Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DEBATE INSTRUTÓRIO
PRESENÇA DO ARGUIDO
II- Não é obrigatória a presença do arguido no debate instrutório.
I - RELATÓRIO:
Nos autos de instrução nº …./02.0GBPRG, do …º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Peso da Régua, após debate instrutório foi o arguido e ora recorrente, B…….., pronunciado pela autoria material de dois crimes de abuso sexual de crianças p. p. pelo art. 172º, nº 3, al. b), do Código Penal na redacção introduzida pela Lei nº 99/01, de 25 de Agosto.
Inconformado, o arguido interpôs recurso retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1 - O arguido tem o direito de estar presente no debate instrutório;
2 - A lei impõe tal obrigatoriedade;
3 - Na data daquele comunicou o arguido ao Tribunal a sua incapacidade para comparecer por motivo de doença;
4 - O seu mandatário no seu livre arbítrio entendeu que aquele poderia ser feito sem a sua presença.
5 - Apesar de nunca o arguido lhe ter comunicado qualquer intenção de renunciar ao direito de presença.
6 - Sendo certo que o mandato com meros poderes gerais não habilitava o mandatário a renunciar em nome do arguido ao direito de presença.
7 - Deveria aquele ter sido adiado;
8 - Tendo o mesmo sido realizado o mesmo é nulo e nula é a decisão instrutória e respectiva pronúncia, por violação dos artigos 32º CRP, 410º, nº 3, 119º, alínea c) e 61, nº 1, a), b) e f) do C.P. P.;
9 - O crime de abuso sexual de crianças reveste natureza semi pública;
10 - Só em casos excepcionais pode o MP iniciar o impulso processual (artº 178º, nº 4 do CP);
11 - Sendo certo que as ofendidas não apresentaram queixa contra o arguido;
12 - Apesar da cláusula do artº 178º, nº 4, que não impõe a obrigatoriedade de intervenção do MP, deverá este quando se recorre daquele preceito fundamentar a sua decisão, habilitando o Tribunal das razões de facto e de direito que o levam a tomar a iniciativa, porquanto não raras vezes é nociva a intervenção do direito criminal.
13 - No caso concreto não fundamentou o MP o seu impulso processual, não tendo ponderado sobre as razões da sua intervenção, pelo que carecia de legitimidade para promover a acusação, devendo os autos serem por isso arquivados.
14 - A decisão instrutória é nula, porquanto não fundamentada (em violação do artº 97º, 283º CPP e 208º CRP.
15 - A leitura da decisão instrutória é nula, porquanto não foi comunicado ao arguido - cfr artº 119, d) e c), 61º, a), b) e f) do CPP;
16 - Sendo certo que o seu mandatário também não compareceu à mesma;
17 - O despacho de pronúncia não foi devidamente fundamentado em termos de facto e de direito, devendo pois, declara-se a respectiva nulidade, por violação do art. 97º, 283º, 308º, do C.P.P. e 208º da C.R.P.;
18 - O arguido não foi notificado da data em que seria lida a decisão instrutória, tratando-se de acto ferido de nulidade, por violação no disposto no art. 61º do C.P.P., nulidade que pode ser apreciada em sede de recurso.
Termos em que deve o presente recurso ser declarado provado e procedente, declarando-se a nulidade do debate instrutório e do subsequente despacho de pronúncia, pelos motivos infra invocados.
Na sua resposta, o Exmº Procurador-adjunto pugnou pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-geral Adjunto, secundando a posição assumida pelo M.P. na comarca, emitiu parecer no mesmo sentido.
Foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência.
Segundo a jurisprudência corrente dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo do que deva ser oficiosamente conhecido.
No caso vertente, as questões a decidir são as seguintes:
- Falta de legitimidade do M.P. para o exercício da acção penal;
- Realização do debate instrutório sem a presença do arguido;
- Nulidade do despacho de pronúncia por falta de fundamentação;
- Falta de notificação do arguido da leitura de decisão instrutória.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
Desde já se transcrevem os factos pelos quais o arguido foi pronunciado, dada a sua manifesta relevância para a apreciação do recurso, nos termos que adiante serão referidos:
1 - O arguido B…….., no ano lectivo de 2002/2003, desempenhou as funções de professor da disciplina de História na Escola EB 2/3 de ……, Peso da Régua.
2 - O arguido, praticamente desde o início do ano lectivo, dizia às menores suas alunas C……, nascida a .../…/1989, e D……., nascida a ../../1989 que haviam de ir visitar a sua casa.
3 - Em data não concretamente apurada, mas numa sexta-feira de Novembro de 2002, o arguido disse às menores, após uma aula de História, para irem a casa dele onde lhes forneceria o enunciado do próximo teste de História.
