxicodependência caso tal venha a ser ponderado pela DGRSP, até porque admitiu ter um problema de toxicodependência.
19- Sem prescindir, sempre também se diga que o arguido tem uma filha de 1 ano de idade, que certamente beneficiará de um melhor ambiente familiar se o seu pai se abstiver de consumos de substâncias estupefacientes.
20- O decidido é, pois, justo e equitativo.
21- A sentença recorrida não violou qualquer preceito legal ou constitucional, antes tendo efetuado uma correta aplicação do direito aos factos.
Nestes termos e face todo o exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se, na íntegra, a douta sentença recorrida quanto ao recorrente, assim se fazendo inteira JUSTIÇA.
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I.4Neste Tribunal o Digno Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, tendo emitido parecer (Ref.ª 17866659) no sentido do não provimento do recurso, manifestando concordância com a resposta apresentada em 1.ª instância, concluindo pela inexistência de qualquer contradição ou vício na fundamentação e, bem assim, quanto ao regime de prova instituído.
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Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., não tendo sido exercido o contraditório.Foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.
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II.Questões a decidir:
Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P. e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, de 19.10).
No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso apreciar:
- Dos vícios da decisão: Contradição insanável da fundamentação
- Da adequação da fixação do regime de prova e do cumprimento dos respetivos pressupostos.
*
III.
III.1
Por facilidade de exposição, retenha-se o teor da sentença, nas partes relevantes para a decisão:
(…)
*
II. Fundamentação de Facto: 2.1. Factos Provados:
Da discussão da causa e com relevância para a presente decisão, resultaram provados os seguintes factos:
1) No dia 30 de abril de 2019, pelas 17h20m, o arguido encontrava-se com outro indivíduo de nome BB, no interior da viatura de marca “Volvo”, modelo ..., ... ..., com a matrícula KME .., de origem Lituana.
2) Tendo sido efetuadas revistas pessoais de segurança aos mesmos, o arguido, durante a mesma, procedeu à entrega de um pedaço de uma pasta prensada, de cor acastanhada, em forma de bolota, que após pesagem e teste rápido se logrou apurar tratar-se de 8,0 gramas de canábis.
3) Após, foi efetuada busca ao referido veículo, onde se encontrava o arguido, onde foram apreendidos os seguintes objetos:
- 44 (quarenta e quatro) porções, em forma de bolotas, de uma pasta prensada, que após pesagem e teste rápido se logrou apurar tratar-se de 457,80 gramas de canábis resina (escondidas debaixo do assento do condutor);
- 1 (um) pedaço de um produto de cor acastanhado que após teste rápido se confirmou tratar-se de 0,8 gramas de cannabis resina (escondido no bolso do assento do condutor).
4) Tendo sido o produto apreendido sujeito a exame pericial, resultou tratar-se de canábis (resina), com os seguintes pesos líquidos e graus de pureza:
- Canábis (resina) – tabela I- C, peso líquido - 7,844 gr., grau de pureza - 3,8 (THC), correspondente a 6 doses;
- Canábis (resina) – tabela I- C, peso líquido – 453,66 gr., grau de pureza – 25,9 (THC), correspondente a 2350 doses;
- Canábis (resina) – tabela I- C, peso líquido – 0,731 gr., grau de pureza – 9,6 (THC), correspondente a 1 dose;
5) Na busca ao referido veículo, onde se encontrava o arguido, foram ainda apreendidos os seguintes objetos:
- 1 (um) telemóvel da marca “Huawei”, de cor branca, com IMEI desconhecido e com cartão n.º ...56 (escondido debaixo do assento do condutor); e
- 1 (um) canivete com vestígios de matéria estupefaciente (escondido no bolso do assento do condutor).
6) O arguido bem sabia que detinha e transportava canábis, o que queria, produto estupefaciente cujas caraterísticas e quantidades conhecia, sabendo ainda que a sua detenção e transporte não lhe era permitido.
7) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
8) O arguido não tem quaisquer antecedentes criminais.
9) O arguido é considerado e respeitado pela sua companheira, CC.
10) À data dos factos, referida em 1), o arguido vivia na Lituânia, tendo regressado a Portugal em 2019.
11) O arguido vive em união de facto com CC, com quem tem uma filha menor (com 1 ano de idade). Vivem em casa propriedade dos pais do arguido.
12) O arguido trabalha atualmente como empregado do bar “A...”, no Porto (em período noturno). Tem três imóveis com a irmã. Tem, como habilitações literárias, a licenciatura em gestão de empresas.
13) O arguido é consumidor diário de canábis, circunstância que não problematiza, mas aceita tratamento a problema de toxicodependência caso tal venha a ser ponderado.
2.2. Factos Não Provados:
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer factos para além dos que, nessa qualidade, se descreveram supra e/ou que os factos tiveram outras consequências ou motivações para além das supra descritas.
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2.3. Motivação da Decisão da Matéria de Facto: A formação da convicção do Tribunal quanto à factualidade provada e não provada fundou-se na análise, crítica e conjunta, da prova por declarações do arguido (em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, de instrução e de audiência de julgamento – cf. art. 357.º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Penal) e testemunhal produzida em audiência de julgamento e dos documentos juntos aos autos, nos termos que a seguir se explicitam, e ainda na direta perceção que o Tribunal teve da prova, observando o comportamento e a postura do arguido e das testemunhas e valorando toda a prova produzida em julgamento à luz dos critérios de experiência comum.
