Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II - Num caso de sucessão de leis penais relativamente a uma situação de suspensão da execução da pena de prisão, condicionada a um pagamento, a lei mais favorável ao arguido é a que determinar um período de suspensão mais curto, ainda que dela também resulte encurtado o prazo para cumprir a condição.
III - Sendo várias as não entregas de prestações tributárias deduzidas ou liquidadas e tendo elas ocorrido no âmbito de uma só e mesma resolução criminosa, o valor a considerar para o efeito do art. 105º, nº 1, do RGIT é o global.
- no processo n.º 6954/08
- com os juízes Artur Oliveira [relator] e Maria Elisa Marques,
- após conferência, profere, em 18 de Fevereiro de 2009, o seguinte
Acórdão
I - RELATÓRIO1. No processo comum (tribunal colectivo) n.º …/01.9IDPRT [que tem apensado o processo n.º …/03.1TAPVZ], do .º Juízo do Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim, em que é arguido B………. e Outros foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos [fls. 1372-1375]:
a) (…)
b) Condenar o arguido B………. pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido nos art. 107º, nº 1 e 105º, nº 1 e 2, da Lei nº 15/2001, de 5/6 na pena de 12 meses de prisão.
c) Condenar o arguido B………. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nos art. 107º, nº 1 e 105º, nº 1 e 2, da Lei nº 15/2001, de 5/6 e na pena de 12 meses de prisão.
d) Condenar o arguido B………., na pena única do concurso de crimes de 2 anos de prisão.
e) Ao abrigo do disposto pelo artigo 50° do Código Penal e dos arts. 14° do RGIT e 11° n°6 e 7° do RJ.I.F.N.A, suspender por 5 anos a execução da pena de 18 meses de prisão aplicada ao arguido B………., sob a condição de pagamento ao Estado da quantia de 214.314,89 Euros (85.262,46 + 129.052,43) até ao final do período da suspensão.
(…)
Parte cível
Julgar parcialmente procedente o pedido cível, por provado e, consequentemente:
- Condenar os demandados B………. e “C………., Lda.” a pagar ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social Norte a quantia de 85.262,46 Euros, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos até integral pagamento, conforme o peticionado.
(…)»
2. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [fls. 1428-1432]:
«I - O arguido, ao optar pagar o salário aos trabalhadores e não os impostos e as contribuições à Segurança Social, não tinha consciência de que a sua conduta constituía crime.
II - Assim, o arguido não poderá ser condenado pelos crimes de abuso de confiança de que vem acusado, porque a sua conduta não foi dolosa.
III - O bem jurídico protegido em ambos os crimes de que vem acusado é o mesmo, os factos integrantes de cada um dos crimes é o mesmo, o circunstancialismo em que os factos foram praticados é o mesmo, pelo que o arguido não deveria ser condenado pela prática de dois crimes mas, a sê-lo, apenas pela prática de um crime de abuso de confiança.
IV - No Processo …/00.0TAPVZ, que correu termos no .º Juízo do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, por sentença de 6 de Dezembro de 2001, o arguido foi já condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada.
V - Estavam em causa, na acusação deduzida nesses autos em 16 de Dezembro de 2000, pagamentos de IRS e IVA até Setembro de 1999.
VI - No presente processo, toda a actividade do arguido, descrita em ambas as acusações, era, ou podia ser, do inteiro conhecimento das instâncias judiciárias - porque dirigida ao próprio Estado em cujas Repartições de Finanças eram entregues regularmente as declarações de IVA, IRS e da Segurança Social.
VII - Entre o bloco de factos da acusação dos autos que correram termos sob o n.º …/2000, no .º Juízo do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim e o bloco de factos descrito na presente acusação, nada de relevante aconteceu que não fosse a continuação e desenvolvimento “normal” e sucessiva de um estado de coisas que já vinha de trás – a não entrega dos impostos no vencimento sucessivo e periódico dessa obrigação, que se prolongou ao longo do tempo constituindo a forma de actuação usual da empresa, ou em observância do mesmo plano inicial que sempre foi cumprido ao longo do tempo.
VIII - A resolução inicial que determinou a prática dos factos que consubstanciam o crime de abuso de confiança persiste desde a prática dos factos apreciados na anterior sentença. Isto é, a “resolução inicial”, a que se refere o douto Acórdão recorrido, e que determina que o julgador considere estarmos perante um único crime, é anterior aos factos apreciados nestes autos e anterior mesmo aos factos apreciados no Processo …/2000.
IX - Assim, entende-se que se verifica nestes autos a excepção de caso julgado, devendo, em consequência, o arguido ser absolvido nos presentes autos.
X - As prestações devidas à Segurança Social prescrevem no prazo de cinco anos, de acordo com o disposto no artigo 49º, n.º 1 da Lei de Bases da Segurança Social.
XI - Donde, as prestações anteriores a Outubro de 2001, encontram-se neste momento prescritas, porquanto deveriam ter sido pagas há mais de 5 anos.
XII - Pelo que todas as contribuições anteriores a esta data se encontram prescritas e o procedimento criminal quanto a elas deve ser arquivado, bem como deve o arguido ser absolvido desses montantes, quanto ao pedido cível deduzido.
XIII - Por outro lado, entende-se que não está preenchido um dos requisitos constantes do nº 1 do artigo 105º do RJIT, porquanto, por um lado, o arguido não se apropriou de qualquer crédito tributário.
XIV - A suspensão da pena de prisão em que foi condenado o arguido, condicionada ao pagamento de mais de 214 mil euros em 5 anos, constitui uma aberração jurídica, violando grosseiramente, além do mais, o princípio da proporcionalidade, equivalendo à negação dessa própria suspensão – até porque, com o rendimento do arguido, este demoraria cerca de 15 anos a pagar esse montante, caso destinasse a totalidade do seu salário para o efeito.
XV - De todo o modo, os números 6 e 7 do artigo 11º do RJIFNA, interpretados no sentido de que a suspensão da execução da pena deve sempre e obrigatoriamente ficar condicionada ao pagamento da totalidade do imposto em dívida e acréscimos legais, sem deixar tal hipótese na mão do julgador, é inconstitucional, uma vez que viola, além do mais, o princípio da proporcionalidade, o princípio da necessidade, o princípio da culpa e o preceituado no nº 2 do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.
XVI - Tendo em conta todas as atenuantes constantes do próprio Acórdão recorrido, sempre o arguido, a ser condenado, deveriam sê-lo em multa e não pena de prisão.
XVII - E a ser condenado em pena de prisão, sempre esta deveria ter sido fixada em período não superior a seis meses.
XVIII – No que respeita ao pedido de indemnização cível, o arguido deve ser absolvido do mesmo, atento não existir qualquer acto de reversão contra si respeitante à dívida da C………., Lda.
XIX – De todo o modo, sempre a condenação neste Tribunal do arguido no pagamento de uma indemnização viola o disposto no artigo 212º, n.º 3 da Constituição e artigo 1º, n.º 1 do ETAF.
XX - Por tudo isto, a sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 105º, n.º 1 do RJIT, os artigos, 13º, 14º, 34º, 35º e 50º do Código Penal, o princípio da proporcionalidade, o princípio da necessidade, o princípio da culpa e o preceituado no nº 2 do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Ex.as, deve ser dado provimento ao presente recurso, sendo revogada a douta decisão recorrida, tudo com as demais consequências legais.