4 - Na segunda-feira seguinte, por volta das 14h00 o arguido reiterou o convite, pelo que as referidas menores acederam, acompanharam o arguido ao apartamento arrendado em que este vivia, sito no Edifício ….., ….º Esq., Rua ……, ….., Peso da Régua.
5 - No mesmo grupo iam também as menores E……., nascida em ../../88 e F……., nascida em ../../87.
6- Aí chegados o arguido sentou-se na sua cama, dizendo que era fofinha e afirmando na presença das menores que se imaginava a fazer sexo com a E…… ou com a F….. e perguntou a estas se queriam fingir ou praticar sexo com ele.
7 - Nessa sequência, o arguido questionou as menores se tinham namorados e se eram virgens, revelando que tinha uma namorada com a qual já havia praticado sexo.
8 - Quando a menor C….., acompanhada da E……, se deslocou à casa de banho e se preparava para fazer as suas necessidades foi surpreendida pelo arguido que entrou nessa dependência sem avisar.
9 - De seguida, começaram todos a jogar à cabra-cega, tendo sido o arguido a ficar com os olhos vendados e então este perguntou à menor D….. se a podia apalpar e como esta recusou, dirigiu-se à C…… para lhe apalpar os seios o que só não conseguiu por esta o ter empurrado.
10 - Antes de abandonarem o apartamento o arguido disse às menores que se sentia muito sozinho e pediu-lhes para o visitarem no Domingo à noite, depois de regressar de fim-de-semana, entregando as chaves do apartamento à menor E..… .
11 - Pediu ainda às menores para não contarem a ninguém que tinham estado ali.
12 - O arguido agiu com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, actuando sobre as menores D…… e C……, que sabia serem menores de 14 anos de idade, e que não tinham capacidade para se determinarem sexualmente.
13 - Sabia que os factos que praticou com as menores D….. e C….. eram adequados a alcançar a sua corrupção sexual e a prejudicar um livre e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade.
14 - Agiu de forma livre, deliberada e consciente da proibição da sua conduta.
Foi, assim, pronunciado pela autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso sexual de crianças previstos e punidos pelo art. 172º, nº 3, alínea b), do Código Penal, na redacção introduzido pela Lei nº 99/01, de 25/08.
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A primeira questão de que há que conhecer, de acordo com a ordem lógica que supra se estabeleceu para a apreciação dos fundamentos do recurso, consiste em averiguar se ao Ministério Público assistia legitimidade para promover a acção penal, sabido que os crimes imputados ao arguido revestem natureza semi-pública.
Decorre da motivação do recurso que o arguido entende não se verificar tal legitimidade por os factos nem sequer integrarem a prática de qualquer crime, referindo que o M.P. “não ponderou devidamente os interesses em litígio e as vantagens da instauração de um procedimento criminal não raras vezes estigmatizante, passando por cima da posição assumida pelas ofendidas que não vendo no comportamento do arguido má fé e dolo e resumindo a uma troca de palavras no meio de coca-colas e bolos, reflexo de um convívio salutar entre professor e alunas, consideraram que não havia naquelas qualquer dignidade penal…”.
É claro que ao desfraldar a bandeira da defesa dos interesses dos menores, o que o arguido verdadeiramente pretende é defender o seu próprio interesse; um interesse negativo, interesse em não ser pronunciado, para não responder por actos merecedores de tutela penal pelos quais se encontra indiciado. Basta atentar nos factos descritos na pronúncia para constatar que o “…convívio salutar entre professor e alunas…” em questão incluiu perguntas sobre a virgindade das menores, entrada do arguido na casa de banho sem avisar, quando as menores se preparavam para fazer as necessidades, pergunta à D……. sobre se a podia apalpar e tentativa de apalpar os seios da C……., objectivo apenas não logrado por esta o ter empurrado. São, de resto, afirmações que encontram sustentação nos elementos recolhidos em sede de inquérito.
Tanto basta para que dúvidas não haja quanto à verificação dos elementos que indiciáriamente permitem a imputação ao arguido dos crimes de abuso sexual de crianças.
Contudo, o que está em causa não é a prossecução de um interesse público [Contráriamente ao que sucedia no domínio da redacção do DL nº 48/95, de 15 de Março, que admitia expressamente, quando a vítima fosse menor de 12 anos, a iniciativa processual quando razões de interesse público o impusessem.] na perseguição de um comportamento que, porque adoptado relativamente a menores, assume um carácter torpe, impróprio e despudorado, mas sim o interesse das menores, à luz de considerações que extravasam a importância que aquelas atribuíram aos factos, visto que o art. 172º do Código Penal tutela a autodeterminação sexual enquanto ligada a um outro bem jurídico, a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual. Trata-se de proteger a autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade [Cfr. Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 442. No mesmo sentido, o Ac. do STJ de 5 de Abril de 2001, in “Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ”, ano IX, tomo II, págs. 178 e ss.]