Relativamente aos factos objetivos descritos nos pontos 1) a 5), para a formação da convicção do Tribunal foram analisados conjuntamente o auto de notícia de folhas 2 a 6; a autorização de busca de folhas 7; o auto de apreensão e respetivo suporte fotográfico, juntos a folhas 10 a 18; os autos de teste rápido (DIK 12) e respetivos suportes fotográficos, juntos a folhas 20 a 25; o auto de detenção, junto a folhas 26 e 27; o auto de notícia n.º 260/19.3 GCSTS, junto a folhas 41 e 42; o auto de notícia n.º 269/19.7GCSTS, junto a folhas 43 e 44; o relatório de folhas 91 e 92 e respetivo relatório fotográfico junto a folhas 93; o relatório de exame pericial de folhas 120 e 177 a 178, concluindo tratar-se de canabis (resina) constante da tabela I-C anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
Estes elementos de prova documental foram conjugados com os depoimentos prestados pelas testemunhas DD (militar da GNR), EE (militar da GNR), FF (militar da GNR), GG (militar da GNR) e HH (chefe do núcleo de investigação criminal da GNR ...), que explicaram as razões da detenção do arguido, efetuada nestes autos, confirmando as apreensões concretizadas.
Prestando declarações em audiência de julgamento, o arguido, referindo-se à apreensão de droga supra mencionada, identificou o dia em causa como um episódio em que havia, efetivamente, adquirido produto estupefaciente para partilhar com um amigo, sendo que somente metade serviria também para o seu consumo. Afirmou igualmente desconhecer a existência no veículo por si utilizado, identificado supra, do pedaço de um produto de cor acastanhado que após teste rápido se confirmou tratar-se de 0,8 gramas de cannabis resina (cf. ponto 3) dos Factos Provados) e canivete com vestígios de matéria estupefaciente (cf. ponto 5) dos Factos Provados).
Desde logo, esta versão não coloca em crise a matéria de facto que resultou provada, sendo aliás algo distinta da versão apresentada pelas declarações prestadas pelo próprio em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, além de que, da análise da supramencionada prova documental, se extrai a constatação de que as substâncias estupefacientes apreendidas não se encontravam efetivamente divididas “em metade”, o que abala a “nova” versão dos factos trazida aos autos pelo arguido após a fase de instrução.
Na perspetiva do arguido, enquanto utilizador do aludido veículo automóvel, não se compreende como não se certificara das substâncias estupefacientes e do canivete ali existentes, constatando a existência dos referidos objetos, de que qualquer homem médio, colocado nas circunstâncias do caso concreto e de harmonia com juízos de lógica e de normalidade dos acontecimentos, sempre se daria conta, até pelo preço e pela importância que a canábis tem para o arguido, que se afirmou consumidor.
Por conseguinte, atendendo a todo o exposto, entendo estar demonstrado o indicado nos pontos 1) a 5).
Acresce que da conjugação dos aludidos factos objetivos com os referidos meios de prova, analisados conjugadamente com as mais elementares regras de experiência comum, resulta que o arguido, como qualquer homem médio, colocado nas circunstâncias do caso concreto, bem sabia que detinha e transportava canábis, o que queria, produto estupefaciente cujas caraterísticas e quantidades conhecia, sabendo ainda que a sua detenção e transporte não lhe era permitido; agindo de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Resultam, assim, provados os factos descritos nos pontos 6) e 7).
Prestando declarações em audiência de julgamento relativamente à sua condição pessoal e socioeconómica, o arguido fê-lo, neste conspecto, de modo pronto e espontâneo, inexistindo razões para que se duvide da veracidade dos factos assim declarados nesse conspecto e que foram conjugadas com o depoimento prestado pela companheira do arguido, CC, e com o conteúdo do relatório social junto aos presentes autos (art. 1.º, alínea g), do Código de Processo Penal); circunstâncias vertidas nos pontos 9) a 13).
Para a demonstração do facto descrito em 8), foi analisado o certificado de registo criminal do arguido, inserto nestes autos.
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III. Enquadramento Jurídico-Penal dos Factos: A todo o facto-ilícito-típico corresponde uma reação penal, pela qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando a mesma definida no respetivo tipo legal.
Como acima se referiu, o arguido foi pronunciado pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo disposto no art. 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C anexa a este diploma legal.
Impõe-se desde logo salientar que a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das atividades de tráfico de estupefacientes se mostra, de facto, contida no art. 21.º do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.01, cujo n.º1 prevê que:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido (…)”.
O art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, foi recentemente alterado pela Lei n.º 55/2023, de 8.09, dispondo agora que:
“1- Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2- A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.
3- A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.
4- No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.
5- No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena”.
Contudo, no caso concreto, como já se salientara na decisão instrutória, não está apenas em causa a detenção, mas igualmente o transporte de quantidade significativamente elevada.
Com efeito, a criminalização do tráfico de estupefacientes visa, em primeira linha, a tutela da saúde pública e do bem-estar comunitário, censurando comportamentos que alimentem o problema pessoal e social em que a toxicodependência se traduz, garantindo um desenvolvimento são, seguro e livre dos cidadãos em sociedade, protegendo-os dos perigos representados pelo consumo e tráfico de drogas, zelando, enfim, pela dignidade da pessoa humana.
