Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1477/21.6T8VCD.P1 |  |
RESIDÊNCIA ALTERADA
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
II - A fixação do regime de guarda conjunta com residência alternada só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interação entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.
III - Fundamental para aferir qual é o superior interesse da criança é que a criança seja ouvida. Só assim é possível conhecer e compreender os seus anseios, as suas dificuldades, a natureza das relações que mantém com os progenitores e demais membros das famílias de ambos, o seu nível de maturidade e autonomia. Será esse conjunto de circunstâncias que permitirão avaliar o regime que melhor se adequará àquela criança, em concreto.
RespParentais-Alteração-RMF-Residência Alternada-1477/21.6T8VCD.P1
Relator por vencimento (art. 663º/1/3CPC):Juiz Desembargador Ana Paula Amorim
1º Adjunto: Juiz Desembargador Eugénia Maria Moura Marinho da Cunha
2º Adjunto/Relator, por vencido, conforme voto que lavra: Juiz Desembargador Ana Olívia Loureiro
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SUMÁRIO[1] ( art. 663º/7 CPC ):
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Acordam neste Tribunal da Relação do Porto ( 5ª secção judicial – 3ª Secção Cível )
I. Relatório
Na presente ação de alteração de regulação das responsabilidades parentais, instaurada em 19 de outubro de 2021, em que figura como:
- REQUERENTE: AA, residente na Rua ..., ..., em ..., Póvoa de Varzim; e
- REQUERIDA: BB, residente na Estrada Nacional ...4, casa ...1, em ..., Vila do Conde
veio o requerente requerer a alteração do exercício das responsabilidades parentais dos seus filhos menores e comuns CC (nascida em .../.../2010) e DD (nascido a A...) pedindo que se fixasse a residência alternada semanal dos menores.
Alegou para o efeito que o exercício das responsabilidades parentais em relação aos menores foi regulado no âmbito do processo n.º .../2017, que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Vila do Conde, tendo aí ficado fixado que os menores ficariam à guarda e cuidados da mãe, fixando-se a sua residência no domicílio da progenitora, ora Requerida, podendo o progenitor estar com os menores quinzenalmente, entre as 17h de sexta-feira e as 19h de domingo, e, ainda, à quinta-feira da semana em que não estivesse previsto que os menores passassem o fim de semana com o pai, entre as 17h e as 21.30h.
O regime atualmente em vigor, que foi acordado aquando do divórcio, não acautela já os interesses das crianças, porque na data do divórcio, que ocorreu em 2017, a fixação do regime de guarda dos menores a favor da mãe teve como único propósito permitir que o divórcio ocorresse por mútuo consentimento com o menor impacto possível para os menores, que, naquela data, tinham apenas 7 e 1 ano, respetivamente.
Os menores sempre tiveram uma relação muito próxima com o progenitor, sendo que a CC sempre manifestou vontade em passar mais tempo com o pai. Mais recentemente, também o menor DD tem demonstrado vontade em estar mais tempo com o pai, sendo, inclusive, cada vez mais difíceis as despedidas dos menores do pai aquando do final das visitas estabelecidas.
Mais alegou que existem condições para que seja fixada uma guarda partilhada que permita uma convivência diária com ambos os progenitores, numa perspetiva de divisão igualitária de tempo com os filhos de ambos, porque os menores têm um ótimo relacionamento com ambos os progenitores, estando inseridos no agregado familiar de ambos. As residências dos progenitores distam cerca de 5Km uma da outra. Os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores situam-se em Vila do Conde, a cerca de 5km da casa do progenitor. O progenitor apresenta condições de habitabilidade e económicas que garantem o sustento e bem-estar dos filhos. O progenitor tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino no início e final das atividades escolares.
Mais alega que os menores demonstram vontade em passar igual tempo com ambos os progenitores.
Considera, por fim, que no superior interesse dos menores, entende o Requerente estarem reunidas as condições para que possam os menores passar mais tempo com o pai e a família paterna, pretendendo a alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais para o regime de guarda partilhada com residência alternada,
Propõe o seguinte regime para regular as responsabilidades parentais:
- a residência seja alternada semanalmente, ao domingo, devendo o progenitor que tem os menores consigo, conduzi-los à casa do outro progenitor pelas 19.30h;
- cada progenitor providenciará pela alimentação e vestuário dos menores na semana em que os mesmos estiverem consigo, não havendo lugar ao pagamento de pensão de alimentos;
- quanto às despesas médicas, medicamentosas e escolares, as mesmas devem ser pagas por ambos os progenitores na proporção de 50%, na parte não comparticipada por qualquer sistema de saúde, mediante entrega de fatura/recibo com o contribuinte do menor e prescrição médica ou requisição escolar, por parte do progenitor que suportou a despesa ao outro, a qual deverá ser paga até oito dias após a apresentação;
- as atividades extracurriculares em que ambos os progenitores estejam de acordo, devem igualmente ser pagas na proporção de metade por ambos os progenitores;
- relativamente às festividades de natal, ano novo e aniversários, será de manter o estabelecido nas cláusulas 8 e 9 do acordo em vigor;
- quanto ao domingo de Páscoa, o mesmo deve ser passado com ambos os progenitores, alternadamente, sendo nos anos pares passado com o pai e nos ímpares com a mãe, das 10h até às 19.30h;
- no que às férias de verão concerne, que se consideram de 1 de julho a 15 de setembro, os menores possam passar 15 dias seguidos com cada progenitor, devendo cada um avisar o outro do período pretendido até ao dia 31 de maio. Em caso de desacordo, deverá prevalecer a vontade do pai nos anos pares e da mãe nos anos ímpares.
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Citada a Requerida veio responder. Nega que o regime atual não acautele o interesse das crianças e alega, ainda, que aquando da decisão de obterem a dissolução do casamento, o extinto casal optou pelo divórcio por mútuo consentimento, por ser aquele que envolvia menos custos financeiros e também poderia contribuir para evitar que as feridas resultantes dos conflitos instalados se agravassem e nunca foi questionado a atribuição da guarda das crianças à mãe no superior interesse das crianças.
Mais alegou que ultimamente e porque o pai dos meninos tem vindo a recusar-se a efetuar diferentes pagamentos, designadamente a prestação de alimentos, começou a enviar recados aos filhos que certamente o melhor seria a denominada “guarda partilhada”. Deste modo, não há lugar ao pagamento de prestação de alimentos.
Referiu, ainda ser verdade que as crianças têm uma relação próxima do pai, pessoa que ultimamente tem feito todas as vontades aos filhos, desde levá-los ao MACDONLDS até fazer-se acompanhar deles em almoçaradas com os amigos.
Mais alegou que esta alteração de comportamento se verificou a partir do momento que a mãe reclamou da necessidade da CC ser levada ao ortodontista e o pai começou por discordar de tal necessidade.
Mais tarde apaziguado pela Ilustre Mandatária, lá foi aceitando levar a filha a outro dentista/ortodontista que aferisse da necessidade do uso de um aparelho dentário e fazer outros tratamentos. Para isso, a mãe teve que socorrer-se de uma notificação avulsa, interpelando-o para o efeito, e deste modo, o pai constituiu mandatário.
Mais refere que o requerente num fim-de-semana não tinha 6,50€ para pagar o catecismo da menina e por referência à data da oposição, ainda, não tinha contribuído com dinheiro para compra de material para as aulas. Por regra os professores na primeira semana de aulas informarem os alunos no tocante ao material que é necessário. Recusa-se a pagar as despesas iniciais, porque ainda não há prescrições, apesar da mãe já o ter informado que deve consultar a página da Escola via internet onde estão afixados os materiais necessários desde Julho.
Invoca dificuldade em obter o pagamento das comparticipações nas despesas com as crianças na escola (rifas na escola, aquisição de tinteiros para a impressora).
O requerente limita-se a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado. Não participa em nada de importante da vida dos filhos. Não vai a reunião de pais nas Escolas, nem consulta a página da internet relativa ao material escolar dos filhos. Não contribui monetariamente para a inscrição na Associação de Pais, mas como tem conhecimento dos descontos existentes após a inscrição, reclama e paga apenas o valor resultante do desconto. Sugere que a mãe compre para a filha sapatilhas na feira. Só no último fim-de-semana, é que comprou sapatilhas de qualidade para a filha.
Refere, ainda, que o pai como corredor de atletismo que é, tem e vai com regularidade à Madeira onde participa das atividades desportivas onde está inscrito, mas discute o ingresso dos filhos em tais atividades.
Sobre as condições de habitabilidade do requerente alegou que tem um hóspede a viver em casa, e sempre que os meninos ficam com o pai, o hóspede agora, - porque nem sempre foi assim- fica a jogar na sala, o pai vai dormir para um quarto e a CC dorme com o irmão noutro.
Refere, ainda, que o requerente tem várias prestações de alimentos atrasadas e questiona as despesas com medicamentos para o filho (aquisição de uma pomada).
Termina por pedir que se mantenha a guarda dos menores com a mãe.
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Designou-se data para conferência de pais nos termos do artigo 35º, número 1 da Lei 141/2015 de 8 de setembro (Regime Geral do Processo Tutelar Cível adiante designado por RGPTC), tendo-se convocado os menores para serem ouvidos no mesmo dia.-
Realizada a conferência de pais e ouvidos os menores consignou-se em ata o seguinte (02 de dezembro de 2021, inserida a páginas 753 do processo eletrónico sistema Citius):- AA
“Disse pretender a residência alternada uma vez que os seus filhos manifestaram vontade de residirem consigo de forma alternada.
Reside sozinho num T3, com boas condições de habitabilidade, dispondo os Menores de um quarto próprio; atualmente na sua casa vive o filho de um casal amigo da Madeira, de 19 anos de idade, que é estudante e acaba os estudos este ano letivo.
É responsável de produção numa empresa de metalomecânica em ... e tem flexibilidade de horários, trabalhando de segunda a sexta. São raros os fins de semana em que trabalha, foi trabalhar ontem, feriado, para compensar uma vez que sabia que hoje ia faltar.
Os problemas entre Requerente e Requerido são a nível monetário uma vez que a Requerida alega que o Requerido não cumpre com o acordado mas tem cumprido sempre”.
- BB
“Disse que a sua filha quer passar mais tempo com o Progenitor mas não quer residir com ele.
Trabalha na secretaria de uma escola, de segunda a sexta das 09:00 às 16 horas.
Opõe-se à residência alternada porque tem mais possibilidades de acompanhar os Menores uma vez que o Progenitor trabalha até muito tarde e aos fins de semana (como aconteceu no dia de ontem que foi feriado).
Considera o Requerente um bom Progenitor, sendo capaz de prestar os cuidados necessários aos seus filhos, não os conseguindo acompanhar nos estudos”.
- DD e CC (crianças)
“Adoram ambos os Progenitores, passando mais tempo com a Progenitora.
O DD referiu pretender passar mais tempo com o Progenitor e a CC referiu pretender que as coisas se mantivessem como estão, não querendo separar-se do seu irmão.
A CC referiu que chegou a dizer ao Progenitor que gostava de passar mais tempo com ele mas quando está com o Progenitor não a ajuda a estudar e vão quase sempre comer ao Mcdonald's, quando está com a Progenitora tem sempre a ajuda dela nos estudos e fazem uma alimentação mais saudável”.
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Não se tendo alcançado acordo e tendo Requerente e Requerido aceitado a intervenção dos serviços de mediação foi a conferência suspensa por 60 dias.-
Frustrou-se a mediação e, por despacho de 25 de janeiro de 2022 entendeu-se ser inútil a continuação da conferência de pais pelo que se ordenou a notificação dos pais para apresentação de alegações e requerimentos de prova.-
A Requerida alegou que os menores “ainda não estão preparados para darem o salto pretendido pelo pai”, carecendo a CC de um acompanhamento gradual para o que o pai terá de aprender “uma nova linguagem que conquiste as necessidades de quem está a entrar na puberdade”. Termina pedindo que a guarda se mantenha com a mãe “até que novos desenvolvimentos se apresentem”. Arrolou testemunhas.
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O Requerente reiterou os fundamentos do seu pedido alegando que os menores estão preparados para a mudança por si pretendida, que lhes será benéfica, tendo já passado consigo uma semana, entre 30 de janeiro de 5 de fevereiro de 2022, que decorreu com normalidade e com manutenção pelos menores de todas as suas rotinas. Conclui que não lhe pode ser imputada qualquer falta de capacidade, “seja económica, habitacional ou de competências parentais” e que “sempre acautelou e acautela todos os cuidados aos seus filhos, na mesma medida e em igual circunstância da progenitora”. Solicitou perícia de pedopsiquiatria aos menores indicando o seu objeto.-
A Requerida opôs-se à realização dessa prova pericial alegando que os menores têm apresentado alterações emocionais desde que souberam do pedido apresentado pelo pai em Tribunal e afirmou que na semana em que passaram com o pai por motivo de doença da mãe, a CC “estava cansada do modo como era tratada pelo pai, que a fazia sentir-se menosprezada por ele, em virtude de tratamento diferenciado com o irmão”.-
A 14 de março de 2022 juntou-se aos autos relatório social elaborado pelos técnicos da Segurança Social, a solicitação do Tribunal (inserido a página 607 do processo eletrónico sistema Citius).-
Por despacho de 16 de março de 2022 foram admitidos os requerimentos instrutórios juntos às alegações, nomeadamente a realização de perícia com o objeto proposto pelo Requerente.-
Em 17 de outubro de 2022 a Requerida veio informar que comunicou ao Requerente que a menor CC não pretendia passar o fim de semana de 14 a 16 de Outubro de 2022 com ele, comunicação feita no próprio dia 14, sexta-feira, tendo-se, ainda assim, o Requerente deslocado a sua casa para ir buscar a menor, e tendo, perante a sua recusa, chamado a GNR ao local o que deixou a menor muito nervosa. Mais informou que a CC ultimamente tem manifestado vontade de não cumprir com o regime de visitas ao pai nomeadamente porque este não a transporta ao centro de estudos ao fim de semana.-
Respondeu o Requerente imputando à Requerida a responsabilidade pelo incumprimento do regime de vistas da menor CC. Relatou que a Requerida lhe comunicou por email que cessaria o regime que estava em vigor por acordo desde Abril de 2022 e voltaria a vigorar o regime estabelecido no divórcio: de pernoita com o pai de quinze em quinze dias de sexta a domingo (duas noites) e de jantar com o mesmo à quinta-feira nas semanas em que não ocorresse visita de fim de semana. Reportou, ainda, que o seu filho pediu para dormir consigo em 13 de outubro de 2023, o que a Recorrida não permitiu. Mais disse que não conseguiu estar com a sua filha no dia 14 de outubro de 2023 pois a mesma não estava no centro de estudos onde a devia ir recolher e não saiu de casa da mãe, onde se dirigiu de seguida para a ir buscar, desconhecendo se estava a “chorar compulsivamente” como alegado pela Requerida. Afirmou que falou nesse dia, cerca de uma hora depois, com a menor ao telefone e a mesma nem abordou o assunto da visita frustrada tendo conversado com normalidade sobre o seu dia.-
Em 24 de outubro de 2022 o Requerente informou os autos de novo incumprimento do regime de visitas ocorrido a 21 de outubro de 2022, tendo a menor CC voltado a não passar consigo o fim de semana previsto do que foi informado novamente no próprio dia pela mãe alegando necessidades de estudo da menor.-
A 03 de novembro de 2022 juntaram-se os relatórios periciais elaborados pelo IML (inserido a páginas 362 do processo eletrónico sistema Citius).-
A 21 de novembro de 2022 a Requerida veio comunicar aos autos que a menor CC continuava a mostrar relutância em passar o fim de semana com o pai, em especial quando tem de estudar.-
Realizou-se o julgamento em 24 de janeiro de 2023, com produção da prova testemunhal admitida, seguida de alegações orais (cuja ata retificada consta inserida a páginas 266 do processo eletrónico sistema Citius).
Em ata ficou consignado o seguinte:
“Por todo o exposto, julgo totalmente improcedente, por não provada, a ação que AA intentou contra BB e, em consequência, mantém-se o regime fixado.
Custas pelo Requerente atento o total decaimento”.
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O requerente AA veio interpor recurso da sentença. -
Nas alegações que apresentou o apelante formulou as seguintes conclusões:1.ª O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Juiz 1 do Juízo de Família e Menores de Vila do Conde que julgou improcedente o pedido de alteração do exercício das responsabilidades parentais relativo aos menores CC, nascida em .../.../2010, e DD, nascido em .../.../2015.
2.ª O Apelante não se conforma com esta decisão uma vez que entende que o Tribunal a quo dispunha de todos os elementos no processo para deferir a sua pretensão no sentido de alterar o regime em vigor para o de guarda partilhada com residência alternada, ou, mesmo que assim não entendesse, como veio a suceder, deveria ter alterado o regime por forma a alargar o período de convivência do progenitor com os filhos.
3.ª Como se verá, a sentença ora recorrida não fez uma correta apreciação da matéria de facto, considerando todos os factos de que tomou conhecimento e apurou no decorrer do processo, a prova existente e a produzida em sede de audiência de julgamento, violou o princípio do superior interesse da criança e fez uma incorreta subsunção dos factos ao direito.
4.ª São características específicas dos processos de jurisdição voluntária:
a) o Tribunal dispõe dos mais amplos poderes investigatórios, não estando sujeito à iniciativa das partes;
b) não vigora o princípio do ónus da alegação e prova, conhecendo o Tribunal de todos os factos que apure, mesmo dos que não tenham sido alegados pelas Partes;
c) o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adotar a solução que julgar mais conveniente e oportuna para cada caso;
d) as decisões podem sempre ser revistas se ocorrerem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, quer a superveniência seja objetiva, isto é, tenham os factos ocorrido posteriormente à decisão, quer seja subjetiva, ou seja, quando os factos são anteriores à decisão mas não tenham sido alegados por não serem conhecidos por quem tinha interesse na alegação, ou por outro motivo ponderoso.
5.ª Considerando tais princípios orientadores, teremos, desde logo, de discordar da argumentação do Tribunal a quo no que à fixação da matéria de facto provada e não provada concerne.
