Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 842/17.8T8PVZ.P1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
ENTIDADE BANCÁRIA
II - A extensão e profundidade dessa informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente (regra da proporcionalidade inversa).
III - Ao ter assegurado a inexistência de risco numa obrigação subordinada e a sua equiparação a um depósito bancário a apelante/entidade bancária violou o seu dever de informação.
IV - O dano ressarcível depende da comprovação de uma relação de causalidade entre a informação errónea e o investimento efectuado e a indemnização visa colocar o investidor na situação em que estaria se a sua vontade tivesse sido formada de forma esclarecida.
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Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
B…, casada, NIF ……….., residente na Rua …, nº …, …. - … Porto, intentou a presente acção co processo comum contra, BANCO C…, S.A., formulando os seguintes pedidos: Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
a-) Ser o Réu condenado a pagar à A. o capital e juros vencidos e garantidos que, nesta data, perfazem a quantia de 57.000,00€, bem como os juros vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento;
Ou assim não se entendendo:
b-)Ser declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o R. invoque para ter aplicado os 50.000,00€ que a A. entregou ao R., em obrigações subordinadas D1…;
c) Ser declarado ineficaz em relação à A. a aplicação que o R. tenha feito desses montantes;
d) Condenar-se o R. a restituir à A. 57.000,00€ que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao R. e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efectivo e integral cumprimento;
E, sempre, ser o R. condenado a pagar à A. a quantia de €3.000,00, a título de dano não patrimonial.”
A ré contestou.
Foi saneada e instruída a causa e realizou-se audiência de julgamento.
Após foi proferida sentença que decidiu: “julga-se a presente acção procedente por provada e condena-se o Banco Réu a pagar a Autora a quantia a fixar em execução de sentença e que corresponde ao investimento de €50.000,00 menos o valor de juros recebidos pela Autora enquanto rendimento daquela aplicação financeira, absolvendo-se o Ré do demais peticionado”.
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Foi interposto recurso pela apelante, o qual apresenta as seguintes conclusões.……………………………………………………………………..
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Foram juntos aos autos dois pareceres jurídicos pela apelante subscritos pelos Ex.mos Srs. Profs. Pinto Monteiro e Menezes Cordeiro.Foram apresentadas contra-alegações nos seguintes termos:
Do recurso da matéria de facto:
1) A douta sentença recorrida deve ser mantida uma vez que nela se faz adequada interpretação dos factos e correta aplicação do direito.
2) No nosso entender, a douta sentença da qual o réu/recorrente discorda, está plenamente fundamentada de acordo com a (toda) prova produzida em julgamento, tendo sido minuciosamente apreciada e conjugada com as regras da experiência comum, não padecendo de nenhum vício ou obscuridade.
3) Quanto à pretendida alteração à resposta à matéria de facto, diga-se que seria necessário que a Recorrente demonstrasse, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, o que não fez.
4) Depois, nos termos da 1ª parte do art. 607.º n.º5 do Código de Processo Civil, “O Juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.
5) No caso vertente, foi possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal a quo, num sentido e não noutro e, bem assim, porque é que o tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro.
6) A sentença recorrida contém os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos em discussão, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal susceptível num determinado sentido, cuja fundamentação acima se transcreveu.
7) A sentença em crise não enferma de qualquer erro notório na apreciação da prova, pelo que inexiste fundamento para a pretendida pelos Recorrentes alteração à resposta à matéria de facto.
8) A verdade é que o Tribunal da Relação só deve alterar a decisão recorrida perante uma situação probatória de imposição de decisão diversa, como decorre, clara e inequivocamente, do disposto no nº 1 do art.º 662º, do CPC; ou seja, quando se verifique, relativamente a cada facto impugnado, uma prova impositiva, determinante, que torne imperioso o afastamento do facto segundo as boas regras da apreciação da prova.
9) Não existe fundamento legal para a alteração da resposta aos factos dados como provados nos pontos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10º, 11º, 13º e 14º, porquanto a decisão da matéria de facto, para além de não enfermar de erro notório e evidente, foi proferida em respeito pelo princípio da livre apreciação da prova e resultou da conjugação da prova documental e testemunhal produzida na audiência de julgamento, apreciada à luz das regras da experiência comum e de normalidade.
10) Ora, o recorrente, nas conclusões, não deu indicação de qualquer prova que sustente aquela margem de dúvida ou faça questionar, por qualquer forma, os factos dados como provados.
11) No fundo, a discordância da recorrente radica no seu inconformismo face ao modo como o Tribunal valorou a prova, valoração essa, livremente formada e fundamentada.
12) Neste particular, o recorrente defende sobretudo que o Tribunal a quo não fez uma análise criteriosa e rigorosa do depoimento da testemunha E…, prestado em sede de audiência e discussão de julgamento, pois entende que de uma análise do referido depoimento resulta uma conclusão diferente.
13) Porém, salvo o devido respeito, a pretensão do recorrente não colhe.
14) Na verdade, no que diz respeito ao depoimento da aludida testemunha, o recorrente fazendo uso de artifício evidente, socorre-se de excertos parciais e descontextualizados, cirurgicamente susceptíveis do dito depoimento, com o intuito de distorcer conscientemente a realidade do que se passou na audiência de julgamento.
15) Todavia, partindo-se de uma visão global, integrada e contextualizada do aludido depoimento, como garantia de uma decisão de facto o mais próxima possível da realidade, não ficamos com qualquer dúvida sobre o acerto da decisão do tribunal recorrido quanto à matéria de facto ora impugnada.
16) Como é possível apurar, a testemunha E…, demonstrou conhecimento pessoal e direto na contratação do aludido produto, prestando um depoimento de forma cabal e coerente, desenrolando-se com naturalidade e – repete-se – com a sinceridade própria de quem não teme a verdade.
17) De facto, cumpre sublinhar – como, aliás, muito bem concluiu a sentença recorrida – que quando o funcionário do Banco Réu apresentou e sugeriu o produto à Autora, transmitiu-lhe a informação de que se tratava de uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo F… e com rentabilidade assegurada.
18) Repare-se que, o perfil da Autora, enquadrava-se no perfil do português médio (conservador), que prefere poupar a investir, logo é inconcebível que fosse da sua vontade investir num produto como o que está em causa nos autos, que era muito diferente e com riscos mais evidentes do que um simples depósito a prazo, como enganadoramente o funcionário do Banco Réu o apresentou.
19) À Autora não foi dado a conhecer o tipo de produto em causa, nem as condições da aplicação financeira, tão-pouco tendo recebido qualquer nota informativa ou informação relativa à entidade emitente, desconhecendo que a F… era uma empresa.
20) A corroborar a versão da aludida testemunha, temos ainda o depoimento da testemunha I…, funcionário do banco Réu, que prestou um depoimento isento e objetivo, confirmando que o produto em causa era equiparado a um depósito a prazo, no que diz respeito à garantia de reembolso que apresentava.
21) Ainda, aludida testemunha advertiu o Tribunal recorrido, para o facto de o F… fazer parte do grupo D… e, que por isso mesmo, a capitalização do grupo era essencial para a sua recuperação financeira.
22) Em concatenação com o aludido depoimento, temos ainda o depoimento escrito da testemunha G… que prestou um depoimento claro e coeso, confirmando a existência de um argumentário de venda sugerido pelas hierarquias superiores, designadamente, transmitindo a informação aos seus comerciais, de que deveriam transmitir aos clientes a informação de que se tratava de um produto seguro e similar a um depósito a prazo, bem como o interesse que o banco tinha em colocar o produto no mercado para se capitalizar.
23) Aliás, o e-mail junto aos autos revela uma estratégia delineada pelo banco F… para vender produtos destinados a capitalizar-se, transmitindo aos seus colaboradores que o produto a vender é equivalente a um depósito a prazo com uma taxa excelente, por ser um produto da D…, que é a entidade que detém 100% do capital do banco F…, ou seja, a mesma estratégia que foi seguida pelo Banco nos negócios de venda das Obrigações D2…, como evidencia o depoimento escrito de G….
