Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 104/10.1TBMTS.P1 |  |
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos com o nº 104/10.1TBMTS foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferida sentença que absolveu o arguido da prática de um crime de falsificação de documento p. e p. no artº 256º nº 1 alínea a) e b) do Cód. Penal.
Inconformado com a decisão absolutória, dela veio o Mº Público interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
1. Nos presente autos, foi o arguido B… absolvido da prática do crime de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º nº 1, a) e b) do Código Penal;
2. Porém, realizado o julgamento e proferida a douta sentença, mostram-se provados todos os factos, designadamente que “No período compreendido entre 16/10/2006 e 17/01/2007, o arguido foi administrador da C…. Em 17/01/2007, o arguido renunciou ao cargo, alegando motivos pessoais. A C… adquiriu vinho à ofendida “D…”, no valor total de 20.671,44 euros. Para pagamento deste montante, a C… enviou para pagamento cheques que foram devolvidos por falta de provisão. Em Dezembro de 2006, a demandante reuniu com a C…, que estava representada pelo seu diretor-financeiro E…, tendo ficado acordado que o montante da dívida seria pago através de 2 cheques que tinham sido previamente assinados em branco pelo arguido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, designadamente dois cheques sobre o F…, com os nºs ……… e ………, no montante de 10.335,72€ cada um, datados de 15/10/2007 e 30/01/2007. Tais cheques foram entregues à demandante antes da sua data de vencimento, dias após a reunião supra referida, pelo E…. Porém, no dia 16 de Janeiro de 2007, após ter emitido e entregue aqueles cheques, o arguido, juntamente com G…, deu ordem ao Banco sacado, para os não pagar quando apresentados a pagamento (enviando a declaração de fls. 37 dos autos assinada por ambos), invocando como motivo o seu extravio, o que não corresponde à verdade. O arguido fabricou uma declaração que sabia não corresponder à verdade, dado que os cheques não tinham sido extraviados, mas sim entregues por um representante da C… para pagamento de uma dívida da empresa. Em face daquela declaração fabricada pelo arguido, cujo conteúdo não corresponde à verdade, o Banco sacado não pagou os cheques supra mencionados e, quando apresentados na compensação, cada um deles foi devolvido com a menção no seu verso de “extravio”. O arguido ao utilizar o estratagem supra descrito impediu que a ofendida recebesse o montante aposto nos cheques, causando-lhe, desta feita, prejuízo patrimonial não ressarcido. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que estava a emitir ao Banco sacado uma declaração cujo conteúdo não correspondia à verdade, a qual produzia efeitos juridicamente relevantes, com o intuito conseguido de fazer com que este não pagasse os montantes apostos nos cheques por motivo diverso do da “falta de provisão na conta sacada”, obtendo assim para a C… benefício ilegítimo com prejuízo patrimonial que causaram à demandante, o qual foi de 20.706,44 (valor dos cheques acrescido de 35 €, suportados com as despesas de devolução de cheque)”;
3. Na douta sentença foram dados como provados os factos descritos na acusação, porém, e surpreendentemente, a douta sentença absolveu o arguido;
4. Da matéria de facto dada como provada resulta com grande evidência a existência de uma falsa e mentirosa comunicação à entidade sacada, invocando um alegado extravio dos cheques que o arguido sabia não ter ocorrido. Apurou-se, na verdade, que o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que estava a emitir ao Banco sacado uma declaração cujo conteúdo não correspondia à verdade, a qual produzia efeitos juridicamente relevantes, com o intuito conseguido de fazer com que este não pagasse os montantes apostos nos cheques, obtendo, assim, para a C… benefício ilegítimo com prejuízo patrimonial que causaram à demandante, o qual foi de 20.706,44;
5. Tais factos integram, no nosso entendimento, a prática do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artº 256º nº 1 al. b) do Código Penal, como aliás, se julgou no acórdão da Relação do Porto de 04/10/2006, em www.dgsi.pt, relatado pela ilustre Desembargadora Élia São Pedro, que escreveu “A comunicação da falso extravio de um cheque ao banco configura um crime de falsificação de documento previsto no artº 256º nº 1 al. b) do CP 95.”;
6. Neste douto aresto, numa situação em tudo idêntica à dos autos, os ali arguidos haviam substituído um cheque por outro, que respeitava a dívida vencida, tendo dado ordem de cancelamento ao banco sacado, ordem essa que era naturalisticamente falsa, como aliás se provou ser a dos autos;
7. No presente caso, a carta enviada ao banco é um documento particular, onde se declarou um facto que o arguido sabia não corresponder à verdade, com intenção de prejudicar o titular do cheque;
8. Estão assim preenchidos os elementos do tipo de ilícito previsto no artº 256º nº 1 al. b) do C.Penal, mostrando-se preenchido o tipo legal de falsificação de documento. Neste sentido, também, os acórdãos da Relação do Porto de 12/05/2004, em www.dgsi.pt (proc. nº 0411700), de 30/05/1990, em www.dgsi.pt (proc. nº 9050009), e de 30/11/1988, em www.dgsi.pt (proc. nº 0007559);
9. Mal andou, assim, o Tribunal pois, tendo entendido que a falsa declaração de extravio dos cheques não merecia tutela penal, deixou escapar impune o arguido pela prática do crime de falsificação de documento;
10. Assim, a decisão recorrida, violou, entre outros, os artºs. 127º, 368º, 374º, todos do Código de Processo Penal e artºs. 255º a) e 256º nº 1 b) e d), do Cód. Penal, resultando tal vício diretamente da sentença – artºs. 410º nºs. 1 e 2 b) do Código de Processo Penal.