6.ª Por um lado, porque existem factos com relevância para a decisão dos quais o Tribunal teve conhecimento e não considerou na matéria de facto e por isso não constam do elenco dos factos provados:
i) O pai teve um hóspede a viver em casa dele, um estudante oriundo da ilha da Madeira, até ao final do ano letivo de 2022, e as crianças partilhavam o quarto. Resulta quer das declarações do progenitor (gravação de 02/12/2021, 10:36:50 a 10:42:38), quer do relatório social elaborado em 11/03/2022.
ii) A CC disse ao pai que queria passar mais tempo com ele. É patente nas declarações da menor, (gravação de 02/12/2021, 10:36:50 a 10:42:38) e também a progenitora afirmou nas suas declarações (gravação de 02/12/2021, 10:30:45 a 10:39:30), que a filha CC quer passar mais tempo com o progenitor.
iii) em Março de 2022 a CC frequentava o 6º ano na EB 2.3 ..., Vila do Conde. Este fato encontra-se espelhado no relatório social elaborado em 11/03/2022, que não foi contestado.
iv) em Março de 2022 o DD frequentava o Jardim de Infância .... Este fato encontra-se espelhado no relatório social elaborado em 11/03/2022, que não foi contestado.
v) cada um dos progenitores assegura o vestuário e calçado para os filhos no respetivo contexto de enquadramento.
Este facto encontra-se espelhado no relatório social elaborado em 11/03/2022, que não foi contestado.
vi) a CC pratica equitação no Centro Hípico ..., comumente acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos do pai. Este fato encontra-se espelhado no relatório social elaborado em 11/03/2022, que não foi contestado.
vii) entre abril de 2021 e 21 de junho de 2021 esteve em prática, por acordo entre os progenitores e os então Mandatários de ambos, um regime de visitas que visava um aumento do número de pernoitas semanal dos menores com o pai, com vista a incrementar o seu relacionamento e, como era vontade dos menores, estes passarem mais tempo com o pai, diferente do estabelecido em 14/07/2017. O Tribunal tomou conhecimento do mesmo quer através do relatório social elaborado em 11/03/2022, quer pela análise do requerimento de 17/10/2022, com referência Citius 33571786, e respetivas comunicações trocadas entre progenitores que acompanham tal requerimento, é possível concluir pela existência de tal regime.
viii) Em 21/07/2022, foi o progenitor confrontado com um email da progenitora a dar-lhe nota de que, com efeitos imediatos, os menores deixariam de pernoitar com o pai nos dias que tinham sido acordados em abril e que passaria a vigorar a partir daquela data o regime que havia ficado estabelecido em 14/07/2017 aquando do divórcio. Este facto encontra-se relatado no requerimento de 17/10/2022, com referência Citius 33571786, e respetivas comunicações trocadas entre progenitores que acompanham tal requerimento, é possível concluir pela existência de tal regime.
ix) Por comunicação de correio eletrónico datada de 22/07/2022, a progenitora informou o progenitor que iria transmitir aos estabelecimentos de ensino o acordo celebrado em 2017 a fim de impedir que o progenitor pudesse ir buscar os menores aos mesmos. Este facto encontra-se relatado no requerimento de 17/10/2022, com referência Citius 33571786, e respetivas comunicações trocadas entre progenitores que acompanham tal requerimento.
x) desde 21/07/2022, a progenitora impede que os menores estejam com o pai em dias diferentes dos estabelecidos no acordo outorgado em 2017. Este facto encontra-se relatado no requerimento de 17/10/2022, com referência Citius 33571786, e respetivas comunicações trocadas entre progenitores que acompanham tal requerimento. Também a testemunha EE (gravação de 24-01-2023 10:52:05 a 11:14:28, min. 13.08 a 13.20) confirmou tal facto.
xi) no fim de semana de 14/10/2022 a 16/10/2022, período de visita da menor CC ao pai, não foi cumprido o regime de visitas da menor. Este facto encontra-se relatado no requerimento de 17/10/2022, com referência Citius 33571786, e respetivas comunicações trocadas entre progenitores que acompanham tal requerimento, e, ainda, pelo auto de ocorrência da GNR de 14/10/2022, junto com o requerimento de 24/10/2022, com referência Citius 33642623. Também no relatório pericial é possível constatar a seguinte afirmação: “A filha sente-se muito mais amparada pela mãe em termos do estudo e está a negar as idas ao pai por esse motivo”.
xii) no fim de semana de 21/10/2022 a 23/10/2022, período de visita da menor CC ao pai, não foi cumprido o regime de visitas da menor. Este facto encontra-se relatado no requerimento de 24/10/2022, com referência Citius 33642623, e respetivas comunicações trocadas entre progenitores que acompanham tal requerimento, e, ainda, pelo auto de ocorrência da GNR de 21/10/2022, junto com o requerimento de 08/11/2022, com referência Citius 33792792. Também no relatório pericial é possível constatar a seguinte afirmação: “A filha sente-se muito mais amparada pela mãe em termos do estudo e está a negar as idas ao pai por esse motivo”.
7.ª Por outro lado, existem factos no elenco da matéria de facto provada que deveriam ter sido julgados como não provados.
8. O pai limita-se a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado, não participando nas reuniões de pais nas Escolas e não consultando a página da internet relativa ao material escolar dos filhos consulta. e
9. Não contribui monetariamente para a inscrição na Associação de Pais, mas como tem conhecimento dos descontos existentes na piscina após a inscrição reclama e paga apenas o valor resultante do desconto.
Relativamente ao facto 8., justifica o Tribunal a quo a sua posição da seguinte forma: “quanto aos factos provados sob os pontos 8) e 10) no que resultou dos depoimentos prestados por FF, EE, GG, HH, respetivamente, empregada doméstica, namorado e amigas da Requerida, sendo que todas as testemunhas arroladas pela Requerida, em virtude de conviverem com esta e as crianças depuseram, na medida do que sabiam, sobre a relação das crianças com a mãe, as suas rotinas e condições de habitabilidade, fazendo-o com isenção e conhecimento direto.” Acontece, porém, que, ouvidos os depoimentos de todas as testemunhas indicadas, não foi por qualquer delas abordado o tema das reuniões de escola, ou da consulta das páginas da internet relativa ao material escolar. Acresce ainda que, de toda a prova existente no processo, jamais se poderia concluir que o pai limita-se a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado, isto porque, como consta do relatório social, “Está diariamente no Centro de Estudo das 14h às 16h, sendo que à 5ª e 6ª é recolhida às 18h por um dos pais.”, “Pratica equitação no Centro Hípico ..., comumente acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos do pai.”. É, pois, evidente que o progenitor não se limita a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado, participando nas suas atividades. Já quanto ao facto 9., o Tribunal a quo não aponta a fundamentação para a sua inserção nos factos provados e, nem poderia, já que, nenhuma prova foi efetuada no sentido de tal facto ser julgado provado.
8.ª Por fim, existem factos que constam da matéria de facto não provada que deveriam ter sido julgados como provados.
b) a CC sempre manifestou vontade em passar mais tempo com o pai.
Este facto deveria constar do elenco de facto provados com a redação dada pelo requerente em ii) da secção Factos que deveriam constar do elenco da matéria de facto provada (a aditar). Na realidade, é patente nas declarações da menor, (gravação de 02/12/2021, 10:36:50 a 10:42:38) que a mesma refere ter dito ao progenitor que queria passar mais tempo consigo “Eu disse que queria, depois comecei a pensar…” Também a progenitora afirmou nas suas declarações (gravação de 02/12/2021, 10:30:45 a 10:39:30), transcritas em parte na ata de 02/12/2021, com referência Citius 431002128, que a filha CC quer passar mais tempo com o progenitor. Ouvidas as declarações das testemunhas EE (gravação de 24-01-2023 10:52:05 a 11:14:28) e HH (gravação de 24-01-2023 11:33:24 a 11:43:55) é possível concluir que o comportamento da CC em relação ao progenitor alterou-se no decorrer do processo.
e) as residências dos progenitores distam entre si cerca de 5Km uma da outra.
Conjugando todos os dados existentes nos autos, especificamente as moradas dos progenitores que não foram impugnadas ou questionadas por qualquer das partes, não entendemos as motivações do Tribunal para julgar tal facto como não provado. Ora, se, como consta das peças processuais e do próprio relatório social, o Requerente reside na Rua ..., ... ... – Póvoa de Varzim e a Requerida na Estrada Nacional ...04 nº 81, ... ..., Vila do Conde, como poderá o Tribunal não apurar que entre as residências de ambos distam entre si cerca de 5Km uma da outra?
e) os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores situam-se em Vila do Conde, a cerca de 5km da casa do progenitor;
Como consta das peças processuais e do próprio relatório social, o Requerente reside na Rua ..., ... ... – Póvoa de Varzim e a Requerida na Estrada Nacional ...04 nº 81, ... ..., Vila do Conde. Mais consta que, a CC frequenta o 6º ano na EB 2.3 ..., Vila do Conde e o DD frequenta o Jardim de Infância ....
f) o progenitor tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino no início e final das atividades escolares;
Constam dos autos as seguintes declarações do progenitor (gravação de 02-12-2021 10:36:50 a 10:42:38) que se encontram registadas em ata de 02/12/2021, com referência Citius 431002128: “É responsável de produção numa empresa de metalomecânica em ... e tem flexibilidade de horários, trabalhando de segunda a sexta.”
É possível também ler-se no relatório social, relativamente à CC, que “O horário escolar é das 8h:30 às 13h:15m à 2ª, 3ª e 4ª feira; das 8h:30m às 16h:20m à 5ª feira e das 8h:30m às 15h:30m à 6ª feira. Almoça na escola. Está diariamente no Centro de Estudo das 14h às 16h, sendo que à 5ª e 6ª é recolhida às 18h por um dos pais.” (sublinhado nosso). Mais é mencionado que “CC tem ensino de catequese, todos os sábados das 14h:30m às 15:30m. Pratica equitação no Centro Hípico ..., comumente acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos do pai.” (sublinhado nosso). Já quanto ao DD é referido “O horário de permanência na estrutura escolar é das 8h:30m/9h às 17h:30m/18h, a coberto do prolongamento escolar, que a mãe requereu”. (sublinhado nosso). Acresce que, o progenitor tem vindo sempre a cumprir o regime de visitas que lhe é imposto, nada havendo no processo no sentido de que não cumpre os horários definidos, os quais passam exatamente pela recolha dos melhores nos estabelecimentos de ensino.
i) os menores passaram com o progenitor a semana de 30 de Janeiro a 5 de Fevereiro e mantiveram todas as suas rotinas na casa do pai, incluindo compromissos extracurriculares e médicos;
O facto ora referido foi alegado pelo progenitor em 15/02/2022, no requerimento com referência Citius 31377184, tendo sido confirmado pela progenitora no requerimento de 21/02/2022, com referência Citius 31433810, onde afirma: “As crianças até estiveram uma semana com o pai, por motivos de doença da mãe”.
9.ª Entende o progenitor que o Tribunal, ao decidir pela improcedência da ação mantendo o regime fixado de visitas, não atendeu ao Superior Interesse dos menores, violando tal critério orientador na regulação das responsabilidades parentais.
10.ª Em relação à CC, entendeu o Tribunal a quo não se verificarem as circunstâncias supervenientes referidas pelo progenitor – vontade da menor em passar mais tempo com o pai.
11.ª Já quanto ao DD, apesar de “o DD declarou pretender passar a estar igual tempo com o pai e mãe.”, entendeu o Tribunal a quo que “tendo em conta que a vontade de uma criança de tenra idade não é fulcral para a alteração do regime de residência, mormente quando existe uma irmã pré-adolescente com quem aquela criança sempre residir (e que ao contrário do alegado pelo pai não quer qualquer alteração de residência), sem necessidade de mais considerandos entendemos que a presente ação improcederá na totalidade.”
12.ª Por um lado, em relação à CC, o Tribunal tomou conhecimento no decorrer do processo de situações de incumprimento do regime fixado.
13.ª Se a mudança de opinião da CC, que perante o Tribunal confirmou que havia dito ao pai que queria passar mais tempo com o mesmo, mas depois pensou melhor, não era suficiente para que o Tribunal julgasse verificada a alteração superveniente das circunstâncias que determinou o pedido do progenitor, então, os incumprimentos ocorridos em outubro de 2022, dos quais o Tribunal teve conhecimento, determinariam, sem dúvida, a alteração do regime de acordo com o art. 42º do RGPTC.
14.ª Assim, mal andou o Tribunal, no entendimento do Apelante, ao desconsiderar de forma tão grosseira a situação relativa à CC.
15.ª O Tribunal não atendeu, na decisão que tomou, às seguintes circunstâncias que necessariamente devem ser observadas e contextualizadas:
- no regime atualmente em vigor o progenitor apenas está com os menores quatro dias por mês (dois fins de semana por mês) e janta duas quintas-feiras por mês;
- a CC tem 12 anos e o DD tem 7 anos de idade, estando em diferentes fases de desenvolvimento, com necessidades diferentes e requerendo, por isso, tratamentos diferenciados;
- o regime de guarda partilhada com residência alternada proposto pelo progenitor, mesmo que apenas se aplicasse ao DD, implicaria que o menor estivesse sem a irmã oito dias por mês (quatro dias na semana do pai), já que, se em relação à CC se mantivesse o regime em vigor e este fosse cumprido, na semana em que o DD estivesse com o pai, a CC privaria com o irmão de sexta a domingo, passando a semana subsequente com o irmão e com a mãe.
16.ª A progenitora e a própria CC vêm justificando os incumprimentos da menor e mesmo a sua alteração de opinião quanto à circunstância de passar mais tempo com o pai na alegada falta de acompanhamento deste nos estudos da CC.
17.ª O progenitor está com os menores quatro dias por mês (dois fins de semana por mês) e janta duas quintas-feiras por mês.
18.ª A CC para além do horário escolar, frequenta centro de estudos diariamente, aí se mantendo até às 19.30h e tem explicações ao sábado de manhã.
19.ª Considerando o pouco tempo em que o progenitor está com os filhos é de entender que este tenha de priorizar as brincadeiras, as conversas, o aprofundamento dos laços com os filhos, em detrimento dos estudos, que estão já assegurados na escola, no centro de estudos e nas explicações.
20.ª Na realidade, se os menores passassem igual tempo com o pai e com a mãe, o progenitor poderia, assim como a mãe o faz porque passa muito tempo com os meninos, criar laços profundos com as crianças, brincando, mas também estudando, como, de resto, acontece em contexto de férias de Páscoa e de Natal em que os menores no período que passam com o pai acabam por conciliar as duas atividades.
21.ª É, pois, evidente, que, o Tribunal deveria ter ponderado todas estas questões na avaliação do caso concreto e não o fez.
22.ª Desconsiderou igualmente o Tribunal que a CC e o DD são indivíduos com características diferentes, em fase de desenvolvimento diferentes, com necessidades diferentes e, por isso, poderia aplicar-se-lhes regimes diferentes em função das suas individualidades.
23.ª Em relação à audição do DD temos por certo que no exercício do seu direito a ser ouvida, a vontade declarada pela criança na perícia psicológica ou em Juízo, não é uma decisão, mas um facto relevante e uma manifestação do seu inalienável direito à palavra e à influência ativa na escolha do seu destino pessoal, em que o Tribunal deve sempre refletir. Veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 27/09/2018.
24.ª Ora, o Tribunal a quo decidiu, e bem, ouvir o DD em dezembro de 2021. Nessa data, o menor referiu claramente que queria passar igual tempo com o pai e com a mãe.
25.ª Posteriormente, o Tribunal a quo ordenou, mais uma vez bem, a perícia médico-legal requerida pelo progenitor. Em tal perícia, efetuada em outubro de 2022, ou seja, quase um ano após a audição da criança em juízo, consta que o DD quer passar igual tempo com o pai e com a mãe, que se identifica mais com a figura paterna e, ainda, que sabe que a irmã não quer viver com o pai, mas não sabe porquê.
26.ª De facto, a criança de tenra idade que para o Tribunal é imatura, tem mantido, ao longo dos tempos, o mesmo anseio, que passa por estar igual tempo com o pai e com a mãe, verbalizando, inclusive, tal vontade à mãe e ás pessoas que consigo privam, como o namorado da mãe e a amiga da mãe, HH.
27.ª Não se evidenciam quaisquer traços de imaturidade do DD nas várias provas existentes nos autos, pelo que, não poderá aceitar-se a argumentação nesse sentido da sentença ora em crise.
28.ª Não pode igualmente aceitar o progenitor que ao DD, por ser mais novo, lhe sejam impostas as vontades da CC.
29.ª Ora, se é verdade que, em princípio, a separação dos progenitores não deverá determinar a dos irmãos.
É igualmente certo que, valores de ordem diversa podem justificar desvios a tal regra, não fazendo, nomeadamente, sentido que a qualquer dos irmãos seja imposta uma solução que não corresponda ao seu superior interesse com a exclusiva finalidade de a guarda de todos eles ser atribuída ao mesmo progenitor.
30.ª No presente caso, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse ponderado a prova produzida com vista a equacionar a aplicação de regimes diferentes aos menores.
31.ª Na realidade, não colide, com o critério do Superior Interesse da CC e do DD a alteração do regime da CC no sentido de alargar o período de visitas ao progenitor e aplicar o regime de guarda partilhada com residência alternada a favor do DD.
32.ª Sempre se consideraria mitigado o período de afastamento dos irmãos (4 dias) pelo amplo regime de convívios que poderia ter sido fixado na sentença recorrida e, por outro, a adoção de regimes diferentes seria largamente compensado pela evidente vantagem de se manter os menores à guarda do progenitor com quem tem mais forte ligação e de quem mais necessita nesta fase da sua vida.
33.ª Assim, na semana que o DD estivesse com o pai, a CC manteria a visita de fim de semana quinzenal e poderia passar a jantar duas vezes na semana com o pai e irmão (por exemplo na 2.ª e na 4.ª), ficando, assim, o DD apenas sem ver a irmã dois dias (3.ª e 5.º), num total de quatro dias por mês.
34.ª E mesmo que não se alterasse o regime em vigor da CC, tal não seria incompatível com o regime de guarda partilhada do DD, já que, os irmãos apenas não estariam juntos quatro dias (de 2.ª a 5.ª feira), num total de oito dias por mês.
35.ª Por fim, não pode acolher a argumentação do Tribunal no sentido de que “nenhuma fragilidade pode ser apontada ao agregado da progenitora, ao relacionamento das crianças com a mesma, nenhuma fragilidade pode ser apontada aos cuidados e acompanhamento prestados pela progenitora que justifiquem a alteração do regime que foi livremente estabelecido quanto à guarda das crianças.”
36.ª Já que, se fragilidades houvesse, o progenitor não estaria a pedir a guarda partilhada, com residência alternada, mas antes a guarda exclusiva dos menores.