24) Com efeito, os argumentos usados pelos funcionários junto dos clientes para aquisição das obrigações eram, precisamente, a segurança do produto no sentido do reembolso total do capital investido e a sua equivalência a um depósito a prazo, aqueles que estão evidenciados no e-mail supra mencionado, o qual, segundo a testemunha G… surge «num momento extremamente difícil do grupo D…, em geral, e do F... em particular, porquanto tinha acabado de chegar ao Grupo a equipa liderada pelo Dr. H…, com a missão de o recuperar (o Grupo e o F… atravessavam graves problemas de liquidez) […]».
25) Tratando-se de promover a subscrição de um produto emitido pela sociedade detentora da totalidade do capital do F… – agindo num quadro de conflitos de interesses, o Banco Réu terá montado uma campanha agressiva de promoção de tais obrigações, pois a relação de domínio da D…, SGPS, SA, relativamente ao intermediário financeiro motivou que os interesses económicos do investidor não fossem valorizados, como se compreende através do email escrito enviado por G….
26) Também não pode deixar de merecer o nosso reparo, a tese defendida pelo recorrente, quando refere que ao contrário do que é entendido na sentença recorrida, não podem ser dados como provados factos com base apenas nas declarações de parte da Autora, quando em boa verdade, se lermos atentamente a motivação da douta decisão recorrida, verificamos que o Tribunal a quo, nem sequer fez referência às declarações de parte da Autora.
27) Por outro lado, a tese do recorrente de que não existe prova nos autos de que a Autora tivesse sido convencida pelo funcionário do Réu, de quem restituía o capital e pagava os juros era o Banco Réu, não tem razão de ser, tanto mais que, a ideia de que o capital era garantido pelo F…, resulta da própria Nota Interna do Banco (junta com a contestação).
28) O aludido documento prova à saciedade que o Banco Réu transmitia a informação aos seus funcionários, da garantia de 100% do capital investido, em papel timbrado do F….
29) Ora, se os próprios documentos internos do Banco, são no sentido da garantia do capital, é inequívoco que foi esta informação que o Banco Réu quis transmitir e transmitiu à Autora, através dos seus funcionários, ao ter dito que o reembolso do capital investido era garantido.
30) Além de que, o boletim de subscrição, que foi subscrito pela Autora, surge também ele, com uma clara referência ao F…, com o susceptível logotipo, omitindo-se no mesmo qualquer referência à sociedade D…, ou aos susceptível firma, denominação ou logotipo, induzindo assim a Autora em erro.
31) Do supra exposto, resulta de forma unânime, a superficialidade das informações que prestavam aos clientes, onde estrategicamente eram realçados os susceptível positivos do produto em causa, mormente, o facto de ser equiparado a um depósito a prazo, com uma taxa mais susceptível, e com capital garantido pelo próprio Banco, e omitindo claramente outros susceptível relevantes.
32) Da prova produzida, resulta de forma inequívoca que o Banco Réu não prestou capazmente à Autora a informação a que estava obrigado, nomeadamente de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela D…, e que aquele contrato celebrado com o F… afinal era cumprido por outra empresa totalmente distinta daquela, pela D….
33) No nosso entender, extrai-se insofismavelmente da prova testemunhal, que ocorreu clara desconformidade entre as informações e esclarecimentos prestados (por parcos aqueles, e singelos estes), e a realidade das aplicações financeiras em causa.
34) Estamos, pois, em condições de afirmar, que as informações prestadas à Autora sobre as susceptíveis as das Obrigações D1… foram insuficientes e mesmo falsas, e motivou o assentimento da Autora, que se estivesse munida da informação completa e verdadeira, nunca subscreveria tais obrigações.
35) Assim, dessa prova referida, resulta que a convicção do julgador, expressa na decisão da matéria de facto, tem sustentabilidade, sendo razoável, aceitável, sendo por isso compreensível o modo como fixou tal matéria de facto, não se mostrando, por outro lado, infirmada por outra prova de apreciação livre suficientemente convincente.
36) Em face de tudo o precedentemente exposto, as alegações do Recorrente são totalmente destituídas de fundamento, uma vez que não apontam qualquer erro na obtenção dos dados fornecidos pela prova.
37) Pelo que, os factos constantes dos pontos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10º, 11º, 13º e 14º da matéria de facto dada como provada, devem manter-se inalterados.
38) Em suma, bem andou o Tribunal da 1ª instância.
39) Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso no que toca à impugnação da matéria de facto.
II. Do recurso da matéria de direito:
a) Da intermediação financeira
40) A aplicação do direito aos factos, susceptível na douta sentença recorrida é intocável, não merecendo qualquer reparo, a qual corroboramos na íntegra.
41) Sendo certo que o recorrente sustentou-a no pressuposto da alteração da matéria de fato por si preconizada, o que vimos não ocorre.
42) Com efeito, o F…, na sua relação com a Autora, intervinha como instituição de crédito e como intermediário financeiro, por conta da D…, apesar de esta não o saber.
43) Como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações, nomeadamente os artigos (art.73º e 74º do RGICSF), e ainda o critério de diligência previsto no artigo 76.º, segundo o qual devia atuar nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição dos riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos investidores.
44) Por sua vez, enquanto intermediário financeiro (cf. Arts. 289º, nº1, al. a) e 290º, nº1, al. c), do Código dos Valores Mobiliários) encontrava-se vinculado às normas que estabelecem regras próprias quanto aos deveres dos intermediários financeiros (cf. Arts. 304º a 342º, do CVM).
45) O CVM (desde a sua susceptível originária conferida pelo DL 486/99, de 13.11), aplicável ao caso dos autos, continha (e contém) várias normas de susceptível ao investidor, impondo ao intermediário financeiro uma multiplicidade de deveres visando permitir ao cliente formar um juízo esclarecido acerca da adequação do investimento.
46) A obrigação de informação está inscrita no artigo 312º do CVM e o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
47) Sendo certo que, o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação, contrariando assim de modo evidente, a decisão do pleito.
48) E é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, susceptível, clara, susceptível e lícita, conforme ressalta do guião susceptível imposto pelo artigo 7º do CVM.
49) De acordo com a disciplina consagrada no artigo 304º do Código dos Valores Mobiliários os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da susceptível dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nesse relacionamento devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
50) A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM.
51) Com efeito, a responsabilidade do intermediário financeiro a que alude o art.º 314º do CVM, apresenta-se desde logo como uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo art.º 798º do CC, sendo a causa de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, e presume-se nos termos do artigo 799º do CC.
52) A factualidade do caso concreto, demonstra que o comportamento do Réu/recorrente esteve, inequivocamente, longe de preencher os critérios ético-normativos decorrentes das normas do CVM supra citadas.
53) A factualidade do caso concreto demonstra que o comportamento do Réu/recorrente esteve, inequivocamente, longe de preencher os critérios ético-normativos decorrentes das normas do CVM supra citadas.
54) Com efeito, o Banco apresenta-se ao destinatário como tendo qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem este investidor a confiar.
55) Ora, do acervo dos factos dados como provado, resulta que, o gerente do Banco Réu sabia que a Autora tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, e que por isso repudiava o risco.
56) Ainda assim, não se inibiu o gerente do Banco Réu de aconselhar à Autora, a investir e aplicar as suas poupanças em Obrigações D1…, informando-a [erroneamente] e assegurando que a aplicação em causa era em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo F… e com rentabilidade assegurada (o que não correspondia à realidade).
57) Daí que, e em face das referidas informações [usceptív], tenha a Autora, prima facie confiante, dado autorização para aplicação de fundos seus no valor de 50.000,00€ em obrigações D1…, convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.
58) É que, e em rigor, não sabendo sequer a Autora e em concreto o que era a D…, acabou por seguir a sugestão do gerente do Banco, subscrevendo uma aplicação em obrigações D…, e aceitando como boa a informação do referido gerente no sentido de que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo.
59) Portanto, a informação prestada no sentido de que era uma aplicação equivalente a um depósito a prazo quando em verdade não o era, assume tanto maior gravidade quanto se sabe que o funcionário em causa sabia que a Autora não faria aplicações que não tivessem capital garantido e que não pudessem ser resgatadas em qualquer altura – ou seja, no sentido de que a informação prestada foi afinal determinante da vontade contratual da Autora.