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O arguido respondeu às motivações de recurso, pugnando pela respetiva improcedência.*
Neste Tribunal da Relação do Porto, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, em que, citando o Ac. R. Guimarães de 05.01.2009, proferido no Proc. nº 1893/08-1 pelo Des. Cruz Bucho, conclui que o recurso deve ser julgado procedente. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., veio o arguido apresentar resposta reafirmando a posição já defendida na resposta às motivações de recurso.*
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
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II – FUNDAMENTAÇÃO*
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
«No período compreendido entre 16/10/2006 e 17/01/2007, o arguido foi administrador da C….
Em 17/01/2007, o arguido renunciou ao cargo, alegando motivos pessoais:
A C… adquiriu vinho à ofendida “D…”, no valor total de 20.671,44€.
Para pagamento deste montante, a C… enviou para pagamento cheques que foram devolvidos por falta de provisão.
Em Dezembro de 2006, a demandante reuniu com a C…, que estava representada pelo seu diretor-financeiro, E…, tendo ficado acordado que o montante em dívida seria pago através de 2 cheques que tinham sido previamente assinados em branco pelo arguido, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, designadamente dois cheques sobre o F…, com os nºs. ………. e ………., no montante de 10.335,72 €, cada um, datados de 15.02.2007 e 30.01.2007. Tais cheques foram entregues à demandante antes da sua data de vencimento, dias após a reunião supra referida, pelo E….
Porém, no dia 16 de Janeiro de 2007, após ter emitido e entregue aqueles cheques, o arguido, juntamente com G…, deu ordem ao Banco sacado para não os pagar quando apresentados a pagamento (enviando a declaração de fls. 37 dos autos assinada por ambos), invocando como motivo o seu extravio, o que não corresponde à verdade.
O arguido fabricou uma declaração que sabia não corresponder à verdade, dado que os cheques não tinham sido extraviados, mas sim entregues por um representante da C… para pagamento de uma dívida da empresa. Em face daquela declaração fabricada pelo arguido, cujo conteúdo não corresponde à verdade, o Banco sacado não pagou os cheques supra mencionados e, quando apresentados na Compensação, cada um deles foi devolvido com a menção no seu verso de “extravio”.
O arguido ao utilizar o estratagema supra descrito, impediu que a ofendida recebesse o montante aposto nos cheques, causando-lhe, desta feita, prejuízo patrimonial, não ressarcido.
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que estava a emitir ao Banco sacado uma declaração cujo conteúdo não correspondia à verdade, a qual produzia efeitos juridicamente relevantes, com o intuito conseguido de fazer com que este não pagasse os montantes apostos nos cheques por motivo diverso do da “falta de provisão na conta sacada” obtendo, assim, para a C… benefício ilegítimo com o prejuízo patrimonial que causaram à demandante, o qual foi de 20.706,44€ (valor dos cheques acrescido dos 35€, suportados com as despesas de devolução de cheque).
O arguido não tem antecedentes criminais.
É vendedor imobiliário, auferindo 400€ por mês mais comissões, o que lhe dá, em média, 1000€ mensais. É solteiro vivendo sozinho, em casa própria, pela qual paga 300€ mensais de empréstimo. Estudou até ao 12º ano. Tem dois filhos, ambos menores que vivem com a mãe. Contribui conforme as suas necessidades para o sustento e educação dos menores.