(…)»
3. Após a entrada em vigor da nova redacção do n.º 4 do artigo 105.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho [RGIT], o mesmo arguido veio requerer que se julgasse extinto o procedimento criminal por considerar que a sua conduta se achava, agora, despenalizada [requerimento de fls. 1457-1461].
4. Sobre tal requerimento recaiu o seguinte despacho judicial [fls. 1466-1467]:
«Requerimento de fls. 1457 e seguintes:
Nos autos de processo comum com o n.º …/03.1 TAPVZ, deste juízo, encontravam-se os arguidos D………., B………. e E………. acusados da prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punido nos termos dos art. 27.º-B do Dec.-Lei nº. 20-A/90, de 15.01, com a redacção introduzida pelo Dec-Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro e Dec.-Lei n.º 140/95, de 14.06, combinado com o disposto no art. 24.º, n.º 1 e n.º 5 do mesmo diploma legal e, actualmente, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 105.º, n.º 5 e 107.º da Lei n.º 15/01, de 5 de Junho (RGIT), sendo a arguida "C………., Lda." responsável nos termos dos arts. 7.º e 9.º do citado DL n.º 20-A/90 e art. 7.º da mencionada Lei 15/2001.
No processo n.º …/01.9 IDPRT, também deste juízo, os arguidos D………., B………. e E………. encontravam-se acusados pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo artigo 27.º-B, do D.L. n.º 20-A/90, de 15/01, com a redacção dada pelo D.L. n.º 394/93, de 24/11 e D.L. n.º 140/95, de 14-06, conjugado com o disposto no artigo 24.º, n.º 1 e 5 do mesmo diploma legal, e actualmente previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 105.º, n.º 5 e 107.º da Lei n.º 15/01, de 5-06, sendo a arguida "C………., Lda..." responsável nos termos dos artigos 7.º e 9.º do citado D.L. n.º 20A/90 e artigo 7º da mencionada lei 15/01.
Por acórdão de fls. 1323 e seguintes, proferido nestes autos, foi o arguido B………. e a arguida sociedade condenados pela prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social e crime de abuso de confiança fiscal.
Tal acórdão ainda não transitou em julgado, estando pendente recurso.
Ora, no passado dia 1 de Janeiro de 2007 entrou em vigor a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, a qual aprovou o Orçamento de Estado para o presente ano de 2007.
Este novo regime legal introduziu várias alterações à identificada Lei n.º' 15/2001, de 5 de Junho (cfr. artigo 95.º).
Uma dessas alterações e que contende com os presentes autos, é a redacção dada agora ao artigo 105.º do RGIT, segundo o qual "Os factos descritos nos artigos anteriores só são puníveis se ... b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida dos Juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito."
Tal alteração legal tem vindo a ser entendida (cfr. Ac. do STJ, processo n.º 4086/06-3) como uma condição objectiva de punibilidade "na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade" (conforme pode ler-se no citado acórdão).
Por outro lado, defende-se a aplicação de tal condição aos casos pendentes, como o presente, por força do princípio da lei mais favorável (cfr. artigo 2.º, n.º 4, do C.Penal).
Assim sendo, não está em causa uma verdadeira descriminalização, como defendido pelo arguido B………..
Em face do exposto, antes de mais, determina-se a notificação dos arguidos para, em 30 dias, procederem ao pagamento das quantias referentes às prestações em causa e as demais quantias e acréscimos mencionados na referida alínea b), do artigo 105.º do RGIT.
Mais deverão ser os arguidos notificados de que os mencionados pagamentos determinarão a extinção do presente procedimento criminal.
Tais pagamentos deverão ser comprovados nos presentes autos no prazo máximo de 10 dias após o decurso do prazo de 30 dias previsto na al. b) do artigo 4.º do artigo 105.º do RGIT.
(…)»
5. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [1498-1500]:
«I - A Meritíssima juiz recorrida carece de competência para a prolação do despacho recorrido, porquanto este, no limite, pode determinar, como aí se indica, a extinção dos presentes autos.
II - Tal consequência implica a revogação do acórdão proferido nestes autos e o consequente julgamento dos mesmos, o que está vedado à Meritíssima juiz recorrida e é antes competência exclusiva, conforme definido no artigo 14.º do Código de Processo Penal, do Tribunal Colectivo que nestes autos proferiu Acórdão.
III - O despacho recorrido enferma de várias obscuridades que o tornam impossível de compreender e até de cumprir, porquanto não se esclarece que concreto valor deve o recorrente pagar em cumprimento deste despacho, nem se esclarece onde tal pagamento deverá ser efectuado.
IV - O despacho recorrido impõe ao arguido o pagamento de uma coima cujo fundamento de facto e de direito não refere, sendo como tal nulo.
V - Bem como determina a aplicação de uma coima ao arguido sem que este tenha tido conhecimento do respectivo processo contra-ordenacional e sem que este tenha direito a sobre ela se pronunciar - o que viola o disposto no n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
VI - O Despacho recorrido violou o princípio do acusatório porquanto decorre deste princípio fundamental que está vedado ao julgador desempenhar as funções do órgão acusador.
VII - É incontroverso que a acusação define e delimita o objecto do processo, fixando o thema decidendum. Ela é o elemento estruturante de definição do objecto do processo, não podendo o tribunal promovê-lo para além dos limites daquela: ne procedat judex ex officio.
VIII - É à acusação, e não ao juiz do processo, que incumbe provar que a tal condição objectiva de punibilidade, referida pelo Tribunal recorrido, se verifica.
IX É inconstitucional o artigo 105.º b) do RGIT, interpretado no sentido de que a alteração introduzida na alínea b) pela Lei 53-A/2006, de 29-12 implica, para os arguidos nos processos pendentes, pela prática de crimes de abuso de confiança ou pela prática de crimes de abuso de confiança fiscal, à data da sua entrada em vigor, a sua notificação para pagar, em 30 dias, as quantias referentes às prestações em causa nos autos e as demais quantias e acréscimos referidos na nova redacção dessa alínea.
X - Andou mal o despacho recorrido ao não determinar a extinção do presente procedimento, tendo violado a alínea b) do artigo 105.º, do RGIT, uma vez que os factos descritos na acusação se encontram despenalizados.
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Ex.as, deve ser dado provimento ao presente recurso, sendo revogada o douto despacho recorrido, e sendo decretada a extinção do presente procedimento criminal, tudo com as demais consequências legais.
(…)»
6. Na resposta, o Ministério Público analisa de forma detalhada os argumentos de ambos os recurso, e refuta-os, pugnando pela manutenção do decidido [fls. 1586-1598].
7. Nesta instância, o Exmo. procurador-geral-adjunto subscreve a resposta apresentada, emitindo parecer no sentido de ser negado provimento aos dois recursos [fls. 1615-1619].
8. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.
