Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 91/07.3TTBCL.P1 |  |
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
II - Contudo, tais alterações não se aplicam aos efeitos dos factos totalmente ocorridos em data anterior à da entrada em vigor do Código – art. 8º, 1, parte final – ou seja, não se aplicam aos subsídios de férias e de Natal vencidos em data anterior à da sua entrada em vigor.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 265)
Adjuntos: Des. André da Silva
Des. Machado da Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B………., com mandatário judicial constituído, intentou a presente acção declarativa de condenação, com especial emergente de acidente de trabalho contra Companhia de Seguros C………., S.A. e Câmara Municipal ………., alegando, em síntese, que: aos 06.08.2006, foi vítima de um acidente de trabalho quando exercia as suas funções de cantoneiro sob as ordens e direcção da 2ª Ré, de que lhe resultaram lesões determinantes de ITA e de uma IPP de 22,32%; exercia a sua actividade de 2ª a 6ª feira, das 20h00 às 2h00 e aos sábados, das 20h00 à 1h00, auferindo a retribuição anual de €9.291,14, assim composta: retribuição base mensal de 457,13, acrescido de subsídio de alimentação diário de €3,95 (€102,70, por mês) e recebendo, ainda, em média, €91,20 por mês de remuneração pelo trabalho nocturno que prestava de forma regular, bem como €34,63 pelo trabalho suplementar realizado regularmente. A responsabilidade encontrava-se transferida para a Ré Seguradora com base na retribuição anual de €7.529,52, sendo que a ré empregadora não aceitou responsabilizar-se pela diferença por considerar que a responsabilidade estaria totalmente transferida.
Conclui, pedindo a condenação das RR. a pagar-lhe, na medida da respectiva responsabilidade:
a) A Ré Seguradora, a pagar-lhe €16.787,37, referente ao capital de remição correspondente à pensão anual de €1.176,41 e €20,00 de despesas de deslocação.
b) A Ré empregadora, a pagar-lhe €3.927,67, referente ao capital de remição correspondente à pensão anual de €275,24 e €539,15, indemnização pelas incapacidades temporárias em dívida;
c) Ambas as RR, a pagar-lhe, sobre todas as prestações em dívida, juros de mora, à taxa legal, desde a data dos respectivos vencimentos.
Os RR contestaram alegando em síntese que:
O R. Município ……….: que o A. foi admitido ao seu serviço aos 12.05.2003; o A. prestava o seu trabalho no horário que alega, excepto aos feriados; nos dias da semana que coincidiam com a prestação de trabalho do A. que eram feriados, o A., no ano anterior ao acidente, também trabalhou, razão pela qual lhe pagava a média mensal de €34,63; também, no ano anterior ao acidente, quando o trabalho do A. era prestado no período nocturno, lhe pagou um acréscimo remuneratório, numa média mensal de €91,2. Nem o suplemento por trabalho nocturno, nem o pagamento das horas extraordinárias têm carácter regular e permanente, sendo que aquele só seria pago se o A. desempenhasse as suas funções no período nocturno. Mesmo que se considere que essas prestações integram a retribuição, não são, contudo, devidas nem nas férias, nem nos subsídios de férias e de Natal.
Termina concluindo pela improcedência da acção.
A Ré Seguradora, que a responsabilidade se encontrava para si transferida com base na retribuição de €457,133 x 14 + 102,70 x 11, pelo que apenas será responsável nesta medida.
Foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto, consignando-se a assente e elaborada base instrutória, de que o A. reclamou (fls. 134), sem sucesso, conforme despacho de fls. 162.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova pessoal nela prestada, e decidida a matéria de facto, de que não foram apresentas reclamações, foi proferida sentença julgando a acção procedente e condenando as RR. a pagarem ao A.: a) a pensão anual e vitalícia de €14.52,30, com início no dia 24.01.07, sendo a Seguradora responsável por €1.176,41 e a patronal pelos restantes 275,89€; b) a título de indemnização por incapacidades temporárias e de despesas com transportes, as quantias globais de €2.839,99 (descontando-se o que já foi pago pela Seguradora) e de €20,00, respectivamente, na proporção das respectivas responsabilidades; juros de mora, “contados nos termos legais”, sendo os referentes ao capital de remição devidos desde 24.01.07 e os referentes às diferenças de indemnizações temporárias contados nos termos previstos pelo nº 3 do art. 51º do DL 143/99 e 17º, nº 4, da Lei 100/97, até integral pagamento.