Em Junho de 2008, a C… foi declarada insolvente, encontrando-se a sociedade em liquidação.»
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A matéria de facto provada encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição)A convicção do tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal – artigo 127º do Código de Processo Penal.
Assim e desde logo, o Tribunal teve em conta todos os documentos juntos aos autos, nomeadamente e principalmente os cheques em questão, a ordem a revogar o pagamento dos cheques, bem como as certidões relacionadas com a composição da C…, a sua insolvência e ainda a declaração enviada pelo arguido a renunciar à administração. Por fim e relativamente a documentos, tivemos igualmente em conta o CRC do arguido.
Já no que concerne aos depoimentos ouvidos em audiência de discussão e julgamento, tivemos em atenção aquilo que foi dito pelo arguido e pelas testemunhas de acusação e do pedido cível, bem como aquilo que foi alegado pela testemunha de defesa.
Começando pelo arguido, o mesmo confirmou ter praticado estes atos. No entanto, negou que soubesse qual o destino que tinha sido dado aos cheques em causa, embora admitisse que os mesmos pudessem estar a cumprir a sua função de pagamento. Nesta conformidade, explicou que quando tomou posse como Presidente do Conselho de Administração assinou vários cheques em branco, tendo-os deixado ficar na empresa para que se procedessem aos pagamentos que fossem considerados como necessários. Mais referiu que, a determinado momento, deixou de ter controlo sobre os mesmos cheques, não sabendo para que fim que estavam a ser utilizados e quais é que tinham sido usados. Referiu também que colocou dinheiro na empresa e que, a determinado momento, não concordou com o rumo que a mesma estava a tomar, demarcando-se da mesma e apresentando a sua demissão. Questionado sobre as funções que desempenhava na empresa, o arguido afirmou que não obstante ser o Presidente do Conselho de Administração, quem mandava na sociedade era E1… e o G1…. Mais referiu que, na altura em que decidiu proceder à elaboração, assinatura e envio da declaração de fls. 37 já estava de más relações dentro da empresa, não conseguindo contactar com E…, pessoa que tinha os cheques em causa e que se recusava a fornecer-lhe informações sobre o destino que lhes tinha dado. Mais disse que tinha suspeitas de que algo de ilícito se estava a passar e como não queria ser associado a nada, decidiu enviar aquela declaração, esclarecendo que sabia que a conta tinha cerca de 1000€ de saldo, mas que a qualquer momento poderiam entrar outros montantes, não sabendo, dessa forma, se os cheques iriam ou não ser pagos. A este propósito esclareceu também que não sabia o que tinha sido feito aos cheques, nem qual o valor que lhes tinha sido aposto bem como o seu destino, reafirmando que os assinou em branco. Mais disse que o E… e o G… se recusaram a devolver-lhe os cheques ou a dizer-lhe onde os mesmos estariam. Por fim, referiu a insolvência da C…, declarando também que nunca comunicou a renúncia do seu cargo à Conservatória, mas apenas ao ROC.
Já o representante legal da assistente, H…, confirmou toda a negociação com a C… bem como o pagamento por estes efetuado, designadamente através dos cheques aqui em causa, não tendo participado em qualquer reunião com a referida empresa, ao contrário da testemunha I…, que afirmou ter estado presente numa reunião, ocorrida em Dezembro de 2006, com um representante da C…, na altura, E…. Nesse reunião, que foi marcada com o intuito de resolver as questões relacionadas com a falta de provisão dos cheques que se destinavam a pagar os fornecimentos que a C… tinha feito à assistente, o referido E… combinou efetuar o pagamento através de cheques tendo, dias depois, lhe entregue os cheques aqui em causa nos autos, já preenchidos e assinados, sendo ambos pós-datados. Mais referiu que nunca falou com o arguido. Tal depoimento foi secundado pelas declarações da testemunha J…, diretor-financeiro da D… que, para além do mais, referiu ter tentado falar com alguém da administração da C…, nunca o tendo conseguido.
Por fim, a testemunha K…, funcionária administrativa da C… entre Agosto de 2005 e Julho de 200 e depois entre Agosto de 2006 e Janeiro de 2007 noutras funções, afirmou que a empresa era essencialmente constituída por 3 pessoas, que eram o G1…, o L… e o E…, sendo que o arguido esteve lá pouco tempo e, na prática, pouco mandava. Mais disse que o chegou a ver por 3 ou 4 vezes o arguido e que recebeu faxes de vários fornecedores por causa de cheques não pagos e por causa desta situação, nada mais sabendo.