O crime de tráfico de estupefacientes constitui um crime de perigo abstrato. De facto, “nos crimes de perigo abstrato, a Lei basta-se com a aptidão genérica de determinadas condutas para constituírem um perigo que atinja determinados bens e valores. Baseia-se na suposição legal de que determinados comportamentos são geralmente perigosos para esses bens e valores. O perigo não é, pois, elemento do tipo, mas somente o fundamento da punição. Assim, não há que comprovar, no caso concreto, se esse perigo efetivamente se verifica. É esta perspetiva que explica que seja punida a mera detenção de estupefacientes sem que chegue a ocorrer venda ou cedência destes e, portanto, efetivo perigo ou prejuízo para a saúde dos consumidores concretos, bastando o perigo de que, em abstrato, tal venha a verificar-se” – cf. Pedro Vaz Patto, Comentário das Leis Penas Extravagantes, vol. II, Univ. Católica Portuguesa, p. 487; sublinhado nosso.
A par do tipo de crime “fundamental” ou “comum”, previsto no citado art. 21.º, o referido Decreto-Lei n.º15/93, de 22.01, prevê este diploma legal um crime “agravado” no art. 24.º (sob a epígrafe “Agravação”) e dois crimes “atenuados” nos arts. 25.º (sob a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”) e 26.º (sob a epígrafe “Traficante-consumidor”).
Dispõe o art. 25.º do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.01, que:
“Se, nos casos dos arts. 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.
Posto isto, cumpre em primeiro lugar referir que, considerando a factualidade apurada nos presentes autos, verifica-se que o arguido detinha e transportava produto estupefaciente classificado nas “Tabelas das plantas, substâncias e preparações sujeitas a controlo” anexas ao Decreto-Lei n.º15/93, de 22.01: canabis (resina) – constante da Tabela I-C.
Resultou ainda demonstrado se tratavam de 44 (quarenta e quatro) porções, em forma de bolotas, de uma pasta prensada, que após pesagem e teste rápido se logrou apurar tratar-se de 457,80 gramas de canábis resina (escondidas debaixo do assento do condutor); e 1 (um) pedaço de um produto de cor acastanhado que após teste rápido se confirmou tratar-se de 0,8 gramas de cannabis resina (escondido no bolso do assento do condutor).
Tendo sido o produto apreendido sujeito a exame pericial, resultou tratar-se de canábis (resina), com os seguintes pesos líquidos e graus de pureza:
- Canábis (resina) – tabela I- C, peso líquido - 7,844 gr., grau de pureza - 3,8 (THC), correspondente a 6 doses;
- Canábis (resina) – tabela I- C, peso líquido – 453,66 gr., grau de pureza – 25,9 (THC), correspondente a 2350 doses;
- Canábis (resina) – tabela I- C, peso líquido – 0,731 gr., grau de pureza – 9,6 (THC), correspondente a 1 dose;
Na busca ao referido veículo, onde se encontrava o arguido, foram ainda apreendidos os seguintes objetos:
- 1 (um) telemóvel da marca “Huawei”, de cor branca, com IMEI desconhecido e com cartão n.º ... (escondido debaixo do assento do condutor); e
- 1 (um) canivete com vestígios de matéria estupefaciente (escondido no bolso do assento do condutor).
Acresce que, como resultou provado, o arguido bem sabia que detinha e transportava canábis, o que queria, produto estupefaciente cujas caraterísticas e quantidades conhecia, sabendo ainda que a sua detenção e transporte não lhe era permitido; agindo de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Com efeito, os referidos factos conduzem à condenação do arguido a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art. 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
O tipo do art. 25.º é um tipo privilegiado em relação ao tipo fundamental, uma vez que tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.04.2008, proferido no processo n.º 07P4723, disponível em www.dgsi.pt/jstj, a aplicação do tipo legal do art. 25.º do mencionado Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 “( ... ) tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da ação, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito (...)” de tal sorte “(...) que o caso se situará aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base.”. Citando o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.05.2006, proferido no processo n.º 06P1389, disponível no mesmo indicado local, “O privilegiamento do crime de tráfico de menor gravidade dá-se, não em função da (considerável) diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente: - Nos meios utilizados; - Na modalidade ou nas circunstâncias da ação; - Na qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações.”. Igualmente, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.11.2011, proferido no processo n.º 127/09.3PEFUN.S1, disponível em www.dgsi.pt, sintetiza-se no respetivo sumário, de modo impressivo, que: “I- No que respeita ao crime de tráfico de estupefacientes, o legislador adotou um esquema de tipificação penal em que leva em conta que a grande maioria dos casos que chegam aos tribunais se apresentam como pouco investigados, pelo que há uma «zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstrata do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos arts. 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão. II- Nesses casos, a que chamámos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra - o do art. 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art. 25.º, reservando este tipo criminal para outras situações de muito menor ilicitude. III- Note-se que o legislador não se contentou com uma simples diminuição da ilicitude para enquadrar o crime de tráfico de menor gravidade, pois obrigou a que fosse “consideravelmente diminuída”. Do mesmo modo, não aceitou que o tráfico que é realizado pelo agente com a finalidade de obter droga para o seu consumo seja sempre integrado no crime privilegiado do traficante-consumidor, pois que essa finalidade tem de ser “exclusiva”. Em ambos os casos, o legislador deu um sinal claro ao intérprete de que os crimes privilegiados são a exceção e nunca a regra. IV- Mas, como importa não transformar o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25.