Este crime constitui, assim, um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada [Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 542/543].
A resposta à questão da legitimidade tem que procurar-se no art. 178º do Código Penal que, regulamentando a necessidade de queixa nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual dispõe nos seguintes termos:
1. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163º a 165º, 167º, 168º e 171º a 175º depende de queixa, salvo nos seguintes casos:
a) Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima;
b) Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo.
2. Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, pode o Minstério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima, ponderado com o auxílio de relatório social.
3. A duração da suspensão pode ir até ao limite máximo de 3 anos, após o que dá lugar a arquivamento, em caso de não aplicação de medida similar por infracção da mesma natureza ou de não sobrevir naquele prazo queixa por parte da vítima, nos casos em que possa ser admitida.
4. Sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3, e quando os crimes previstos no nº 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.
Temos assim três excepções à regra da necessidade de queixa relativamente aos crimes enumerados no nº 1 do art. 178º:
- Quando do crime resulte suicídio ou morte da vítima;
- Quando, sendo o crime praticado contra menor de 14 anos, o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer relativamente à vitima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo;
- Quando, sendo o crime praticado contra menor de 16 anos, o interesse da vítima o impuser.
Importa apenas considerar esta última situação, já que no caso dos autos seria com base no interesse das vítimas - e só neste - que o Ministério Público teria que decidir-se pelo desencadear do procedimento criminal.
Se, num primeiro momento, será com base nos indícios do crime que o M.P. se decidirá pela investigação do facto (é esse o sentido útil da expressão «…pode o Ministério Público dar início ao procedimento …» constante do nº 4 do art. 178º do Código Penal), o juízo de legitimidade decorrente da ponderação do interesse da vítima só depois de concluído o inquérito se poderá afirmar em toda a sua plenitude e extensão, em termos de justificar ou não a decisão de acusar.
Optando o Ministério Público por deduzir acusação, e requerida a instrução, esse juízo de legitimidade é sindicável, enquanto pressuposto do procedimento criminal.
O interesse da vítima é um conceito aberto, a preencher caso a caso em função das concretas circunstâncias. O seu preenchimento terá que se socorrer de um critério mínimamente objectivo, o que pressupõe, necessáriamente, a ponderação dos factos indiciados que devam integrar o despacho de pronúncia. Na verdade, visando a instrução a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286º, nº 1, do CPP) e estando em jogo um pressuposto processual, qual seja, a legitimidade para deduzir acusação, que no caso, contráriamente ao que normalmente sucede, é de verificação casuística, com base num juízo que terá que ser de adequação e oportunidade, a primeira coisa a fazer no despacho a que alude o art. 308º, nº 1, do CPP, é conhecer das questões previstas no nº 3 do mesmo artigo, decidindo as nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer, aí abrangida, necessáriamente, a legitimidade para o procedimento criminal, que no caso jamais poderá ser apreciada através de despacho tabelar, por exigir a concreta ponderação do interesse da vítima.
Foi este, aliás, o caminho trilhado pelo despacho de pronúncia, que se pronunciou expressamente sobre a legitimidade do M.P., aderindo tácitamente aos fundamentos por este invocados, ainda que reconhecendo que o juízo decisório de deduzir acusação com base no equacionar do interesse das vítimas foi vertido nos autos por forma «desajeitada e espartana».
O que é facto é que qualquer das menores tinha, à data dos factos, 13 anos de idade, as conversas que o arguido com elas manteve tiveram conteúdo sexual explícito e o acto de tentar apalpar uma das menores ou de entrar na casa de banho quando aquelas se preparam para fazer as suas necessidades não traduz mera “afectividade”, como pretende o arguido, mas deliberada tentativa de devassa da intimidade sexual das menores, tanto mais censurável quanto se trata de actuação de um professor, que sobre as alunas terá naturalmente algum ascendente e que se devia apresentar aos seus olhos com uma postura de educador, e não de predador sexual.
De resto, o que verdadeiramente está em questão não é tanto cada uma das actuações isoladamente consideradas, relativamente a cada uma das menores, mas a sua actuação global, servindo-se de um expediente reprovável para conseguir a ida das menores a sua casa, prometendo-lhes o enunciado do próximo teste de História, para assim, no ambiente recatado da sua residência, introduzir conversas de cariz sexual e tentar o contacto físico com as menores, o que não terá feito por mero acaso, mas com um objectivo determinado. Qual seria…?