9. O acórdão recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. 1329-1350]:
« A - Matéria de facto provada nos autos nº 106/01:
1. A sociedade arguida “C………., Lda.” é uma sociedade por quotas que se encontra matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim sob o n° 00453/801203 e o seu objecto social é a actividade de comércio de electrodomésticos, máquinas industriais, e material eléctrico; reparações, fabrico e montagem de refrigeração que iniciou em 1980;
2. Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais mostrava-se enquadrada, pelo menos até finais de 2003, no regime normal de periodicidade mensal em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, e colectada pelo Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim em sede de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas;
3. Por sua vez, os arguidos B………. e E………. são, desde 1996, os sócios gerentes da sociedade arguida, sendo a mesma exercida em exclusivo pelo primeiro arguido que tomava todas as decisões respeitantes à actividade da mesma e a representava perante terceiros.
4. O arguido E………. exerce também as funções de vendedor da C………., Lda no Sul de Portugal, limitando-se a apresentar os produtos da C………., Lda junto dos seus potenciais clientes e a enviar para esta as notas de encomenda respectivas, desempenhando essa actividade para a C………., Lda desde 1997.
5. Desde essa altura, passa longas temporadas afastado da sede da sociedade, pernoitando no Sul de Portugal.
6. Desde então o arguido E………. deixou de exercer de facto quaisquer funções de gerente e de interferir na gerência da mesma.
7. A partir de 2001, fixou mesmo a sua residência permanente em Torres Vedras, onde arrendou uma casa e onde actualmente reside.
8. O arguido E………. limitava-se a assinar os documentos que o arguido Eng.° B………. lhe indicava para assinar.
9.O arguido B………., no desenvolvimento da actividade da empresa representada pelo mesmo (C………., Lda), nos períodos que adiante se indicam, geria e administrava a empresa arguida e, em nome e no interesse desta, decidia da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações, sendo responsável pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores, bem como pelo preenchimento e entrega das respectivas folhas de remuneração no Centro Regional de Segurança Social do Porto.
10. O arguido B………., no desenvolvimento da actividade da referida empresa representada pelo mesmo, e nos períodos que a seguir se indicam, procedeu a descontos nos salários pagos aos respectivos trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários, a título de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares – Categoria A -, nos seguintes montantes:
Entrega até: Id. Doc.: Data: IRS retido, não entregue ao Estado:
20-5-00 40038 30-4-00 193.070$00
20-6-00 50034 31-5-00 255.640$00
20-10-00 90034 30-9-00 190.240$00
20-11-00 100035 31-10-00 273.710$00
20-12-00 110037 30-11-00 263.690$00
Total 1.176.350$00
(€ 5.867,61)
11. As importâncias acima referidas e retidas na fonte aquando do pagamento dos rendimentos aos seus detentores, não foram entregues nos cofres do Estado decorridos mais de 90 dias sobre a data legalmente fixada para cumprimento da respectiva obrigação fiscal.
12. Por outro lado os arguidos entregaram nos serviços da Administração do IVA as declarações dos períodos a seguir mencionados, sem no entanto as fazerem acompanhar do respectivo meio de pagamento relativo ao imposto exigível, ascendendo, então, o montante recebido e não entregue nos cofres do Estado ao montante global de € 129.052,43, tendo decorrido mais de 90 dias sobre a data legalmente fixada para a entrega do imposto, tudo conforme melhor consta dos quadros que seguem:
…………………………
…………………………
…………………………
13. As quantias retidas a título de IRS aludidas deveriam ter sido entregue nos Serviços da Administração Fiscal até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção, nos termos do art. 91º do CIRS (actual art. 98º).
14. As quantias recebidas a título de IVA deveriam ter sido entregues, juntamente com as respectivas declarações periódicas, até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações, nos termos dos arts. 26º e 40º do Código do IVA.
15. O arguido B……… não entregou aquelas quantias nos Cofres do Estado, delas se tendo apropriado e feito ingressar no acervo patrimonial da sociedade arguida nos períodos acima indicados, utilizando-as na firma arguida para satisfação das despesas desta.
16. Tinha perfeita consciência da obrigação de entregar ao Estado os quantitativos retidos nos montantes e períodos mencionados.
17. O arguido B………. agiu do modo descrito em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes deduzidos e retidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e colaboradores daquela a título de IRS, e as quantias recebidas a título de IVA, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega naqueles Serviços.
18. Agiu por si e na qualidade de sócio gerente da sociedade arguida, de forma livre e consciente, bem sabendo que os dinheiros em causa se destinavam e eram devidos ao Estado e que, com a referida conduta, estava a enriquecer o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobrecia o património do Estado.
19. Agiu voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seu representante legal, bem sabendo que as suas condutas violavam preceitos legais.
20. Desta forma, a segurança social sofreu um prejuízo correspondente à soma dos montantes de que os referidos arguidos se apropriaram, verificado desde o momento da respectiva omissão de entrega.
21. Desde os anos de 1995 e seguintes que a sociedade arguida vem atravessando um período económico-financeiro difícil, sem conseguir obter lucros, tendo inclusive em Março de 1997 sido objecto de um processo de recuperação de empresa;
22. O dinheiro que o arguido B………. deveria ter destinado aos Cofres do Estado foi usado na aquisição de matéria-prima indispensável à prossecução do trabalho mínimo da sociedade arguida e pagamento de salários a trabalhadores;
23. A falta de pagamento das contribuições em causa ocorreu num contexto de dificuldades económicas da sociedade arguida, procurando a mesma evitar o seu encerramento e o despedimento de trabalhadores.
24. A sociedade arguida acumulou ao longo dos anos vários créditos incobráveis.
25. Durante o referido período de crise os salários dos trabalhadores só parcialmente eram pagos e inclusive o dos sócios gerentes, que ainda mantém créditos para com a sociedade arguida nessa parte;
26. A sociedade arguida, através do arguido B………. entregava nos Serviços da Administração Fiscal, devidamente preenchidas, as declarações referentes às contribuições ora em falta.
27. No referido processo de recuperação, foi aprovada a medida de reestruturação financeira, com o voto favorável do próprio Estado, conseguindo a arguida pagar as prestações a que estava obrigada por força do mesmo processo.
A) Matéria de facto provada nos autos nº …/01:
1. A sociedade arguida “C………., Lda.” é uma sociedade por quotas que se encontra matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim sob o n° 00453/801203 e o seu objecto social é a actividade de comércio de electrodomésticos, máquinas industriais, e material eléctrico; reparações, fabrico e montagem de refrigeração que iniciou em 1980;
2. Por sua vez, os arguidos D………., B………. e E………. são, desde 1996, os sócios gerentes da sociedade arguida, sendo a mesma exercida em exclusivo pelo primeiro arguido que tomava todas as decisões respeitantes à actividade da mesma e a representava perante terceiros.
3. O arguido E………. exerce também as funções de vendedor da C………., Lda no Sul de Portugal, limitando-se a apresentar os produtos da C………., Lda junto dos seus potenciais clientes e a enviar para esta as notas de encomenda respectivas, desempenhando essa actividade para a C………., Lda desde 1997.
4. Desde essa altura, passa longas temporadas afastado da sede da sociedade, pernoitando no Sul de Portugal.
5. Desde então o arguido E………. deixou de exercer de facto quaisquer funções de gerente e de interferir na gerência da mesma.