º numa raridade jurisprudencial, faremos uma tentativa de exemplificação teórica da situação factual que configura o tipo de crime de tráfico de menor gravidade, cujo objetivo final é o de guiar a jurisprudência para alguma objetividade de critérios e para que, em casos semelhantes, as consequências jurídicas venham a ser as mesmas. V- Mencionando a lei na previsão do art. 25.º que a ilicitude do facto se deve mostrar “consideravelmente diminuída”, não nos parece que o pequeno vendedor de rua, que faz dessa atividade “um modo de vida” deva beneficiar de uma considerável diminuição de ilicitude. Haverá, na nossa perspetiva, que impor algum limite temporal máximo para a prática dessa pequena atividade. VI- Porém, admitimos que aqueles que vendem na rua com a finalidade de, essencialmente, poderem prover o seu próprio consumo (não considerados legalmente como vendedores-consumidores para o efeito do art. 26.º, onde se exige que essa finalidade seja exclusiva), devam gozar de uma maior condescendência quanto ao período temporal de manutenção da atividade, pois a toxicodependência é uma doença de difícil reversão, geradora de atos compulsivos. VII- Note-se, também, que provavelmente não poderá ser considerado como “vendedor de rua”, mas como “pequeno armazenista”, aquele que, apesar de só ter sido observado pela polícia em pequenas vendas aos consumidores, detém em local próprio uma quantidade de droga que excede largamente a necessidade de satisfazer os seus “clientes” num período de tempo razoavelmente curto, tal como o retalhista no comércio cujo stock é limitado às exigências dos clientes nos tempos mais próximos. VIII- Importa referir, também, que um problema importante que se deve equacionar é o da “qualidade” da droga, isto é, da percentagem do princípio ativo que contém o produto estupefaciente apreendido. Com efeito, quanto mais puro for o produto, isto é, quanto mais princípio ativo contiver, maior é a quantidade de doses individuais de consumo que pode proporcionar. Há que ter em conta, para esse efeito, a Portaria n.º94/96 de 26 de março, que estabeleceu, com base nos “dados epidemiológicos referentes ao uso habitual”, o limite quantitativo máximo, do princípio ativo de cada produto, para cada dose média individual diária. IX- A diminuição de ilicitude que o tráfico de menor gravidade pressupõe resulta de uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação. X- Mas, a avaliação de uma atividade, seja ela qual for, obriga a uma definição prévia de critérios (ou de exemplos-padrão) e, portanto, dir-se-á que o agente do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, deverá estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas: a) A atividade de tráfico é exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet); b) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto; c) O período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado; d) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas. e) Os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos; f) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes; g) A atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita; h) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art. 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93.”.
Constata-se que a qualidade do produto estupefaciente apreendido, detido pelo arguido, ainda que de quantidade significativamente elevada, bem como a ausência de identificação de quaisquer outros atos além da detenção e de transporte, fazem concluir pela verificação in casu de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, justificando a condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo já aludido art. 25.º, alínea a), do mencionado Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, punível, em abstrato, com pena de prisão de 1 a 5 anos, inexistindo qualquer causa de exclusão de ilicitude ou de culpa.
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IV. Da Determinação da Medida da Pena: Qualificados juridicamente os factos e operada a respetiva subsunção ao preceito incriminador, cumpre determinar a medida da pena a aplicar ao arguido.
Em abstrato, ao crime tráfico de menor gravidade corresponde uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos de prisão (cf. art. 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01).
Tendo presente o disposto no art. 40.º do Código Penal, a determinação concreta da pena faz-se atendendo aos critérios globais vertidos no art. 71.º, n.º 1 do mesmo diploma.
Destes preceitos legais claramente se extrai que a determinação da medida da pena será feita em função das categorias da culpa e da prevenção, sendo nomeadamente as circunstâncias gerais enunciadas no n.º 2 do referido art. 71.º relevantes quer para a culpa, quer para a prevenção.
Importa, assim e desde logo, notar que as exigências de prevenção geral que se fazem senti no caso concreto são elevadas, pois importa considerar o grave flagelo da toxicodependência, que assume especial dimensão no contexto social hodierno e que conduz, como se sabe, a situações de delinquência, acarretando consequências irreversíveis na sociedade em geral e, em particular, afetando um elevado número de pessoas (consumidores), fundamentalmente jovens, e retirando-lhes a dignidade pessoal, a liberdade e até a vida.
São elevadas as exigências de prevenção geral sentidas com o cometimento de factos como os ora em causa, praticados pelo arguido – na data dos factos com apenas 30 anos de idade (porquanto nasceu em ../../1988).
É pessoa socialmente inserida e exerce atividade profissional regular, ainda que consumidor diário de canábis; circunstância que não problematiza.
Dos factos emerge ilicitude mediana, considerando a significativa quantidade de produto estupefaciente apreendido e demais objetos apreendidos, além da concreta atuação do arguido.
Acresce a atuação com dolo na sua modalidade mais intensa.