São razões de sobra a imporem, na perspectiva da protecção do interesse das menores, que o arguido seja julgado por estes factos, até para que as menores interiorizem a reprovabilidade desta actuação, nomeadamente, por decorrer de um relacionamento adulto /criança, em vez de aceitarem com naturalidade uma actuação reprovável à luz dos valores sociais dominantes e do direito penal.
Foi, pois, cumprido o dever de fundamentação subjacente à decisão a que alude a parte final do nº 4 do art. 178º do CPP.
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A questão seguinte prende-se com a realização do debate instrutório sem a presença do arguido.*
Sustenta o recorrente, em síntese, que tem o direito de estar presente no debate instrutório, impondo a lei tal obrigatoriedade, que comunicou ao Tribunal a sua incapacidade para comparecer por motivo de doença e que o mandato com meros poderes gerais não habilitava o mandatário a renunciar em seu nome ao direito de presença, pelo que deveria o debate instrutório ter sido adiado; e que não o tendo sido, é nulo, como nula é a decisão instrutória.
Apreciando e decidindo a questão posta diremos, desde logo, que se é certo que o arguido tem o direito de estar presente no debate instrutório, já não é exacto que a lei imponha tal obrigatoriedade.
Reconhecendo a conveniência da presença do arguido, a lei impõe que lhe seja notificado o despacho que designa data para a respectiva realização (art. 297º, nº 3, do CPP), sancionando com multa a respectiva falta injustificada (nº 5 do mesmo art. e art. 116º, nº 1, também do CPP).
Não obstante, contráriamente ao que se prevê no art. 332º, nº 1, do CPP, relativamente à obrigatoriedade da presença do arguido em audiência, não existe norma correspondente no que concerne à sua presença no debate instrutório, nem essa obrigatoriedade se pode inferir do disposto no art. 300º.
Uma correcta e equilibrada ponderação das regras da hermenêutica impõe uma interpretação integrada dos vários preceitos contidos no art. 300º que levam necessáriamente à conclusão de que a renúncia do arguido a estar presente no debate instrutório só é válida e eficaz, enquanto modo de obviar ao adiamento, nos casos previstos no nº 1, isto é, nos casos de grave e legítimo impedimento do arguido em estar presente.
Na verdade, a mera falta do arguido ao debate instrutório não fundamenta o seu adiamento; o adiamento só pode ocorrer, diz a lei, “… por grave e legítimo impedimento de o arguido estar presente”.
Obrigatória é, no entanto, a presença do defensor e nulidade insanável resultaria, isso sim, da falta deste sem que fosse substituído (CPP, arts. 64º, nº 1, b) e 119º, c)).
Sistematizando, e em síntese, o regime legal é o seguinte:
- A lei reconhece o direito do arguido a estar presente e a conveniência da sua presença no debate instrutório, razão pela qual impõe a sua notificação até cinco dias antes de aquele ter lugar (art. 297º, nº 3);
- O debate, em princípio, não pode ser adiado. Só o poderá ser por absoluta impossibilidade de ter lugar (art. 300º, nº 1, 1ª parte);
- Considera-se como impossibilidade absoluta o impedimento do arguido em estar presente, não bastando, no entanto, um qualquer impedimento; o impedimento da presença do arguido só gera absoluta impossibilidade de realização do debate instrutório se for grave e legítimo (art. 300º, nº 1, 2ª parte), o que pressupõe, óbviamente, que um impedimento dessa natureza seja transmitido ao tribunal até ao início do debate instrutório;
- Ainda que o impedimento seja grave e legítimo (ocorrendo assim fundamento para adiamento), o arguido pode renunciar ao direito de estar presente (art. 300º, nº 3, 1ª parte);
- Nesse caso, já não poderá haver adiamento com fundamento na falta do arguido, sendo ele representado pelo defensor constituído ou nomeado (art. 300º, nº 3, 2ª parte);
- Se o arguido impedido de estar presente por razão grave e legítima não renunciar ao direito de estar presente, há lugar a um só adiamento, não podendo a nova data exceder em 10 dias a anteriormente fixada (art. 300º, nºs 3, 1ª parte e 4, 1ª parte);
- Faltando novamente o arguido, o debate instrutório tem lugar, ainda que subsista impedimento legítimo e grave de o arguido estar presente, sendo este representado pelo defensor constituído ou nomeado (art. 300º, nº 4).