Inconformado, veio o Réu Município ………. apelar da sentença, formulando as seguintes conclusões:
A.- No presente recurso pretende-se a modificação das respostas dadas à base instrutória.
B.- Entende o Recorrente que, com base no depoimento destas testemunhas, a resposta aos itens 3, 4 e 5 deveria ser "provados".
C.- Considerando esta matéria de facto, demonstrado está que o recebimento das quantias em questão (subsídio nocturno e horas extraordinárias) está associado a situações de desempenho específicas como a prestação de trabalho em condições mais onerosas ou a maior trabalho.
D.- Não podem estas prestações ser consideradas regulares e periódicas (art. 82° CCT).
E.- Mesmo que se considere que os montantes pagos a título de prestação de trabalho nocturno e trabalho extraordinário têm um carácter de retribuição, a pensão a pagar ao Autor não deveria ter em conta, no pagamento dos subsídios de férias e natal, as quantias pagas a título de subsídio nocturno e horas extra. Não se pode calcular a retribuição anual ilíquida multiplicando-se a quantia mensal de 91.20€ - a título de remuneração pelo trabalho nocturno – e a quantia mensal de 34,63 € - a título de remuneração por trabalho suplementar – por 14 vezes.
NESTES TERMOS, deverá o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se a sentença em apreço.
O A. não contra-alegou.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Matéria de Facto Provada na 1ª instância1) O autor nasceu em 4 de Maio de 1960 (doc. de fls. 27) - al. A) da FA.
2) No dia 06/08/06, cerca das 22h15m, em ………., quando se encontrava a trabalhar, o autor entalou a mão direita num camião de recolha de lixo - al. B) da FA.
3) Tal acidente causou-lhe, directa e necessariamente, as lesões descritas no relatório do perícia médica de fls. 32 e ss., para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos - al. C) da FA.
4) Tais lesões determinaram para o autor: uma ITA desde 07/08/06 até 09/01/07 e uma ITP de 30% desde 10/01 até 23/01 de 2007, data em que se consolidaram clinicamente - al. [)) do FA.
5) O autor ficou ainda a padecer de uma a IPP de 22,32% - al. E) da FA.
6) À data do referido acidente, o autor trabalhava como cantoneiro de arruamento sob as ordens, direcção e fiscalização 2ª ré - al. F) do FA.
7) O autor tinha o seguinte horário: de 2ª a 6ª feira, das 20h às 02h; e aos sábados das 20h à 01h - al. G) da FA.
8) Auferia, pelo menos, um vencimento base mensal de 457,13€, acrescido de 102,70€ mensais a título de subsídio de alimentação - al. H) da FA.
9) Para além dos valores referidos no facto anterior, o autor recebia ainda uma média mensal de 91,20€ a título de remuneração pelo trabalho nocturno - resposta ao facto 1° do BI.
10) E uma média mensal de €34,63:e a título de remuneração por trabalho suplementar - resposta ao facto 2° da BI.
11) O autor despendeu 20€ com deslocações obrigatórias a este tribunal e ao GML de Braga - al. I) do FA.
12) Por contrato de seguro titulado pela apólice n.° ……., a ré patronal transferiu a sua responsabilidade infortunística laboral para a ré seguradora pela retribuição anual de 7.529,52€ (457,13€ x 14 + 102,70f x 11) - al. L) da FA.
13) A ré seguradora já liquidou ao autor as indemnizações referentes aos períodos de incapacidade temporária referidos no ponto 4 de presente factualidade, tendo por base a remuneração que se encontra para si transferida - al. J) do FA.
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Na sua contestação, o réu empregador referiu que o A. foi admitido ao seu serviço aos 12.05.2003, pelo que se adita à matéria de facto provada o nº 14, com o seguinte teor:14. O A. foi admitido ao serviço do Réu Município ………. aos, pelo menos, 12.05.2003.