Ponderadas todas as aludidas circunstâncias, entendo como suficiente e adequado aplicar ao arguido, pela prática do indicado crime tráfico de menor gravidade, a pena de 1 (um) ano a 4 (quatro) meses de prisão; limite abaixo do qual sempre se colocariam em causa as exigências de prevenção, geral e especial, sentidas no caso em apreço. Esta pena traduz ainda a reprovação da conduta do arguido e é suscetível de o fazer sentir o desvalor inerente à sua conduta, permitindo acautelar as finalidades de punição, com vista ao reforço da norma jurídico-penal violada no caso concreto.
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V. Da Substituição da Pena de Prisão Aplicada: Atendendo a que o processo de determinação da pena de prisão não se esgota nas operações de determinação da sua medida, comportando a fase, pelo menos eventual, de escolha da espécie de pena a cumprir efetivamente; cumprirá ponderar da aplicação ao arguido de uma pena de substituição.
Nesta ponderação o Tribunal está sujeito a uma discricionariedade vinculada, já que tem o poder-dever de, atentos os pressupostos materiais e formais de que estas dependem, substituir a pena principal concretamente fixada.
No caso em apreço, em face da aplicação ao arguido de uma pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, estão desde logo reunidos os pressupostos formais da suspensão da execução da pena de prisão (cf. art. 50.º, n.º1, do Código Penal), a par de outras penas de substituição, sendo que a suspensão da execução da pena de prisão se apresenta materialmente mais adequada ao caso concreto.
Com efeito, o art. 50.º, n.º1, do Código Penal dispõe que o Tribunal “suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Um juízo favorável relativamente à suspensão da execução da pena de prisão assentará numa “prognose social favorável ao arguido” (cf. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3ª Ed., vol. I, Editora Rei dos Livros, 2002, p. 639), de que o arguido não cometerá novos crimes, inculcando a sentença já como censura suficiente e desencorajadora da prática de novos factos típicos.
Ora, no caso concreto, constata-se que o arguido está familiarmente inserido exerce atividade profissional, reconhecendo a existência de consumos de haxixe, como referido pelo próprio em audiência de julgamento.
Entendo, pois, ser de suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, pelo que se determina a suspensão da execução da pena de prisão pelo mesmo período de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, por não se entender necessário fixar período de suspensão superior nos termos do n.º5 do art. 50.º do Código Penal.
Considerando que, ao tempo do crime, o arguido tinha completado 30 anos de idade, e se mostra necessário acompanhar o trajeto futuro do arguido, com vista a apreciar se este foi, de facto, um episódio isolado na sua vida, é necessário acompanhar a suspensão da execução da pena de prisão de regime de prova (cf., a este propósito, o art. 53.º do Código Penal), assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social, nos termos dos arts. 53.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, devendo, o arguido:
a) Responder a convocatórias do técnico de reinserção social;
b) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
c) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 (oito) dias e sobre a data do previsível regresso;
d) Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro;
O que assim se determina.
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(…)*
III.2 Dos vícios da decisão
A verificação, mesmo oficiosa, dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., a denominada revista alargada, a proceder, deflui na realização de um novo julgamento, total ou parcial, apenas excecionalmente o podendo fazer o próprio tribunal superior (art.ºs 426.º, n.º 1, 430.º, n.º 1, e 431.º, als. a) e c), do C.P.P.).
Nesse caso, o substrato para a verificação do(s) vício(s) deverá colher-se no (e bastar-se com o) texto da própria decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos externos (designadamente probatórios) concretizando-se na (i) insuficiência dos factos provados para suportar a correlativa decisão de direito (o que não pode confundir-se com uma putativa insuficiência das provas para alicerçar a decisão de facto, património da impugnação alargada), na (ii) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (entre os factos provados e não provados, entre si ou uns com os outros, ou entre aqueles e a motivação, ou ainda nesta mesma) e (iii) o erro notório na apreciação da prova (ante o padrão do homem médio e evidente a partir do escrutínio do texto da decisão) (cfr. art.º 410.º, n.º 2, als. a), b) e c) do C.P.P.), vício que, neste contexto, não se verifica quando a fonte da discordância resulta, tão só, da não conformação com a versão acolhida pelo Tribunal que, aos olhos do recorrente, deveria ter sido distinta.
Em síntese, no caso da denominada impugnação restrita, tendo por fundamento os vícios decisórios, apenas se consente o escrutínio da sentença na sua literalidade e sob o espartilho apontado supra.
Tendo em conta os sobreditos conceitos, agora em análise especificamente dirigida ao caso vertente, situa o recorrente a sua pretensão recursória sob o enfoque dos vícios da decisão (impugnação restrita).
Vejamos da existência dos repontados vícios.
Nos termos do art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P. «Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova».
Assim e como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto e como já se disse, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam exógenos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece” [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 338/339], isto é, qualquer um dos referidos vícios tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão» [Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 340].
No caso específico do vício decisório prevenido na al. a), a indicada insuficiência determina a formação incorreta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto (não os meios de prova que a sustêm) é insuficiente para fundamentar a solução de direito correta, legal e justa, estando, pois, associado à insuficiência da matéria de facto para a decisão.