Revertendo ao caso em apreço, não resulta dos autos que até ao início do debate instrutório tenha sido comunicado ao tribunal motivo grave e legítimo, impeditivo da presença do arguido. O mandatário do arguido limitou-se a comunicar que este estava impossibilitado de comparecer em audiência por se encontrar doente, protestando juntar atestado médico no prazo de três dias. Mas como decorre já do que acima se consignou, a mera alegação de doença não satisfaz os requisitos de adiamento previstos no art. 300º, nº 1, do CPP. Uma simples constipação, uma indisposição ou uma ligeira dor de cabeça constituem doença. Não constituem é motivo de tal modo sério, que seja grave e legitimamente impeditivo da presença do arguido. E porque o motivo invocado não satisfazia o condicionalismo da norma em apreço, jamais poderia fundamentar o adiamento do debate.
Consequência colateral deste regime é a desnecessidade de renúncia ao direito de estar presente para legitimar a realização do debate sem a presença do arguido, pelo que a argumentação expendida no sentido de retirar eficácia à declaração verbalizada pelo mandatário se apresenta como irrelevante. Mesmo que tal declaração não tivesse tido lugar, o debate instrutório deveria ter-se realizado, em obediência ao regime legalmente estabelecido.
Não ocorre, pois, violação de qualquer das disposições invocadas pelo arguido, nomeadamente, do disposto nos arts. 32º da CRP, 410º, nº 3, 119º, alínea c) e 61, nº 1, als. a), b) e f) do CPP.
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O recorrente invocou também a nulidade do despacho de pronúncia por falta de fundamentação, insistindo no carácter inócuo das suas afirmações ou condutas. Esquece, no entanto, que a sua actuação, que seria irrelevante para o direito criminal no âmbito de um relacionamento adulto, não o é no âmbito de um relacionamento adulto / criança.
Inútil se revela repetir o que já antes referimos sobre o tema, pelo que para lá remetemos, acrescentando agora, no entanto, que a fundamentação constante do despacho recorrido relativamente à decisão de pronunciar é suficiente para tal finalidade, na medida em que explana lógica e coerentemente, por remissão para a prova indiciária, o raciocínio que presidiu a essa decisão.
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Por fim, suscita o recorrente a nulidade decorrente da falta de notificação do arguido da leitura de decisão instrutória, alegando que nem ele nem o seu mandatário estiveram presentes.
É verdade que o arguido não esteve presente, o que foi registado em acta, justificando-se a respectiva falta pelo facto de ter renunciado ao direito de estar presente, facto que, além do mais, tem a virtualidade de sanar eventual nulidade decorrente da falta de notificação para comparência (art. 121º, nº 2, do CPP).
E se é verdade também que o seu mandatário não esteve presente na leitura da decisão instrutória, não pode deixar de registar-se que esteve presente a Srª Drª G……., advogada substabelecida pelo mandatário do arguido (cfr. acta, a fls. 176 e substabelecimento, a fls. 160), pelo que há que concluir que o arguido esteve devidamente representado por advogado na leitura da decisão instrutória.
Não colhe, no caso, para obviar à validade do acto, a declaração feita pelo arguido em alegações de recurso, de que não autorizou o seu mandatário a renunciar à sua presença no debate instrutório, pois que nos termos do art. 63º, nº 2, do CPP, o arguido só pode retirar eficácia ao acto realizado em seu nome pelo defensor desde que o faça por declaração expressa anterior à decisão relativa àquele acto. Compreende-se que assim seja, na medida em que se presume que o defensor actua de acordo com a vontade do arguido, podendo este desfazer essa presunção retirando eficácia ao acto praticado [Cfr. José da Costa Pimenta, “Código de Processo Penal Anotado”, 2ª Ed., pág. 213] pela forma estabelecida no nº 2 do art. 63º. De outro modo, isto é, se o arguido pudesse, posteriormente à decisão sobre qualquer acto praticado pelo seu defensor, retirar-lhe eficácia, estaria encontrado um meio fácil de frustrar a aplicação de normas imperativas [Cfr. Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, 10ª ed., pág. 196].
Não foi, pois, cometida qualquer nulidade.
De resto, o arguido veio a ser válidamente notificado da decisão instrutória, como resulta da certidão de notificação de fls. 183 e vº, pelo que foi observado o disposto no nº 9 do art. 113º do CPP.
III - DISPOSITIVO:
Pelas razões apontadas, nega-se provimento ao recurso.
Por ter decaído totalmente no recurso que interpôs, pagará o arguido 5 UC de taxa de justiça.
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Porto, 07 de Junho de 2006
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
José Joaquim Aniceto Piedade
Joaquim Rodrigues Dias Cabral