37.ª Ora, atento o argumento usado pelo Tribunal a quo, o DD jamais poderá vir a sofrer uma alteração do regime de guarda estabelecido em 2017, uma vez que “nenhuma fragilidade pode ser apontada ao agregado da progenitora”.
38.ª Face a tudo quanto se expôs, entende o Apelante que o Tribunal a quo dispunha de todos os elementos e poderes necessários a proferir sentença diferente da proferida, no sentido de melhor salvaguardar o superior interesse da CC e do DD que passará, indubitavelmente, pelo alargamento do regime de visitas da CC ao pai e da fixação de guarda partilhada com residência alternada a favor do DD.
Termina por pedir o provimento do recurso e que seja determinada a alteração do exercício das responsabilidades parentais da CC e do DD no sentido da fixação do alargamento das visitas da CC e da guarda partilhada com residência alternada a favor do DD.
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A progenitora e o Digno Ministério Público vieram apresentar resposta ao recurso. -
A resposta da progenitora não foi admitida, porque apresentada fora de prazo ( cfr. despacho de 13 de junho de 2023-ref. Citius 449404951).-
Na resposta ao recurso, o Digno Ministério Público formulou as seguintes conclusões:1. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, devendo ser alterada a decisão da matéria de facto nos pontos que se a seguir se indicam:
a. Deverão ser julgados como não provados os factos dos pontos 8., 9. e 10. da matéria de facto provada na sentença.
b. Deverão ser julgados como provados os pontos d), e) e f) da matéria de facto não provada na sentença.
c. Deverá ser aditado à matéria de facto provada o seguinte facto: “Nos fins de semana de 14/10/2022 e de 21/10/2022 não foi cumprido o regime de visitas da CC com o progenitor”.
2. Deverá ser mantido inalterado o regime de regulação de responsabilidades parentais relativas à CC, por não se terem provado factos que justifiquem qualquer alteração, nessa parte confirmando-se a sentença recorrida.
3. Deverá ser alterado o regime de regulação das responsabilidades parentais relativas do DD, definindo-se uma guarda partilhada com residência alternada semanal com os dois progenitores, de sexta-feira a sexta-feira, por ser o regime que melhor satisfaz o superior interesse desta criança e por terem ocorrido circunstâncias supervenientes, nomeadamente do seu desenvolvimento emocional, que justificam tal alteração.
Termina por pedir o provimento parcial do recurso interposto pelo progenitor AA, nos termos em que se alegou e concluiu e, consequentemente, (a) alterar a decisão recorrida quanto à matéria de facto, e (b) fixar-se o regime de guarda partilhada com residência alternada, de sexta-feira a sexta-feira, a favor do DD, alternando-se o regime atualmente em vigor em relação nas suas alíneas a), b), d) e e) do ponto 2. dos factos provados.
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O recurso foi admitido como recurso de apelação.-
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.-
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 639º do CPC.
As questões a decidir:
- reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova e omissão de pronúncia sobre factos relevantes para a apreciação do mérito;
- saber se deve fixar-se um regime de visitas alargado em relação à CC e se, em relação ao DD, deve ser alterada a guarda da criança, fixando-se o regime de residência alternada.
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2. Os factosCom relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:
1. CC e DD nascidos, respetivamente a .../.../2010 e .../.../2015, e são filhos do requerente, AA e da requerida, BB.
2. Por decisão datada de 14 de Julho de 2017, transitada em julgado, proferida pela Conservatória de Registo Civil de Vila do Conde, no âmbito do divórcio por mútuo consentimento nº .../2017, foi homologado o seguinte acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais:
a. Os menores ficam a residir com a progenitora, sendo as responsabilidades parentais quanto às questões de particular para a vida criança exercidas por ambos os progenitores;
b. o pai pagará a título de pensão de alimentos para cada um dos menores a quantia de € 125,00 que será entregue à mãe contra recibo ou depositada na conta bancária a indicar por esta até ao dia 8 do mês a que disser respeito; a prestação será atualizada anualmente no mês de Janeiro por aplicação do fator de atualização das rendas habitacionais publicadas no INE;
c. Todas as despesas de saúde, médicas e medicamentosas e relativas à educação dos menores designadamente com a aquisição de materiais escolares, atividades
extracurriculares e festas de aniversário dos menores serão pagas por ambos os progenitores na proporção de metade para cada um deles e mediante a apresentação do recibo comprovativo das mesmas a pagar até ao dia 8 do mês seguinte àquele em que foram apresentadas;
d. O pai poderá estar com os menores quinzenalmente entre as 17 horas de sexta-feira e as 19 horas de domingo;
e. nas semanas em que não esteja previsto que os menores passem o fim de semana com o pai este tem direito a ir busca-los à quinta-feira pelas 17 horas à escola que frequentam devendo ir jantar com eles e entrega los na casa da mãe impreterivelmente até as 21.30 horas em casa da mãe;
f. Sempre que os menores estejam com o pai deve este garantir pessoalmente a sua condução e acompanhamento a quaisquer atividades extracurriculares ou religiosas que os mesmos frequentem;
g. O Natal passá-lo-ão com o pai e a mãe alternadamente sendo a véspera de natal passada com a mãe nos anos ímpares e com o pai noas anos pares e o dia de natal com a mãe nos anos pares e com o pai nos anos ímpares; a passagem de ano será feita pelos menores alternadamente com o pai e com a mãe, passando o dia 31 de Dezembro com a mãe nos anos pares e com o pai nos anos ímpares e o dia 1 de janeiro com a mãe nos anos ímpares e com o pai nos anos pares;
h. a mãe passará o seu dia de aniversário e o dia da mãe com os menores o mesmo sucedendo com o pai, já no dia de aniversário dos menores estes almoçarão com a mãe nos anos pares e com o pai nos anos impares e jantarão com a mãe nos anos ímpares e com o pai nos anos pares;
i. as férias da Páscoa serão passadas pelos menores com o pai e mãe alternadamente passando os menores a primeira semana com o pai nos anos pares e com a mãe nos anos ímpares; nas férias de verão os menores passarão 15 dias com o pai, devendo este avisar a mãe até ao dia 30 de março de cada ano relativamente ao período em que pretende ficar com os filhos.
3. Por decisão datada de 24 de Janeiro de 2023, transitada em julgado, proferida no apenso A, foi homologado a desistência de instância quanto a incidente de incumprimento das responsabilidades parentais instaurados pelo requerente contra a requerida.
Alegações do Requerente:
4. Atualmente, o DD tem demonstrado vontade em estar mais tempo com o pai;
5. As crianças têm um bom relacionamento com os progenitores, estando inseridos no agregado familiar de ambos.
6. As crianças têm uma relação próxima do pai.
Alegações da Requerida:
7. A Requerida dirigiu ao requerente a notificação judicial avulsa junta de fls. 37 a 44 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8. O pai limita-se a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado, não participando nas reuniões de pais nas Escolas e não consultando a página da internet relativa ao material escolar dos filhos consulta.
9. Não contribui monetariamente para a inscrição na Associação de Pais, mas como tem conhecimento dos descontos existentes na piscina após a inscrição reclama e paga apenas o valor resultante do desconto.
10. O pai tem um hóspede a viver em casa dele, um estudante oriundo da ilha da Madeira e as crianças partilham o quarto.
11. Requerente e Requerida trocaram os e mail`s de fls. 32, 33, 34 e 35, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
Mais se provou que:
12. Do relatório pericial elaborado pelo IML datado de 2/11/2022 constam as seguintes conclusões quanto à criança DD: “O examinando apresenta um desenvolvimento cognitivo na média. Assim, perceciona adequadamente o ambiente que o rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem capacidade para testemunhar. Não apresenta traços de futura perturbação da personalidade. Não foi aparente coação ou instrumentalização direta / indireta por terceiros. As diferenças entre os pais ao nível da parentalidade não afetam o examinando negativamente. O examinando identifica-se claramente mais com a figura paterna. O ambiente familiar em casa da mãe foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. O examinando descreveu vivências gratificantes com a mãe, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com a mesma. O ambiente familiar em casa do pai foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. O examinando descreveu vivências gratificantes com o pai, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com o mesmo. Pretende um regime de residência alternada. Perante as questões com valor simbólico mais intenso, em termos emocionais, o examinando reagiu com humor congruente (adequado) ao conteúdo do discurso, foi seguro e coerente ao longo da narrativa”.
13. Do relatório pericial datado de 02 de Novembro de 2022 constam quanto à criança CC as seguintes conclusões: “A examinanda apresenta um desenvolvimento cognitivo na média. Assim, perceciona adequadamente o ambiente que a rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem
capacidade para testemunhar. Não apresenta traços de futura perturbação da personalidade. Não foi aparente coação ou instrumentalização direta / indireta por terceiros. Ao longo da entrevista foi aparente diferenças significativas ao nível da parentalidade, a mãe mais rígida e exigente no que diz respeito ao desempenho escolar e o pai menos rígido e menos exigente em termos de desempenho escolar. Adicionalmente, verificou-se uma identificação da examinanda com a figura feminina representada pela mãe e uma identificação do irmão com a figura masculina representada pelo pai.
Além disso, a examinanda revelou alguma rivalidade fraterna, considera que o irmão é favorecido pelo pai. O ambiente familiar em casa da mãe foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. A examinanda descreveu vivências gratificantes com a mãe, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com a mesma. O ambiente familiar em casa do pai foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. A examinanda descreveu vivências gratificantes com o pai, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados, mas discorda do pai no que diz respeito ao estudo. Pretende ficar a viver com a mãe e quando tem de estudar trocar os fins de semana com o pai. Não pretende o regime de residência alternada, mas pretende manter o regime atual com facilidade de adaptação aos períodos de avaliação escolar. Perante as questões com valor simbólico mais intenso, em termos emocionais, a examinanda reagiu com humor congruente (adequado) ao conteúdo do discurso, foi segura e coerente ao longo da narrativa”.
***
Factos não provados:
Com interesse para a boa decisão da causa, não se provou que:
Das alegações do requerente:
a. na data do divórcio a fixação do regime de guarda dos menores a favor da mãe teve como único propósito permitir que o divórcio corresse por mútuo consentimento com o menor impacto possível para os menores;
b. a CC sempre manifestou vontade em passar mais tempo com o pai;
c. são cada vez mais difíceis as despedidas dos menores do pai aquando do final das visitas estabelecidas;
d. as residências dos progenitores distam entre si cerca de 5Km uma da outra;
e. os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores situam-se em Vila do Conde, a cerca de 5km da casa do progenitor;
f. o progenitor tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino no início e final das atividades escolares;
g. a CC demonstra vontade em passar igual tempo com ambos os progenitores;
h. sempre que a progenitora permite que os meninos estejam mais tempo com o pai, estes sentem enorme felicidade e mostram o seu ânimo de que tais momentos se repitam e se intensifiquem;
i. os menores passaram com o progenitor a semana de 30 de Janeiro a 5 de Fevereiro e mantiveram todas as suas rotinas na casa do pai, incluindo compromissos extracurriculares e médicos;
Das alegações da Requerida:
j. aquando da decisão de obterem a dissolução do casamento, o extinto casal optou pelo divórcio por mútuo consentimento, por ser aquele que envolvia menos custos financeiros e também poderia contribuir para evitar que as feridas resultantes dos conflitos instalados se agravassem;
k. O requerido ultimamente tem feito todas as vontades aos filhos, desde levá-los ao macdonald`s até fazer-se acompanhar deles em almoçaradas com os amigos;
l. no fim-de-semana passado o pai não tinha 6,50€ para pagar o catecismo da menina;
m. o pai não contribuiu com dinheiro para compra de material para as aulas;
n. e recusa-se a pagar as despesas iniciais, porque ainda não há prescrições;
o. A mãe já o informou que deve consultar a página da Escola via internet onde estão afixados os materiais necessários desde Julho, mas o pai não o faz;
p. Sempre que os meninos ficam com o pai, o hóspede que tem fica a jogar na sala, o pai vai dormir para um quarto e a CC dorme com o irmão noutro.
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3. O direitoNo presente acórdão o relator ficou vencido relativamente à decisão e a alguns fundamentos desta, motivo pelo qual é lavrado pelo 1º adjunto ( art. 663/3 CPC).
O coletivo de juízes acordou, por unanimidade, quanto à decisão da questão suscitada a respeito da reapreciação da decisão de facto e ainda, quanto aos fundamentos a respeito da alteração da guarda apenas em relação à criança DD e por esse motivo reproduz-se os fundamentos e decisão de tais questões.
Quanto à justificação apresentada para alteração da guarda em relação às duas crianças o relator ficou vencido e é nessa parte que o acórdão será lavrado pelo relator que obteve vencimento.
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- Reapreciação da decisão de facto -Nas conclusões de recurso, sob os pontos 3 a 8, o recorrente pretende a alteração da decisão da matéria de facto tendo indicado de forma discriminada os concretos pontos que quer ver alterados ou aditados e especificou os meios probatórios constantes do processo e da gravação da prova produzida em audiência de julgamento que impunham decisão diversa. Indicou as passagens da gravação da inquirição de testemunhas que entendeu relevarem para a alteração de alguns pontos concretos bem como os demais meios de prova – documentais e pericial -, em que sustenta a sua pretensão. Apontou, ainda, a decisão que no seu entender devia ser proferida sobre as questões de facto que impugnou.
Estão assim cumpridos os requisitos de fundamentação do recurso na parte que se impugna a decisão sobre a matéria de facto nos termos do artigo 640º, números 1 e 2 do Código de Processo Civil.
No conhecimento do recurso quanto à decisão da matéria de facto seguiremos a seguinte ordem:
a) Factos dados por provados que o Recorrente entende que devem ser julgados não provados (ponto 7º das conclusões do recurso);
b) Factos julgados não provados que o Recorrente entende que devem ser julgados provados (ponto 8º das conclusões do recurso); e
c) Factos que não constam do elenco dos factos provados ou não provados de que o Tribunal teve conhecimento e que o Recorrente entende terem relevância para a decisão (ponto 6 das conclusões).
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Face à extensão do recurso da decisão da matéria de facto, impôs-se ouvir, na sua totalidade e para melhor perceção do seu teor as gravações da conferência de pais e da audiência de julgamento de que importa fazer a seguinte súmula:Conferência de pais de 01-12-2021:
Os menores foram ouvidos em simultâneo, na presença um do outro. A CC tinha então 11 anos e o DD 5.
À pergunta do Tribunal se sabiam da vontade do pai de passar mais tempo com eles e sobre o que achavam sobre isso a CC disse que “preferia que ficasse como está” e o DD disse que queria “ficar com o papá”. Ao DD foi perguntado o porquê desta resposta da seguinte forma: “O que é que tu tens em casa do papá que não tens em casa da mamã?” tendo o mesmo reafirmado que queria estar mais tempo com o pai. Foi-lhe perguntado se o tinha dito à mãe ao que o menor respondeu negativamente. À pergunta do Tribunal sobre se não o dizia à mãe por não ter coragem porque a mamã ficava triste não se ouviu qualquer resposta.
À CC foi dito “já viste o que era ficares separada do teu irmão? Nem pensar, pois não?” ela anuiu, dizendo não. Afirmou que tinha dito, de facto, ao pai que queria estar mais tempo com ele, mas afirmou: “depois eu comecei a pensar que quando estou com ele, ele não me ajuda e a minha mãe ajuda-me bastante” referindo-se ao estudo. Disse que num fim de semana que esteve com ele as suas notas baixaram bastante por não ter conseguido estudar quase nada. “Depois, (disse), nós com ele vamos todos os dias ao Mcdonald’s praticamente e em casa da mãe fazemos uma alimentação mais saudável.” Disse estar nervosa, chorou e disse que o DD queria ir para casa do pai porque este brincava mais com ele. Posta à vontade para dizer mais alguma coisa, uma vez que “tinha estado a pensar toda a noite” na sua vinda ao Tribunal, respondeu não querer dizer mais nada. O DD manifestou estar bem-disposto e tranquilo.
Audiência de julgamento de 24-01-2023:
Foram ouvidas as seguintes testemunhas:
FF é empregada doméstica da Recorrida tendo começado a trabalhar para esta e o Recorrente desde a gravidez do DD. Demonstrou manter uma relação afetuosa com os menores, com quem convive há mais de sete anos e descreveu-as como equilibradas, sensatas e felizes e afirmou que são bem tratadas pela mãe. Disse ter assistido a uns episódios recentes, à sexta feira, em que a menor não quis ir passar o fim de semana com o pai. Demonstrou ter conhecimento do regime de visitas em vigor e afirmou que os menores parecem estar bem com este regime e que nunca ouviu os mesmos afirmar que queriam estar mais tempo com o pai. Mostrou, contudo, desconhecer que durante um período de tempo os menores tiveram um regime de visitas ao pai mais frequente do que o fixado aquando do divórcio bem como que o pai tem vindo a manifestar vontade de estar mais tempo com os seus filhos.
EE é vizinho há mais de 40 anos da Recorrida e seu namorado há cerca de cinco anos, conhecendo o Recorrente com quem não mantém qualquer relação de amizade ou inimizade. Disse conhecer os menores e conviver com os mesmos com frequência (várias vezes por semana) e descreveu o ambiente familiar dos menores com a mãe, que descreveu como normal e salutar. Disse notar que os mesmos gostam de estar em casa da mãe onde dispõem de um amplo espaço exterior, com animais. Disse conhecer o regime de visitas com o pai e afirmou que os menores atualmente não estão confortáveis com esse regime, nomeadamente a CC. O que afirmou por a mesma ter vindo a dizer que não quer ir para o pai, ficando ansiosa na véspera de ir para casa do pai e no dia em que vai. Disse ainda que tais visitas lhe causam instabilidade ao nível do estudo. Afirmou que a Recorrida tem tentado que a menina vá para casa do pai, procurando convencê-la disso, mas não lhe impondo que o faça. Todavia, disse que não presenciou nunca estas conversas da mãe com a filha sobre a ida para casa do pai.
Não explicitou nem descreveu, portanto, as concretas formas pelas quais a mãe alegadamente incentivaria a ida da menor para casa do pai.
Afirmou que a CC está triste nos últimos tempos “face a estes percalços que tem havido” embora diga bem do pai e goste dele. Explicitou que esse mau estar da menor ocorreu depois da pendência da ação e que a menor alegava que o pai não a apoiava muito no estudo.