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III. Do Direito1. Nos termos dos arts. 684, n.º 3 e art. 690, n.º si 1 e 3, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do art.1, n.º 2, alínea a) e art. 87 do Código de Processo do Trabalho, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Assim, as questões a apreciar são as seguintes:
- Da alteração da matéria de facto;
- Se as quantias de €91,20 e €34,63 pagas ao A. a título de remuneração pelo trabalho nocturno e por trabalho suplementar integram a sua retribuição;
- Se as referidas quantias integram os subsídios de férias e de Natal.
2. Quanto à 1ª questão
Alteração da matéria de facto
O recorrente pretende a alteração das respostas dadas aos quesitos 3, 4 e 5, os quais, tendo recebido a resposta de ”não provado”, os dois primeiros, e a de “Provado apenas relativamente ao facto 1”, deveriam merecer a resposta de “provado”. E sustenta essa alteração nos depoimentos das testemunhas D………., E………. e F………. . Acrescenta ainda que o Mmº Juiz interpretou incorrectamente o teor dos quesitos 3 e 4 e, quanto ao 5, que tendo embora as testemunhas referido que o A. sempre trabalhou no horário nocturno desde a contratação, referiram também que “este horário poderia ser alterado, pois não consta do contrato de trabalho, e que o subsídio nocturno é pago em função das horas que se trabalha.”
A prova pessoal produzida em audiência foi gravada e o Recorrente deu cumprimento ao disposto no art. 690º-A, nºs 1 e 2, do CPC, pelo que nada obsta à reapreciação.
2.1. No quesito 3º perguntava-se «3. A quantia referida no facto anterior [1] apenas foi paga ao autor no ano anterior ao do acidente aqui em causa, em virtude de o mesmo ter trabalhado em dias da semana que eram dias feriados?
No quesito 4º perguntava-se “4. O que levou a que tal trabalho lhe fosse pago a título de horas extraordinárias?”
No quesito 5º perguntava-se “5. A quantia referida no facto 1 desta base instrutória apenas foi paga ao autor, no mesmo ano, como acréscimo remuneratório pelo trabalho prestado no período nocturno?”.
Ouvimos os depoimentos das cinco testemunhas inquiridas na audiência de discussão e julgamento e todas elas afirmaram, no essencial, que o A., desde a data da sua admissão, sempre prestou o seu trabalho no horário nocturno, que por essa razão recebia, todos os meses, o subsídio de trabalho nocturno, que, por regra, trabalhava nos dias da semana compreendidos no horário de trabalho (2ª a sábado) que correspondessem a dia feriado e que, por isso, era recebido o pagamento das quantias a título de trabalho suplementar (do que aliás, nem o Recorrente discorda no recurso).
Aliás, nem o Réu Município, na contestação, punha em causa o horário de trabalho do A., a prestação de trabalho em horário nocturno, o pagamento do subsídio de trabalho nocturno, a prestação de trabalho suplementar (cfr. art. 4º da contestação, em que refere que “Nos dias da semana que coincidiam com a prestação de trabalho do Autor e que eram feriados, o A., no ano anterior ao acidente em causa, também trabalhou”), o pagamento desse trabalho suplementar e os montantes, em média mensal, alegados pelo A. como correspondendo ao pagamento do trabalho nocturno e do trabalho suplementar.
O que o Recorrente parece entender e pretender extrair é que se o A. passasse a prestar trabalho diurno e não prestasse trabalho nos dias feriados, não teria direito aos pagamentos correspondentes. Isto consubstancia, no entanto, matéria de direito e, por isso, mera discordância jurídica, que não tem a ver com a matéria de facto. E o mesmo se diga em relação ao invocado depoimento das testemunhas segundo o qual “este horário poderia ser alterado, pois não consta do contrato de trabalho”, que mais não é do que isso mesmo, uma opinião, uma conclusão, das testemunhas, não constituindo qualquer facto.