Como é sabido, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artº 127º).
As regras ou normas da experiência, como refere Cavaleiro Ferreira, são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.
Por outro lado, a livre convicção é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores (…).
Em suma, a prova deve ser apreciada pelo julgador livremente, de acordo com o bom senso, a lógica e a experiência de vida, temperados pela capacidade de distanciamento dada pela experiência de julgar.
Ora, de acordo com o bom senso, a lógica e a experiência de vida, bem se vê que a partir dos factos atrás consignados, só se podia concluir da forma como o fizemos.
Assim e analisando a única questão que podemos considerar controvertida e que se relaciona com o elemento doloso da conduta do arguido, temos que a resposta dada só poderia ser aquela, atenta a prova recolhida. Na verdade e não obstante o arguido invocar o desconhecimento total do destino dos cheques e de alegar uma má relação com todos os restantes membros da empresa e ainda um desconhecimento da vida da mesma, entendemos que a prova produzida impõe decisão contrária. Com efeito e desde logo, o arguido invoca uma incompatibilidade com os restantes accionistas daquela sociedade, mas não produz qualquer prova sobre a mesma, sendo que, como é óbvio, tal declaração é lhe muito cómoda, pois percebe-se, até pelo despacho de acusação junto aos autos, que estamos perante uma questão em muito maior escala do que a estamos a apreciar nos presentes autos. Por outro lado, os elementos juntos aos autos indicam-nos precisamente o contrário. Desde logo, um Presidente do Conselho de Administração, mesmo que seja só de fachada, como alega o arguido, tem de saber de bastantes mais facros e pormenores sobre a vida da empresa, do que aquilo que o arguido diz saber. Depois, não vislumbramos como é que o arguido alega ter empenhado mais de 25.000,00€ numa empresa e não se interessa minimamente pelo seu destino, nem pela vida dessa empresa, que por acaso é, apenas, o seu administrador. Acresce a isto que o arguido renuncia ao cargo, por questões pessoais, nunca tendo referido, na carta que enviou a anunciar tal renúncia, problemas relacionados com a administração da empresa. Por outro lado, também se verifica que o arguido alega desconhecimento do destino dos cheques, referindo que assinou bastantes cheques em branco. Porém, esse desconhecimento, não o impede de saber, com pormenor, quais os números dos cheques. Ou seja, na sua versão dos factos, assinou, sem reparar uns determinados cheques em branco, mas sabia o nº de todos eles, já não sabendo o seu destino, o que, como é óbvio, não é muito verosímil. Por fim, dois pequenos/grandes pormenores. Desde logo, o arguido alega que quem mandava e controlava a empresa eram o E… e o G1…, que não lhe prestavam contas daquilo que fazia. Porém, a declaração de fls. 37 também é assinada pelo G1…. Logo, uma das pessoas que o arguido afirmou controlar a empresa também assinou esta declaração. Por outro lado, não vemos outro interesse do arguido em enviar esta declaração à entidade bancária, que não fosse acautelar os interesses patrimoniais da C…, uma vez que os seus interesses pessoais, estavam sempre salvaguardados em caso de não pagamento dos cheques, dado que a devedora era a empresa e não o arguido e não haveria qualquer responsabilidade criminal em virtude dos cheques terem sido pós-datados e assinados em branco. Com isto, temos de concluir que o grande interessado nesta declaração era a própria empresa, sendo que o arguido, quando a assinou, sabia da falsidade do seu conteúdo e estava a agir no interesse da empresa, impedindo que os cheques cumprissem a sua função, que era o pagamento de uma determinada dívida.
Nesta conformidade, não temos dúvida que o arguido sabia perfeitamente onde estavam os cheques, qual a sua finalidade e que, com esta declaração pretendeu apenas que os cheques não cumprissem a sua função, que era o pagamento de um determinado montante, obtendo assim um benefício patrimonial para a C… em detrimento de igual prejuízo para a legítima possuidora dos cheques, in casu a assistente.»