Quanto ao DD disse que fala bem do pai e se sente bem quando vai visitar o pai. Afirmou ter conhecimento de o menor ter pretendido recentemente ficar mais uma noite com o pai, o que a mãe não permitiu. Disse que o menor tem uma relação muito forte com a irmã, com quem brinca bastante nos tempos livres e entender que não seria salutar passar a não conviver diariamente com a mesma, entendendo que o DD preferiria não ir para o pai sem a irmã.
Afirmou que a CC chega a casa do centro de estudos diariamente às 19 horas. E admitiu que o pai ia buscar a CC ao centro de estudos à sexta-feira nos fins de semana de visita. Admitiu que, pelo menos por duas vezes, a menor saiu mais cedo do centro de estudos à sexta-feira, onde a mãe a foi buscar em fins de semana em que devia ir para casa do pai, o que diz terá sido comunicado pela própria menor e pela sua mãe àquele.
Afirmou que a CC é boa aluna, mas para atingir esses resultados precisa de ajuda dos pais e extraescolar. Disse desconhecer o que se passa em casa do pai e se este não pode dar esse apoio ao estudo e afirmou que quando a menor se recusou a passar os fins de semana com o pai passou grande parte do tempo do fim de semana a estudar com a mãe.
GG disse ser amiga da Recorrida há cerca de 30 anos e madrinha do DD. Disse conviver com regularidade com a Recorrida e com os menores e conviver menos com o Recorrente desde o divórcio do casal apesar de também manter com ele um bom relacionamento. Descreveu a dinâmica do agregado familiar materno como equilibrado e normal. Demonstrou conhecer o regime de visitas ao pai que se encontra fixado. Disse que nunca falou com os menores sobre o regime de visitas, mas saber que gostavam de ir para o pai, embora ultimamente (não sabendo concretizar a data de início das dificuldades) haja alguma confusão quanto à CC por causa do “stress” com os testes “nesta altura escolar”.
Descreveu a CC como muito ansiosa com os testes e disse saber que a mesma tem apoio no centro de estudos todos os dias desconhecendo o número de horas em que lá permanece.
Em resposta a pergunta indutora do Ilustre mandatário da mãe disse que, estando tudo bem com os menores, não devia ser mudado o regime. Disse que a CC é boa aluna e pratica equitação. Afirmou que a CC lhe disse que ultimamente não ia à equitação porque o pai não a levava dizendo-lhe que “um dia destes iria voltar a inscrevê-la e a levá-la”.
Disse ter visitado uma vez a casa do Recorrente que disse ter quartos para os filhos e condições para os receber. Afirmou ainda que ambas as crianças gostam do pai.
HH disse ser amiga da Recorrida há mais de 30 anos tendo o conhecido o Recorrente desde o casamento, mas praticamente cessado convívio com ele desde a separação do casal apesar de o mesmo, tal como a Recorrida serem padrinhos de um seu filho.
Com a Recorrida disse conviver quase todas as semanas na sua casa ou na daquela, bem como afirmou conviver com regularidade com os menores.
Descreveu o ambiente familiar dos menores em casa da mãe como feliz e equilibrado dando a mãe acompanhamento adequado a ambos.
Admitiu que os menores demonstram gostar do pai, dizendo que a CC tem feito a visita ao pai, mas que afirma que não quer ir. Segundo descreveu, apelando à sua formação na área da psicologia da criança, falou com a menor e esta lhe disse que o pai faz discriminação entre si e o irmão “a nível de vestuário”, que é rude às vezes a falar com ela e que uma vez lhe levantou a mão quando estava a estudar com ela por a mesma não estar a perceber o que ele lhe tentava explicar. Mais ter-lhe-á dito que o pai a obrigava a pôr o telemóvel dentro da gaveta.
Opinou que lhe parece adequado o regime de guarda dos menores com visitas ao pai de quinze em quinze dias e um jantar semanal com o mesmo em semanas também alternadas.
Sabe que o menor pretende estar mais tempo com o pai, mas desconhecer se isso lhe tem sid permitido.
Foi segura na afirmação de que a resistência da menor às visitas ao pai se iniciou na pendência deste processo afirmando, contudo, que antes disso a CC não tinha demonstrado vontade de passar mais tempo com o pai. Quando questionada se a CC era uma criança muito próxima do pai disse “quando era pequenina sim, mas eles vão crescendo e vão tomando posições”. Disse que o afastamento em relação ao pai começou por volta dos 10 anos da idade da CC. Afirmou que nunca presenciou a dinâmica familiar dos menores em casa do pai. Desconhecia os horários e atividades dos menores durante a semana.
Da perícia solicitada pelo tribunal resultam as conclusões constantes dos relatórios juntos aos autos a 03-11-2022 que assim se podem sumariar:
Relativamente à menor CC a mesma disse ao perito que as visitas ao seu pai sempre decorreram normalmente e eram do seu agrado. Todavia disse que se preocupava muito com o estudo e que o pai não estudava consigo. Disse ainda que quando iam às compras o pai dava ao seu irmão tudo o que ele pede não fazendo o mesmo consigo. Afirmou que por causa disso começou a rejeitar as visitas ao pai e que este chamou a GNR considerando que este não sabe respeitar a sua opinião. Afirmou que não quer ir e que o pai devia aceitar. Afirmou que o irmão não tem problemas com as idas para o pai porque o pai é menos preocupado com os estudos e ele gosta disso. Afirmou ainda, na súmula do perito, que “A mãe exige boas notas, só depois de as terem é que têm a recompensa”.
Descreveu o ambiente em casa de ambos os pais da mesma forma: harmonioso, com rotinas dentro da normalidade e manifestou vínculos afetivos fortes e estruturados com ambos os pais apenas discordando desde no que respeita aos estudos. Por isso disse preferir o regime atual com flexibilidade de adaptação nos períodos de avaliação escolar.
A mãe disse ao perito não ser adepta de regimes diferentes para os irmãos por ter receio de se afastarem um do outro e afirmou que a relutância da CC no cumprimento das visitas ao pai decorre de se sentir muito mais amparada pela mãe nesse capítulo.
O pai manifestou compreender a preocupação da menor em relação ao estudo entendendo, contudo, que é a mãe que a pressiona nesse sentido. Disse que a mãe entende que a vontade da menor é de respeitar quando não quer ir para sua casa, mas já não respeitou a vontade do DD quando este pediu para ficar consigo mais uma noite em data próxima da do exame.
O relatório concluiu não ser aparente coação ou instrumentalização direta/indireta por terceiros mas existirem diferenças significativas ao nível da parentalidade sendo a “ (…) mãe mas rígida e exigente no que diz respeito ao desempenho escolar e o pai menos rígido e menos exigente em termos de desempenho escolar. Adicionalmente, verificou-se uma identificação da examinanda com a figura feminina representada pela mãe e uma identificação do irmão com a figura masculina representada pelo pai. Além disso, a examinanda revelou alguma rivalidade fraterna, considera que o irmão é favorecido pelo pai”
Quanto ao menor DD, manifestou ao perito que gostava de estar o mesmo tempo com o pai e com a mãe (residência alternada) apesar de afirmar que a irmã quer ficar a viver com a mãe, mas desconhecer o motivo.
Revelou laços afetivos estruturados e seguros com ambos os progenitores e descreveu o ambiente familiar e rotinas em casa de ambos com normais e harmoniosos.
O perito concluiu não ser aparente coação ou instrumentalização direta/indireta por terceiros.
Constam ainda dos autos diversas comunicações entre os pais de outubro de 2021 juntas com a oposição da Recorrente, que revelam conflitualidade relativa ao pagamento de despesas com os menores, uma notificação judicial avulsa de 04-07-2021, dirigida pela Recorrida ao Recorrente relativa à mesma problemática.
A 17-10-2022 foram juntas pelo Recorrente comunicações por emails de 21-07-2022 a 22-07-2022, em que a Recorrida lhe dá conhecimento de que será reposto o regime de exercício de responsabilidades parentais acordado no divórcio “em virtude da CC não ter tido a possibilidade de realizar as suas atividades extracurriculares nas sextas-feiras que me cabiam”. A tal respondeu o Recorrente alegando que os menores se estavam a adaptar há vários meses à alteração que tinha sido acordada. A Recorrida insistiu reafirmando a não frequência de atividades extracurriculares pela CC sem especificar a quais se referia e alegando que o pai depositava os filhos em casa da avó quando saía em viagem.
Respondeu de novo o Recorrente dizendo desconhecer a que atividades extracurriculares se referia a Recorrida e mencionando que a CC pedira à mãe, na véspera, para dormir com o pai, o que lhe foi negado por esta aos gritos, em conversa telefónica. A Recorrida respondeu então que “de nada te vale vir buscar os nossos filhos senão nos termos do acordo que se encontram em vigor” e que comunicaria tal decisão às escolas frequentadas pelos filhos às quais “serão dadas instruções e entregues os respetivos documentos”.
Novos emails de setembro e outubro de 2022 (juntos a 17-10-2022) revelam trocas de correspondência sobre as idas dos menores para casa do pai em que este solicita ir buscá-los em diversas ocasiões, argumentando, nomeadamente a sua disponibilidade para estudar com a CC ou mesmo a disponibilidade para que a mesma vá passar a manhã de sábado a casa da mãe para estudar com esta se assim preferir, e a mãe decide e informa o pai sobre a decisão tomada de não permitir a ida dos menores, nalgumas ocasiões, ou da CC noutras.
A 08-11-2022 foram juntos pelo Recorrente os autos da GNR de 14 e de 21 de outubro de 2022 dando conta das deslocações à residência da mãe a pedido do pai com fundamento em incumprimento do regime de visitas e da oposição da mãe a que a menor CC saísse com o pai “em virtude da mesma não pretender ir”. Na segunda ocasião a menor deslocou-se ao exterior da habitação para se despedir do pai.
Do relatório social de 14-03-2022 resulta que não foi feita qualquer deslocação às residências dos progenitores que foram ouvidos na segurança social e reiteraram em suma, as posições já expressas nos autos.
Das suas entrevistas resultou, ainda, que ultimamente tinham experimentado um novo regime pelo qual nos fins de semana em que os menores estão com a mãe os menores ficavam com o pai desde o final das atividades letivas de 5ª feira até sábado às 10 horas, altura em que regressavam a casa da mãe.
Quanto aos horários dos menores e do Recorrente, ficou apurado que a menor frequenta catequese aos sábados à tarde bem como que pratica equitação onde é acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos deste.
Resultou ainda dessas entrevistas que a menor CC entra diariamente na escola às 8,30 horas, onde almoça e donde sai, à tarde, para frequentar centro de estudos onde é recolhida à quinta e sexta feira por um dos pais e, nos demais dias às 16 horas. O DD, por sua vez, frequentava jardim-de-infância das 8,30h/9h até às 17,30h/18 h a coberto de prolongamento pedido pela mãe. Da averiguação feita pela segurança social resulta que o Recorrente tem a categoria profissional de “responsável e produção numa empresa metalo-mecânica e pratica horário flexível.”
Foi consultado o Sistema de Informação da Segurança Social tendo resultado que a mãe aufere o salário líquido de 616,76€ como administrativa em Escola Secundária recebendo ainda 275, 76 € mensais de rendimentos prediais, auferindo o pai o salário líquido mensal de 1445,47€.
Concluiu-se no referido relatório que a comunicação entre os pais tem vindo a deteriorar-se sendo a divergência situada ao nível das decisões relativas à frequência de centro de estudos e prolongamento escolar de que o pai discorda nomeadamente alegando que, quando os pais estejam impedidos esse acompanhamento pode ser feito pela avó paterna dos menores. A Recorrida, por sua vez, alegou que já recorreu à avó paterna e que a mesma nem sempre se mostrou disponível em momentos críticos e urgentes.
Foi ouvida telefonicamente a avó paterna dos menores, de 71 anos, viúva residente em moradia própria com área de cultivo e criação de animais, com que os menores estão familiarizados e que mostrou disponibilidade para assegurar apoio aos netos que disse terem gosto em estar consigo.
O pai mostrou ressentimento por não ser consultado e/ou não ser tida em conta a sua opinião em relação a decisões relativas aos menores como sejam a frequência do centro de estudo e o prolongamento escolar – decisão tomada pela mãe contra a sua vontade -, e a vacinação Covid 19 – decisão tomada pela mãe sem o consultar ou informar.
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Perante estes meios de prova passemos à apreciação de cada um dos pontos do recurso da matéria de facto:A) Factos dados por provados que o Recorrente entende que devem ser julgados não provados (ponto 7º das conclusões do recurso);
A decisão recorrida considerou provado que:
“8. O pai limita-se a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado, não participando nas reuniões de pais nas Escolas e não consultando a página da internet relativa ao material escolar dos filhos.
9. Não contribui monetariamente para a inscrição na Associação de Pais, mas como tem conhecimento dos descontos existentes na piscina após a inscrição reclama e paga apenas o valor resultante do desconto”.
Na motivação da matéria de facto lê-se: “Por último, quanto aos factos provados sob os pontos 8) e 10) no que resultou dos depoimentos prestados por FF, EE, GG, HH, respetivamente, empregada doméstica, namorado e amigas da Requerida, sendo que todas as testemunhas arroladas pela Requerida, em virtude de conviverem com esta e as crianças depuseram, na medida do que sabiam, sobre a relação das crianças com a mãe, as suas rotinas e condições de habitabilidade, fazendo-o com isenção e conhecimento direto. Todas estas testemunhas acabaram por referir de forma espontânea e revelando sinceridade, na medida em que contactam com as crianças, que estas são crianças bem tratada, cuidadas e nessa medida felizes e estáveis.”
Não há qualquer referência à alínea 9 dos factos provados admitindo-se ter ocorrido lapso de escrita na decisão recorrida. De facto, onde se lê “quanto aos factos provados sob os pontos 8) e 10)” terá o Tribunal recorrido pretendido afirmar “quanto aos factos provados sob os pontos 8) a 10)” já que a motivação em análise segue aproximadamente a ordem numérica dos factos provados agrupando-os por temas.
Ora, ouvidos os depoimentos (acima sumariados) das testemunhas que a decisão recorrida afirma terem contribuído para a prova dessas alíneas (8 e 9 no que aqui releva) - FF, EE, GG e HH, constatou-se que nenhuma delas se referiu a tal matéria de facto que, sequer, lhes foi perguntada.
Não há, de facto, a confirmação da matéria dada por provada nas alíneas 8 e 9 por qualquer meio de prova.
Como tal, deve proceder nessa parte o recurso dando-se por não provada a matéria dessas alíneas (eliminando-se as mesmas do elenco dos factos provados e aditando-se aos não provados).
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B - Factos julgados não provados que o Recorrente entende que devem ser julgados provados (ponto 8º das conclusões do recurso);Entende o recorrente que os seguintes factos dados por não provados devem passar a provados:
b) a CC sempre manifestou vontade em passar mais tempo com o pai;
d) as residências dos progenitores distam entre si cerca de 5Km uma da outra;
e) os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores situam-se em Vila do Conde, a cerca de 5km da casa do progenitor;
f) o progenitor tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino no início e final das atividades escolares;
i) os menores passaram com o progenitor a semana de 30 de janeiro a 5 de fevereiro e mantiveram todas as suas rotinas na casa do pai, incluindo compromissos extracurriculares e médicos.
A motivação da decisão da matéria de facto na sentença recorrida é, nesta parte, a seguinte:
“Quanto à factualidade não provada tal resultou de nada ter sido provado.
Na verdade, quanto às alíneas a) a i) o Requerente, a quem incumbia a prova da factualidade alegada, não juntou qualquer prova, nomeadamente testemunhal, tendente a provar tal realidade nos termos previstos no art. 342º, nº 1 do Código Civil. A única prova por si requerida e deferida foi a pericial”.
Ora não obstante o Recorrente apenas tenha requerido a produção de prova pericial, há nos autos diversos elementos que confirmam, embora nalguns casos apenas em parte, o teor das alíneas supratranscritas.
Na apreciação da matéria de facto não pode espartilhar-se a prova produzida a pedido de cada uma das partes esquecendo todos os meios de prova adquiridos oficiosamente e/ou por via da prova trazida aos autos pela contraparte nem pode ignorar-se a posição expressa que cada parte já assumiu nos autos em sede de articulados.
Assim impõe o artigo 413º do Código de Processo Civil quando dispõe: “O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.”
O artigo 411º do mesmo Diploma, que consagra o “princípio do inquisitório” como demonstrado pela epígrafe do mesmo, impõe que o juiz realize ou ordene, “(…) mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer”.
Apenas em caso de dúvida sobre a realidade de um facto funcionará a regra da repartição do ónus da prova como critério de decisão.
Tais normas do Código de Processo Civil são aplicáveis por via da remissão do artigo 33º do RGPTC. O artigo 12º deste regime, por sua vez, qualifica o processo tutelar cível como de jurisdição voluntária.
Do que decorre ainda mais sublimada a regra da oficiosidade na recolha das provas. Assim determina o disposto no artigo 986º do Código de Processo Civil onde se lê que nestes processos o tribunal pode “investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes;”
O RGPTC, por sua vez, vai ainda mais longe quanto à amplitude da atuação do juiz na tarefa de coligir os elementos necessários à decisão, nomeadamente quando:
- estabelece como princípio orientador, no artigo 4º, o da simplificação instrutória e oralidade especialmente na audição da criança, dos pais e dos técnicos;
- prevê no seu artigo 21º a toma de depoimento às partes e outras pessoas de especial referência afetiva para a criança, a toma de declarações dos técnicos de equipas multidisciplinares a quem solicita informação que repute de necessária.
É, pois, ponderados todos os elementos de prova produzidos que deve ser apreciado o recurso na parte ora em apreço – relativa às alíneas b), d) e) f) e i) dos factos não provados -, e não apenas com base na ausência de produção de prova testemunhal por banda do Recorrente.
Tendo presente quer essas normas orientadoras bem como a prova produzida acima sumariada conclui-se que:
Quanto à alínea b) (“a CC sempre manifestou vontade em passar mais tempo com o pai”) – tal facto não pode ser julgado não provado. Quer do depoimento da menor que admitiu claramente ter manifestado ao pai essa sua vontade, quer das declarações da Recorrida na conferência de pais, quer da perícia feita – em que a mesma admitiu de novo tal manifestação de vontade -, resulta inequívoco que a CC quis, de facto, e assim o disse ao seu pai, passar mais tempo com o aqui Recorrente. A Recorrida na primeira conferência de pais, como resulta da respetiva súmula, afirmou: “a mãe alegou que a sua filha quer passar mais tempo com o pai mas não residir com ele” e que tem mais disponibilidade para acompanhar os menores porque o pai trabalha até tarde e aos fins de semana. Afirmou que o Requerente é “um bom Progenitor, sendo capaz de prestar os cuidados necessários aos seus filhos, não os conseguindo acompanhar nos estudos”.