No segundo caso e especificamente convocado pelo recorrente, o da “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. b), este consiste na incompatibilidade, de inviável ultrapassagem através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Tal vício ocorre quando um mesmo facto, obviamente com interesse para a decisão da causa, seja julgado como provado e não provado, simultaneamente e logicamente anulando-se, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode prevalecer, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Por fim, o invocado “erro notório na apreciação da prova”, prevenido no inciso da al. c), ocorre quando um homem, medianamente sagaz, no caso revertendo ao crivo referencial de um jurista médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente intui e percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação notoriamente errada, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou inverosímeis.
De igual sorte, aponta-se a ocorrência de erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis [cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 5.ª edição, pág. 61 e ss.].
Trata-se, no caso, de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia pela simples leitura da decisão, e que consiste, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido [cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, op. cit., pág. 74], não se verificando se a discordância resulta apenas da forma como o tribunal aprecia a prova produzida, por desconforme àquela que, na ótica do recorrente, deveria ter sucedido.
Revertendo ao caso em apreço e lida a decisão recorrida, do seu teor objetivo, não se lobriga a existência dos vícios prevenidos nas sobreditas als. a) e c).
Detenhamo-nos, então, na invocada contradição.
Na perspetiva recursória o vício causa surpreende-se a partir das afirmações, constantes da sentença posta em crise, de que:
(i) se verifica uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída;
(ii) Dos factos emerge ilicitude mediana
(iii) Atuação com dolo na sua modalidade mais intensa.
Estrutura, então, o recorrente a existência de contradição insanável porquanto “fica-se sem saber se a ilicitude é mediana, ou consideravelmente diminuída ou intensamente dolosa”.
Sem razão, adianta-se, construindo o recorrente a existência de uma aparente contradição ao respigar passagens da sentença de forma descontextualizada e algo falaciosa, introduzindo um sentido disruptivo ao decidido que, diga-se, não tem, estando a peça sindicada muito bem fundamentada e sendo perfeitamente compreensível.
No que tange à afirmada “ilicitude do facto consideravelmente diminuída”, este inciso surpreende-se a propósito do enquadramento jurídico dos factos (que são incontestados) e da correta subsunção destes, tendo em conta o tipo fundamental do art.º 21.º e o estabelecido no art.º 25.º, ambos do D.L. n.º 15/93, de 22.01, por referência à Tabela I-C, anexa a esse diploma legal, considerando precisamente que, nos termos deste último preceito, epigrafado “tráfico de menor gravidade”, “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.” (sublinhado nosso).
Assim:
“(…) o privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (artigo 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”. Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal da atividade desenvolvida;
- a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- a existência de contactos internacionais;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados.
Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade. (…). É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º. Assim, o artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º.
A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Respeita, assim, os pressupostos da disposição, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
E, sendo os índices, exemplos padrão, enumerados no preceito, a par de outros, atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros, ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), pertencem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, ao juízo sobre a culpa.
Constitui, assim, o artigo 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22.01, uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
(…)
[acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.04.2021, proc. n.º 1/19.5PBPTM.S1, Rel. Margarida Blasco]
Ora, é neste contexto específico, com esta finalidade e a propósito da afirmação da necessária diminuição da ilicitude do facto, - por contraponto ao tipo fundamental – que, na sentença, se reporta e afirma “uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída”, enquadrando o evento à luz do art.º 25.º, o que nos parece meridianamente claro, liso e insuscetível de geral quaisquer dúvidas (e, ainda menos, contradição com o demais exarado na sentença proferida).
Lapidarmente refere a sentença recorrida:
“Constata-se que a qualidade do produto estupefaciente apreendido, detido pelo arguido, ainda que de quantidade significativamente elevada, bem como a ausência de identificação de quaisquer outros atos além da detenção e de transporte, fazem concluir pela verificação in casu de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, justificando a condenação do arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo já aludido art. 25.º, alínea a), do mencionado Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, punível, em abstrato, com pena de prisão de 1 a 5 anos, inexistindo qualquer causa de exclusão de ilicitude ou de culpa”.
Dito isto, quando, já no ponto IV., na operação de determinação da pena, se afirma que “Dos factos emerge ilicitude mediana (…)” não há, obviamente, qualquer contradição com o predito. Ali, para efeitos exclusivos de integração da conduta à luz do art.º 25.º, por contraponto ao estatuído no art.º 21.º, referiu-se que a ilicitude do facto se mostrava consideravelmente diminuída. Aqui, num juízo gradativo, a luz dos critérios do art.º 71.º do C.P. e já no âmbito da moldura benigna trazida pelo art.º 25.º, de entre as várias condutas compagináveis com aquela previsão típica e referentes ao juízo de ilicitude, considerou-se um grau médio, o que em nada belisca o anteriormente dito nem com este se afirma contraditório.
Em termos simples, a integração da conduta à luz do art.º 25.º do D.L. n.º 15/93, de 22.01 pressupõe, tendo em conta os critérios de densificação do conceito a que alude o aresto citado, que se surpreenda uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída. Pacificada a qualificação jurídica e porque a moldura prevê uma pena que pode situar-se entre 1 a 5 anos de prisão, na operação de individualização, deverá o julgador considerar o grau de ilicitude do facto (art.º 71.º, n.º 2, al. a) do C.P.) pois são compagináveis, dentro daquela moldura (aplicável aos casos de ilicitude do facto consideravelmente diminuída por contraponto ao tráfico-base), graus distintos de ilicitude, como parece óbvio. Sob a mesma qualificação jurídica, poderá existir uma situação de facto comportando quantidades de produto estupefaciente mais significativas e graus de organização mais sofisticados (ainda que não integráveis na previsão do art.º 21.º), com um correspondente grau de ilicitude mais elevado, por contraponto a outras situações de facto, reconduzíveis ao mesmo tipo legal, com quantidades mais diminutas, organização mais rudimentar, comportando, por isso, um grau de ilicitude menor.