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III – O DIREITO *
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Das conclusões das motivações resulta que a questão objecto do presente recurso consiste em saber se a conduta do arguido, comunicando por escrito ao banco sacado o extravio dos dois cheques que havia emitido e que haviam sido entregues à assistente, para pagamento de fornecimento de vinho, visando assim impedir o pagamento das quantias tituladas nesses cheques, integra ou não o crime previsto no art. 256° nº 1 al. b) do C. Penal (falsificação de documentos).
Da matéria de facto provada resulta que, antes da data do respetivo vencimento, foram entregues à assistente dois cheques previamente assinados pelo arguido, no valor unitário de € 10.335,72, datados de 15.02.2007 e 30.01.2007, para pagamento de fornecimentos de vinho. Porém, no dia 16 de Janeiro de 2007, o arguido, juntamente com G…, enviou ao banco sacado a declaração junta a fls. 37, dando ordem para que os referidos cheques não fossem pagos quando apresentados a pagamento, invocando como motivo o seu extravio, facto que não correspondia à verdade, como o arguido bem sabia, visando apenas impedir que a ofendida recebesse o montante aposto nos referidos cheques, causando-lhe dessa forma prejuízo patrimonial correspondente ao valor titulado pelos cheques.
Vejamos então se a conduta do arguido é suscetível de integrar a prática do crime de falsificação de documento p. e p. no artº 256º nº 1 al. b) do Cód. Penal, como entende o recorrente e o Sr. PGA nesta Relação.
Dispõe o art. 11.º do regime jurídico da punição penal do cheque sem provisão, atendendo às alterações posteriores do diploma (DL n.º 316/97, de 19.11, DL n.º 323/2001, de 17.12, e DL n.º 83/2003, de 24.04) e com a redacção da Lei n.º 48/2005, de 29.08:
“Artigo 11.º (crime de emissão de cheque sem provisão)
1. Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro:
a) emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a € 150,00 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque;
b) Antes ou após a entrega a outrem de cheque sacado pelo próprio ou por terceiro, nos termos e para os fins da alínea anterior, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir à instituição sacada o pagamento desse cheque, encerrar a conta sacada ou, por qualquer modo, alterar as condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque;
ou
c) Endossar cheque que recebeu, conhecendo as causas de não pagamento integral referidas nas alíneas anteriores;
se o cheque for apresentado a pagamento nos termos e prazo estabelecidos pela Lei Uniforme Relativa ao Cheque, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa ou, se o cheque for de valor elevado, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
(...)
3. O disposto no n.º 1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.
Como refere Germano Marques da Silva[3] “Enquanto na alínea a) do nº 1 do artº 11º os elementos do crime são a emissão e a entrega a outrem de cheque e o prejuízo causado ao portador ou a terceiro pelo não pagamento, sendo, por isso, autor do crime o sacador do cheque, na alínea b), além daqueles elementos (emissão, circulação e prejuízo), exige-se ainda um acto especificamente causador do não-pagamento do cheque, na pressuposição de que, sem esse acto, a conta estaria provisionada e o cheque emitido seria pago”.
Ou seja, a lei equipara a falsa declaração de extravio ou de furto de cheque à emissão de cheque sem provisão, na medida em que naquelas situações, a finalidade do agente é idêntica à da emissão de cheque sem que a conta sacada se encontre suficientemente provisionada: evitar que o banco sacado proceda ao pagamento da quantia titulada pelo cheque, causando assim ao portador o correspondente prejuízo.
Significa isto que a mentirosa comunicação à instituição sacada, de extravio ou furto do cheque, faz hoje parte da incriminação do cheque sem provisão, desde que verificados os demais elementos constitutivos.
Daí que o STJ tenha fixado a seguinte jurisprudência através do Ac. nº 9/2008 de 25.09.2008[4]: “Verificados que sejam todos os restantes elementos constitutivos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito, integra o crime de emissão de cheque sem provisão previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, a conduta do sacador de um cheque que, após a emissão deste, falsamente comunica ao banco sacado que o cheque se extraviou, assim o determinando a recusar o seu pagamento com esse fundamento”.
O referido aresto não abarca, porém, as situações em que tendo emitido um cheque pós-datado, o sacador falsamente comunica ao banco sacado que o cheque se extraviou, assim impedindo que o mesmo seja pago aquando da sua apresentação a pagamento.