O que a menor explicou ao tribunal - logo que foi ouvida e também ao perito médico -, foi que, entretanto, pensou melhor e chegou à conclusão que quer porque o pai não a ajudava com o estudo, tal como a sua mãe faz, quer porque iam muitas vezes ao Mcdonald´s, preferia manter o regime de visitas fixado. Sucede que, mais tarde, a CC passou a recusar também ir passar com o pai alguns dos fins de semana designados alegando a Recorrida, que foi quem comunicou tal decisão ao pai, no próprio dia, que a menor precisava de estudar e por isso pretendia ficar consigo.
Ou seja, é dilúcido nos autos que os dois jovens manifestaram ao pai a vontade de passar com ele mais tempo e apenas a CC, já depois da pendência da ação e durante a mesma vem mudando de opinião, primeiro defendendo a manutenção das visitas quinzenais em fins de semana alternados e, mais recentemente, opondo-se até a estas visitas por motivos de estudo. Ou seja, a CC mudou radicalmente a sua vontade expressa: passou de querer estar mais tempo com o pai a não querer sequer estar com ele nos dois fins de semana mensais que estão previstos com o argumento de que precisa de estudar.
Assim, há que considerar que a CC manifestou ao pai vontade de passar mais tempo com ele antes da propositura da ação e dos conflitos que a mesma despoletou, ou seja, que o fez num momento de tranquilidade e sem influência de qualquer conflito entre os pais.
Será, assim, aditado um facto com a seguinte redação e renumeração:
5) Antes da propositura da presente ação a CC manifestou ao pai vontade de passar mais tempo com ele.
Será, em conformidade, eliminada a alínea b) dos factos não provados.
- quanto às alíneas d) e e) - as residências dos progenitores distam entre si cerca de 5Km uma da outra; e - os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores situam-se em Vila do Conde, a cerca de 5km da casa do progenitor -, tais factos têm de ser julgados provados.
As atuais ferramentas de pesquisa em sites como o googlemaps[2] o viamichelin[3] ou outros semelhantes permitem com segurança e rapidez aferir as distâncias e tempo médio dos percursos em causa, o que podia e devia ter sido feito pelo tribunal recorrido e manifestamente não deve ser provado por via testemunhal.
Não se discute nos autos, resultando manifestamente adquirida, a morada de ambos os progenitores bem como a identificação das escolas frequentadas pelos menores.
Assim, feita a consulta nos referidos sites conclui-se que as residências de ambos distam 5, 8 km entre si e que da casa do Recorrente à escola EB 2.3 ... frequentada pela CC distam 4, 3 km[4] e da mesma casa à escola então frequentada pelo DD, o Jardim de Infância ..., distam 5, 5 km[5].
Deve assim tal factualidade ser julgada provada nos seguintes termos:
- As residências dos progenitores distam entre si 5, 8 km;
- Os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores CC e DD situam-se, respetivamente a 4, 3 Km (EB 2.3 ..., Vila do Conde) e a 5,5 km (Jardim de Infância ...) da casa do progenitor.
Serão, em conformidade, eliminadas as alíneas d) e e) dos factos não provados.
Quanto à alínea f) dos factos não provados - o progenitor tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino no início e final das atividades escolares – também deve sofrer alteração.
Ficou, de facto demonstrada essa disponibilidade de tempo. O que sucede face aos horários dos menores - com inclusão das atividades extra e prolongamentos que frequentam - e á flexibilidade de horário do pai bem como à disponibilização de retaguarda pela avó paterna é de concluir que é possível ao mesmo, ainda que pontualmente com ajuda da avó, como é comum e salutar, ir levar e buscar os seus filhos à escola e demais atividades. O que, aliás, terá sucedido num período em que passou a estar com os seus filhos em semanas alternadas (de quinta a sábado uma semana e de sexta a domingo na outra). Tal resulta do relatório social acima sumariado.
Pelo que também esse facto deve ser dado como provado nos seguintes termos:
- O pai tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino e atividades extra que frequentam.
Em conformidade elimina-se a alínea f) dos factos não provados.
- finalmente, quando à alínea i) dos factos não provados - os menores passaram com o progenitor a semana de 30 de Janeiro a 5 de Fevereiro e mantiveram todas as suas rotinas na casa do pai, incluindo compromissos extracurriculares e médicos -, o mesmo resulta da alegação do Recorrente a 15-02-2022 (artigo 18 das suas alegações).
Sobre tal se pronunciou expressamente a Recorrida a 21-02-2022 confirmando a estadia dos menores por uma semana com o pai por motivo de doença sua (e alegando que nessa semana a CC estava cansada da forma como era tratada pelo pai por entender que o pai fazia um tratamento diferenciado entre si e o seu irmão menosprezando-a). Ou seja, está expressamente admitido nos autos pela Recorrida que os menores passaram com o pai a referida semana pelo que, pelo menos isso deve ser dado por provado.
Quanto ao mais, ou seja, à forma como decorreu essa estadia nenhuma prova foi produzida.
Assim será aditado que:
- Os menores passaram com o pai a semana de 30 de Janeiro a 5 de Fevereiro.
Alterando-se em conformidade a alínea i) dos factos não provados que passa a ter a seguinte redação:
- “i) Na semana referida em 16 os menores mantiveram as suas rotinas incluindo compromissos extracurriculares e médicos”.
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C) Factos que não constam do elenco dos factos provados ou não provados de que o Tribunal teve conhecimento e que o Recorrente entende terem relevância para a decisão.São os seguintes os factos que o Recorrente defende ter alegado e não terem sido considerados:
a) O pai teve um hóspede a viver em casa dele, um estudante oriundo da ilha da Madeira, até ao final do ano letivo de 2022, e as crianças partilhavam o quarto.
b) A CC disse ao pai que queria passar mais tempo com ele.
c) Em março de 2022 a CC frequentava o 6º ano na EB 2.3 ..., Vila do Conde.
d) Em março de 2022 o DD frequentava o Jardim de Infância ....
e) Cada um dos progenitores assegura o vestuário e calçado para os filhos no respetivo contexto de enquadramento.
f) A CC pratica equitação no Centro Hípico ..., comumente acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos do pai.
g) Entre abril de 2021 e 21 de junho de 2021 esteve em prática, por acordo entre os progenitores e os então Mandatários de ambos, um regime de visitas que visava um aumento do número de pernoitas semanal dos menores com o pai, com vista a incrementar o seu relacionamento e, como era vontade dos menores, estes passarem mais tempo com o pai, diferente do estabelecido em 14/07/2017.
h) Em 21/07/2022, foi o progenitor confrontado com um email da progenitora a dar-lhe nota de que, com efeitos imediatos, os menores deixariam de pernoitar com o pai nos dias que tinham sido acordados em abril e que passaria a vigorar a partir daquela data o regime que havia ficado estabelecido em 14/07/2017 aquando do divórcio.
i) Por comunicação de correio eletrónico datada de 22/07/2022, a progenitora informou o progenitor que iria transmitir aos estabelecimentos de ensino o acordo celebrado em 2017 a fim de impedir que o progenitor pudesse ir buscar os menores aos mesmos.
j) Desde 21/07/2022, a progenitora impede que os menores estejam com o pai em dias diferentes dos estabelecidos no acordo outorgado em 2017.
Quanto às alíneas b), c) e d) o seu conhecimento fica prejudicado pela decisão já proferida em relação a tais factos.
A alínea a) resulta de facto alegado pela Recorrida na sua oposição e pelo Recorrente em sede de conferência de pais. Trata-se de facto relevante na medida em que respeita às condições de habitação em casa do pai, foi alegado pela Recorrida e sobre ele incidiu prova – quer por declarações do pai quer por via de relatório social – de que decorre que desde o final do ano letivo de 2022 que cessou a coabitação com o pai do hóspede que a mãe referiu, pelo que deve ser substituído, com a renumeração, pela seguinte redação:
9) No ano letivo de 2021/2022 o pai teve a viver em sua casa um estudante o que determinou que nesse período os menores tenham partilhado quarto um com o outro quando pernoitavam consigo.
O facto da alínea e) resulta do relatório social que foi referido pelos pais que cada um assegura o vestuário e o calçado para os filhos “no respetivo contexto de enquadramento”. Desconhece-se o que seja o respetivo contexto de enquadramento não sendo de presumir que os menores tenham que vestir roupa diferente em casa de pai e mãe de acordo com o lugar em que se encontram e quem lha comprou[6]. Pelo que, por relevante, apenas se dará como provado que pai e mãe têm adquirido roupa para os menores.
A alínea f) resulta também do relatório social, decorreu das declarações dos pais e trata-se de facto relevante na medida em que revela disponibilidade do pai para o transporte da menor de e para atividades extracurriculares, sendo que a Recorrida havia alegado o contrário.
Deve assim ser aditado um facto com a seguinte redação e renumeração: 18) A CC pratica equitação no Centro Hípico ..., comumente acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos do pai.
A matéria da alínea g) é de extrema relevância e resulta do relatório social e dos emails trocados entre os progenitores. Tratou-se de alteração, por acordo e temporária, do regime de visitas que se iniciou e cessou durante a pendência dos autos e que assume particular relevância na medida em que nos autos não foi fixado qualquer regime provisório que pudesse testar a adaptação dos menores a um regime de maior convívio com o seu pai. O acordo temporariamente alcançado e posto em prática pelos pais permitiu experimentar a adequação de um regime com maior acompanhamento e presença do pai na vida dos menores. Cessou por vontade unilateral da Recorrida como resulta dos emails tocados entre os progenitores e que acima se referiram e sumariaram.
Deve assim ser aditada a seguinte alínea aos factos provados:
19) Entre abril de 2021 e 21 de junho de 2021 esteve em prática, por acordo entre os progenitores um regime de visitas que visava um aumento do número de pernoitas semanal dos menores com o pai, com vista a incrementar o seu relacionamento.
Quanto à matéria das alíneas h) e i) transcrevem o teor de emails que acima foram referidos como meios de prova a que o tribunal recorrido tinha acesso e devia ter atendido e serviram de fundamento à prova da vigência e causa de cessação do referido regime provisório. Como meios de prova que são não devem ter assento no elenco dos factos provados, mas servem de base à decisão de dar como provado quer o facto da alínea g) acima mencionada quer do subsequente, o da alínea j).[7]
Pretende ainda o Recorrente que se dê por provado que “Desde 21/07/2022, a progenitora impede que os menores estejam com o pai em dias diferentes dos estabelecidos no acordo outorgado em 2017”.
Tal facto é relevante porque se insere no contexto das diversas alterações e conflitos relativos ao convívio dos menores com o pai durante a pendência dos autos. Essa evolução da situação dos menores e dos seus pais, pelas razões acima expostas quando se analisou o dever de averiguação oficiosa os processos tutelares cíveis tem que ser tida em conta na decisão a proferir. Como tal também esse facto será aditado ao elenco dos factos provados com a seguinte redação:
20) Desde 21/07/2022, a progenitora impede que os menores estejam com o pai em dias diferentes dos estabelecidos no acordo outorgado em 2017
Procedem, em parte, as conclusões de recurso sob os pontos 3 a 8.
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Na análise das restantes questões suscitadas na apelação, cumpre ter presente os seguintes factos provados e não provados, com as alterações decorrentes da reapreciação da decisão de facto:a) Factos Provados
1. CC e DD nascidos, respetivamente a .../.../2010 e .../.../2015, e são filhos do requerente, AA e da requerida, BB.
2. Por decisão datada de 14 de julho de 2017, transitada em julgado, proferida pela Conservatória de Registo Civil de Vila do Conde, no âmbito do divórcio por mútuo consentimento nº .../2017, foi homologado o seguinte acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais:
a. “Os menores ficam a residir com a progenitora, sendo as responsabilidades parentais quanto às questões de particular para a vida criança exercidas por ambos os progenitores;
b. o pai pagará a título de pensão de alimentos para cada um dos menores a quantia de €125,00 que será entregue à mãe contra recibo ou depositada na conta bancária a indicar por esta até ao dia 8 do mês a que disser respeito; a prestação será atualizada anualmente no mês de janeiro por aplicação do fator de atualização das rendas habitacionais publicadas no INE;
c. Todas as despesas de saúde, médicas e medicamentosas e relativas à educação dos menores designadamente com a aquisição de materiais escolares, atividades extracurriculares e festas de aniversario dos menores serão pagas por ambos os progenitores na proporção de metade para cada um deles e mediante a apresentação do recibo comprovativo das mesmas a pagar até ao dia 8 do mês seguinte àquele em que foram apresentadas;
d. O pai poderá estar com os menores quinzenalmente entre as 17 horas de sexta-feira e as 19 horas de domingo;
e. nas semanas em que não esteja previsto que os menores passem o fim de semana com o pai este tem direito a ir buscá-los à quinta-feira pelas 17 horas à escola que frequentam devendo ir jantar com eles e entrega los na casa da mãe impreterivelmente até as 21.30 horas em casa da mãe;
f. Sempre que os menores estejam com o pai deve este garantir pessoalmente a sua condução e acompanhamento a quaisquer atividades extracurriculares ou religiosas que os mesmos frequentem;
g. O Natal passá-lo-ão com o pai e a mãe alternadamente sendo a véspera de natal passada com a mãe nos anos ímpares e com o pai noas anos pares e o dia de natal com a mãe nos anos pares e com o pai nos anos impares; a passagem de ano será feita pelos menores alternadamente com o pai e com a mãe, passando o dia 31 de Dezembro com a mãe nos anos pares e com o pai nos anos ímpares e o dia 1 de janeiro com a mãe nos anos impares e com o pai nos anos pares;
h. a mãe passará o seu dia de aniversário e o dia da mãe com os menores o mesmo sucedendo com o pai, já no dia de aniversário dos menores estes almoçarão com a mãe nos anos pares e com o pai nos anos impares e jantarão com a mãe nos anos ímpares e com o pai nos anos pares;
i. as férias da Páscoa serão passadas pelos menores com o pai e mãe alternadamente passando os menores a primeira semana com o pai nos anos pares e com a mãe nos anos ímpares; nas férias de verão os menores passarão 15 dias com o pai, devendo este avisar a mãe até ao dia 30 de março de cada ano relativamente ao período em que pretende ficar com os filhos.”
3.Por decisão datada de 24 de janeiro de 2023, transitada em julgado, proferida no apenso A, foi homologada a desistência de instância quanto a incidente de incumprimento das responsabilidades parentais instaurados pelo requerente contra a requerida.
3. Atualmente, o DD tem demonstrado vontade em estar mais tempo com o pai;
4. Antes da propositura da presente ação a CC manifestou ao pai vontade de passar mais tempo com ele.
5. As crianças têm um bom relacionamento com os progenitores, estando inseridos no agregado familiar de ambos.
6. As crianças têm uma relação próxima do pai.
7.A Requerida dirigiu ao requerente a notificação judicial avulsa junta de fls. 37 a 44 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8. No ano letivo de 2021/2022 o pai teve a viver em sua casa um estudante o que determinou que nesse período os menores tenham partilhado quarto um com o outro quando pernoitavam consigo.
9. Requerente e Requerida trocaram os emails de fls. 32, 33, 34 e 35, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
10. Do relatório pericial elaborado pelo IML datado de 2/11/2022 constam as seguintes conclusões quanto à criança DD: “O examinando apresenta um desenvolvimento cognitivo na média. Assim, perceciona adequadamente o ambiente que o rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem capacidade para testemunhar. Não apresenta traços de futura perturbação da personalidade. Não foi aparente coação ou instrumentalização direta / indireta por terceiros. As diferenças entre os pais ao nível da parentalidade não afetam o examinando negativamente. O examinando identifica-se claramente mais com a figura paterna. O ambiente familiar em casa da mãe foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. O examinando descreveu vivências gratificantes com a mãe, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com a mesma. O ambiente familiar em casa do pai foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. O examinando descreveu vivências gratificantes com o pai, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com o mesmo. Pretende um regime de residência alternada. Perante as questões com valor simbólico mais intenso, em termos emocionais, o examinando reagiu com humor congruente (adequado) ao conteúdo do discurso, foi seguro e coerente ao longo da narrativa”.
11. Do relatório pericial datado de 02 de Novembro de 2022 constam quanto à criança CC as seguintes conclusões: “A examinanda apresenta um desenvolvimento cognitivo na média. Assim, perceciona adequadamente o ambiente que a rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem capacidade para testemunhar. Não apresenta traços de futura perturbação da personalidade. Não foi aparente coação ou instrumentalização direta/indireta por terceiros. Ao longo da entrevista foi aparente diferenças significativas ao nível da parentalidade, a mãe mais rígida e exigente no que diz respeito ao desempenho escolar e o pai menos rígido e menos exigente em termos de desempenho escolar. Adicionalmente, verificou-se uma identificação da examinanda com a figura feminina representada pela mãe e uma identificação do irmão com a figura masculina representada pelo pai. Além disso, a examinanda revelou alguma rivalidade fraterna, considera que o irmão é favorecido pelo pai. O ambiente familiar em casa da mãe foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. A examinanda descreveu vivências gratificantes com a mãe, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com a mesma. O ambiente familiar em casa do pai foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. A examinanda descreveu vivências gratificantes com o pai, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados, mas discorda do pai no que diz respeito ao estudo. Pretende ficar a viver com a mãe e quando tem de estudar trocar os fins-de-semana com o pai. Não pretende o regime de residência alternada, mas pretende manter o regime atual com facilidade de adaptação aos períodos de avaliação escolar. Perante as questões com valor simbólico mais intenso, em termos emocionais, a examinanda reagiu com humor congruente (adequado) ao conteúdo do discurso, foi segura e coerente ao longo da narrativa”.
12. As residências dos progenitores distam entre si 5,8 km;
13. Os estabelecimentos de ensino frequentados pelos menores CC e DD situam-se, respetivamente a 4,3 Km (EB 2.3 ..., Vila do Conde) e a 5,5 km (Jardim de Infância ...) da casa do progenitor.
14. O pai tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino e atividades extra que frequentam.
15. Os menores passaram com o progenitor a semana de 30 de janeiro a 5 de fevereiro de 2022.
16. Ambos os progenitores têm comprado roupa para os menores.
17. A CC pratica equitação no Centro Hípico ..., sendo comumente acompanhada pelo pai ou pela mãe nos impedimentos do pai.