Refira-se que a palavra “apenas” constante dos quesitos 3º e 5º é irrelevante e, até conclusiva, e que o quesito 4º é mera repetição do que decorre do quesito 3º.
Assim, e considerando quer a posição das partes nos articulados, quer os depoimentos de todas as testemunhas, que foram nesse sentido, quer os recibos de remunerações de fls. 43 a 55, altera-se a resposta aos quesitos 3º, 4º e 5º, que passarão a ter o seguinte teor (passando a resposta aos quesitos 3º e 5º a constituir os nºs 15 e 16 da matéria de facto provada):
Quesito 3 – As quantias pagas ao A. a título de “trabalho suplementar”, a que se reporta a resposta ao quesito 2º (agora vertida no nº 10 dos factos provados), foram-lhe pagas em virtude de o mesmo, por regra, ter trabalhado em dias da semana (de 2ª feira a sábado) que coincidiram com dias feriados.
Quesito 4 – Provado o que consta da resposta ao quesito 3º.
Quesito 5º - O A. sempre prestou o seu trabalho no horário referido na alínea G) dos factos assentes na base instrutória (agora vertida no nº 7 dos factos provados), tendo a quantia referida no nº 1 da base instrutória (agora vertida no nº 9 dos factos provados) sido paga como acréscimo remuneratório pelo trabalho prestado no período nocturno.
3. Da 2ª questão
Se as quantias de €91,20 e €34,63 pagas ao A. a título de remuneração pelo trabalho nocturno e por trabalho suplementar integram a sua retribuição.
Tanto quanto entendemos, considera o Réu que, sendo essas quantias devidas em consequência da prestação de trabalho em período nocturno e de trabalho suplementar, deixariam de ser devidas caso cessasse a situação justificativa do seu pagamento. E, por isso, conclui que não integram a retribuição.
Desde já se dirá que ao Recorrente não assiste razão.
Vejamos.
3.1. Ao caso, atenta a data da ocorrência do acidente (06.08.2006) é, a essa data, aplicável a Lei 100/97, de 13.09 (LAT), bem como o regime jurídico do contrato individual de trabalho constante do Cód. Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08, sem prejuízo, porém, do que se adiante dirá decorrente da circunstância de o A. haver sido admitido ao serviço do Recorrente aos, pelo menos, 12.05.2003.
O art. 26º da LAT dispõe que:
1. As indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição diária ou na 30.ª parte da retribuição mensal ilíquida, auferida à data do acidente, quando esta representar a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado.
2. As pensões por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, serão calculadas com base na retribuição anual ilíquida, normalmente recebida pelo sinistrado.
3. Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considere como seu elemento integrante e todas as prestações que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.
4. Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.
(…)
O nº 3, 1ª parte, do citado preceito, aludindo ao que a lei considera como elemento integrante da retribuição, remete-nos para o que se dispõe no art. 249º do CT[2], nos termos do qual:
1.Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2. Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa e indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
4. (…).
Como refere Carlos Alegre, Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais, Regime Jurídico Anotado, 2ª edição, pág.136, para o conceito de retribuição “normalmente recebida”, usado pelo art. 26º da LAT, o art. 82º da LCT fornece um critério que associa três aspectos: a obrigatoriedade, fundamentada normativa ou contratualmente; a co-respectividade com a efectiva prestação de trabalho e a regularidade e periodicidade do seu pagamento.
No caso, o A. sempre prestou o seu trabalho no horário nocturno, recebendo, por isso, o respectivo subsídio, assim como prestava regularmente trabalho em dias feriados que coincidiam com o seu horário de trabalho, recebendo por isso a respectiva contrapartida.
Perante tal factualidade e atento o disposto nos citados arts. 26º da LAT e 249º do CT, as quantias recebidas pelo A. a título de pagamento do trabalho nocturno e suplementar, têm natureza retributiva, constituindo contrapartida do trabalho (nocturno e suplementar) atenta a regularidade, periodicidade e permanência do seu pagamento. E, quer esta Relação, quer o STJ, vêm entendendo, de forma uniforme, no sentido da natureza retributiva do pagamento de trabalho nocturno e, bem assim, do suplementar quando prestado de forma regular, periódica e permanente.