60) Sendo certo que, esta referenciação ao DP não é, evidentemente, inocente, uma vez que se trata de um produto muito divulgado, de todos conhecido, e sobretudo, reconhecido pela sua segurança, sobre ele recaindo invariavelmente conforme o réu sabia e resultou provado, a preferência da Autora.
61) Por outro lado, o facto de ter sido dito à Autora que o capital estava garantido pelo F…, veio dar ainda mais confiança e segurança para aplicar o seu dinheiro, pois o F… é uma entidade bancária de todos conhecida no mercado financeiro e com credibilidade, na qual a Autora confiava plenamente.
62) Portanto, a Autora estava convicta de estar a contratar com o Banco e a subscrever produto desse mesmo Banco.
63) Pelo que, a saliência exagerada da comparação a um depósito a prazo (quanto ao risco de investimento), e a garantia do capital pelo próprio F…, ofuscou tudo o resto, não tendo a Autora a verdadeira perceção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas na operação em causa, o que permite imputar ao Banco Réu a violação dos deveres que sobre si impendiam, mormente deveres de informação.
64) Em suma, e sem margem para quaisquer dúvidas, porque a factualidade assente fala por si, é inquestionável que in casu o intermediário financeiro/Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente [antes prestando informação susceptível, para não dizer enganadora e ardilosa] a Autora sobre as características do produto financeiro que lhe era proposto/sugerido.
65) Acresce que, o facto de ter sido transmitida à Autora a informação de que o Banco Réu é o garante da aplicação financeira, sobretudo quando a mesma nem sequer sabia o que era a D…, só pode ser compreendido, pelo declaratário normal, como uma susceptível garantia de pagamento e que este lhe seria restituído a 100% pelo F… (art.236º, nº1 do CC).
66) Temos, pois, que no caso dos autos, o banco Réu assumiu perante a Autora aquando da aquisição do produto financeiro (2006), o compromisso da garantia do capital que havia sido investido.
67) Trata-se, neste caso, de um compromisso contratual em que o banco réu assume perante a Autora o pagamento do capital investido na aludida aquisição dos ativos financeiros e nessa medida verifica-se uma situação de responsabilidade contratual que o banco réu não pode deixar de assumir e com as consequências decorrentes do art. 798 do C. Civil.
68) Donde e relativamente à responsabilidade pelo reembolso do capital investido na aplicação financeira em causa do banco réu, na qualidade de intermediário financeiro, a mesma só existe, no caso em apreço, porque o banco réu assumiu, segundo o que vem provado, proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos em causa, o que consubstancia um compromisso contratual, ao qual não pode fugir, como acima já se referiu.
69) No caso dos autos, o banco réu, na qualidade de intermediário financeiro em que aqui operou, não podia deixar de pautar o seu comportamento contratual em nome do relacionamento de confiança existente entre si e a Autora pelo princípio da boa-fé (cfr. art. 762º nº2 do C. Civil).
70) O Banco Réu incumpriu em toda a linha o dever de informação que sobre si recaia, omitindo informação relevante e prestando informação susceptível, determinando a Autora à subscrição de um produto que não conhecia, não tendo sido esclarecido quanto às suas características, antes lhe tendo sido descrito enganadoramente como um produto com capital garantido pelo F…, como equivalente a um depósito a prazo, mas com uma remuneração mais vantajosa, pelo que a Autora atuou convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, com risco exclusivamente do Banco.
71) Também não podemos olvidar, que no caso dos autos o funcionário do Banco Réu não explicou à Autora que se tratavam de «obrigações subordinadas» e a consequência dessa mesma subordinação, o que passava por lhe dizer que em caso de insolvência da sociedade D…, a Autora só seria paga depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados, como resultava do disposto na al. c) do art.48º do CIRE (DL nº53/2004), de 18 de Março).
72) Ora, a informação prestada pelo funcionário do Banco de que os riscos eram os mesmos de um depósito a prazo, colide de forma vertiginosa, com o susceptível subordinado de tais obrigações, pois coloca os investidores (neste caso a Autora), numa posição bem mais desvantajosa do que os simples depósitos a prazo, informação esse que lhe foi claramente e intencionalmente ocultada.
73) Por outro lado, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido à Autora o risco de insolvência da D…, e a possibilidade de nunca mais virem a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
74) Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar a Autora para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
75) Também, não se pode esquecer o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
76) Porque, convir-se-á – e falamos apenas em termos de regra geral e de refutação de argumento genérico – excede manifestamente a boa-fé nos preliminares de qualquer contrato, não informar a outra parte da falta de robustez ou da previsão de insolvência.
77) E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa Económica Faialense, no ano de 1986), quando a D… nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
78) A própria Nota Informativa, inicia logo, no ponto 1, com a “advertência aos investidores”, onde evidencia a necessidade de os investidores serem alertados para a possibilidade da insolvência da sociedade emitente.
79) Da Nota Informativa, decorre de forma irrefutável que haviam duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a D… só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
80) Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores relativa ao risco de insolvência não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da D….
81) Não foi isso que entendeu a própria D… e o Banco de Portugal, aliás, ambos entenderam diferente, daí constar da Nota Informativa como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
82) No caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido cópia da Nota Informativa à Autora, e muito menos provou ter-lhe dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).
83) O facto de não ter provado que entregou à Autora qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação.
84) Ora, atendendo a que, a característica da subordinação das obrigações não foi comunicada verbalmente à Autora, nem lhe foi entregue a Nota Informativa contendo a ficha técnica do produto, resulta provado o desconhecimento da mesma quanto a tal característica.
85) Estamos, aqui no domínio da responsabilidade contratual feita em nome do relacionamento anterior de clientela existente entre a Autora e o Banco Réu e nessa susceptível o banco réu tem de assumir contratualmente o reembolso do capital investido (cfr. art. 798 e segs. do C. Civil).
86) Efetivamente, tendo o Banco Réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa sem observar os deveres de informação junto da Autora, a que estava obrigado na qualidade de intermediário financeiro em que interveio, torna-se responsável pelos prejuízos causados à Autora, nos termos do art. 314 nº1 do CVM, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº2 do citado art. 314 que impendia sobre o banco Réu.
87) Dizer-se que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC).
88) A Autora só aceitou negociar com o Banco Réu, porque lhe foi comunicado que tinham uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio F… e com rentabilidade assegurada.
89) Ou seja, a Autora atuou convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente banco.
90) O réu sabia que prestava informação errada à Autora – dizendo-lhe que garantia o capital e os juros – e sabia que essa errada informação era determinante, como foi, da declaração de vontade emitida.
91) Ora, por força do art. 800º do C.C. (ou, para quem considere que em causa não está responsabilidade contratual, mas sim extracontratual, por força do art. 500º do C.C.), o F… responde pelos atos dos seus funcionários.
92) A situação dos autos pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou a Autora que estava garantido o retorno do capital.
93) A apresentação do produto como produto seguro, como do próprio do banco constitui violação do dever de informação.
94) Afirmar que o produto é produto seguro, como do próprio banco é o mesmo que afirmar que é o próprio banco que reembolsará o cliente do capital investido.
95) Que não é um produto de risco.
96) Relevante é que, ao dizer que o produto era produto seguro, do próprio do banco, a Autora não foi colocado perante a hipótese de investir as suas poupanças em produto que não era próprio do F….
97) Por força do art. 314º nº 2 do C.V.M. – usceptí original, presume-se a culpa do intermediário financeiro.
98) Porque o dano sofrido pela Autora, decorreu da prestação de informação falsa e a falsidade da informação é uma forma de violação do dever de prestar informações por ação, presume-se a culpa do Banco Réu, nos termos previstos no nº 2, do artigo 304º-A do Código dos Valores Mobiliários.
99) Assim, a omissão de tal informação foi causal da segurança do Autora em subscrever as Obrigações D1…, fazendo que as subscrevesse, e agora sofra a Autora um dano por não lhe ser reembolsado o dinheiro.
100) Tanto assim é que, ficou assente que se a A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria (cfr. facto 7º).
101) Verifica-se, por isso, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o banco Réu está e os danos que a Autora reclama (confrontar artigo 563.º do Código Civil).