18. Entre abril de 2021 e 21 de junho de 2021 esteve em prática, por acordo entre os progenitores um regime de visitas que visava um aumento do número de pernoitas semanal dos menores com o pai, com vista a incrementar o seu relacionamento.
19. Desde 21/07/2022, a progenitora impede que os menores estejam com o pai em dias diferentes dos estabelecidos no acordo outorgado em 2017.
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- Factos não provados:a) Na data do divórcio a fixação do regime de guarda dos menores a favor da mãe teve como único propósito permitir que o divórcio corresse por mútuo consentimento com o menor impacto possível para os menores;
b) São cada vez mais difíceis as despedidas dos menores do pai aquando do final das visitas estabelecidas;
c) A CC demonstra vontade em passar igual tempo com ambos os progenitores;
d) Sempre que a progenitora permite que os meninos estejam mais tempo com o pai, estes sentem enorme felicidade e mostram o seu ânimo de que tais momentos se repitam e se intensifiquem;
e) Na semana referida em 16 os menores mantiveram as suas rotinas incluindo compromissos extracurriculares e médicos.
f) Aquando da decisão de obterem a dissolução do casamento, o extinto casal optou pelo divórcio por mútuo consentimento, por ser aquele que envolvia menos custos financeiros e também poderia contribuir para evitar que as feridas resultantes dos conflitos instalados se agravassem;
g) O requerido ultimamente tem feito todas as vontades aos filhos, desde levá-los ao Macdonald’s até fazer-se acompanhar deles em almoçaradas com os amigos;
h) No fim-de-semana passado o pai não tinha 6,50€ para pagar o catecismo da menina;
i) O pai não contribuiu com dinheiro para compra de material para as aulas;
j) E recusa-se a pagar as despesas iniciais, porque ainda não há prescrições;
l) A mãe já o informou que deve consultar a página da Escola via internet onde estão afixados os materiais necessários desde Julho, mas o pai não o faz;
m) Sempre que os meninos ficam com o pai, o hóspede que tem fica a jogar na sala, o pai vai dormir para um quarto e a CC dorme com o irmão noutro;
n) O pai limita-se a ir buscar os meninos e levá-los de regresso no dia combinado, não participando nas reuniões de pais nas Escolas e não consultando a página da internet relativa ao material escolar dos filhos.
o) Não contribui monetariamente para a inscrição na Associação de Pais, mas como tem conhecimento dos descontos existentes na piscina após a inscrição reclama e paga apenas o valor resultante do desconto.
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- Da Alteração do Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais -Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1, 2, 9 a 38, insurge-se o apelante contra a decisão que julgou improcedente a sua pretensão de ver alterado o regime do exercício das responsabilidades parentais.
O apelante começou por formular o pedido de atribuição da guarda conjunta e residência alternada em relação às duas crianças.
Em sede de julgamento veio alterar, em parte, o pedido, pretendendo que se fixe o regime de residência alternada ou caso assim não se entenda, apenas o regime de residência alternada em relação ao DD e que se crie um regime mais amplo de visitas em relação à CC (cfr. ata inserida a páginas 266 do processo eletrónico sistema Citius).
Nas alegações de recurso, apesar de impugnar os fundamentos da decisão a respeito da verificação de causa superveniente que justifique a alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais, conforma-se com o segmento da decisão que não atendeu o pedido de alteração do regime com guarda partilhada e residência alternada em relação à CC.
Contudo, insurge-se contra a decisão e pretende a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, no sentido do alargamento das visitas em relação à CC e fixação da guarda partilhada com residência alternada a favor do DD.
O Digno Ministério Público, na resposta ao recurso, considera no superior interesse das crianças que deve ser alterada a decisão em conformidade com tal pretensão.
Cumpre pois apreciar, desde logo, se os factos apurados justificam uma alteração do regime já estabelecido para o exercício das responsabilidades parentais.
O presente processo tem por objeto a alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais.
A alteração pressupõe que o acordo ou decisão não sejam cumpridos por ambos os pais ou circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido.
Na sentença recorrida afirma-se que “ressalta à evidência que atualmente não se verifica qualquer alteração às circunstâncias existentes à data da propositura da presente ação além da vontade do DD sendo certo que esta, dada a sua tenra idade e a circunstância de sempre ter residido com a mãe e a irmã, não é determinante na perspetiva deste tribunal para a alteração do regime de residência.” E ainda que “(…), a alteração substancial das circunstâncias justificativas da modificação do acordado e definido em sede de regulação das responsabilidades parentais só pode ser motivada pela ocorrência de factos novos, como pelo conhecimento de factos anteriores de significativa transcendência ignorados na sua adoção”.
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 9 a 14, defende o apelante que o tempo decorrido desde a fixação do acordo, a idade das crianças e a vontade manifestada por estas de aumentar o tempo de convívio com o pai, para além das situações de incumprimento que ocorreram na pendência do processo, quanto ao regime de visitas, representam circunstâncias supervenientes que requerem da parte do tribunal uma reavaliação do regime estabelecido de regulação das responsabilidades parentais.
De facto, do elenco dos factos provados resultam três circunstâncias de relevo no preenchimento da estatuição do artigo 42º número 1 do RGPTC ( Lei 141/2015 de 08 de setembro):
- decorreram mais de quatro anos desde a fixação do regime do exercício das responsabilidades parentais que fora fixado quando a CC tinha acabado de completar sete anos e o DD tinha um. Os menores tinham à data da propositura da ação onze e seis anos e têm atualmente treze e sete anos (ponto 2 dos factos provados);
- os menores manifestaram vontade de passar mais tempo com o seu pai (pontos 3 e 4 dos factos provados); o DD manifestou na avaliação junto do IML pretender um regime de residência alternada (ponto 10 dos factos provados);
- o pai passou a pretender residir com os seus filhos em semanas alternadas ou a, pelo menos, pernoitar com os mesmos e tê-los a seu cargo mais do que as quatro noites mensais que ficaram acordadas com a mãe aquando do divórcio.
É quanto basta para que se tenha motivo bastante para ponderar uma alteração de regime.
De facto, não temos dúvidas em afirmar que quando o legislador se refere a “circunstâncias supervenientes” que “tornem necessário alterar o que estiver estabelecido” pretendeu e escolheu uma redação que permite abarcar fenómenos complexos e conjugados como o avançar da idade dos menores, a alteração das suas vontades e a modificação da disponibilidade e do desejo dos seus progenitores de participarem de forma diferente na educação dos seus filhos (sobretudo, neste caso, quando o que sucede ao nível da aspiração do progenitor que quer ver o regime alterado é estar mais presente e mais disponível para os menores).
A letra da lei não permite uma leitura tão redutora do que sejam as circunstâncias supervenientes atendíveis de modo a nelas apenas incluir factos ou acontecimentos fraturantes ou vincadamente modificadores da situação anterior.
Numa situação como a dos autos – e muitas outras – o simples passar do tempo e o crescimento dos menores e a sua entrada em diferentes fases de desenvolvimento com as inerentes alterações na relação com os progenitores é fundamento bastante a que se imponha uma alteração de regime pois o que serve a uma criança de um ano (no caso do DD) ou de sete (CC) não será já o melhor para a mesma criança quando atingem sete anos ou treze[8].
Acresce que ficou provado que antes da instauração da ação foram os próprios menores que manifestaram ao Recorrente a sua vontade de passarem com ele mais tempo (pontos 3 e 4 dos factos provados).
Também o artigo 988.º, n.º 1 do Código de Processo Civil prevê que nos processos de jurisdição voluntária “as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração”.
Obviamente a aplicação destes preceitos não pode permitir que na prática se obstaculize aos efeitos do caso julgado permitindo uma contínua e incessante reapreciação de questões que já foram decididas judicialmente. Ou seja, não é toda e qualquer circunstância superveniente que pode fundar um pedido de resolução. A mera alteração de vontade de um dos progenitores e, nalguns casos, até dos menores ou o decurso de um curto período de tempo desde a fixação do regime em vigor não caberão com certeza nessa estatuição.
O que o legislador pretendeu – partindo do pressuposto hermenêutico de que sabe sempre consagrar as soluções mais acertadas[9] -, foi permitir a desejável adaptação do regime do exercício do poder paternal à situação atual dos menores sem, contudo, sujeitar este tipo de decisões a continua reapreciação, com o aumento de litigiosidade daí decorrente.
Ora, no caso dos autos há uma conjugação de fatores relevantes, já acima elencados sendo muito relevante o tempo decorrido desde a fixação do regime que se quer alterar – quatro anos e três meses à data da propositura da ação -, a diferença de idade dos menores – o DD era uma criança de um ano e agora está em idade de ingresso no ensino básico, a CC era uma criança acabada de ingressar no primeiro ciclo do ensino básico e agora é uma adolescente a frequentar o terceiro ciclo do ensino básico. É ainda de relevar a vontade que ambos os menores manifestaram ao seu pai, e motivou esta ação, de estarem mais tempo consigo.
Não pode também deixar de se ponderar que o regime anteriormente vigente foi fixado no momento do divórcio, sem intervenção judicial e no âmbito da celebração dos acordos obrigatórios previstos no artigo 1775º do Código Civil e estipulou que os menores apenas pernoitassem com o pai quatro noites por mês o que de todo pode julgar-se equilibrado numa situação como a dos autos em que nada na matéria de facto desabona a capacidade do Recorrente enquanto pai.
Há, assim, fundamento para a ponderação da alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais cabendo agora definir os seus termos.
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Resulta dos factos provados que no âmbito da ação de divórcio, por decisão proferida em 14 de julho de 2017 foi homologado o acordo celebrado entre os progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais relativamente aos filhos, nos termos do qual:a. “Os menores ficam a residir com a progenitora, sendo as responsabilidades parentais quanto às questões de particular para a vida criança exercidas por ambos os progenitores;
[…]
b. O pai poderá estar com os menores quinzenalmente entre as 17 horas de sexta feira e as 19 horas de domingo;
c. nas semanas em que não esteja previsto que os menores passem o fim de semana com o pai este tem direito a ir buscá-los à quinta-feira pelas 17 horas à escola que frequentam devendo ir jantar com eles e entrega los na casa da mãe impreterivelmente até as 21.30 horas em casa da mãe;
d. Sempre que os menores estejam com o pai deve este garantir pessoalmente a sua condução e acompanhamento a quaisquer atividades extracurriculares ou religiosas que os mesmos frequentem;
[…]” ( ponto 2 dos factos provados )
Nesse acordo foi, também, estabelecido um regime de convívio nas épocas festivas de Natal, ano Novo e Páscoa, no Dia da mãe e no Dia do pai, nos dias de aniversário dos progenitores e do menor e nas férias, ficando, ainda, estipulada uma pensão de alimentos a cargo do pai e a favor das crianças, a atualizar anualmente, cabendo, ainda, ao pai suportar metade das despesas escolares, extracurriculares e de saúde.
Na sentença considerou-se manter o regime assim fixado.
O apelante insurge-se contra a decisão e pretende a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, no sentido do alargamento das visitas em relação à CC e fixação da guarda partilhada com residência alternada a favor do DD.
A questão que se coloca consiste, assim, em determinar se o modelo de guarda conjunta com residência partilhada se mostra necessário para garantir os concretos interesses desta criança - DD -, contribuindo para o seu desenvolvimento equilibrado e em segurança.
Cumpre ter presente o regime jurídico a considerar.
A Constituição da República Portuguesa - artigos 2º, 7º, número 1, 13º, número 2, 67º, número 1, 68º números 1 e 2 e 69º - de que resulta a consagração de princípios como o da garantia da efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, de respeito pelas convenções internacionais, da igualdade e proibição da discriminação em razão do sexo, de proteção da família como elemento fundamental da sociedade com direito à efetivação das condições que permitam a realização pessoal dos seus membros, da proteção da paternidade e da maternidade na sua “insubstituível ação em relação aos filhos” e do direito das crianças de serem protegidas contra todas as “formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família”.
O artigo 1906º do Código Civil (com a redação da Lei 65/2020 de 04 de novembro) onde se estatui:
1. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.
7 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
8 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
9 - O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
O Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei 141/2005 de 8 de setembro):
Artigo 5º número 1: “A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.”
Artigo 40º, números 1 e 2: “1 - Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela. 2 - É estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interesse desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forem ordenados pelo tribunal.”
Artigo 42º, número 1: “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.”
Os conceitos de “interesse da criança” e de “superior interesse da criança” encontram-se ainda no direito internacional em Diplomas aplicáveis em Portugal como sejam a Declaração dos Direitos da Criança, decorrente da Resolução da Assembleia Geral da ONU, de 20-11-1959 – cfr. artigo 7º -, a Convenção Sobre os Direitos da Criança de 26-01-1990 nos seus artigos 9º e 18º, número 1, e a Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança de 25-01-1996 – cfr. artigo 6º.
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Face à separação dos progenitores, por efeito do divórcio ou da separação de facto, a concretização do regime legal - guarda conjunta - tem obedecido fundamentalmente a três modelos: guarda conjunta com residência principal junto de um dos pais, guarda conjunta com alternância de residência da criança e exercício conjunto com permanência da criança na casa de morada de família, vivendo os pais aí alternadamente[10]. Um quarto modelo, menos frequente, respeita à guarda alternada.Situando-nos apenas nos dois primeiros modelos, por ser nesse âmbito que se coloca a questão a decidir.
No modelo de guarda conjunta com residência junto de um dos pais a criança tem a residência habitual com um dos pais, permanecendo junto do outro, durante estadias de duração variável. As decisões de particular importância relativas à vida da criança são tomadas por ambos progenitores – intervenções cirúrgicas, mudanças de estabelecimento de ensino, estabelecimento de residência no estrangeiro, prática de desportos perigosos. Relativamente aos atos da vida corrente cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente (art. 1906º/3 CC).
Em relação ao modelo de guarda conjunta com residência alternada a criança reside um período de tempo com cada um dos progenitores. Cumpre ao progenitor com quem se encontra a criança as decisões em relação aos atos da vida corrente tais como disciplina, dieta alimentar, atividades extracurriculares, contactos sociais, cuidados de saúde de rotina urgentes. Contudo, as decisões devem ser tomadas em conformidade com as orientações educativas definidas por ambos e todas as decisões de particular importância a respeito da saúde e educação exigem o consentimento de ambos os pais (art. 1906º /3 CC).
De acordo com a previsão do art. 1906º/1/5 CC, consagrou-se no Código Civil o regime da guarda conjunta com residência principal junto de um dos pais.
Antes da alteração introduzida no art. 1906º CC, pela Lei 65/2020 de 04 de novembro, a doutrina[11] já considerava que o modelo de guarda conjunta com alternância de residência da criança tinha suporte legal no art. 1906º/7 CC.
Contudo, a este respeito CLARA SOTTO MAYOR defendia que: “[a] posição do legislador, em relação aos modelos que permitem uma relação frequente da criança com ambos os pais e acordos de partilha de responsabilidades, para além do que estipula o art. 1906º/1, está consagrada no art. 1906º/7 e surge restringida aos casos em que os pais estão de acordo, embora o juiz assuma um papel conciliador relevante na determinação do conteúdo dos acordos”[12].
Na jurisprudência, defendia-se a possibilidade do tribunal fixar tal regime, no superior interesse da criança e por se tratar de processos de jurisdição voluntária, em que a resolução a adotar não se pauta por critérios de legalidade estrita, sem depender do prévio acordo dos pais, desde que tal regime se revelasse indispensável para alcançar o superior interesse da criança.
A atual solução da lei veio a dispensar o acordo prévio dos pais, para que o tribunal possa adotar a guarda conjunta com residência alternada. Porém, exige que tal regime corresponda ao superior interesse da criança e que sejam ponderadas todas as circunstâncias relevantes.
Como se observa no Ac. Rel. Porto 08 de junho de 2022, Proc. 2139/21.0T8MTS-B.P1( acessível em www.dgsi.pt) : “a aplicação do regime de residência alternada continua, a nosso ver, a requerer um padrão de exigência elevado na avaliação de cada caso que é submetido à apreciação judicial. Apenas se afasta, para a sua aplicação, a necessidade de prévio acordo nesse sentido por parte dos progenitores, exigindo-se, porém, que a residência alternada corresponda ao superior interesse da criança, no que se ponderarão todas as circunstâncias relevantes”.
A apreciação do interesse do menor deve ser considerada em função das concretas circunstâncias em que se encontra o menor, ponderando o núcleo familiar e social em que se integra e que tem sido o seu sustentáculo de crescimento e desenvolvimento, a forma como se relaciona, em concreto, com cada um dos respetivos progenitores, tendo em vista proporcionar ao menor a tranquilidade indispensável ao desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade[13].
Para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados, conseguem manter[14].
O uso da expressão “todas as circunstâncias relevantes” significa que o julgador deve atender aos tradicionais critérios da jurisprudência ligados à determinação de qual dos pais, na constância do casamento ou da vida em comum, desempenhou, em termos predominantes, as tarefas de cuidado primárias em relação à criança no dia-a-dia (a regra da pessoa de referência), em vez de atender a critérios de igualdade formal entre os pais ou a critérios psicológicos, insuscetíveis de medição objetiva, ou de se deixar envolver pelos conflitos parentais e por situações que são transitórias no momento do divórcio[15].
A doutrina e a jurisprudência têm desenvolvido um quadro típico muito próprio, para a aplicação deste modelo, ponderando o interesse da criança de forma a garantir a sua estabilidade emocional e psicológica e todo um conjunto de valores de referência. Pretende-se que este modelo represente a continuidade da relação que existia antes do divórcio/separação.
Não se ignora as virtudes de tal modelo[16], mas também conhecemos opiniões contrárias, assentes em estudos científicos, que não apontam os benefícios esperados.
HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA[17] consideram que este regime pode ser ajustado desde que se verifique a capacidade de cooperação entre os pais, relação afetiva sólida, capacidade de avaliação dos interesses do filho, capacidade de por de parte diferendos pessoais, capacidade de dar prioridade às necessidades dos filhos, respeito e confiança mútuos, vontade de cooperar, identidade de estilos de vida e valores, capacidade de acordo em programa educativo de saúde, ensino, religião, proximidade de residências, flexibilidade de horários dos pais.