Como se refere no sumário do Acórdão do STJ de 22.04.2009, in www.dgsi.pt, Processo nº 08S2595, “V - A prestação de trabalho em dia feriado, quando resulte da obrigação de prestar trabalho no horário contratualmente fixado, não é meramente eventual ou esporádica, pelo que a percepção do respectivo suplemento remuneratório não deixa de constituir uma prestação de carácter regular e periódico, que o trabalhador tinha a legítima expectativa de receber em cada ano, não obstante a possível discrepância, em cada ano, entre o número de dias de trabalho efectivo prestado nessas circunstâncias.”.
Refira-se que é absolutamente irrelevante a questão, em que o Recorrente parece que centra a sua discordância, de o pagamento desse trabalho (nocturno e suplementar), poder cessar se terminarem as razões justificativas do seu pagamento (prestação de trabalho nocturno e suplementar). Com efeito, tal não sucedeu nos autos, sendo que o A., de forma regular e periódica, prestava trabalho nocturno (o que, aliás, sempre fez) e suplementar. O Recorrente labora em suposições que, aliás, nada interferem na natureza retributiva das prestações em causa, que foram recebidas, mormente para efeitos da reparação dos danos emergentes de acidente de trabalho.
Assim sendo, improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.
4. Quanto à 3ª questão
Se as quantias de €91,20 e €34,63 pagas ao A. a título de remuneração pelo trabalho nocturno e por trabalho suplementar integram os subsídios de férias e de Natal.
Entende o Recorrente que o pagamento do trabalho nocturno e do trabalho suplementar não integram os subsídios de férias e de Natal.
Vejamos.
4.1. Já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre tal questão nos acórdãos de 05.05.20008, in www.dgsi.pt, Processo nº 0746934, e 15.09.08, proferido no Processo nº 426/08-4[3], que seguiremos de perto.
Considerando que o acidente ocorreu aos 06.08.2006, mas que o A. foi admitido ao serviço do Recorrente em Maio de 2003 (ou seja, em data anterior à entrada em vigor do Código do Trabalho), começaremos por apreciar da questão até à entrada em vigor do Cód. Trab.
O direito a férias tinha consagração legal no DL 874/76, de 28.12, cujo art. 6º dispõe: 1. A retribuição correspondente ao período de ferias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período e 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.
Quanto ao subsídio de Natal, a obrigatoriedade do seu pagamento foi instituída com o DL 88/96, de 03.07 (já vigorando, no entanto, nos termos do CCT aplicável), correspondendo ao valor igual a um mês de retribuição (art. 2º, nº 1).
Face a tal regime legal e ao entendimento jurisprudencial generalizado, o pagamento do acréscimo pela prestação de trabalho nocturno trabalho e pela prestação de trabalho suplementar, quando prestado de forma regular e periódica, deverá integrar a retribuição devida nas férias e respectivo subsídio, bem como o subsídio de Natal.
Porém, aos 01.12.2003, entrou em vigor o Cód. Trabalho.
Este, no que se refere à retribuição do período de férias não introduziu alteração alguma em relação ao regime anterior (cfr. art. 255º, nº 1), o que já não acontece no que se refere aos subsídios de férias e de Natal, em que introduziu significativas alterações.
Na verdade, quanto ao subsídio de férias, passou a dispor-se, no art. 255º, nº 2, que, além da retribuição do período de férias, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.
Quanto ao subsídio de Natal, da conjugação do que se veio dispor nos arts. 254º, nº 1 (nos termos do qual o subsídio de Natal é de valor igual a um mês de retribuição) e 250º, nºs 1 e 2 (nos termos do qual, na falta de disposição legal, convencional ou contratual em contrário, a retribuição base de cálculo das prestações complementares e acessórias corresponderá, apenas, à retribuição base e diuturnidades), decorre que apenas estas – retribuição base e diuturnidades - o integrarão. Importa, no entanto, realçar que a restrição constante do art. 250º tem natureza supletiva, apenas sendo aplicável quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário.