É neste contexto que, a propósito da operação de determinação da pena, se refere uma “ilicitude mediana”, o que não é contraditório ao anteriormente afirmado em situação diversa e insuscetível de gerar dúvida ou comportar contradição.
Também quanto ao dolo – direto – na sua modalidade mais intensa (art.ºs 14.º, n.º 1 e 71.º, n.º 2, al. b) do C.P.), não se antevê qualquer contradição intrínseca no decidido.
Como é consabido, a estrutura do dolo comporta um elemento intelectual e um elemento volitivo. O primeiro consiste na representação, pelo agente, de todos os elementos que integram o facto ilícito – o tipo objetivo de ilícito – e na compreensão de que esse facto é ilícito e a sua prática, naturalmente, censurável. O segundo, o elemento volitivo, consiste na especial direção/intensidade da vontade do agente na realização do facto ilícito. Neste conspecto e em função da diversidade de atitudes possíveis, distingue-se o dolo direto – a intenção de realizar o facto – o dolo necessário – a previsão do facto como consequência necessária da conduta adotada – e o dolo eventual – a conformação da realização do facto como consequência possível da conduta.
A caraterização do dolo e a afirmação da sua existência e modalidade em nada contende com o grau de ilicitude “mediano” ou com a diminuição desta necessária ao enquadramento à luz do art.º 25.º.
A ilicitude é um conceito graduável e a atender na fixação da pena, variando de acordo, por exemplo, com a intensidade do ataque ao bem jurídico, a forma de executar o facto e a perturbação da paz jurídica ocorrida. O dolo, a sua modalidade e intensidade, sob o aspeto volitivo, o elemento psicológico determinante da vontade de realizar o comportamento típico é, também, elemento a considerar na determinação concreta da pena. Para além da sua necessária verificação para o preenchimento dos elementos subjetivos do tipo, a sua caraterização, quanto à modalidade e intensidade, em grau diverso do juízo de ilicitude, não representa qualquer contradição, como nos parece claro, improcedendo, nesta parte, o recurso interposto.
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III.3Da adequação da fixação do regime de prova e do cumprimento dos respetivos pressupostos
Verbera o recorrente a definição de um regime de prova, em seu benefício e na transcorrência da suspensão da execução da pena decretada porquanto, em seu entender:
- o regime de prova tem um sentido marcadamente educativo e corretivo (para além dos casos de aplicação obrigatória) e deve ser imposto quando a execução da pena de prisão ainda não se mostra necessária, mas a sua suspensão simples não é suficiente, sendo, pois, direcionada para o delinquente que mostre especiais dificuldades em interiorizar a ilegalidade da sua conduta ou apresenta tendência para a prática de determinados crimes, necessitando de ajuda profissional, o que no caso não se verifica até porque não se demonstra que mostre especiais dificuldades de interiorização ou tendência para a prática de crimes;
- A suspensão da execução da pena com regime de prova pressupõe a existência de um plano individual de reinserção, que deve ser do conhecimento do arguido obtendo-se, sempre que possível, o seu acordo. No caso não foi dado a conhecer ao arguido o plano, em violação do disposto no art.º 54.º, n.º 2, do C.P..
Apreciando.
Dispõe o art.º 53.º do C.P. que “1 – O tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade. 2 – O regime de prova assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social. 3 – O regime de prova é ordenado sempre que o condenado não tiver ainda completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade. 4 – O regime de prova é também sempre ordenado quando o agente seja condenado pela prática de crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, cuja vítima seja menor.”.
Por sua vez estatui o art.º 54.º do mesmo diploma que “1 – O plano de reinserção social contém os objetivos de ressocialização a atingir pelo condenado, as atividades que este deve desenvolver, o respetivo faseamento e as medidas de apoio e vigilância a adotar pelos serviços de reinserção social. 2 – O plano de reinserção social é dado a conhecer ao condenado, obtendo-se, sempre que possível, o seu acordo prévio (…)”.
A suspensão da execução da pena com regime de prova é uma modalidade reforçada e complementada daquela, determinada por um juízo prévio de adequação da sua implementação às necessidades de prevenção especial atinentes ao agente.
No caso vertente o Tribunal a quo fez esse juízo de adequação considerando, para efeitos da suspensão da execução da pena, que o arguido está familiarmente inserido exerce atividade profissional, reconhecendo a existência de consumos de haxixe, como referido pelo próprio em audiência de julgamento.
Porém, e em reforço readaptativo, entendeu: - Considerando que, ao tempo do crime, o arguido tinha completado 30 anos de idade, e se mostra necessário acompanhar o trajeto futuro do arguido, com vista a apreciar se este foi, de facto, um episódio isolado na sua vida, é necessário acompanhar a suspensão da execução da pena de prisão de regime de prova (cf., a este propósito, o art. 53.º do Código Penal), assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social, nos termos dos arts. 53.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, devendo, o arguido a) Responder a convocatórias do técnico de reinserção social; b) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência; c) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 (oito) dias e sobre a data do previsível regresso; d) Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro; O que assim se determina.