6. A partir de 2001, fixou a sua residência permanente em Torres Vedras, onde arrendou uma casa e onde actualmente reside.
7. O arguido E………. limitava-se a assinar os documentos que o arguido B………. lhe indicava para assinar.
8. O arguido D………. é mecânico de frio, trabalhando diariamente nas oficinas da empresa e nas instalações dos clientes onde eram instalados ou reparados equipamentos fornecidos pela C………., Lda.
9.Não tendo qualquer actividade nos escritórios da C…….., Lda, onde apenas ia para assinar os documentos que lhe indicavam.
10. Este arguido deixou de trabalhar na C………., Lda em Abril 1999.
11. Em Junho do ano de 2000 o arguido D………. renunciou ao cargo de gerente na sociedade arguida “C………., Lda”.
12. O arguido E………. não exerceu de facto quaisquer funções de gerente e não interferiu na gerência da mesma.
13. Procedendo em conformidade com o disposto nos arts. 3°, 4°, 5°, n° 2 do DL n° 103/80 de 9-5, 24° da Lei n° 28/84 de 14-8, 62° da Lei 17/00 de 8-8, 45/1 e 47/1 da Lei n° 32/2002 de 20-12, a arguida ‘C………., Lda, Lda.” pagou regularmente os salários devidos aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários referentes aos meses de Janeiro/98 a Abril/00, Julho/00, Outubro/00 a Janeiro/2001, Maio/2001 a Julho/2001, Novembro/2002 e Janeiro/2003, e, com observância das taxas de 11% e 10% aplicáveis, respectivamente, às situações abrangidas pelo regime geral e às respeitantes aos membros dos órgãos estatutários, deduziu e reteve na fonte as contribuições para a segurança social descontadas naqueles salários.
14. O arguido B………., no desenvolvimento da actividade da empresa representada pelo mesmo (C………., Lda), nos períodos que adiante se indicam, geria e administrava a empresa arguida e, em nome e no interesse desta, decidia da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações, sendo responsável pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores.
15. Assim, e em execução da decisão tomada pelo arguido B………., a sociedade arguida não efectuou a entrega daquelas contribuições referentes àqueles meses, num total de 38, à Segurança Social, sendo que essas contribuições deveriam ter sido pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitem, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes a esse prazo, nos termos dos art. 5°/3 e 6° do DL n° 103/80 de 9-5, 18° do DL n° 140-D/86 de 14.6 e 10°/2 do DL 199/99 de 8-6
16. Resulta dos documentos juntos aos autos e, designadamente, dos mapas de valores de fls. 394 a 399 a seguir apresentados em termos que discriminadamente assinalam, com referência aos respectivos anos e meses, os montantes dos salários e remunerações em que incidiram as deduções e os exactos valores das “contribuições efectivamente retidas e não pagas” à Segurança social, que passaram a integrar o património da sociedade arguida:
………………………
………………………
………………………
17. O arguido B………. não entregou aquelas quantias nos Cofres do Estado, delas se tendo apropriado e feito ingressar no acervo patrimonial da sociedade arguida nos períodos acima indicados, utilizando-as na firma arguida para satisfação das despesas desta.
18. Tinha perfeita consciência da obrigação de entregar ao Estado os quantitativos retidos nos montantes e períodos mencionados.
19. O arguido B………. agiu do modo descrito em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes deduzidos e retidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e colaboradores daquela a título de IRS, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega naqueles Serviços.
20. Agiu por si e na qualidade de sócio gerente da sociedade arguida, de forma livre e consciente, bem sabendo que os dinheiros em causa se destinavam e eram devidos à Segurança Social e que, com a referida conduta, estava a enriquecer o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobrecia o património do Estado
21. Agiu voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seu representante legal, bem sabendo que a sua conduta violava preceitos legais.
22. Desta forma, a segurança social sofreu um prejuízo correspondente à soma dos montantes de que os referidos arguidos se apropriaram, verificado desde o momento da respectiva omissão de entrega.
23. Em 23-3-04 foi saldada parte da dívida, no montante Euros 13.388,38, que foi imputada no pagamento das cotizações de Dezembro/00 –Euros 520,01 -, Janeiro/01 – Euros 1.778,46 -, Maio/01 – Euros 1.869,71 -, Junho/01 – Euros 2.514,82 -, Julho/01 – Euros 2.626,70 -, Novembro/02 – Euros 2.215,46 - e Janeiro/03 – Euros 1.863,22.
24. Em 23/05/2006 a arguida efectuou um pagamento concernente ao mês de 10/00, no valor de 2.431,93 Euros. 25. No que concerne ao mês de 11/00, a arguida liquidou as cotizações na data de 22/06/2005, no valor de 2.252,34 Euros.
26. Desde os anos de 1995 e seguintes que a sociedade arguida vem atravessando um período económico-financeiro difícil, sem conseguir obter lucros, tendo inclusive em Março de 1997 sido objecto de um processo de recuperação de empresa;
27. O dinheiro que o arguido B………. deveria ter destinado aos Cofres do Estado foi usado na aquisição de matéria-prima indispensável à prossecução do trabalho mínimo da sociedade arguida e pagamento de salários a trabalhadores;
28. A falta de pagamento das contribuições em causa ocorreu num contexto de dificuldades económicas da sociedade arguida, procurando a mesma evitar o seu encerramento e o despedimento de trabalhadores.
29. A sociedade arguida acumulou ao longo dos anos vários créditos incobráveis.
30. Durante o referido período de crise os salários dos trabalhadores só parcialmente eram pagos e inclusive o dos sócios gerentes, que ainda mantém créditos para com a sociedade arguida nessa parte;
31. A sociedade arguida, através do arguido B………. entregava nos Serviços da Administração Fiscal, devidamente preenchidas, as declarações referentes às contribuições ora em falta.
32. No referido processo de recuperação, foi aprovada a medida de reestruturação financeira, com o voto favorável do próprio Estado, conseguindo a arguida pagar as prestações a que estava obrigada por força do mesmo processo.
***
Mais se provou que: - O arguido D………. aufere mensalmente como mecânico a quantia de 630,00 Euros;
- Vive com a esposa e dois filhos e, tem como habilitações literárias a 4ª classe;
- O arguido B………. continua a exercer a gerência da “C………., Lda”, auferindo mensalmente a quantia de 1.000,00 Euros.
- Vive em casa dos pais, paga mensalmente de pensão de alimentos aos filhos a quantia de 300,00 Euros, e tem como habilitações o curso superior de engenharia electrotécnica.
- O arguido E………. exerce a actividade de vendedor auferindo mensalmente a quantia de 750,00 Euros.
- Os arguidos estão inseridos na sociedade onde vivem, são pessoas respeitadas e consideradas entre vizinhos e amigos.
- São pessoas honestas e trabalhadoras com bom nome comercial, desenvolvendo as suas actividades há largos anos.
- Nenhum dos arguidos fez fortuna à custa do não pagamento das contribuições e impostos em causa.