Perante essa limitação, quer esta Relação, nos seus Acórdãos de 07.07.2005, 06.02.2006 e 20.03.2006, in www.dgsi.pt, quer o STJ, designadamente no seu Acórdão de 16.01.08, in www.dgsi.pt, entenderam, por virtude das citadas normas, que o subsídio de Natal deixou de integrar quaisquer outras prestações retributivas que não a retribuição base e diuturnidades, designadamente o subsídio de agente único (os 3 primeiros) e o trabalho suplementar regular (o último)[4]. Já quanto à retribuição de férias e subsídio de férias, entenderam que deveriam integrar tais prestações complementares.
É indiscutível que as referidas alterações se aplicam aos contratos de trabalho celebrados em data posterior à da entrada em vigor do Código do Trabalho (03.12.2003).
Temos, também, como indiscutível que essas alterações não se aplicam aos efeitos dos factos totalmente ocorridos em data anterior à da entrada em vigor do Código (cfr. art. 8º, nº 1, parte final), ou seja, não se aplicam aos subsídios de férias e de Natal vencidos em data anterior à da sua entrada em vigor.
A questão que se poderá colocar prende-se com a aplicação, após 01.12.2003, de tal alteração aos contratos de trabalho que, embora celebrados em data anterior à da entrada em vigor do CT, se mantém em execução após essa data.
No caso (e considerando não existir instrumento de regulamentação colectiva convencional/alteração posterior ao CT), parece-nos, salvo melhor opinião e com o devido respeito por opinião contrária, que a esta questão será aplicável o disposto no art. 11º da Lei 99/03, de 27.08, que, sob a epígrafe Garantia de retribuição e trabalho nocturno, dispõe o seguinte:
1 - A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho.
2 – O trabalhador que tenha prestado, nos 12 meses anteriores à publicação do Código do Trabalho, pelo menos cinquenta horas entre as 20 e as 22 ou cento e cinquenta horas de trabalho nocturno depois das 22 horas mantém o direito ao acréscimo de retribuição sempre que realizar a sua prestação entre as 20 e as 22 horas.
Pedro Romano Martinez, e outros, in Código do Trabalho Anotado, Almedina, 4ª Edição, em comentário a esse artigo 11º, p. 50, diz o seguinte: «II. O Código do Trabalho contém diversas normas disciplinadoras do cálculo de prestações retributivas (cfr., v.g., artigos 250º, nº 1, e 255º, nºs 1 e 2, que embora consagrem soluções com larga aceitação jurisprudencial e doutrinária, podem revelar-se distantes de práticas contratuais ou actuações empresariais. Da aplicação daquelas normas ou doutras com incidência similar não pode resultar, sem mais, diminuição do montante da retribuição percebida pelo trabalhador.
A norma tutela o montante da retribuição do trabalhador, no sentido que esta é dado ao artigo 249º. Outras prestações pecuniárias de natureza não retributiva podem sofrer diminuição do respectivo valor, se isso resultar directamente da alteração dos critérios de atribuição ou da forma de cálculo, introduzidos por normas do Código do Trabalho.». [o sublinhado é nosso]
No mesmo sentido, veja-se Maria João da Luz e outros, in Código do Trabalho, Três Anos de Jurisprudência Comentada, Petrony, p.267, ao referir que, atento o disposto no citado art. 11º, nº 1, da Lei 99/2003, “não é admissível que, em função do início de vigência do Código do Trabalho, os trabalhadores em causa sofram perdas retributivas por determinadas prestações deixarem de integrar o cálculo dos subsídios de férias e de Natal. Considera-se, assim, que o modo de cálculo e respectiva composição dos subsídios de férias e de Natal, nos termos previstos no Código do Trabalho, só se aplica às relações laborais estabelecidas em data posterior à da entrada em vigor daquele diploma legal.”.