102) Estão assim preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil – ilicitude, culpa grave provada, nexo de causalidade entre facto e dano (que, diga-se, se entende que também se presume no domínio bancário – Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª edição página 432).
103) Veja-se a propósito do nexo de causalidade, a recente decisão singular, datada de 02/04/2019, no processo nº6295/16.0T8LSB.L1.S1-A, da relatora Maria João Vaz Tomé, que considerou que se dever admitir uma inversão do ónus da prova de comportamento conforme à informação – causalidade preenchedora, incumbindo assim ao intermediário financeiro (devedor da informação), provar que, mesmo perante um cumprimento pontual dos deveres de informação, o investidor da informação teria tomado a mesma decisão, correndo deste modo o primeiro. E, daí que, no seu entendimento, se presume o nexo causal – preenchedor, entre o incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres de informar e a decisão de investimento adotada pelo investidor presunção essa que pode ser retirada do art.304º, nº2 do CVM).
104) No mais, entende ainda que, usceptívei tende a prevalecer um entendimento amplo de presunção de culpa, quer daquela prevista no art.799º, nº1 do CC, que abrange também a de ilicitude e a da causalidade fundamentante, quer daquela prevista no art.304º-A, nº2, do CVM, que inclui a de ilicitude, a da causalidade fundamentante e a da causalidade preenchedora.
105) Sendo certo que, no caso em apreço, o Banco Réu não logrou ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pela Autora, pois como resultou provado, a Autora agiu convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e em tudo semelhante a um depósito a prazo, e com risco exclusivamente do F….
106) Tem, pois, o Banco Réu a obrigação de indemnizar a Autora pelo valor do capital investido, acrescido de juros à taxa legal desde a data do termo do prazo das obrigações subscritas (arts. 805º nº 3 e 806º do C.C.).
107) Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso no que toca à impugnação da matéria de direito.
b) Dos pareceres
108) Os pareceres juntos representam, apenas, a opinião dos jurisconsultos que os subscrevem, sobre a solução de determinado problema e têm a autoridade que o seu autor lhes confere, isto é, são meros documentos particulares para efeitos probatórios.
109) Com efeito, os pareceres de natureza jurídica relevam ao nível do estudo e do enquadramento das questões de natureza jurídica suscitadas pelas partes mas nada têm a ver com a fixação da matéria de facto e com a prova.
110) Por isso, os pareceres, não constituem prova documental com força probatória plena.
111) Com o devido respeito, o recorrente não concorda com o teor de tais pareceres e reitera o já alegado.
112) No nosso modesto entendimento, é dispensada qualquer análise mais aprofundada dos mesmos, porquanto, o primeiro, da autoria de António Pinto Monteiro, chega a referir “que não há qualquer dever geral por parte do banqueiro de prestar informações”, negando de forma insofismável a violação dos deveres de informação por parte do F…, e o segundo, da autoria de António Menezes Cordeiro, nem sequer se reporta à responsabilidade do intermediário financeiro.
113) Por outro lado, não podemos subscrever a afirmação constante do douto parecer junto aos autos, da responsabilidade do Sr. Prof. Pinto Monteiro, quando afirma que o conceito da obrigação ser “conhecida da generalidade do público” “ou, pelo menos, facilmente apreensível”.
114) Tal asserção assenta, cremos, o que com maior respeito se afirma, num equívoco quanto à natureza e extensão dos conhecimentos de grande parte da população portuguesa, sobretudo quando estão em causa pessoas sem formação, como é o caso dos autos.
115) Sendo certo que, o produto subscrito pelos Autores não era de complexidade mínima, muito menos facilmente apreensível mediante a apresentação de informações simples, tais como as que foram prestadas.
116) Também, merece censura da nossa parte, a conclusão sustentada no aludido parecer, de que dizer que o “capital era garantido”, não seria sinónimo de “reembolso garantido”, pois parte-se de um princípio que nos oferece algumas reservas, isto porque, um cidadão comum, não tem necessariamente de perceber essas subtilezas jurídicas.
117) As minudências do mundo financeiro podem proporcionar tantas cambiantes que obrigam necessariamente a um especial cuidado por parte de quem se oferece para prestar um conselho profissional, no quadro de uma relação estabelecida entre um banco e o seu cliente, relativamente a um investimento que no caso ascendeu a 150.000,00€.
118) São esse tipo de preocupações que justificam que o legislador rodeie a atividade bancária e de intermediação financeira de um conjunto de deveres (acessórios) de cuidado, susceptível, informação e diligência, que visam essencialmente a especial tutela do “investidor consumidor”.
119) Acresce que, o parecer de António Menezes Cordeiro, nem sequer se reporta à responsabilidade do intermediário financeiro, mas antes à responsabilidade bancária.
120) Por outro, o aludido parecer, mostra-se algo ambíguo, uma vez que defende que a presunção de culpa do art.799º do CC, envolve uma presunção de causalidade e, não obstante, posteriormente segue o entendimento de que a inobservância de deveres acessórios “obriga” o lesado a explicar a situação, a provar os danos daí decorrentes e os factos usceptíveis de alicerçar um juízo de causalidade.
121) Outrossim, ambos os pareceres, são emitidos à margem das especificidades do caso em apreço, tendo sido emitidos para serem juntos a todos os processos respeitantes à responsabilidade do Banco Réu e não ao de reembolso dos credores obrigacionistas da D….
122) Aliás, parte do teor de tais pareceres contrariam o que vem sendo jurisprudência quase pacífica do STJ e aceite na generalidade da doutrina, mormente o teor do Ac. do STJ de 10/04/2018, proferido no proc. 753/16.4TBLIS.S1, versando sobre caso com semelhanças óbvias com o presente e que confirmou o acórdão TRL que revogou a sentença da 1ª secção cível da Instância Central da Comarca de Lisboa, de 10 de Dezembro de 2016, várias vezes citada pelo Prof. Pinto Monteiro no parecer, sempre com menção de concordância.
123) Pelo que, os pareceres técnicos, não constituindo prova documental com força probatória plena, não permitem, por si só, alterar a decisão de facto do tribunal recorrido, nos termos do artigo 662.º, n.º 1, do CPC.
124) Por todo o supra explanado, não violou o tribunal recorrido qualquer disposição legal, pelo que a douta sentença recorrida não merece a censura que lhe é feita.
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II. QUESTÕES A RESOLVER
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigo 608.º, n.º 2, in fine, e 635.º, n.º 5, CPC), diz respeito apenas a:II. QUESTÕES A RESOLVER
1. Determinar se a factualidade provada deve ou não ser alterada
2. Determinar qual o âmbito dos deveres da apelante;
3. Apurar se a factualidade permite provar o cumprimento ou incumprimento desses deveres
4. Por fim, se necessário, determinar as consequências e qual a indemnização devida à apelada.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Pretende a apelante a alteração da matéria de facto,III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal a quo fundamentou a sua decisão da seguinte forma: Motiva o tribunal que: “A testemunha E…, (funcionário bancário reformado que trabalhou no Banco C… -antes Banco F… - desde 1998 até 2013/gestor de conta da Autora) afirmou de forma inequívoca que a Autora (cliente do Balcão há muitos anos) tinha um perfil conservador, e que lhe apresentou o produto financeiro “Obrigações D1…”, como algo equivalente a um depósito à ordem. Enfatizou o facto de ter o reembolso garantido, sem explicitar quem prestava essa garantia, e que a Autora confiou nos seus conselhos a testemunha não demonstrou ter conhecimento aprofundado do produto em causa, referindo que no contexto anterior à crise financeira tal não se justificava. A testemunha referiu que as obrigações do grupo D.. foram comercializadas como um produto financeiro semelhante aos depósitos a prazo, sem esclarecer a relação entre o F… e a D…, nomeadamente quanto aos garantes do reembolso.
A testemunha I… (funcionário do C1… – Banco C…, S.A. (antes F…), na agência F1…) manifestou a sua convicção que o investimento causa, à data em que foi comercializado, se podia equiparar a um depósito a prazo, na garantia de reembolso que apresentava. Enfatizou o facto de o F… fazer parte do grupo D… e que a capitalização do Grupo era essencial para a sua recuperação financeira.