- Por sentença proferida nos autos nº …/00.0TAPVZ, do .º juízo do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim os arguidos D………., E………. e B………. foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 105.º, n.º 1 e 5 da Lei n.º 15/2001, e 30.º do Código Penal na pena de 14 (catorze) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagamento ao Estado, no prazo de 5 anos da quantia de imposto em dívida e legais acréscimos;
- No mesmo processo a sociedade arguida foi condenada nos termos do art. 7.º, n.º 1 da Lei n.º 15/1001, pelo crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º, n.º 5 da mesma Lei, na pena de 320 (trezentos e vinte) dias de multa à taxa diária de 10 (dez) euros, no total de 641.542$00.
- A sociedade arguida sempre tentou cumprir as suas obrigações fiscais e perante a segurança social.
***
B) Matéria de facto não provada:
Não se provaram os seguintes factos com relevo para a decisão:
- que os arguidos D……….. e E………. exerciam de facto as funções de gerente da sociedade denominada “C………., Lda”;
- que os mesmos arguidos procederam a descontos nos salários pagos aos respectivos trabalhadores;
- que tais arguidos retiveram, deduzindo aos trabalhadores, as quantias referentes às contribuições obrigatórias para a Segurança Social, que eram devidas em obediência ao disposto nos art°s. 5°/2 do D-L n° 103/80, de 9.5 e 24° da Lei nº 28/84 de 14.8;
- que os mesmos arguidos tiveram o propósito de reter as contribuições respeitantes aos salários pagos aos trabalhadores, bem como as quantias recebidas a título de IVA, apoderando-se de todas elas e integrando-as no património da sociedade arguida;
- que os mesmos arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, em execução de um plano por eles previamente elaborado, com o intuito de fazer suas e da sociedade em causa as supras mencionadas quantias em dinheiro;
- que os arguidos em causa tinham perfeita consciência da obrigação de entregar ao Estado os quantitativos retidos nos montantes e períodos mencionados.
- que tais arguidos agiram por si e na qualidade de sócios gerentes da co-arguida, de forma livre e consciente e em execução de um plano por eles previamente elaborado, bem sabendo que os dinheiros em causa se destinavam e eram devidos ao Estado e que, com a referida conduta, estavam a enriquecer o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobreciam o património do Estado.
- que os mesmos arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, conjuntamente e em conjugação de esforços, em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seus representantes legais, bem sabendo que as suas condutas violavam preceitos legais.
- que a sociedade arguida nunca chegou a ter nos seus cofres a quantia necessária para proceder aos pagamentos das quantias devidas à segurança social;
- que a sociedade arguida procedeu ao pagamento à quantia referente ao IRS correspondente ao mês de Abril de 2000;
- que a administração fiscal tem vindo a efectuar várias penhoras sobre créditos da “C………., Lda” sobre seus clientes, tendo à sido penhorados cerca de 350 mil euros.
***
C) Motivação da decisão de facto: A convicção do Tribunal resultou de uma análise crítica do conjunto da prova produzida, nomeadamente:
Consideraram-se as declarações prestadas pelos arguidos em audiência, tendo todos os arguidos sido unânimes em admitir que apenas o arguido B………. exercia a gerência da sociedade arguida, sendo ele que decidia todos os assuntos inerentes à mesma, nomeadamente da entrega das contribuições devidas à Segurança Social na sequência da remessa das folhas de remunerações, bem como das quantias recebidas a título de IVA. Justificaram a situação em causa com as dificuldades financeiras que a empresa atravessava.
O arguido B………. confirmou os factos constantes das acusações no que a ele dizem respeito, admitindo que não poderia agir de outra forma já que a sociedade arguida não dispunha de meios financeiros para proceder ao pagamento dos impostos em causa, sob pena de a mesma ter de encerrar.
No que se refere aos factos relativos à situação fiscal da sociedade arguida, teve-se por base o teor das declarações das testemunhas, F………., G………., H………., I………. e J………., técnicos superiores do Instituto da Segurança Social.
A primeira das referidas testemunhas foi a inspectora que na sequência da consulta do sistema informático e por via dessa consulta soube explicar quais as contribuições retidas e não entregues, bem como quais as contribuições entretanto pagas. Fez os cálculos dos respectivos juros. A testemunha H………., enquanto assessor economista da segurança social elaborou um estudo de viabilidade da “C………., Lda”, tendo, por isso, demonstrado ter conhecimento da respectiva situação económica. A testemunha G………., assessora no instituto de gestão financeira da segurança social, constatou a existência da dívida em causa, recolheu documentos acerca da mesma e elaborou os mapas de dívida. Soube, ainda, explicar quais as contribuições retidas e não entregues, bem como quais as contribuições entretanto pagas. No que respeita à testemunha K………., inspector tributário, nessa qualidade deslocou-se às instalações da “C………., Lda” e procedeu à inspecção da mesma ao ano de 2000, consultando a respectiva contabilidade. Confirmou a falta de pagamento de IRS e IVA constantes das acusações e recolheu os respectivos documentos.
Também a testemunha J………., na qualidade de inspector tributário, se deslocou às instalações da “C………., Lda”, tendo procedido a uma inspecção relativamente a IRS e IVA dos anos de 2002, 2002 e 2003. Consultou a contabilidade da sociedade em causa e elaborou o relatório junto aos autos, confirmando a falta de pagamento de IRS e IVA constantes das acusações.
Tais testemunhas foram unânimes em confirmar o montante da dívida de contribuições e os pagamentos entretanto efectuados. Depuseram, assim, com conhecimento dos factos, de forma isenta e sem contradições.
Apesar da sua qualidade de sócios e de o arguido D………. ter renunciado à gerência da sociedade comercial arguida, entendeu o Tribunal dar por não provado que os arguidos D………. e E………., tivessem qualquer responsabilidade na situação de incumprimento fiscal desta sociedade, porquanto os mesmos arguidos afirmaram, em depoimento que o Tribunal entendeu por credível pela forma como foi prestado, que não se encarregavam da gestão e administração da sociedade “C………., Lda”, o que foi corroborado pelo arguido B………., sendo completamente alheios e desconhecendo de todo a respectiva situação fiscal e contabilística, não tendo aliás sido produzida em audiência qualquer prova de que os mesmos tivessem por qualquer forma exercido a gerência de facto da sociedade arguida.
Tal versão dos factos mereceu ainda o acolhimento do Tribunal atendendo a que também as técnicas do Instituto da Segurança Social referiram não ter tido qualquer contacto com os referidos, além de que também o arguido B………. confirmou tais factos.
A mesma versão foi ainda corroborada pelas testemunhas L………., M………., N………., O………., P………. e Q………., todos funcionários da “C………., Lda”, as quais confirmaram que os arguidos em causa (D………. e E……….) estavam completamente desligados da gerência da mesma, desconhecendo por completo todos os aspectos inerentes à mesma, confirmando que quem dava todas as ordens era o arguido B………. .
Baseou-se ainda o tribunal no depoimento das testemunhas S………., técnico oficial de contas da “C………., Lda” há cerca de 22 anos, a qual descreveu a evolução económica da mesma e as suas dificuldades financeiras ao longo dos anos. Pronunciou-se sobre as opções tomadas para fazer face a tais dificuldades. Confirmou o não pagamento dos impostos em causa e justificou tal conduta.