A este respeito afigura-se relevante, o estudo de CLARA SOTTOMAYOR[18] - Juiza Conselheira do Supremo Tribunal de Justiça - que aponta um conjunto de recomendações (sete), das quais, se destacam pela relevância que merecem para a concreta questão em análise, as seguintes:
“1º - O modelo de guarda conjunta física ou partilhada (ou residência alternada) deve ser limitado às famílias sem conflitos e com capacidade de cooperação elevada entre os pais e que acordam, de forma livre e ponderada, na sua adoção e execução;
2º - Os tribunais, nos processos de regulação das responsabilidades parentais, quer se trate de uma decisão judicial, quer da homologação de um acordo de guarda partilhada, devem considerar cuidadosamente a natureza, a intensidade e o impacto do conflito entre os pais. A residência alternada não deve ser decretada em casos de conflito parental elevado ou quando um dos pais tem preocupações com a segurança dos filhos junto do outro;
3º[…]
4º[…]
5º - As soluções de guarda partilhada devem ser flexíveis para se adaptarem às necessidades das crianças, consoante a sua idade, estádio de desenvolvimento e tolerância à separação.
a)[…]
b) Entre os quatro e os dez anos, a residência alternada apenas deve ser adotada, nos casos em que não há conflito parental e em que cada um dos pais confia no outro como progenitor.
c) A partir dos dez anos, as crianças devem ser ouvidas e as suas perspetivas consideradas pelos pais, nos seus acordos, e pelos tribunais, nas decisões judiciais[…].
6.[…]
7.[…]”
A AUTORA fornece no estudo citado – Temas de Direito das Crianças[19] -um conjunto de estudos científicos desenvolvidos em vários e diferentes países ao longo dos últimos 25 anos – Estados Unidos da América, Canadá, Austrália, Inglaterra, Noruega -, sendo de salientar em tais estudos que para a criança, [sublinhado nosso] mais importante do que o aumento do período de frequência com o progenitor não residente, se revela a qualidade da relação entre o progenitor e a criança, nomeadamente, antes do divórcio/separação[20].
Analisado o modelo de guarda partilhada, com dupla residência, na perspectiva da criança, [sublinhado nosso] refere a mesma AUTORA, que os estudos realizados concluíram:”[…] que a preocupação com a divisão do tempo por proporção exatamente iguais entre os pais, revelada quer por estes, quer pelas decisões judiciais, pode ser opressiva para as crianças, que sentem não ter o poder de controlar as suas vidas. Na verdade, não é a estrutura formal da residência e do contacto, contado em horas e dias, que produz crianças felizes ou insatisfeitas, mas a qualidade das relações das crianças com os pais, a qual depende da confiança e do afeto estabelecidos entre pais e filhos antes do divórcio ou da separação e da qualidade da parentalidade após o divórcio. A igualdade entre os pais não se mede pela igualdade na divisão do tempo, mas pela igualdade na qualidade dos cuidados e dos afetos”[21].
Afirmamos, nós, que no exercício das responsabilidades parentais cada progenitor tem a sua função, mas ambos completam-se e só assim se pode interpretar a igualdade formal em sede de responsabilidades parentais.
A jurisprudência dos tribunais superiores, na qual nos incluímos, no tocante à adoção deste modelo, tem considerado de modo particular o superior interesse da criança de forma a acautelar que não seja apenas um meio para satisfazer os interesses dos progenitores, pelo que faz depender a sua adoção da ponderação de um conjunto de circunstâncias como sejam a idade da criança, a inexistência de um conflito latente entre os pais, a proximidade das residências e a forma como se revela o exercício efetivo da parentalidade pelo progenitor não residente.
Considera-se que em relação a progenitores que mantêm dificuldades de relacionamento será impossível definirem previamente linhas comuns de orientação na educação da criança de forma a garantir que, não obstante a alternância de residência, se mantém a desejável estabilidade. Pelo contrário, o mais provável é que a referida alternância propicie as condições favoráveis para o agudizar dos conflitos entre os progenitores, com as consequências nefastas para a criança.
Neste sentido pronunciaram-se os Ac. Rel. Lisboa 07 de Novembro de 2013, Proc. 7598/12.9TBCSC-A.L1-6; Ac. Rel. Lisboa de 14.02.2015, Proc. 1463/14.2TBCSC.L1-8; Ac. Rel. Lisboa 22 de Janeiro de 2015, Proc. 4547/11.5 TBCSC.L1-6, Ac. Rel. Lisboa 11 de Setembro de 2014, Proc. 1869/11.9TMLSB.L1-2, Ac. Rel. do Porto 13 de Maio de 2014, Proc. 5253/12.9TBVFR-A.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Considera-se, ainda, que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos. No caso de crianças muito pequenas tal alternância é manifestamente inadequada.
A residência alternada dos menores, havendo bom entendimento entre os progenitores, poderá resultar numa fase posterior, de adolescência, em que os menores já têm alguma autonomia e já não estão tão dependentes dos pais no âmbito de todas as decisões a tomar sobre os atos da sua vida corrente.
Neste sentido pronunciaram-se os Ac. Rel. Lisboa 07 de Novembro de 2013, Proc. 7598/12.9TBCSC-A.L1-6.; Ac. Rel. Lisboa 22 de Janeiro de 2015, Proc. 4547/11.5 TBCSC.L1-6, disponíveis em www.dgsi.pt.
A fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interação entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam. A este respeito, entre outros, pronunciaram-se os Ac Rel Lisboa de 24 de Junho de 2014, Proc. 4089/10.6TBBRR.L1-1,Ac. Rel Lisboa de 11 de Setembro de 2014, Ac. Rel. Porto 13 de julho de 2022, Proc. 293/20.7T8OBR-B.P1, Ac. Rel. Lisboa 09 de junho de 2022, Proc. 78/18.0T8SXL.L1-8, Ac. Rel. Lisboa 09 de junho de 2022, Proc. 78/18.0T8SXL.L1-8 disponíveis em www.dgsi.pt.
Fundamental para aferir qual é o superior interesse da criança é que a criança seja ouvida. Só assim é possível conhecer e compreender os seus anseios, as suas dificuldades, a natureza das relações que mantém com os progenitores e demais membros das famílias de ambos, o seu nível de maturidade e autonomia. E por sua vez, será esse intrincado e complexo conjunto de circunstâncias que permitirão avaliar o regime que melhor se adequará àquela criança, em concreto.
Neste sentido Ac. Rel. Lisboa 11.03.2021 Proc. 3597/17.2T8LSB.LI-6, Ac. Rel. Lisboa 09 de junho de 2022, Proc. 1485/18.4T8VFX-A. L1, ambos em www.dgsi.pt.
Retomando o caso concreto, ponderando o exposto, somos levados a concluir que não se justifica alterar o regime de responsabilidades parentais fixado por acordo dos progenitores e homologado por decisão em 14 de julho de 2017, no que respeita à questão da guarda e residência da(s) criança(s).
Na sentença recorrida considerou-se não estar justificada a fixação de diferentes regimes para as duas crianças.
Quanto a este aspeto existe, aliás, entendimento neste coletivo de juízes no sentido dos factos apurados não justificarem a instituição de diferentes regimes de guarda para as duas crianças.
Nas palavras de Maria Clara Sottomayor[22]“A não separação dos irmãos tem sido também um critério aplicado pela jurisprudência para se determinar o interesse das crianças”.
Cita a anotadora o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27/09/2018 na parte onde ali se lê: “Se os irmãos são unidos e sempre viveram juntos, é imperioso que o juiz, sustentado no princípio de que os interesses das crianças são superiores aos interesses dos pais e que são apenas eles que devem constituir o critério da decisão, procure a todo o custo não separá-los”.
Perfilhamos este entendimento que foi o acolhido, na decisão recorrida.
Porém, daqui não decorre que se deva alterar o regime em relação às duas crianças, desde logo porque existe um segmento da sentença em relação ao qual o apelante não se insurgiu e transitou, mas também, porque no confronto dos factos provados não se justifica a alteração do regime por não ser aquela que garante o superior interesse da criança ou das crianças.
Cumpre ter presente que os progenitores se encontram bem inseridos socialmente e têm uma situação profissional estável, dispondo de casa adequada para acolher as crianças, conforme resulta do relatório elaborado pela Segurança Social (inserido a páginas 607 do processo eletrónico sistema Citius).
Os progenitores residem em localidades próximas e os estabelecimentos de ensino das crianças também se situam próximo das respetivas habitações – pontos 12 e 13 dos factos provados –, aspetos que favorecem a proximidade entre as crianças e os seus progenitores ainda que estes se encontrem separados.
De igual forma, se provou que as crianças têm um bom relacionamento com os progenitores, estando inseridos no agregado familiar de ambos e têm uma relação próxima com o pai – pontos 5 e 6 dos factos provados.
Neste quadro, aparentemente, estariam criadas as condições ideais para execução da residência alternada.
Contudo, a lei manda atender ao superior interesse da criança e que sejam ponderadas todas as circunstâncias relevantes.
Verificam-se duas circunstâncias que comprometem o êxito de tal regime, atendendo ao superior interesse da criança: a manifestação da vontade das crianças, que não está suficientemente definida e a existência de conflito latente entre os progenitores, que faz antever novos conflitos a respeito de questões de particular importância a respeito da saúde e educação.
Convém ter presente que mesmo que se adote o modelo de guarda conjunta com residência alternada tem que existir consenso quanto às questões de particular importância (art. 1906º/3 CC).
No caso presente não há acordo entre os progenitores a respeito da fixação da residência alternada quanto às crianças e se a lei não faz depender a fixação da residência alternada de tal acordo prévio, contudo, no caso concreto essa falta de entendimento acaba por afetar toda a relação que se mantinha estável entre as crianças e o progenitor, como se constata pela instauração desta ação.
Mas mais importante é considerar que a instauração deste processo com tal objeto agravou o relacionamento entre os progenitores e constitui um motivo de conflito latente, que se estende à criança CC, que não aceita tal alteração, como manifestou junto do perito do IML – ponto 11 dos factos provados.
É certo que já antes da instauração da ação existia entre os progenitores conflitos a respeito da forma, como repartir as despesas de saúde (pomada para o DD e tratamento dentário para a CC). O apelante questionava, ainda, as despesas com material escolar (tinteiro) e outras despesas (rifas) – cfr. pontos 7 e 9 dos factos provados. Mas também quanto a uma possível alteração do regime de visitas ou partilha do tempo em comum com o apelante, instalou-se um conflito entre os progenitores – cfr. pontos 18 e 19 dos factos provados.
No relatório da Segurança Social, com data de 14 de março de 2022 (inserido a páginas 607 do processo eletrónico) aponta-se: “divergência de entendimentos, procedimentos e dissemelhança de modelos educativos, convergindo para o conflito de interesses na vertente económica, socioeducativa e residencial”.
Nas conclusões do mesmo relatório, refere-se: “[e]m resultado da presente avaliação, ressai que os progenitores perfilham diferentes modelos educativos e identificam de modo desigual as necessidades dos filhos em matéria de educação e de saúde. O pai reclama a fixação de um regime de residência habitual alternada com permutas semanais ou quinzenais, sem direito a pensão de alimentos, e não considera comparticipar nos gastos de educação, supra discriminados, avocados pela mãe.
A mãe defende a manutenção da residência habitual das crianças junto de si, e mostra abertura para alargar o período de convivência paterno-filial no âmbito do esquema recentemente consensualizado e já em prática. Diz que o pai tem vindo paulatinamente a declinar encargos essenciais e/ou a adiar respostas em decisões relevantes, caso que o pai contrapõe perante a necessidade de serem estabelecidas avaliações e prioridades, face a tão elevado montante de despesas dos filhos. Os progenitores não chegaram a consenso em qualquer dos segmentos que mereceram discussão (residência, alimentos e encargos extraordinários de saúde e educação) pelo que a conclusão dos presentes autos terá de passar necessariamente pela decisão do Tribunal”.
Existia um conflito entre os progenitores que se prendia também com encargos extraordinários de educação e prestação de alimentos.
É notório que a comunicação entre os progenitores se processa por via de comunicações eletrónicas, não só pelo que resulta dos factos provados, mas pelo que decorre do incidente suscitado em 17 de outubro de 2022 ( cfr. páginas 405 e 390 processo eletrónico sistema Citius) e relacionado com o incumprimento do regime de visitas pela criança CC. Os progenitores privilegiam a comunicação escrita à oral, nos assuntos que respeitam às crianças, revelador de dificuldade de comunicação entre ambos e que inviabilizam uma postura de cooperação necessária numa situação de residência alternada.
O conflito existente sobre o modelo educativo – frequência do centro de estudos pelas duas crianças, estudo acompanhado ao sábado pela CC -, residencial e encargos com saúde das crianças, é desde logo um aspeto que não permite considerar que o regime vai beneficiar a(s) criança(s), pois tudo indica que a ser executado os progenitores não vão assumir uma atitude de colaboração e partilha, como seria desejável para garantir a estabilidade das crianças, apesar da alternância de residências, nem revelam estar dispostos a assumir uma mesma orientação a respeito das questões mais relevantes relacionadas com a educação do DD e da CC, o que vai condicionar o seu bem-estar e não garante o superior interesse destas crianças.
Quanto à vontade manifestada pelas crianças, a respeito da pretendia alteração, com fixação de residência alternada, os factos apurados revelam alguma indefinição sobre a concreta vontade destas crianças, pois num primeiro momento pretendem estar mais tempo com o pai e só mais tarde, quando confrontados diretamente com a questão pelo perito do IML, tomam posição sobre a mesma.
Na sentença considerou-se que a CC não aceitava tal alteração, o que devia ser respeitado e quanto à manifestação de vontade do DD, entendeu-se que não revela suficiente maturidade para ser atendida.
A lei impõe a audição das crianças e deve ser extraído o devido efeito de tal procedimento (art. 1906º/9 CC), não se podendo ignorar tal manifestação de vontade.
A manifestação de vontade das crianças ainda que relevante tem de ser equacionada com os demais factos apurados, porque a lei manda atender a todas as circunstâncias relevantes.
Apurou-se que atualmente o DD tem demonstrado vontade em estar mais tempo com o pai e antes da propositura da presente ação a CC manifestou ao pai vontade de passar mais tempo com ele (pontos 3 e 4 dos factos provados).
Também se apurou que no âmbito da perícia realizada junto do IML as crianças expressaram as suas opiniões nos seguintes termos:
10. Do relatório pericial elaborado pelo IML datado de 2/11/2022 constam as seguintes conclusões quanto à criança DD: “O examinando apresenta um desenvolvimento cognitivo na média. Assim, perceciona adequadamente o ambiente que o rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem capacidade para testemunhar. Não apresenta traços de futura perturbação da personalidade. Não foi aparente coação ou instrumentalização direta / indireta por terceiros. As diferenças entre os pais ao nível da parentalidade não afetam o examinando negativamente. O examinando identifica-se claramente mais com a figura paterna. O ambiente familiar em casa da mãe foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. O examinando descreveu vivências gratificantes com a mãe, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com a mesma. O ambiente familiar em casa do pai foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. O examinando descreveu vivências gratificantes com o pai, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com o mesmo. Pretende um regime de residência alternada. Perante as questões com valor simbólico mais intenso, em termos emocionais, o examinando reagiu com humor congruente (adequado) ao conteúdo do discurso, foi seguro e coerente ao longo da narrativa”.
11. Do relatório pericial datado de 02 de Novembro de 2022 constam quanto à criança CC as seguintes conclusões: “A examinanda apresenta um desenvolvimento cognitivo na média. Assim, perceciona adequadamente o ambiente que a rodeia e tem capacidade de prever as consequências do seu comportamento e o de terceiros pelo que tem capacidade para testemunhar. Não apresenta traços de futura perturbação da personalidade. Não foi aparente coação ou instrumentalização direta/indireta por terceiros. Ao longo da entrevista foi aparente diferenças significativas ao nível da parentalidade, a mãe mais rígida e exigente no que diz respeito ao desempenho escolar e o pai menos rígido e menos exigente em termos de desempenho escolar. Adicionalmente, verificou-se uma identificação da examinanda com a figura feminina representada pela mãe e uma identificação do irmão com a figura masculina representada pelo pai. Além disso, a examinanda revelou alguma rivalidade fraterna, considera que o irmão é favorecido pelo pai. O ambiente familiar em casa da mãe foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. A examinanda descreveu vivências gratificantes com a mãe, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados com a mesma. O ambiente familiar em casa do pai foi descrito como harmonioso. As rotinas (alimentação, sono, higiene pessoal, estudo, lazer) foram descritas como estando de acordo com a norma. A examinanda descreveu vivências gratificantes com o pai, assim como vínculos afetivos seguros e estruturados, mas discorda do pai no que diz respeito ao estudo. Pretende ficar a viver com a mãe e quando tem de estudar trocar os fins-de-semana com o pai. Não pretende o regime de residência alternada, mas pretende manter o regime atual com facilidade de adaptação aos períodos de avaliação escolar. Perante as questões com valor simbólico mais intenso, em termos emocionais, a examinanda reagiu com humor congruente (adequado) ao conteúdo do discurso, foi segura e coerente ao longo da narrativa”.
Cumpre ter presente desde logo a diferença de idade entre as duas crianças e a sua vivência com os progenitores antes e depois do divórcio, bem como, os diferentes contextos escolares em que se integram.
Apenas a CC viveu a experiência de vida do casal, pois quando os progenitores se divorciaram o DD tinha cerca de um ano (argumento aflorado nas alegações do Digno Ministério Público). A CC viveu com os pais na pendência do casamento, assistiu à separação e durante todo este tempo permaneceu sempre na companhia e residência da mãe, que assumiu o papel de figura primária de referência. O DD não viveu tal experiência.
A CC manifestou uma grande preocupação com a sua preparação para a escola e os estudos, o que é revelador de uma atitude responsável. Por um lado, a própria criança assume e reconhece as suas inseguranças, que justificam o recurso a um ensino acompanhado (Centro de Estudos ou o apoio da mãe), mas por outro lado, a importância da sua formação escolar e do seu bom desempenho. Manifesta-se negativamente contra o pai pelo facto de não a acompanhar neste esforço. Cumpre, pois, aos progenitores estar atentos e não sobrevalorizar, nem desvalorizar este interesse e preocupação, adotando o procedimento que melhor satisfaça os interesses da criança. Na atitude de confronto revela o progenitor apelante alguma falta de capacidade de avaliação dos interesses da filha.