A testemunha G… (ex Director Coordenador do Centro do F…) e autor do e mail de fls. 8, que apenas confirmou o seu envio a 11 Gestores de Empresa da Região Centro.
Perante o depoimento prestado pelo gestor da conta da Autora, e atendendo à relação de confiança e ao perfil conservado da Autora, pode extrair-se que a Autora, se não tivesse formada a convicção que se tratava de uma aplicação com capital garantido pelo banco (e não por entidade desconhecida) não faria o investimento em discussão.
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1. Decidindo
A prova testemunhal é, como decorre do artigo 396.º do Código Civil, livremente apreciada pelo tribunal. E entre a tipologia de provas admissíveis a prova testemunhal é a mais frágil, por um duplo perigo: em primeiro lugar, pelos erros involuntários devidos aos mecanismos de memória, depois, porque existe sempre o risco de parcialidade da testemunha que pode ter um interesse directo ou indirecto na causa[1].1. Decidindo
Importa reter que a memória é dividida em três componentes: a imediata, a intermediária e a remota. A imediata diz respeito a factos recentes próximos (de horas e poucos dias). É denominada também memória primária ou de trabalho. Mantém informações temporárias e tem uma capacidade limitada. A intermediária diz respeito a factos de semanas e meses. A memória remota é denominada secundária ou operacional e se refere a factos antigos, do passado. São informações que ficam retidas por longo tempo e em geral estão relacionadas as repetições de experiências ou a condições que envolvem a experiência, como a emoção, por exemplo. Relativamente ao tempo de duração, salienta -se que a memória de curto prazo, ou de trabalho, representa a informação instantânea e que sobrevive o tempo necessário apenas para a informação ser utilizada. Por seu turno, a memória de longo prazo é a informação que fica durante muito tempo. Os sistemas de curto e longo prazos estão ligados, transferindo informações de um para outro. Toda a informação passa primeiramente pela memória de trabalho. Se ela tiver algum valor, é então transferida para a memória de longo prazo. Caso contrário, a informação fica na memória de curto prazo enquanto for útil e depois é eliminada.[2]
Por causa disso, o Ac da RP de 21.3.2019 nº 342/10.7T6AVR-E.P1 (Judite Pires) afirma “deve o julgador colocar especial cuidado na avaliação e ponderação dos testemunhos prestados em audiência, valorando-os com um prudente senso crítico, pesando não apenas o seu sentido objectivo, mas ainda a forma como se manifesta”.
Ou seja a prova testemunhal será valorada tendo em conta:
a) A ligação/interesse da testemunha com o objecto da causa
b) O modo como depôs
c) A credibilidade da testemunha face aos restantes elementos de prova constantes dos autos.
In casu a principal testemunha esteve ligado profissionalmente à apelante, pelo que o seu depoimento é em si credível (nenhum interesse actual tem na causa e muito menos interesse em favorecer a autora). Depois, mesmo sem o apoio da imediação essa testemunha depôs de forma directa, sem hesitações vocais e de forma imediata e serena.
Esta testemunha Sr. E… afirma, além do mais, que a autora era uma investidora de perfil conservador, que confiava muito em si e que investia maioritariamente em depósitos a prazo. Admite que foi ele que “ofereceu” o produto como capital garantido e rendimento garantido tal como lhe transmitiam. Vendeu o produto como sendo do próprio banco e não da outra sociedade. Nunca falou de riscos de insolvência, subordinação, nem forneceu as notas informativas porque nem sequer as tinhas. E ele próprio estava convencido que o banco/ iria pagar. Confrontado (ao minuto 7,36) diz que nem explicou nem achou necessidade de explicar o que eram obrigações subordinadas. Note-se que chega a afirmar à instância da apelante “sempre com segurança do capital”.
Ou seja, afinal o depoimento isolado desta testemunha afirma muito mais do que o que consta das alegações da apelante. Do mesmo podemos assim, afinal, retirar a comprovação dos factos 2 a 6.
Depois, se juntarmos a este depoimento da Testemunha Sr. I… (que diz ter vendido idênticas obrigações nessa data mas não à autora), este confirma que salientavam a segurança do capital, e não as obrigações, e que confundiam a emitente com o Banco “este era a face visível” as pessoas pensavam que era este quem pagava o capital.
Por fim, o extracto de conta junto pela própria apelante comprova o perfil de risco da autora (demonstrando vários depósitos de elevado valor).
Por último, os documentos juntos com a contestação são simples, inequívocos e falam por si próprio. Do documento emanado do Banco de Portugal resulta desde logo a existência (em 2004) de um risco efectivo de solvibilidade na medida em que foi determinada a “redução do montante”[3]. Da documentação interna (email junto na contestação) resulta “a importância estratégica da emissão”; o facto de “ainda não existir prospecto”, de se submeter a emissão a “prémio especial” e que (argumentário) “garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado”.
Ou seja, os factos provados nº 6, 7 e 8) resultam de uma mera dedução lógica (subscrição ou não pela autora), fundada em meios de prova nucleares (depoimento testemunhal credível e perfil desta comprovado pelo extracto da sua conta). Nos termos dos artigos 349.º e 351.º, do CC as presunções judiciais são ilações que o julgador extrai de um facto conhecido – que é um facto sustento da presunção – para firmar um facto desconhecido - facto presumido. O suporte desse raciocínio intelectual são as regras da experiência da vida, o conhecimento da normalidade das coisas e o domínio da lógica, sendo que a afirmação do facto desconhecido deve surgir como «a natural consequência ou resulta, com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido (cfr. por mais recente o Ac de do STJ de 9.4.2019 nº 2296/17.0T8LRA.C2.S1. Ora é exactamente isso que acontece no presente caso.
Os restantes factos (11,12 e 13) resultam claros do depoimento, como vimos credível, da testemunha em causa, conjugado com os referidos documentos juntos pela própria ré.
Ou seja, neste caso a sindicância da decisão de causa não depende, como alegado, de qualquer declaração de parte (que nem sequer foi ouvido por este tribunal), mas sim de duas testemunhas que são ou foram colaboradores da apelante, e que depuseram de forma directa[4].
Pelo que não existe qualquer fundamento para alterar a matéria de facto provada nos termos do artigo 662, do CPC
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A. Factos provados
1º A A. era cliente do R. (F…), na sua agência F2…, com a conta à ordem nº …………, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças;A. Factos provados
2º O gerente do Banco Réu da agência F2…, em 11 de Outubro de 2004, disse à A., que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo F… e com rentabilidade assegurada.
3º O dito funcionário do Banco Réu sabia que a A. tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro.
4. O dinheiro da Autora – 50.000,00€, viria a ser colocado em obrigações D1…, sem que a A. soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a D… era uma empresa.
5º O que motivou a autorização, por parte da A., foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias.
6º A A , actuou convicta de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.
7º Caso a A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria.
8º A A. sempre esteve convencida que o Réu lhe restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse.
9º Os juros da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos.
10º E que manteve até Maio de 2015, data em que o Banco Réu deixou de pagar os juros respectivos.
11. Nunca o gerente ou funcionários do R., nem ninguém, leu ou explicou à A. o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações D1….
12º Nunca foi fornecido à Autora a cópia do documento relativo à aquisição de tais obrigações D1….
13º Nunca qualquer contrato lhe foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas D…, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pela A.; e nem nunca conheceu a A. qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações D…, não lhe tendo sido entregue documento correspondente.
14º Na data de vencimento contratada, o R. não lhe restituiu o montante que a A. lhe confiou, na agência do R. lhe diziam que era melhor esperar até à maturidade das obrigações.
Por estar provado por documento, aceite por ambas as partes e ser útil para a decisão da causa, considera-se ainda provado que:
15. A nota informativa da emissão D1… é a que consta do documento junto com a contestação, cujo restante teor se dá por reproduzido, no qual consta que “ Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE; O prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos; · Os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”); · O eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa da EMITENTE (“call option”) terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal”.