Também as testemunhas supra referidas e trabalhadores da “C………., Lda”, como as testemunhas T………., U………. e V………., também elas funcionárias da sociedade arguida, demonstraram ter conhecimento das dificuldades financeiras por que a mesma passou e pronunciaram-se sobre as diligências feitas pelo gerente para tentar fazer face a tais dificuldades.
Quanto à restante matéria que se considerou como não provada tal ocorreu devido à ausência total de prova.
No que se refere ás condições pessoais dos arguidos aceitaram-se as suas declarações que nos pareceram sinceras.
Considerou-se ainda o teor dos documentos juntos de fls. 2 a 148, 180 a 342, 355, 380 a 386, 392 a 399, 416 a 429, 433 a 444, 460, 465 a 471 dos autos nº 410/03 e fls. 13 a 355, 357 a 366, 375 a 382, 397 a 399, 423 a 438, 453 a 723, 781 a 812, 1081 a 1090, 1096 a 1102, 1111 a 1175, 1184, 1189 a 1276, 1297, 1298 e 1307 a 1315 dos autos nº 106/01.
Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos considerou-se os C.R.C. de fls. 514 a 518 e 813 a 816.
(…)»
II – FUNDAMENTAÇÃO
10. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa decidir as seguintes questões:
I - Recurso do despacho de fls. 1466-1467:
● Competência do tribunal colectivo [A];
● Obscuridade do despacho [B];
● Inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT [C];
II - Recurso do acórdão
● Prescrição do procedimento criminal [D];
● Excepção de caso julgado [E];
● Concurso de crimes [F];
● Tipo subjectivo do crime [G];
● Medida da pena e suspensão da execução da pena de prisão [H];
● Inconstitucionalidade dos n.º 6 e 7 do artigo 11º, do RJIFNA [I];
● Pedido de indemnização civil [J].
● Requerimento de fls. 1626-1628 – posterior à motivação de recurso [K].
I - Recurso do despacho de fls. 1466-1467
11. A - Começamos por conhecer este recurso, uma vez que, a proceder, revelar-se-ia prejudicial em relação ao outro.
12. Diz o recorrente que a Exma. Juíza carece de competência para a prolação do despacho recorrido uma vez que, nos termos do artigo 14.º, do Código de Processo Penal, ela cabe, em exclusivo, ao tribunal colectivo.
13. Não tem razão: nos termos da norma que citou compete ao tribunal colectivo apenas “julgar” os processos – como o dos autos – cuja pena máxima do concurso de infracções, abstractamente aplicável, é superior a 5 anos de prisão. Toda a tramitação anterior e posterior à audiência de julgamento é da competência do juiz titular do juízo a que o processo foi distribuído [artigo 16.º, do Código de Processo Penal e 77.º, n.º 1, da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (LOFTJ)]. Ora, o despacho recorrido, ao conhecer de questão posterior ao julgamento e ao acórdão proferido, insere-se no quadro desta competência. Pelo que, improcede este fundamento do recurso.
14. B - De seguida, o recorrente argúi a obscuridade do despacho – na medida em que 1) não fornece a indicação concreta da quantia em dívida, mormente no que tange aos juros e ao valor da coima aplicável, o que o tornaria “impossível de cumprir”; e 2) por falta de fundamentação de facto e de direito que o sustente.
15. Também aqui não assiste razão ao recorrente. Em primeiro lugar, uma decisão é obscura quando não permite uma interpretação clara e nítida, apresentando-se confusa e difícil de entender. Ora, não esse o caso do despacho recorrido, nem o recorrente especifica uma tal situação. Em segundo lugar, o despacho não carece de fundamentação, pois, ao contrário do que é referido, indica com rigor as normas legais aplicáveis e estabelece com clareza a determinação a que as mesmas obrigam. Mais uma vez, o recorrente invoca mas não concretiza as dificuldades de compreensão do despacho. E acima de tudo, o recorrente não refere que essas dificuldades tenham surgido quando se dispôs pagar a quantia em dívida e demais acréscimos; e que tenham sido de tal forma inultrapassáveis que, por via delas, deixou de o poder fazer.
16. O despacho recorrido mostra-se fundamentado e isento de obscuridades. A argumentação do recurso é, também nesta parte, improcedente.
17. C - O recorrente argúi, então, a violação do princípio do acusatório, porquanto, ao determinar a notificação prevista pela alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT, o julgador alterou o thema decidendum da acusação; e, no seguimento, invoca a inconstitucionalidade desta norma.
18. O tema mereceu já decisões coincidentes tanto do Supremo Tribunal de Justiça como do Tribunal Constitucional, que concluem pela não verificação de qualquer violação da lei [ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008. D.R. n.º 94, Série I de 2008-05-15 e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 409/2008, D.R. n.º 185, Série II]. De facto, o entendimento segundo o qual “competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do procedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessidade de proceder a essa notificação, em nada colide com os preceitos constitucionais”. No acórdão do Tribunal Constitucional citado pode ler-se:
“Quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributária, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similarmente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pronúncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere-se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes (…).”
19. Com o que improcede também este fundamento e, com ele, todo o recurso.
II - Recurso do acórdão
D - Prescrição do procedimento criminal
20. Diz o recorrente que “a maior parte” das cotizações e das contribuições objecto do presente processo, porque referentes aos anos de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, encontram-se prescritas, ao abrigo do artigo 49.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro [e artigo 63.º, n.º 2, da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, revogada por aquela].
21. A disposição citada prevê que a obrigação do pagamento das cotizações e das contribuições prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida. Porém, o n.º 2 [n.º 3, no diploma revogado] do mesmo artigo estabelece:
2 - A prescrição interrompe-se por qualquer diligência administrativa, realizada com conhecimento do responsável pelo pagamento conducente à liquidação ou à cobrança da dívida.”
22. O processo administrativo iniciou-se em 17 de Abril de 2001 [5º Volume]. Com o que improcede este fundamento do recurso.
E - Caso julgado
23. Seguindo na mesma esteira, o recorrente excepciona a violação do caso julgado, argumentando que já foi julgado por estes factos no processo n.º …/00.0TAPVZ, que correu termos no .º Juízo do Tribunal Judicial de Póvoa do Varzim. Um pouco mais à frente [fls. 1418] o recorrente precisa que “os factos em apreço nos presentes autos não são mais do que a continuação dos factos apreciados nos anteriores autos (…)”.
24. A referência à anterior condenação consta dos Factos Provados [supra fls. 19]. E de acordo com a certidão junta [fls. 1525-1566] o arguido foi condenado como co-autor material de um crime de Abuso de Confiança [Fiscal], na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 105.º, n.º 1 e 5, da Lei n.º 15/2001 e 30.º, do Código Penal. Na base tal condenação esteve a actuação dos arguidos que, entre os anos de 1995 a 1999, procederam ao desconto nos salários dos seus trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários a título de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares [IRS] [no valor de Esc. 23.339.818$00] e de imposto de selo [no valor de Esc. 1.077.376$00], sem que os tivessem entregues nos Cofres do Estado, conforme é determinação legal; e por, entre Maio de 1995 e Setembro de 1999, terem apresentado declarações de liquidação de I.V.A. sem a correspondente entrega dos valores recebidos a esse título [no valor de Esc. 46.741.902$00].