Verifica-se, também, que a CC não se sentindo confortável com uma solução de residência alternada, ao ponto de reagir recusando passar o fim de semana com o pai, é legítimo concluir que apesar de pretender passar mais tempo com o progenitor não quer de forma assumida o modelo de residência alternada. Ao afirmar que tal regime vai interferir na sua prestação escolar, por falta de apoio do pai, é de concluir que não vai ao encontro do seu equilíbrio e estabilidade emocional e talvez por isso, o apelante consciente de tal situação reformulou a sua pretensão nas alegações de recurso.
Em relação ao DD verifica-se que apesar de num primeiro momento, quando apenas tinha 6 anos, pretender estar mais tempo com o pai, veio na pendência do processo a afirmar, junto do perito, a vontade de residir de forma alternada com os progenitores. Ainda que se admita que compreende o alcance de tal regime, não revela ter noção das suas consequências, porque “passar mais tempo com o progenitor” não corresponde a residência alternada. Acresce que a manifestação de vontade do DD não contém qualquer justificação, pois não foi indicado pelo próprio um motivo para que se procedesse a uma alteração do regime estabelecido.
A criança apenas guarda do pai as experiências vividas em períodos de visita, em ambiente lúdico e de lazer, pois quando se iniciou o processo ainda frequentava a creche, quando a irmã já estava a concluir o 2º ciclo do ensino básico, que requer outras exigências e talvez por isso, tenha assumido postura diferente do irmão. É de referir, também, que esta criança só agora iniciou o seu percurso escolar, com outras exigências.
Acresce que não há nenhum motivo ponderoso e objetivamente demonstrado que revele que a residência alternada junto dos dois progenitores se justificaria para o desenvolvimento integral desta criança.
As crianças residiram desde sempre juntas, com a mãe e na casa da mãe, assumindo-se a progenitora como a figura primária de referência, nada se apontado quanto à capacidade para cuidar das crianças. Não se provaram factos que levem a concluir que a progenitora não mantém as condições para acolher as crianças na sua residência e para assumir a responsabilidade pelos atos de gestão corrente ou de que de alguma forma tenha impedido o DD e a CC de manterem relações habituais com o pai.
Desta forma é forçoso concluir que a manifestação de vontade do DD não justifica, só por si, a alteração do regime, ponderando as circunstâncias enunciadas.
Nada se apurou de igual forma, a respeito da forma como, ainda na constância do casamento, o progenitor participou nos cuidados a prestar às crianças.
Apenas se apurou que presentemente o pai tem disponibilidade para garantir a entrega e recolha dos menores nos respetivos estabelecimentos de ensino e atividades extra que frequentam e que o pai acompanha a CC, quando pratica equitação e nos seus impedimentos, tal tarefa é desempenhada pela mãe (pontos 14 e 15 dos factos provados).
Por outro lado, o regime fixado, por acordo entre os progenitores, reporta-se ao ano de 2017. Entre 2017 e outubro de 2021 (data da instauração da presente ação) o regime mostrou-se adequado e eficaz para satisfazer o superior interesse das crianças, apesar da separação dos pais.
Como decorre do já exposto, não é em função do interesse dos progenitores que se justifica a adoção do modelo de residência alternada. Este modelo apenas pode e deve ser adotado no superior interesse da criança.
O modelo que tem sido praticado será até o modelo que melhor serve o interesse das crianças, atendendo ao equilíbrio que é conferido pela residência permanente no mesmo espaço, junto da progenitora com quem sempre residiram, mas com uma partilha franca, aberta e colaborante com o pai.
Neste contexto e no superior interesse da criança cremos que o modelo estabelecido desde julho de 2017, quanto à guarda e residência das crianças, constitui aquele que melhor garante o bem estar, equilíbrio e segurança, motivo pelo qual não se justifica a alteração de tal regime.
Contudo, é inegável a necessidade de ampliar o tempo de visitas, para dar resposta ao interesse manifestado pelas duas crianças e para permitir ao progenitor inteirar-se de forma mais natural das necessidades e vivência das crianças no dia a dia.
Com tal propósito justifica-se que o período de visitas a que se reporta a alínea d) [sublinhado nosso]do regime estabelecido para regular as responsabilidade parentais, se inicie às 09.00 horas de quinta feira e se prolongue até às 19.30 horas de segunda-feira.
Desta forma, as crianças e o progenitor vão ter a possibilidade de conviver não só nos tempos livres próprios do fim de semana (atividades desportivas, de lazer, religiosas ou de formação escolar), como durante o tempo de atividades letivas que corresponde ao final da semana e início da semana escolar, juntamente com o período laboral do pai.
A alteração introduzida na alínea d), não contende com a cláusula da alínea e), mantendo pois o pai o direito de jantar com as crianças na quinta feira da semana em que não esteja previsto que passem o fim de semana com o pai.
Conclui-se, assim, por julgar, em parte, procedentes as conclusões de recurso e nessa conformidade revogar, em parte, a sentença recorrida.
-
Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas:- na 1ª instância, pelo requerente e requerida, na mesma proporção, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao requerente;
- na apelação, pelo apelante e apelada, na proporção do decaimento, que se fixa em 2/3 e 1/3, respetivamente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao requerente.
-
III. Decisão:Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar, em parte, procedente a apelação e nessa conformidade:
- julgar, em parte, procedente a impugnação da decisão de facto, passando a constar da sentença as alterações acima enunciadas;
- revogar, em parte, a sentença e alterar o regime estabelecido quanto ao exercício das responsabilidades parentais, em relação ao regime de visitas – cláusula d) – passando a constar com a seguinte redação:
d) O pai poderá estar com os menores quinzenalmente entre as 09.00 horas de quinta-feira e as 19.30 horas de segunda-feira.
-
Custas:- na 1ª instância, pelo requerente e requerida, na mesma proporção, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao requerente;
- na apelação, pelo apelante e apelada, na proporção do decaimento, que se fixa em 2/3 e 1/3, respetivamente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao requerente.
*
Porto, 09 de outubro de 2023
(processei e revi – art. 131º/6 CPC)
Assinado de forma digital por
Ana Paula Amorim
Juiz Desembargador -Relator ao abrigo do art. 663º/3 CPC
Eugénia Cunha
1º Adjunto Juiz Desembargador
Ana Olívia Loureiro
2º Adjunto Juiz Desembargador – COM VOTO DE VENCIDO [Voto de vencido - Como primitiva relatora, elaborei projeto de acórdão em que julgava procedente a apelação por entender que o superior interesse da criança impunha a alteração do regime de guarda, com fixação de residência alternada em relação às duas crianças.Porto, 09 de outubro de 2023
(processei e revi – art. 131º/6 CPC)
Assinado de forma digital por
Ana Paula Amorim
Juiz Desembargador -Relator ao abrigo do art. 663º/3 CPC
Eugénia Cunha
1º Adjunto Juiz Desembargador
Ana Olívia Loureiro
No mais, o sentido do acórdão corresponde ao projeto que elaborei.
O pai manifestou a pretensão de participar das decisões relativas à via dos seus filhos e, por força da vontade expressa destes no sentido de quererem passar mais tempo consigo, pediu o exercício conjunto das responsabilidades parentais.
O número 6 do artigo 1906º do Código Civil prevê que esse regime possa ser aplicado ainda que sem o acordo dos progenitores. Já antes a jurisprudência em diversas situações vinha aplicando tal regime em casos de falta de acordo dos pais.
Em todos os projetos de lei que acabaram por conduzir à aprovação do texto final em vigor encontra-se em comum a necessidade sentida de consagração legal do regime de residência alternada mesmo em caso de discórdia dos progenitores. Tomou, assim, o legislador posição expressa sobre um entendimento, com reflexo jurisprudencial, que partia do pressuposto que tal regime apenas era possível e desejável quando ambos os pais nisso assentissem e houvesse um bom entendimento de ambos a esse nível. O texto final prevê que a residência alternada possa ser fixada ainda que sem o acordo de ambos os progenitores quando essa solução corresponda “ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes”.
Tal alteração legal foi o resultado de viva e até acalorada discussão pública e colheu os contributos de diferentes sectores da sociedade tendo sido ponderadas pela Assembleia legislativa circunstâncias como estudos académicos sobre a conflitualidade parental em diferentes regimes, sobre o desenvolvimento dos menores em regimes de residência alternada em comparação com outros regimes e sobre o impacto dos fenómenos da violência doméstica e de género nas situações de residência alternada.
A dificuldade que o estabelecimento de duas residências apresenta ao nível das deslocações e das questões de logística bem como as dificuldades decorrentes da falta de acordo de um dos progenitores foram pelo legislador ponderadas e a solução legal reflete uma opção clara por atribuir maior peso à ponderação de outras preocupações e valores como sejam os da criação de vínculos afetivos com ambos os progenitores, de exposição dos menores em crescimento à riqueza e complexidade que diferentes formas de viver e educar lhe podem aportar e de igualdade entre progenitores.
Ora, entendo que se está perante uma situação de facto claramente favorável ao estabelecimento de uma residência alternada.
Se em casos como os dos autos tal não puder ser fixado, dificilmente o será fora das situações de acordo dos pais nesse sentido, o que esvaziaria de utilidade, derrogando-a na prática, a solução prevista desde 2020 pelo artigo 1906º, número 6 do Código Civil.
É que no caso dos pais da CC e do DD ambos revelam competências parentais e ambos os menores gostam de estar com os dois progenitores. Ambos os menores gostam do pai e descreveram a convivência com ele como harmoniosa. O pai e a mãe moram a menos de 6 km de distância um do outro e das escolas que frequentam os menores. A mãe admitiu que o Recorrente é um bom progenitor sendo capaz de prestar os cuidados aos seus filhos e apenas não conseguindo acompanhar os estudos – como resulta da conferência de pais de 02/12/2021.
O pai tem condições de habitabilidade na sua casa que permitem que cada menor tenha o seu próprio quarto.
Numa situação como esta o que obsta à residência alternada?
São apontadas duas razões na decisão recorrida: a vontade expressa pela CC e a inconveniência de estabelecer regimes distintos para cada um dos irmãos, solução que se entendeu que “implicaria necessariamente a separação dos dois irmãos”.
Quanto à vontade da CC ficou provado que a mesma, antes da propositura da presente ação, manifestou ao pai preferência por vir a passar mais tempo com ele. Entretanto a sua vontade mudou, mas há que ter presente que a vontade dos menores é muitas vezes facilmente moldável pela dos adultos, sobretudo pelos que constituem maior referência na sua vida. Ora o motivo recorrente que a CC apresenta agora para recusa a estar mais tempo com o pai relaciona-se com a falta de apoio do seu pai ao estudo, o que ultimamente tem servido de motivação para nem cumprir o regime de visitas acordado. A CC frequentava o sexto ano de escolaridade aquando da propositura da ação. Frequentava centro apoio ao estudo em horário pós-escolar todos os dias úteis. Nesse nível de escolaridade e com o apoio que já tem a necessidade de estudo ao fim de semana não se justifica objetivamente a recusa recente de permanecer com o pai nalguns dos fins de semana que estão fixados (à menor não são conhecidas dificuldades de aprendizagem, sendo, pelo contrário muito boa aluna).
O discurso da CC a esse respeito é um discurso que apela a considerações de responsabilidade próprias de um adulto. A menor, aliás, referiu ao perito, como consta do respetivo relatório, que a “mãe é mais rígida e exigente no que diz respeito ao desempenho escolar e o pai menos”. Ali se lê ainda que “A mãe exige boas notas, só depois de as terem é que têm a recompensa.”
Entende-se que é absolutamente compreensível que um pai que tem os seus filhos a residir consigo quatro dias por mês queira, nesses escassos momentos, partilhar com eles momentos de lazer, diversão e convívio.
A residência alternada teria como vantagem manifesta a de permitir a ambos os pais dividir as obrigações e os momentos de lazer colocando-os em igualdade de circunstâncias no que toca a educar, cuidar e amar os seus filhos. Como deve ser, pois não há qualquer razão legal (ou outra) que em abstrato justifique a diferenciação de papéis de pai e mãe na faixa etária em que se encontram a CC e o DD.
Por isso, neste caso, a residência dos menores com ambos os progenitores em igualdade de tempo e circunstâncias seria, a meu ver, a medida que melhor acautelaria os seus interesses.]
_________________
[1] Texto escrito conforme o Novo Acordo Ortográfico de 1990.
[2] https://www.google.com/maps/dir/...!3m1!1e3!4m14!4m13!1m5!1m1!1s0xd2443f16adf1141:0xd5c66ddb484ce162!2m2!1d-8.732903!2d41.3430138!1m5!1m1!1s0xd2444310add69f3:0x8f60ef61da0a0751!2m2!1d-8.7342219!2d41.382824!3e0?entry=ttu.
[3] ...
[4] https://www.google.com/maps/dir/Escola...(2%C2%BA+E+3%C2%BA+Ciclo),+Alameda+Fl%C3%A2mula+Pais,+Vila+do+Conde/R.+Ant%C3%B3nio+...+19,...,.7537303,5350m/data=!3m2!1e3!4b1!4m14!4m13!1m5!1m1!1s0xd24440dff428d0b:0x651b408e4ba0ec58!2m2!1d-8.7311777!2d41.3594068!1m5!1m1!1s0xd2444310add69f3:0x8f60ef61da0a0751!2m2!1d8.7342219!2d41.382824!3e0?entry=ttu
[5] https://www.google.com/maps/dir/...!3m1!1e3!4m14!4m13!1m5!1m1!1s0xd2443f98f2eadbb:0x902d36aa7ad04a04!2m2!1d-8.738958!2d41.3438978!1m5!1m1!1s0xd2444310add69f3:0x8f60ef61da0a0751!2m2!1d-8.7342219!2d41.382824!3e0?entry=ttu
[6] Se assim for (o que não se exclui por se saber que a rivalidade entre os pais leva a esse tipo de prática nalguns casos), tal deve ser alterado por não ser aceitável que qualquer menor tenha roupas “de casa do pai” e “de casa da mãe”. Todas as roupas, calçado e objetos de uso pessoal dos menores devem ser tratados como seus e não como de casa do pai ou da mãe, pelo que devem circular entre casas mantendo-se em ambas as habitações o vestuário calçado e demais objetos pessoais necessários ao conforto e bem-estar dos filhos. Assim se diminui, também, ao mínimo a necessidade de preparação de malas em cada mudança de casa o que inculca a ideia de que se vai de “visita” e não se está apenas a mudar de lugar de habitação.
[7] O mesmo sucede com outros emails dados por reproduzidos pelo tribunal recorrido e com o teor das conclusões dos relatórios periciais que também foi transcrito no elenco dos factos provados. Em ambas as ocasiões a forma adotada não é a correta pois elenca meios de prova (emails e relatórios periciais) como se fossem factos.
[8] Sobre a interpretação do conceito de “circunstâncias supervenientes” do artigo 42º, número 1 do RGPTC o acórdão deste Tribunal de 13-07-2022 no processo 200/14.6T8MTS – G.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp, onde se lê: “No caso de menores o tempo é um elemento fundamental e preponderante. Em função da idade e à medida do crescimento da criança, e da sua evolução, consoante as várias etapas, -creche, jardim-de-infância, ensino pré-escolar, escola básica, etc- devem as medidas que integram as responsabilidades parentais de que são objecto, ser revistas e adaptadas de molde a uma maior integração no meio familiar de ambos os progenitores, se isso se mostrar relevante para o seu desenvolvimento emocional, se for do seu interesse superior”.
[9] Artigoº 9º, número 3 do Código Civil.
[10] MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Temas de Direito das Crianças – Entre Idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio - Coimbra, Almedina, 2014, pag. 71
[11] HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA A Criança e a Família –Uma questão de Direito(s) 2ª edição actualizada, Coimbra, Coimbra Editora, 2014,pag. 209 e ANA SOFIA GOMES Responsabilidades Parentais( de acordo com a Lei 61/2008), Lisboa, Quid Júris, 2009, pag. 79,
[12] MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Temas de Direito das Crianças – Entre Idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, ob. cit., pag. 71
[13] Ac Rel. Lisboa 28 de Junho de 2012, Proc. 33/12.4TBBRR.L1-8; Ac. Rel Lisboa 30 de Janeiro de 2014, Proc. 6098/13.4TBSXL-B.L1-8, Ac. Rel Porto de 07 de Abril de 2011, Proc. 180/05.9TMMTS-B.P1, Ac. Rel Porto 31 de Janeiro de 2012, Proc. 57/05.8TMMTS-A.P1, todos acessíveis em www.dgsi.pt
[14] Ac. Rel. Lisboa 14 de Fevereiro de 2015, Proc. 1463/14.2TBCSC.L1-8, www.dgsi.pt
[15] Ac. Rel Porto 08 de junho de 2022, Proc. 2139/21.0T8MTS-B.P1, acessível em www.dgsi.pt
[16] Ac. Rel. Lisboa 14 de março de 2023, Proc. 2255/20.5T8PDL.L1-7, www.dgsi.pt - onde se cita estudos nacionais e internacionais sobre o tema e que resume neste termos: “Entre os argumentos que favorecem a instituição da residência alternada avultam os seguintes: satisfaz o princípio da igualdade dos progenitores; permite uma estruturante identificação aos modelos parentais, fundamental para um normal desenvolvimento da identidade pessoal do menor; diminui o conflito parental e previne a violência na família; potencia a qualidade da relação progenitor/criança; reduz o risco e a incidência da “alienação parental”; mantém relações familiares semelhantes às do momento pré-divórcio, porque os relacionamentos com o pai e a mãe se aproximam dos da família intacta; os conflitos de lealdade que os jovens mostram tendem a desaparecer com a organização dos tempos em família e a igual importância dos pais na vida dos mais novos; fortalece a atividade e os laços afetivos entre os filhos e os pais e reforça, por esta via, o papel parental; a criança sentirá que pertence aos dois lares em igualdade de circunstâncias; melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais”.
[17] HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA A Criança e a Família –Uma questão de Direito(s), ob. cit., pag. 209
[18] CLARA SOTTOMAYOR Temas de Direito das Crianças - Entre Idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, Coimbra, Almedina, 2014
[19] CLARA SOTTOMAYOR Temas de Direito das Crianças Entre Idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, Coimbra, Almedina, 2014
[20] CLARA SOTTOMAYOR, Temas de Direito das Crianças Entre Idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, ob. cit., pag. 137, 159-160, 171, 175.
[21] CLARA SOTTOMAYOR, Temas de Direito das Crianças Entre Idealismo e realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, ob. cit. pag. 175
[22] CLARA SOTTOMAYOR (coord.) Código Civil Anotado, Almedina, Coimbra, fevereiro 2020, em anotação ao artigo 1906º, parágrafo 7.4, (a páginas 922 da primeira edição).