16. e que “ este prospecto não implica qualquer responsabilidade, compromisso ou garantia do Banco J…, S.A., quanto à suficiência, veracidade, objectividade e actualidade do conteúdo da informação prestada pela EMITENTE, nem envolve, por parte do Banco J…, S.A. qualquer juízo de valor quanto à situação económica e financeira da EMITENTE, à sua viabilidade ou à qualidade dos valores mobiliários que constituem a presente oferta, nem qualquer avaliação ou juízo de valor quanto à oportunidade e validade do investimento que depende exclusivamente do critério dos investidores”.
17. “O rendimento das obrigações é representado por uma taxa anual nominal bruta de 4,50%, com base na taxa fixada para os primeiros dez cupões; a taxa efectiva anual correspondente, líquida de deduções fiscais, para investidores singulares tributados em sede de IRS à taxa liberatória actual, é de 3,6324% (pressupondo o preço de subscrição igual ao valor nominal)”.
18. “As receitas da D…, SGPS, S.A., respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista. Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da D…, SGPS, S.A., os pagamentos dos juros e do reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinados ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da D…, SGPS, S.A..O rendimento das obrigações é representado por uma taxa anual nominal bruta de 4,50%, com base na taxa fixada para os primeiros dez cupões; a taxa efectiva anual correspondente, líquida de deduções fiscais, para investidores singulares tributados em sede de IRS à taxa liberatória actual, é de 3,6324% (pressupondo o preço de subscrição igual ao valor nominal)”.
18. A demonstração de resultados da D…, SGPS, S.A. – contas individuais, constante dessa nota apresentava um passivo de 516,815 milhares de euros e um activo idêntico.
19. O balanço consolidado da D…, nesse documento, apresentava um passivo de 3.895.995,00 (milhares euros) e um activo idêntico.
20. Na nota interna difundida em 7.10.2004 pela Ré aos seus serviços comerciais, nº …. - .. - …/2004 junta com a contestação e cujo restante teor se dá por reproduzido, consta que : “ARGUMENTÁRIO a) O D1… é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos; b) O D1… assegura o pagamento semestral de juros; c) Caso o Subscritor necessite de liquidez, o F… está disponível para fazer financiamentos com condições especiais; d) Caso o Subscritor pretenda vender as suas Obrigações, o F… assumirá uma atitude próactiva, tentando identificar potenciais compradores no universo de Clientes do F…. Contudo, o F… não assegura a recompra desta emissão, nem garante a existência de compradores para eventuais intenções de venda das Obrigações D1….”
21. O extracto da conta da autora/apelada de 2000 a 2016 é o que consta do documento junto com a contestação, cujo restante teor se dá por reproduzido, sendo que a autora efectuou, além do mais as seguintes subscrições Obrigações F3… (50.000,00 euros); F4… (5.00,00 euros); D1… (50.000,00 euros).
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IV. APRECIAÇÃO
Relativamente a esta questão concreta (emissão de obrigações subordinadas da sociedade D…) existem múltiplas decisões jurisprudenciais, a grande maioria das quais concede, de forma directa ou indirecta, provimento às pretensões dos subscritores. Todavia, como salienta o recente Ac do STJ de 24.1.2019 nº 2406/16.4T8LRA.C1.S1[5] “não existem processos ou “casos” iguais, neles assomando diversas realidades e uma multiplicidade de questões de facto e de direito”.IV. APRECIAÇÃO
2. Da legislação aplicável
Estamos perante a emissão de uma obrigação subordinada de 50.000,00 euros e subscrita em Outubro de 2004.Conforme é consensual entre nós os deveres das partes serão aferidos pela legislação vigente na data da subscrição[6].
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3. Do dever de informação do intermediário financeiro
A apelante actuou fornecendo recomendações de compra e venda de activos à apelada por forma a que esta subscreve-se um instrumento financeiro. Estamos, pois, perante uma actividade de intermediação financeira a qual, conforme salienta Sinde Monteiro (responsabilidade por Conselhos recomendações ou informações, Almedina 89, pág. 385 e segs), é um acordo de prestação de serviços, neste caso nominado nos termos do CMVM. José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina 2009, nota de rodapé 1166, da página 594, esclarece “o contrato de consultoria corresponderá a um verdadeiro contrato de aconselhamento, pelo qual o intermediário se obriga a propor ao seu cliente aquilo que ele deve fazer ou não deve fazer em matéria de operações de investimento no mercado de capitais”.[7]3. Do dever de informação do intermediário financeiro
Decorre do Artigo 304.º do CMVM que : “1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar”.
Desta norma resulta, pois, a consagração dos princípios:
i. Da protecção dos interesses dos clientes;
ii. Da protecção da eficiência do mercado;
iii. Da actuação de boa fé;
iv. e do conhecimento do cliente[8].
Conforme salienta José Engrácia Antunes[9] “o princípio do conhecimento do cliente impõe ao intermediário financeiro uma postura ativa de recolha de informação junto dos respetivos clientes relativamente a três aspectos fundamentais: o conhecimento e a experiência financeiros do cliente – que lhe permita determinar a categoria ou perfil de investidor do cliente e, consequentemente, ajuizar da adequação das operações de investimento, a situação financeira do cliente – mormente, por forma a determinar a capacidade patrimonial e liquidez deste para cumprir as obrigações inerentes e cobrir as perdas eventuais das operações de investimento realizadas (“ability to bear losses”) –, e ainda os objetivos do investimento – nomeadamente, a duração do investimento em causa e o grau de disponibilidade ou aversão ao risco (“ability to bear risk”).
Por seu turno o Artigo 312, do mesmo diploma, impõe que “1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar; d) Custo do serviço a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”.(nosso sublinhado)
Esta norma consagra o princípio da proporcionalidade[10] inversa nos termos do qual a informação deve ser :
a) Completa, verdadeira, actual, clara e objectiva[11]: ou seja toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada[12],
b) Proporcional: a extensão e profundidade devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente[13].
Ora, in casu a apelante deveria saber (e sabia) o perfil de risco da autora que era conservador e por isso avessa ao risco, e o seu aparente desconhecimento de termos económicos e técnicos, pelo que lhe era exigível um elevado grau de informação, no momento em que foi efectuada o primeiro contacto para este negócio.
Aplicando em casos semelhantes este dever vejam-se os Ac da RP de 12.2.2019 nº 16097/15.6T8PRT.P1 : “A relação de confiança Banco/cliente desenrola-se, por regra, numa relação complexa e duradoura, que se desdobra em recíprocos deveres, como sejam i) deveres de proteção; ii) deveres de informação; iii) deveres de lealdade. E estes deveres são tanto mais intensos e extensos quanto mais inexperiente e não qualificada for a contraparte, por forma a compensar o desnível de informação”. E, os Acs da RP de 22.5.2019 nº 5617/17.1T8PRT.P1 e Ac da RP de 7.2.2019 nº 1561/16.8T8PVZ.P1: “O dever de informação a cargo do intermediário financeiro não tem por base o padrão abstracto do cliente médio, mas antes o padrão concreto do cliente com quem negoceia, devendo prestar-lhe os esclarecimentos necessários, adequados e ajustados para uma tomada de decisão consciente e fundamentada”.
3. Será que a apelante cumpriu esse dever?
Parece seguro que não e isto de forma directa e acentuada.[14]Desde logo, na fase pré-contratual é seguro que a Ré/apelante, na sua actividade de intermediário financeiro, violou os princípios consagrados no art. 304º, nº 1 e 2, do CVM: os ditames da boa-fé, elevado padrão de lealdade e transparência, como também da violação dos deveres de informação a que aludem os arts. 7º, nº 1, e 312 nº 1, ambos do CVM.
Isto porque, assegurar a inexistência de risco de uma obrigação subordinada, num prazo de dez anos, de um emitente cujo património era contabilisticamente “0” é manifestamente desconforme com a realidade e integra-se no conceito de dolo (conforme resulta do documento interno junto pela apelante e constas consolidadas provadas).
Ignorar o risco de insolvência dessa sociedade era no mínimo optimista, e ocultar as informações que constavam da nota informativa da emissão D1… é uma clara violação dos seus deveres de informação. Basta dizer que não estamos perante uma mera obrigação nem este é algo análogo a um depósito bancário e que qualquer obrigação, mesmo de um Estado Soberano tem maior ou menor risco de default, mais a mais quando assumem natureza subordinada.