Parece-nos, pois, que o legislador pretendeu salvaguardar a retribuição do trabalhador, impedindo a sua diminuição (apenas) por mero efeito da aplicação das normas contidas no Código do Trabalho, preceito este que constitui excepção ao regime que decorreria do disposto no art. 8º da Lei 99/2003. Já assim não será se, após a entrada em vigor do CT, vierem a ser outorgadas convenções colectivas de trabalho, caso em que a definição da base de cálculo do subsídio de Natal decorrerá não apenas por mero efeito da entrada em vigor do CT, mas sim de negociação colectiva encetada após essa entrada em vigor, devendo a interpretação do conceito de retribuição fazer-se de harmonia com o que é estabelecido nessa contratação ou, se nela nada se dispuser, à luz do art. 250º do CT. Ou seja, o legislador, após a entrada em vigor do CT, defere à negociação colectiva (e individual) a possibilidade de determinação do conceito de retribuição para efeitos das prestações complementares e acessórias, designadamente do subsídio de Natal. Porém, enquanto tal não suceder, haverá, nos termos do citado art. 11º, nº 1, que se interpretar o conceito de retribuição (em relação aos contratos de trabalho que se mantém em vigor após 01.12.2003) à luz da legislação anteriormente vigente e não do art. 250º. A não ser assim, o conceito de retribuição seria, para tais efeitos, alterado e diminuído por mero efeito da entrada em vigor do CT, o que contrariaria o citado art. 11º, nº 1.
Por outro lado, reportando-se esse artigo 11º à retribuição e não à retribuição base, não desconhecendo o legislador a diferença existente entre os dois conceitos, considerando-se o sentido útil da norma e presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9º, nº 3, do Cód. Civil), afigura-se-nos ser aquela a interpretação que resulta quer da letra da lei, quer do espírito que a ela presidiu dentro, aliás, da filosofia do diploma, que pretendeu reforçar e ampliar o âmbito da negociação colectiva.
O subsídio de natal, bem como o de férias, têm natureza retributiva, constituindo prestação regular e periódica feita directamente pelo empregador e enquadrando-se no conceito de retribuição tal como definido no art. 249º, nº 2, do Cód. Trabalho.
Assim e atento o disposto no art. 11º da Lei 99/2003, entende-se que, relativamente aos trabalhadores admitidos ao serviço em data anterior à da entrada em vigor do Código do Trabalho, não poderá, por mera aplicação do Código do Trabalho, resultar diminuição dos subsídios de férias e de Natal.
4.2. No caso, o A. foi admitido em Maio de 2003, ou seja, em data anterior à entrada em vigor do CT.
O pagamento, no caso, das quantias relativas a trabalho nocturno e suplementar visava compensar a prestação desse trabalho, o qual tem natureza regular e periódica, integrando o condicionalismo externo da prestação de trabalho, na medida em que visa compensar a maior penosidade do mesmo determinada, respectivamente, pela sua prestação em período nocturno e pelo alongamento da jornada de trabalho (cfr. citado Acórdão desta Relação de 06.02.2006 e, também, recente acórdão desta Relação, de 07.09.09, in www.dgsi.pt, Proc. 484/07.6TTMTS.P1, em que a ora relatora interveio como 1ª Adjunta).
Deste modo, e em conclusão, a média do recebido pelo A. em consequência da prestação do trabalho nocturno e do trabalho suplementar deverão integrar os subsídios de férias e de natal e, por consequência, a retribuição do mesmo para efeitos da reparação devida pelo acidente de trabalho em apreço.
E, assim sendo, improcedem as conclusões do recurso.
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IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas da apelação pelo Recorrente que, nos termos do disposto no art. 2º do CCJ, na redacção introduzida pelo DL 324/2003, de 27.12 (a aplicável ao caso), deixou de gozar da isenção que se encontrava prevista na redacção anterior a essa alteração.
Porto, 12.10.09
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
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[1] O facto anterior é o descrito no nº 9 dos factos provados.
[2] Correspondente ao anterior art. 82º da LCT, aprovada pela DL 49.408, de 24.11.69 (LCT), que dispunha que:
“1.Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2. A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa e indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.”
[3] Ao que supomos, inédito.
[4] Também o Ac. do STJ de 26.03.2008 in www.dgsi.pt (proc. 07S3791), se pronunciou sobre o assunto, embora numa questão em que já existia contratação colectiva subsequente à data da entrada em vigor do CT.