A questão em apreço tem gerado controvérsia jurisprudencial,
defendendo parte da jurisprudência a não punibilidade da referida conduta, enquanto nalguns arestos se entende que a comunicação de falso extravio dada pelo sacador ao banco, para não pagamento de cheque pós-datado, configura um crime de falsificação de documento p. e p. no artº 256º nº 1 al. b) do C.P. (posição defendida pelo ora recorrente)
Naquele primeiro sentido, pronunciaram-se os acórdãos da Relação de Coimbra de 25.06.2008 e de 14.10.2009, bem como o acórdão desta Relação do Porto de 20.05.2009. Já a favor da tese da punibilidade, os acórdãos desta Relação de 12.05.2004, de 4.10.2006, de 14.07.2010 e de 16.03.2011, bem como o acórdão da Relação de Guimarães de 5.01.2009[5].
Pronunciando-se sobre situação idêntica, mas no domínio de vigência do Cód. Penal de 1982 e antes da entrada em vigor do Dec-Lei nº 454/91, o Assento nº do STJ n.º 4/2000, de 19/01, publicado no D. R. I-A, de 17/12/2000, firmou a seguinte jurisprudência: "Se na vigência do Código Penal de 1982, mas antes do início do Decreto-Lei n.º 454/91, depois de ter preenchido, assinado e entregue o cheque ao tomador, o sacador solicita, por escrito, ao banco sacado que não o pague porque se extraviou (o que sabe não corresponder à verdade) e, se por isso, quando o tomador/portador lhe apresenta o cheque, dentro do prazo legal de apresentação, o sacado recusa o pagamento e, no verso do título, lança a declaração de que o cheque não foi pago por aquele motivo, o sacador não comete o crime p. e p. pelo art.º 228°, n.º 1, al. b) do Cód. Penal de 1982”.
A jurisprudência assim fixada assentou no seguinte raciocínio: “se o extravio do cheque, em si e só por si, não tem consequência jurídica, então, o relato falso da sua ocorrência não basta para integrar a alínea b) do n.º 1 do artigo 228.º do CP de 1982.
Logo, porque do documento que enviou ao sacado o sacador não fez constar, falsamente, facto juridicamente relevante, não cometeu ele o crime previsto e punido pelos citados preceitos legais. [Será desnecessário acentuar que, não podendo, pelas razões expostas, colocar-se a questão da relevância jurídica do extravio, relativamente à oposição ao pagamento, a conclusão pela inexistência do crime era, também, a única a que se chegaria se a comunicação do sacador, ao sacado, fosse entendida, não como revogação do cheque, mas, apenas, como simples aviso, nos termos e para os efeitos do que dispunha o § único do artigo 14.º do Decreto n.º 13004.
E porque a integração do tipo legal de crime já está excluída, não interessa prosseguir na indagação sobre se a falsa declaração de extravio era ou não susceptível de causar prejuízo a outrem ou ao Estado ou de proporcionar um benefício ilegítimo ao sacador ou a terceiro, embora, face à irrevogabilidade absoluta do cheque, durante o prazo de apresentação, pareça, prima facie, que nenhum prejuízo poderia causar ao tomador/portador (ao sacado, não era lícito recusar-lhe o pagamento, com base na revogação e, pela mesma razão, em eventual acção que dirigisse contra o sacador, este também não poderia prevalecer-se dela para se eximir às suas responsabilidades) nem ao sacado (dado que este só estava legalmente obrigado a ignorá-la, no referido período); quanto ao benefício para o sacador ou terceiro, resultante do não pagamento, a declaração falsa não o podia proporcionar porque, repete-se, com fundamento nela, o pagamento não podia ser recusado]”.
Atentos os fundamentos em que se baseou o referido Assento, não há dúvida que a respetiva doutrina não pode ser transponível para a situação em apreço, na medida em que com a alteração do regime legal do cheque sem provisão introduzida pelo Dec-Lei nº 454/91 de 28.12, o argumento essencial daquele assento – de que a menção de extravio era um facto juridicamente irrelevante – não é sustentável face à redação do nº 3 do artº 8º daquele diploma introduzida pelo Dec-Lei nº 316/97 de 19.11 – o extravio do cheque comunicado ao banco sacado pelo titular da conta é hoje um facto juridicamente relevante, porque justificativo da recusa de pagamento por parte do banco sacado.
No caso em apreço é pacífico que, tratando-se de cheques pós-datados, a sua incriminação como tal está desde logo afastada, atento o disposto no artº 11º nº 3 do Dec. Lei nº 454/91.
Mas integrará a ordem do não pagamento dada ao banco sacado, alegando falsamente o seu extravio, o crime de falsificação de documento como pretende o recorrente?