Na sua definição mais simples estas obrigações estão submetidas a uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de falência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os accionistas. Ou seja possuem maior risco do que as obrigações normais. Pelo contrário, o depósito bancário é um mero contrato sem que a propriedade do capital se transmita, e que goza da garantia patrimonial da entidade bancária, gozando ainda da existência de uma tripla garantia:
a) Idoneidade da entidade (fiscalização e controlo do BP mais acentuado do que a mera emissão de obrigações)
b) Fundo de garantia de Depósitos (portaria n.º 285-B/95 (2ª Série), de 15 de Setembro e Decreto-Lei nº 298/92 de 31 de Dezembro[15]).
c) Risco de mercado (sector) reduzido face ao das obrigações.
Ou seja, equiparar essa obrigação a algo com capital garantido é manifestamente desconforme com a realidade existente naquela data (a única garantia era o património de um devedor nos termos do art. 601º, do CC); e que o tempo veio infelizmente confirmar.
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3.2. Se dúvidas houvesse bastaria referir a corrente jurisprudencial relativa à venda de obrigações subordinadas da mesma entidade (D…) e outras semelhantes (K…; D… e L…), segundo a qual o intermediário financeiro age ilícita e culposamente devendo indemnizar o dano quando este tenha de forma expressa assegurado “o pagamento do capital” [16].i. Acórdão do STJ de 17-3-2016 (Maria Clara Sottomayor), proc. 70/13. “Provando-se que a gerente do Banco em janeiro de 2008 propôs ao autor uma aplicação financeira mediante a aquisição de um produto (papel comercial emitido pela «M…, S.A.») com garantia do capital investido e que o autor deu a sua anuência à concretização da aplicação, por se tratar de um produto comercializado pelo N…, SA com capital garantido, o Banco é responsável pelas obrigações assumidas no compromisso com o cliente: o reembolso do capital investido e os juros. […]”.
ii. Ac do STJ 19.3.2019 nº 3922/16.3T8VIS.C2.S1: “Não cumpre esses deveres (de informação) o intermediário financeiro, Banco, que faz crer ao cliente que o produto financeiro que propunha para subscrição tinha a garantia do próprio Banco, que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo e que o Banco garantia o capital investido, quando afinal do que se tratava era de obrigações subordinadas emitidas por terceira entidade, que era a devedora do reembolso do capital e do pagamento dos juros, embora fosse a titular da totalidade do capital social do Banco.
iii. Ac do STJ de 18 de Setembro de 2018 (processo n.º 20329/16.5T8LSB.L1.S1, relator Salreta Pereira: “O réu, na qualidade de intermediário financeiro, violou os deveres de informação ao convencer erradamente os autores que o reembolso do capital investido em determinado produto financeiro era garantido, que a aplicação era tão segura como um depósito a prazo e que era melhor remunerada”.
iv. Ac da RP 11.4.2018 nº 984/17.0T8PNF.P1: provando-se que no âmbito de um contrato de intermediação financeira os funcionários do banco propuseram aos clientes a aquisição de um produto financeiro, prestando informação falsa relativamente, quer à equiparação do produto financeiro ao depósito a prazo, quer à garantia de reembolso do capital investido, haverá que concluir que a conduta do banco é violadora das mais elementares exigências da boa fé e da lealdade.
v. Ac da RP de 11.4.2018 nº 1647/16.9T8PVZ.P1 o dever de informação traduz-se numa obrigação de resultado.
vi. Ac da RP de 30.5.2018 nº 2382/17.6T8VNG.P1 Um investidor “não qualificado”, mesmo que recém-licenciado em economia, necessita de uma noção mais apurada da relação entre o risco e o rendimento no concreto produto financeiro comercializado.
vii. Ac da RP de 26.2.2019 1/10.0TVPRT.P1 Na área bancária o dever de informação tem um carácter acentuado, visando a proteção da parte débil na relação contratual, sendo que aqui a fraqueza apura-se pela falta de conhecimento e de experiência do utente do banco ou pela ausência de liberdade e em que a proteção da parte mais fraca se efetiva através de particulares deveres de informação e esclarecimento, a cargo da parte forte;
viii. Ac da RP de 1.7.2019 nº 6695/18.1T8PRT.P1 II - Se o banco, através do seu funcionário, não fornece ao cliente, antes da sua aquisição, qualquer informação sobre a natureza e os riscos do produto financeiro em causa – papel comercial da H… – ocorre violação dos deveres de informação que sobre ele impendia.
ix. Ac do STJ de 11 de Dezembro de 2018 (processo n.º 6917/16.3T8GMR.G1.S1, relatora Ana Paula Boularot: “Viola tal princípio a entidade bancária que assegurou que «o produto em questão era idêntico a um depósito a prazo, por quatro anos, sem qualquer risco de capital ou juros e susceptível de ser movimentado quanto o autor quisesse».
x. Ac do TRL de 10-3-2015 (Maria da Conceição Saavedra), proc. 153/13, “I- Tendo os funcionários do Banco informado a cliente A., de acordo com as exactas instruções superiores por si recebidas, que a emissão do papel comercial em questão podia ser subscrita com toda a segurança, que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento, garantindo o reembolso do mesmo e o pagamento dos respectivos juros, não comportando, por isso, qualquer risco, que o produto tinha, afinal, o mesmo valor que um depósito a prazo, e que a A. podia pedir o pagamento do capital e do juro que estivesse vencido antecipadamente, pode concluir-se que o Banco se vinculou, perante a A., a co-assumir a obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros que sobre a entidade emitente do dito papel comercial recaía, assegurado o pagamento como directo responsável por ela”.
xi. Ac do TRL 10-3-2015 (Manuel Marques), proc. 100/13, “ao informar esta de que se tratava de uma aplicação equivalente a um depósito a prazo e não tinha risco, o banco actuou em violação dos seus deveres e, por isso mesmo, de forma ilícita”.
xii. Ac do TRL 11.10.2018 3771/16.9T8LRA.L1-6: Provando-se que um Banco induziu cliente com perfil conservador e que não tinha intenção de adquirir Obrigações Subordinadas D… mas um depósito a prazo, (…) não explicando o que eram obrigações subordinadas, não constando de qualquer documento entregue ao cliente uma definição mínima da consequência de subscrição de uma obrigação subordinada, incorreu o referido Banco em inobservância do dever de informação do cliente.
xiii. Acórdão do TRL de 15-9-2015 (Maria Amélia Ribeiro), proc. 555/12, “I. No âmbito da comercialização dos produtos financeiros, se o mediador prestar a informação de que o capital está garantido, a responsabilidade da entidade emitente do produto estende-se ao intermediário financeiro.
xiv. Ac do TRE de 21 Dez. 2017, Processo 2695/16: “o banco prestou aos clientes informação não verdadeira relativa à garantia de reembolso por si do capital investido por aqueles, esta conduta do réu viola as exigências da boa-fé e da lealdade, dado que essa informação teve um peso significativo na decisão dos clientes de subscrever o produto financeiro cujo reembolso pensava estar garantido.
xv. Ac do TRE de 08-03-2018 (Mário Coelho), proc. 1820/16: “1. A conduta de um Banco que, na comercialização de produtos financeiros, presta aos seus clientes informação errónea, afirmando que garantia o capital investido e que o restituiria logo que solicitado, assim levando-os a subscrever aqueles produtos, viola os ditames da boa-fé a que se encontra sujeito, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 2. Tal conduta constitui o Banco em responsabilidade contratual, por violação do dever de informação”.
xvi. Ac do TRC de 12-09-2017 (Moreira do Carmo), proc. 821/16: “(…)Provando-se que a gerência do Banco propôs aos AA uma aplicação financeira - a aquisição de obrigações da S (…) - com garantia do capital investido a que os AA deram a sua anuência, por se tratar de um produto comercializado pelo B (…) (detido a 100% pela referida S (…) em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e rentabilidade assegurada, o Banco é responsável pelas obrigações assumidas no compromisso com o cliente: o reembolso do capital investido e os juros;
xvi. Ac do TRC de 12.9.2017 nº 986/16.3T8GRD.C1 tendo o Banco intervindo como intermediário financeiro na comercialização das Obrigações ajuizadas [D1… e D2…], tinha ele, ao tempo dos factos, o primário e essencial dever de prestar “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar [cf. art. 312º, al. a) do CVM, na sua redacção originária, que é a aplicável].
xvii. Acórdão do TRC de 12- 09-2017 (Luís Cravo), proc. 986/16: “1 – Tendo o Banco intervindo como intermediário financeiro na comercialização das Obrigações ajuizadas [D1… e D2…], tinha ele, ao tempo dos factos, o primário e essencial dever de prestar “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar.