25. Já nestes autos e em resultado de uma outra acção inspectiva, o arguido vem condenado pela prática de um crime de Abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pela não entrega ao Estado das contribuições social referentes aos meses de Janeiro de 1998 a Janeiro de 2003; e um crime de Abuso de confiança [fiscal], previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1 e 2, da mesma Lei, relativo a retenção de IRS entre Maio e Dezembro de 2000 [no montante de € 5.867,61] e de I.V.A. entre Janeiro de 2000 e Novembro de 2003 [no montante de € 129.052,43].
26. Como se sabe, a excepção do caso julgado pressupõe a repetição de uma causa e é reconhecida em função dos seus elementos caracterizadores: repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir [artigo 497.º, n.º 1, do Código de Processo Civil]. Ora, no caso presente, o objecto dos processos e os crimes pelos quais sobrevieram as condenações não são os mesmos e reportam-se a períodos temporais distintos, em resultado de distintas acções inspectivas.
27. Na verdade, estes autos resultam de uma nova acção inspectiva levada a cabo pelos respectivos serviços, o que, se outros elementos não relevassem, sempre seria legítimo concluir que o arguido renovou a sua resolução, retomando a acção criminosa. Com o que improcede mais este fundamento do recurso.
F - Concurso de crimes
28. Diz o recorrente que o “bem jurídico protegido em ambos os crimes [por que vem condenado] é o mesmo”. Como tal, defende que deve ser condenado pela prática de um crime único.
29. Mais uma vez, não tem razão: de facto, os bens jurídicos protegidos pelas respectivas normas sancionadoras não são os mesmos, nem são coincidentes. Assim, no primeiro crime [Abuso de Confiança contra a segurança social, previsto e punido nos artigos 107º, nº 1, da Lei nº 15/2001] está em causa o património fiscal do Estado atinente às receitas fiscais provenientes das prestações de segurança social, pelas quais o Estado visa alcançar os objectivos que a Constituição da República Portuguesa lhe traça: fins específicos de solidariedade, segundo os quais cabe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, que proteja os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho [artigo 63.º, n.º 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa]. Já no segundo crime [Abuso de Confiança (Fiscal), previsto e punido no artigo 105º, nº 1 e 2, da Lei nº 15/2001] está em causa o património fiscal do Estado mas agora relativo às receitas fiscais provenientes das prestações tributárias [deduzidas por conta da administração tributária ou recebidas em nome dela] pelas quais o Estado visa a prossecução dos fins para que se orienta o sistema fiscal tal como o define a Constituição da República, ou seja, a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e a repartição justa dos rendimentos e da riqueza [artigo 103.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa].
30. Como vemos, os bens jurídicos são realmente próximos mas não são iguais, nem se confundem – mercê da natureza diferente das respectivas prestações fiscais e da diversa vocação distributiva que lhes está reservada. Por essa razão, entendeu o legislador assumir a autonomização dos respectivos tipos legais de crime [nesse sentido, acórdão da Relação de Évora, de 12-06-2007 (António João Latas), processo 286/07-1, in http://www.dgsi.pt, acedido em Dezembro de 2008].
31. A conduta do recorrente preenche, assim, os pressupostos objectivos e subjectivos de cada um dos crimes pelos quais vem condenado, e não há razões jurídicas que legitimem a aglutinação em um só crime [artigo 30.º, n.º 1 e 2, do Código Penal]. Improcede mais este fundamento do recurso.
G - Tipo subjectivo do crime [dolo]
32. Diz o recorrente que a sua conduta não foi dolosa [conclusão I]: “o arguido só deixou de pagar ao Estado quando surgiram dificuldades financeiras (…) e este teve que optar entre duas soluções: ou pagar ao Estado os impostos devidos, ou pagar os salários aos trabalhadores e efectuar todos os pagamentos indispensáveis para que a sociedade continuasse a sua laboração” [fls. 1412].
33. Em primeiro lugar, importa salientar que o recorrente não impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto [artigo 412.º, do Código de Processo Penal]. Assim sendo, e uma vez que a mesma não enferma de qualquer dos vícios a que alude o n.º 2 do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, nem se detecta a inobservância de requisitos cominados sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, concluímos que a matéria de facto constante do acórdão recorrido esta definitivamente estabilizada.
34. Ora, nos itens 15. a 18. da matéria de facto provada do processo n.º 106/01 e nos itens 17. a 20. da matéria de facto provada do processo n.º 410/03 resulta, de forma categórica, que o recorrente agiu com dolo directo. A decisão é, pois, inatacável.
35. Acresce que, como tem sido insistentemente afirmado pela jurisprudência e pela doutrina, a circunstância de o agente canalizar as verbas não entregues à administração tributária para o pagamento de salários e outros pagamentos que permitam manter a empresa a funcionar, não integra a figura do estado de necessidade e, portanto, não constitui uma causa de exclusão da ilicitude [nesse sentido, por todos, acórdãos desta Relação de 22-09-2004 (Desembargador Fernando Monterroso), processo 0412635 e de 26-09-2007 (Desembargador Borges Martins), processo 0712239; e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-06-2000, citado por Isabel Marques da Silva, in Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º 5, - 2ª edição, p. 173, nota 512].
36. Pelo que também improcede este fundamento do recurso.
H - Medida da pena e pena de suspensão da execução de prisão.
37. Diz o recorrente que a pena de multa “cumpre integralmente quer os fins de prevenção especial, quer os fins de prevenção geral previstos na norma penal violada” [fls. 1425]; se assim se não entender, então “crê-se que a pena de prisão nunca deveria ser fixada em período superior a seis meses [fls. 1425]; e, de todo o modo, o pagamento da quantia fixada como condição da suspensão da pena “constitui uma aberração jurídica, violando grosseiramente, além do mais, o princípio da proporcionalidade” [conclusão XIV].
38. Ao recuperarmos o essencial dos factos provados, confrontamo-nos com uma conduta criminosa reiterada, perseguida ao longo de mais de cinco anos [entre Janeiro de 1998 e Junho de 2003], durante os quais o recorrente não entregou à administração fiscal prestações de IRS e de IVA no valor total de € 107.137,88 e € 129.052,43, respectivamente [“Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime” – artigo 13.º do RGIT].
39. Acresce que o recorrente tinha já sido condenado por idêntico crime – em pena de prisão substituída por pena de suspensão de execução da prisão condicionada ao pagamento ao Estado da quantia de imposto em dívida –, sendo certo que manteve a actividade mesmo depois de proferida essa condenação em 1ª instância [ocorrida em 06-12-2001].
40. Por outro lado, as exigências de prevenção geral neste domínio são prementes, face à reconhecida incidência da evasão fiscal no panorama nacional e às graves dificuldades que cria ao Estado no pleno cumprimento do objectivo social do sistema fiscal, ao mesmo tempo que cria desigualdades sociais gritantes entre os sujeitos e as empresas que cumprem e aqueles e aquelas que se furtam ao dever. Daí que, como se tem afirmado, nos crimes fiscais justificando-se muitas vezes que se prefira a pena de prisão à multa [acórdão desta Relação de 06-06-2007, (Desembargador Luís Gominho), processo 0647081 e Figueiredo Dias, “Breves Considerações Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico”, in Direito Penal Económico, CEJ (1985), p. 38 e ss.], até como forma de evitar que se crie a ideia de que este “crime compensa” se as consequências económicas que dele advierem, designadamente a aplicação de uma multa e as custas judiciais decorrentes de um processo, forem inferiores aos proveitos retirados.