Não há dúvida que o crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. no artº 11º nº1 al. b) do Dec-Lei nº 454/91 contém elementos típicos do crime de falsificação de documento que o artº 256º prevê.
Contudo, como se refere no Ac. desta Relação de 20.05.2009, acima citado, “o crime de falsificação, quando cometido através de cheque, está numa relação de especialidade com este, como, de resto, foi intenção do legislador, colhida no exórdio do Decreto-Lei nº 316/97, de 19 de Novembro pelo que, havendo concurso aparente de normas, apenas uma delas subsiste sob pena de, assim não acontecendo, se violar o princípio ne bis in idem”.
O concurso de crimes encontra tratamento legal no art. 30.º do CP, onde se dispõe, no que ora releva, que o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos.
“O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efetivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efetivo (pluralidade de crimes através de uma mesma ação ou de várias ações) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efetivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma ação pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração – concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.
A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consumpção[6].”
No caso, como se disse, importa convocar a regra da especialidade, na perspetiva da concorrência aparente de leis penais, em que uma, a lei especial, exclui a outra, a lei geral, na vertente em que aquela determina, de forma exclusiva, o conteúdo do injusto de uma ação. Em todo o caso, como vem sendo reconhecido na doutrina e na jurisprudência, o concurso de crimes envolve variantes tais que, na prática, dificilmente as teorias doutrinais sobre a punição do concurso de crimes permitem solucionar todas as situações reais. Daí que, independentemente das teorias em causa, como é o caso da regra da especialidade, servirem como ponto de partida, importa sempre interpretar a lei, sem se cingir à letra desta, mas reconstituindo o pensamento legislativo, ainda que através do texto da lei, tendo em conta a unidade do sistema jurídico e as circunstâncias que nortearam a sua elaboração (cfr. art. 9.º do CC), de modo a encontrar a solução jurídica concreta que observe estes ditames.
Neste enquadramento e no que releva para o caso dos autos, entende-se que o regime jurídico da punição penal do cheque sem provisão (DL n.º 454/91, de 28.12), na qualidade de regime especial, exclui a aplicação da lei geral, o que significa que exclui a punição pelo crime de falsificação previsto no Código Penal, pelo menos na parte concorrente e tutelada por aquele regime.
Como se escreveu no citado Ac. desta Relação de 20.05.2009, que seguimos de perto, “havendo uma relação de especialidade entre o crime de emissão de cheque sem provisão, que contempla, como se referiu, a situação de proibição à instituição sacada do pagamento, invocando um facto (que até será falso) de falta ou vício de vontade na emissão, por força do princípio da especialidade, subsiste apenas o crime de emissão de cheque sem provisão. O que tem como efeito, nas acertadas palavras do Prof. Eduardo Correia, a exclusão da lei geral pela aplicação da lei especial. Porque assim, sendo os factos subsumíveis ao crime de emissão de cheque sem provisão, não pode indagar-se se são subsumíveis ao crime de falsificação”.
O legislador definiu um regime próprio para a punição dos crimes associados aos cheques sem provisão, alargando a punição a atos posteriores à própria emissão e entrega do cheque (como é o caso da proibição de pagamento dirigida à instituição sacada), ao mesmo tempo que excluiu da tutela penal as condutas referentes aos cheques pós-datados, por não se destinarem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente, assim disciplinando o regime punitivo em termos exclusivos e, por conseguinte, de forma excludente de outras previsões típicas que respeitem a condutas previstas no art. 11.º n.º 1, e, na vertente negativa, às condutas previstas no art. 11.º, n.º 3. Ou seja, as condutas que se refiram a cheques sem provisão (incluindo todas as previstas no art. 11.º n.º 1) apenas podem ser punidas criminalmente no âmbito do regime do cheque sem provisão, sendo essa punição afastada quando aquelas condutas se referiram, nomeadamente, a cheques pós-datados, as quais o legislador entendeu não merecerem tutela penal. Esta intenção do legislador mostra-se, também, expressamente vertida no preâmbulo no DL n.º 316/97, de 19.11, onde se justifica a alteração legislativa para tornar “mais claro que o cheque emitido para garantia de pagamento ou emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador não goza de tutela penal (artigo 11.