Ora, no caso, não se nos afigura desprovido de sentido a fixação do regime de prova, em complemento da suspensão decretada, tendo em conta a relativa juventude do arguido e o facto confessado de ser consumidor regular (diário) de estupefacientes, circunstância que relativiza (ou que, pelo menos, não problematiza – cfr. facto 13) , o que é um importante factor criminogeno, tendo em conta o tipo de crime praticado e as circunstâncias deste, preditor do (eventual) insucesso da medida.
Destarte, a instituição do regime de prova não se nos afigura manifestamente desadequada, desprovida de sentido, excessiva ou insuportavelmente onerosa para o condenado, surgindo dos poderes conformadores do Tribunal e do seu prudente juízo, defluindo, no caso, na conveniência da potenciação dos efeitos ressocializadores da suspensão da execução da pena de que beneficia.
Ademais, note-se, a sindicância do decidido, quanto à pena concreta aplicada, incluindo a aplicação de penas de substituição e suas condicionantes, não se efetiva como se inexistisse decisão recorrida ou como se este Tribunal da Relação se predispusesse a aplicar a pena pela primeira vez. Efetivamente, “(…) o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta, apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados” [cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.03.2015, proc. 109/14.3GATBU.C1, Rel. Inácio Monteiro, consultado em www.dgsi.pt, sublinhado nosso].
Tendo existido, a montante, um julgamento – com contraditório pleno, oralidade e imediação – e uma atividade jurisdicional de fixação concreta da pena – incluindo a adequação das medidas substitutivas da prisão - no culminar daquela audiência, na dependência do Tribunal ad quem não estará a realização de nova e originária determinação da pena mas, tão só, no que o caso convoca, a sindicância do decidido quanto à sua adequação, exercendo a sua função corretiva se o resultado da operação se revelar ilegal ou manifestamente desproporcionado.
Do exposto resulta que a intervenção em segunda instância deverá ser sempre pautada pelo princípio da mínima intervenção, intercedendo se e quando o processo determinativo se revelar insuficiente ou desajustado à luz dos critérios legais de determinação da pena e sua eventual substituição, tendo por matriz os factos assentes.
Na verdade, a individualização judiciária da pena não é imune a um grau controlado de discricionariedade, inexistindo uma pena concreta inquestionável ou uma sentença certa e ideal, mas, antes, uma gama de decisões que, numa faixa de razoabilidade e proporcionalidade, poderão ser adequadas, conquanto os tribunais, aplicando os mesmos critérios de determinação das penas concluam, em casos semelhantes, por penas aproximadas, aqui se incluindo as medidas substitutivas da prisão e suas condicionantes.
Assim, porque não se lobriga a existência de qualquer desproporcionalidade ou irrazoabilidade no concretamente decidido, não encontramos motivos para a sua alteração.
Resta a questão do conhecimento do plano de reinserção.
O estatuído no art.º 54.º do C.P. deve ser conjugado com o estabelecido na lei adjetiva, dispondo a este propósito o art.º 494.º do C.P.P. que “A decisão que suspender a execução da prisão com regime de prova deve conter o plano de reinserção social que o tribunal solicita aos serviços de reinserção social” (nº 1), sendo que, nos exatos termos prevenidos no n.º 3, nos casos em que “a decisão não contiver o plano de reinserção social ou este deva ser completado, os serviços de reinserção social procedem à sua elaboração ou reelaboração, ouvido o condenado, no prazo de 30 dias, e submetem-no à homologação do tribunal”.
Dos normativos transcritos desde logo resulta que, não sendo possível a obtenção do plano a tempo de o incluir na sentença, depois de comunicado ao arguido – ou porque os serviços da D.G.R.S.P. não o elaboraram em tempo útil ou porque não foi antecipadamente solicitado (porque a sua necessidade não se prospectivou antes de um juízo efetivo de culpabilidade) – pode o mesmo ser elaborado a posteriori e densificado, de acordo com as diretrizes e finalidades já estabelecidas na decisão e, ulteriormente, homologado (o que ocorre posteriormente à publicação da sentença), assumindo, a partir desse momento, carácter vinculativo para o condenado, podendo o arguido, no entretanto, tomar conhecimento daquele plano e antecipadamente pronunciar-se (art.º 494.º, n.º 3, do C.P.P.), não sendo o seu consentimento à sua implementação obrigatório (art.º 54.º, n.º 2 do C.P.).
Assim, não se vislumbra a existência de qualquer invalidade ou desconformidade no decidido, conquanto poderá o recorrente ser ouvido pela D.G.R.S.P. aquando da elaboração ou plano ou, posteriormente, pelo Tribunal, em momento prévio ao da homologação do instrumento concreto que venha a ser apresentado.
Improcede, pois, toda a argumentação do recorrente.
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IV.Decisão:
Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do arguido AA e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
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Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P., com referência à Tabela III).*
Porto, 8 de maio de 2024José Quaresma
Pedro Afonso Lucas
Nuno Pires Salpico