41. Justifica-se, pois, em absoluto, a opção feita pela decisão recorrida de aplicar ao recorrente pena de prisão. Como se justifica a concreta pena fixada [12 meses de prisão por cada crime e, em cúmulo, 18 meses de prisão], atendendo aos restantes elementos disponíveis dos quais se salienta o destino dado às importâncias não entregues [pagamento de salários e aquisição de matérias-primas para assegurar a prossecução da laboração da sociedade no quadro de grandes dificuldades financeiras vividas por esta – itens 21. a 25. da matéria de facto provada do processo n.º 106/01 e nos itens 27. a 30. da matéria de facto provada do processo n.º 410/03] e respectiva condição pessoal e situação económica – supra pág. 19.
42. Além do mais, a intervenção correctiva do tribunal superior decorrente do controlo por via de recurso do processo de determinação da pena só deve ocorrer se se mostrarem violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada – o que, como acabámos de verificar, não é o caso.
43. Como vimos, a pena de prisão foi substituída pela pena de suspensão de execução da prisão, pelo período de 5 anos, sob condição de pagamento ao Estado da quantia de € 214.314,89 [apurada após abatimento de importâncias entretanto liquidadas], a ocorrer até ao final do período de suspensão.
44. Fruto da actual redacção do n.º 5 do artigo 50.º, do Código Penal, dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o período de suspensão da execução da pena de prisão passou a ter “duração igual” à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano. O que significa que estando o recorrente condenado em pena de prisão de 18 meses, o prazo da pena de substituição de suspensão da sua execução deve ser reduzido a igual período – em vez dos cinco anos anteriormente fixados.
45. A aplicação imediata da lei nova revela-se, assim, mais favorável aos recorrentes [artigo 2.º, n.º 4, ainda do Código Penal], por encurtar, significativamente, o prazo da pena de suspensão de execução da prisão – isto apesar do prazo de cumprimento da condição estipulada [pagamento ao Estado] ser reduzido na mesma proporção, pois, como sabemos, a avaliação da eventual falta de cumprimento tem regras específicas [artigo 55.º] e não releva, em termos objectivos, para a determinação do regime concretamente mais favorável ao condenado. Tem sido esse o sentido prevalecente nesta Relação, conforme se alcança dos acórdãos de 12.12.2007 [Olga Maurício], processo 0744647; de 12.12.2007 [Manuel Braz]; e de 22.10.2008 [Paula Guerreiro], todos in www.dgsi.pt.jtrp., acedidos em Dezembro de 2008.
46. Assim, determinaremos, a final, a redução do período da pena de substituição e do corresponde do prazo de cumprimento da condição estipulada.
I - Inconstitucionalidade dos n.º 6 e 7 do artigo 11º, do RJIFNA
47. A questão que o recorrente coloca tem merecido, da parte da jurisprudência, um sentido de decisão unânime, pesa embora duas ou três manifestações de discordância expressas em votos de vencido. Reportando-se tanto ao normativo do RJIFNA [referenciado pelo recorrente] como à actual disposição constante do artigo 14.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho [RGIT], o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 256/03, de 21 de Maio [Conselheira Helena Brito] decidiu não julgar inconstitucionais tais normas. Integra esta decisão o voto de vencido da Conselheira Maria Fernanda Palma, expondo as razões segunda as quais a obrigatoriedade fixada pelo artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao condicionar, sempre, a suspensão da execução da pena ao pagamento das prestações tributárias e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem admitir a ponderação casuística do julgador viola os princípios constitucionais da igualdade, da culpa, da necessidade e da proporcionalidade da pena.
48. Da mesma forma, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Outubro de 2006 [Conselheiro Santos Monteiro, em cujo sumário se lê: “(…) III - A exigência de pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, e do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do art. 51.º, n.º 2, do CP, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderantemente público a acautelar” – processo 06P2935, in http://www.dgsi.pt/jstj, acedido em Janeiro de 2009] conta com o voto de vencido do Conselheiro Santos Cabral que acompanha, de perto, a posição tomada naquele outro voto de vencido.
49. Também nesta Relação a tese da inconstitucionalidade da interpretação aceite pelo acórdão recorrido nunca mereceu acolhimento.
50. Recentemente o Tribunal Constitucional foi chamado, de novo, a pronunciar-se sobre a questão, agora já à luz das alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que indexaram a duração do período de suspensão a duração da pena de prisão determinada na sentença [artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal], e foi reafirmado o juízo de não inconstitucionalidade de tal norma [Acórdão n.º 327/2008, de 18 de Junho, Conselheiro Vítor Gomes, que decidiu: “Não julgar inconstitucional a norma que se extrai do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais”].
51. É pois seguro que continuam a ser válidas as três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição [do último acórdão citado].
52. Com o que improcede mais este fundamento do recurso.
J - Pedido de indemnização civil
53. Por último, o recorrente suscita a incompetência do tribunal recorrido para apreciar o pedido de indemnização civil, alegando que a sua responsabilização está dependente de um acto administrativo de reversão, até ao momento inexistente e cuja apreciação seria da competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais – violando, assim e além do mais, o disposto no artigo 212.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
54. Volta a não ter razão: como bem esclarece o acórdão recorrido [uma vez que o tema havia sido já lançado na contestação], a responsabilidade que aqui se apura é a decorrente de factos ilícitos [artigo 483.º, do Código Civil] e, nessa medida, impende sobre os agentes concretos que, com dolo ou mera culpa, violarem ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios ficando estes obrigados a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Assim, e nos termos da legislação aplicável, compete aos tribunais da jurisdição comum, e em concreto ao tribunal colectivo que julga o processo respeitante a crimes de Abuso de confiança contra a segurança social e de Abuso de confiança [fiscal], conhecer e julgar o pedido de indemnização civil proposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social. Com o que improcede mais este fundamento e com ele todo o recurso.
K - Requerimento de fls. 1626-1628
55. O recorrente invoca a alteração introduzida pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Outubro, segundo a qual apenas é criminalizada a não entrega, à administração tributária, de prestações [deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar] de valor superior a € 7.500. Pois bem: no caso concreto temos como assente que o recorrente assumiu uma só resolução criminosa com execução faseada ao longo do tempo, pelo comete apenas um crime [de Abuso de confiança e um crime de Abuso de confiança contra a segurança social]. E os valores totalizados são francamente superiores a tal montante, pelo que não há razões para julgar extinto o procedimento criminal.
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, os juízes acordam em:
● Negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente B………., mantendo as decisões proferidas.
Custas, pelo decaimento do recurso, a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 [oito] UC e a procuradoria em metade desta [artigos 513.º e 514.º, do Código de Processo Penal e artigos 82.º, 87.º, n.º 3 e 95.º, do Código das Custas Judiciais].
[Elaborado e revisto pelo relator]
Porto, 18 de Fevereiro de 2009
Artur Manuel da Silva Oliveira
Maria Elisa da Silva Marques Mota Silva