º n.º 3), por, em qualquer dos casos, não constituir meio de pagamento em sentido próprio”, reiterando posteriormente que “deixa de ser tutelado penalmente o cheque que não se destine ao pagamento imediato...” e que foi intenção do legislador “excluir da tutela penal os denominados cheques de garantia, os pós-datados e todos os que se não destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente”. Importa notar que o legislador é particularmente claro na afirmação de que as condutas previstas no n.º 1 do art. 11.º que respeitem a cheques pós-datados não merecem qualquer tutela penal, não se limitando o legislador a aludir à tutela penal específica do regime do cheque sem provisão, para além de que em parte alguma da lei ressalvou a eventual punição por outros tipos de crime preenchidos pela conduta subjacente à emissão de cheque sem provisão, nomeadamente quando este fosse pós-datado. No fundo, independentemente da aplicação das teorias da punição do concurso de crimes, tal como já exposto, o que resulta do espírito do legislador que se extrai da letra da lei, analisada de forma integrada no âmbito do regime jurídico do cheque sem provisão e segundo o pensamento legislativo vertido no preâmbulo do próprio diploma supra aludido, é a clara intenção de tornar penalmente irrelevante (“sem tutela”) as condutas concernentes à emissão de cheque pós-datado sem provisão, seja em que modalidade for (das previstas em qualquer das alíneas do n.º 1 do art. 11.º), mesmo que subjacente ao não pagamento do cheque estejam condutas que, se noutra área de atuação, poderiam preencher os elementos típicos de crimes previstos na lei geral, como é o caso do crime de falsificação.
A própria coerência e a lógica na interpretação do regime jurídico punitivo do cheque sem provisão, associado às regras da punição do concurso de crimes, implicam o entendimento preconizado. É que, se o regime do cheque sem provisão não fosse entendido como totalmente excludente da punição por outros tipos de crime, sempre teria de se defender a punição, em concurso efetivo, dos crimes de emissão de cheque sem provisão – no caso de cheques emitidos na data de entrega - com o crime de falsificação, se estivesse em causa a emissão de uma declaração falsa de proibição de pagamento, pois que, seguindo a teoria dos bens jurídicos, estes são diferentes em cada um dos ilícitos típicos (o património, no crime de emissão de cheque sem provisão e a segurança e a credibilidade na força probatória de documento destinado ao tráfico jurídico, no caso de crime de falsificação de documento).
Além disso, o legislador previu a natureza semi-pública para o crime de emissão de cheque sem provisão, como resulta do art. 11.º-A, o que, naturalmente, fez por entender que a emissão de cheques sem provisão respeita a uma matéria específica merecedora de um tratamento exclusivo e diferenciado, o que se mostra tanto mais relevante quando se constata que a natureza semi-pública se mantém mesmo no caso de o prejuízo provocado ser de valor elevado ou consideravelmente elevado, o que não acontece no crime de falsificação, atenta a sua natureza marcadamente pública, atento o bem jurídico que tutela.
Pelo exposto conclui-se que, versando os factos provados sobre cheques pós-datados, em que a modalidade de acção “típica” se enquadra no art. 11.º, n.º 1, do regime jurídico do cheque sem provisão, o n.º 3 do art. 11.º deste diploma exclui qualquer tutela penal, tornando os factos imputados ao arguido como não puníveis criminalmente, pelo que a sentença recorrida não é merecedora de qualquer censura.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando consequentemente a douta sentença recorrida.
Sem tributação.
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Porto, 18 de Abril de 2012(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
António José Alves Duarte
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] In Regime Jurídico-Penal dos Cheques Sem Provisão, pág. 65.
[4] Publicado no DR., I-A de 27.10.2008
[5] Proferidos no Proc. nº 156/06.9TAACN.C1, pelo Des. Esteves Marques; no Proc. nº 228/07.2TAVGS-A.C1, pelo Des. Calvário Antunes; no Proc. nº 368/08.0TAVNF.P1, pelo Des. Francisco Marcolino; no Proc. nº 0411700, pelo Des. Manuel Braz; no Proc. nº 0614063, pela Des. Élia São Pedro; no Proc. nº 5562/08.1TAMTS.P1 pelo Des. José Piedade; no Proc. nº 393/10.1PCMTS.P1, pelo Des. Araújo de Barros; no Proc. nº 1893/08-1, pelo Des. Cruz Bucho, respetivamente, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[6] V., neste sentido, Ac. do STJ de 27.05.2010, proc. 474/09.4PSLSB.L1.S1, Cons. Henriques Gaspar, disponível em www.dgsi.pt.