Destes arestos decorre que o banco réu tem uma obrigação de prestar informação aos seus clientes; que esse dever de prestar informação é ainda mais intenso no presente caso tendo em conta o facto de esta ter um perfil conservador sem especiais conhecimentos técnicos.
Podemos, por isso concluir, com o Acórdão do TRL de 22-02-2018 (…), proc. 20742/16: que “[…] 2.– Provando-se que o Banco sugeriu ao autor a aplicação de 100.000,00€ na aquisição de OBRIGAÇÕES D…, informando-lhe que de uma aplicação se tratava que era segura, com as características de um depósito a prazo, e com risco exclusivamente Banco, incorreu o referido Banco em inobservância do dever de informação do cliente”.
No caso concreto e face aos factos provados é seguro e evidente que:
a) O teor da pouca informação prestada era erróneo, inverídico e dolosamente não rigoroso (basta a expressão capital garantido e aplicação como deposito bancário);
b) Logo, inadequado para a ré fundar a sua decisão de contratar esse concreto produto
c) E globalmente inadequado para salvaguardar os interesses patrimoniais dessa cliente.
Podermos assim concluir pela existência da violação ilícita do dever de informação nos termos do art.ºs 304º do CVM (boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência), da qual decorre uma presunção legal de culpa (artº 314º do CVM), que a apelante nem sequer ilidiu. Com efeito esta norma dispunha que “1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
Daí decorre que incumbiria à ré/apelante ilidir este ónus de prova provando qualquer causa eximente, que no caso presente não aconteceu. [17]
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4. Da fixação da indemnização
Aqui chegados resta apenas determinar se a indemnização é devida e qual o seu valor.4. Da fixação da indemnização
Para que o intermediário financeiro se constitua em responsabilidade perante o cliente é necessário que este tenha sofrido danos ou prejuízos patrimoniais: tais prejuízos tanto se podem traduzir numa desvalorização ou diminuição real do património do cliente (danos emergentes) como numa frustração da valorização ou do incremento desse mesmo património (lucros cessantes) (arts. 563.º e 564.º, nº 1 do Código Civil), mas é sempre necessário que esses danos derivem causalmente do acto culposo praticado.
Isto é, mais uma vez, será a concreta factualidade concreta apurada que permite concluir pela existência ou não de um dano indemnizável.[18]
No caso presente resulta do facto provado nº 7º que “Caso a A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria”. (nosso sublinhado).
Daí decorre que o dano resultante da não prestação adequada do dever de informação é o valor idêntico ao da quantia aplicada. Conforme salienta o Ac do STJ de 13.3.16 processo nº 70/13.1TBSEI.C1.S1, relatora Maria Clara Sottomayor “O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento. O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 150.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco, acrescido dos juros remuneratórios que foram garantidos pelo Banco (…)”. Assim, parece seguro que se o dano foi provocado pela falta de prestação da informação e que se essa omissão causou uma decisão de contratar desconforme com a realidade e com a vontade do investidor então esta terá de colocar o investidor lesado na situação em que estaria se a sua vontade tivesse sido formada de forma esclarecida. Estamos, assim perante uma situação análoga ao de responsabilidade pelo dano da confiança ou interesse contratual negativo, e não pelo interesse contratual positivo. O lesado só poderia exigir ser colocado na situação patrimonial em que estaria se a informação prestada estivesse correta, se o lesante tivesse assumido uma verdadeira garantia pela correção e pela completude da informação, no que respeita à existência dessas circunstâncias (cfr. Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, volume II, pp. 1369 e 1370, 1379 a 1384).[19]
In casu, a sentença recorrida relegou para liquidação em execução de sentença a fixação da quantia, decisão essa não impugnada por qualquer uma das partes, e que por isso não pode ser sindicada por este tribunal. Pelo que será nesse ulterior momento que deverão ser fixados o montante dos juros recebidos e dos juros devidos desde a interpelação do R., nos termos do art.ºs 805.º n.º 1 e 806.º n.º 1 do Código Civil.
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V. DECISÃO
Pelo exposto o tribunal, não alterando a matéria de facto, julga a presente apelação improcedente por não provada e por via disso confirma a sentença recorrida.V. DECISÃO
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Custas da apelação a cargo da apelante, (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).*
Porto em 10.10.2019Paulo Duarte Teixeira
Mário Fernandes
Amaral Ferreira
______________
[1] Cfr com mais desenvolvimentos O…, Prova Testemunhal, 2016, 43 e segs.
[2] Miranda, Angélica C. D.; Nunes, Israel H.; Silveira, Roberto M., Fialho, Francisco A. P.; Santos, Néridos, e Machado, Eduardo A. C. de (2006). «A importância da memória de trabalho na gestão do conhecimento», Ciências & Cognição, ano 03, vol. 09, disponível em www.cienciasecognicao.org.apud Ac do STJ n.º 11/2008 in Diário da República, 1.ª série — N.º 239 — 11 de Dezembro de 2008.
[3] Do prospecto junto com a contestação resulta: “Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE;
[4] Teremos ainda de salientar, que este tribunal teria sempre de dar a devida relevância à percepção que a oralidade e a mediação conferem ao julgador do tribunal a quo. É hoje consensual que a comunicação não se estabelece apenas por palavras e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram. Segundo pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra sendo que o tom de voz e a fisiologia, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder (Lair Ribeiro, "Comunicação Global", Lisboa, 1998, pág. 14). Por isso, a convicção do tribunal é formada também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, "linguagem silenciosa e do comportamento", (para maiores desenvolvimentos sobre a comunicação interpessoal: Ricci Bitti/Bruna Zani, "A comunicação como processo social", editorial Estampa, Lisboa, 1997). Trata-se de um acervo de informação não verbal, rica, imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida que é apreciada de forma directa e mais adequada pelo tribunal a quo.
[5] Todos os arestos sem outra menção disponíveis em www.dgsi.pt.
[6] Cfr por todos os acórdãos do STJ de 12 de Janeiro de 2017 nº 428/12.3TCFUNC.L1.S1; de 10 de Novembro de 2018, nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1; de 9 de Janeiro de 2019, nº1479/16.4T8LRA.C2.S1 e por mais recente 30.4.2019 nº 2632/16.6T8LRA.L1.S1
[7] Neste sentido cfr. Ac da RP de 11.10.2018 nº 2763/17.5T8AVR-A.P1: “configura uma actividade de intermediação financeira a que é exercida por um Banco, enquanto instituição de crédito autorizada em Portugal para o efeito, quando junto de clientes do Banco os leva a investir capital em obrigações de uma sociedade que os mesmos vieram a subscrever.
[8] Estes tiveram a sua origem nas Diretivas 93/22/ CEE, de 10 de maio (serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários), Diretiva 2003/6/CE, de 28 de janeiro (abuso de mercado), Diretiva 2003/71/CE, de 4 de novembro (prospeto), Diretiva 2001/34/CE, de 28 de maio (admissão de valores mobiliários à cotação oficial de uma bolsa de valores), e Diretiva 2004/39/CE (organização e condições de exercício da atividade das empresas de investimento).
[9] Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, 56, Abril de 2017, pág. 33 e segs
[10] cfr. Ac do STJ de 11 de Outubro de 2018 “(…) a intensidade dos deveres de informação varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente”, proc. nº 2339/16.4T8LRA.C2.S1: na doutrina Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 4ª ed., Coimbra, 2018, págs. 406 e segs. e 413 e segs.
[11] Conjugada com o art. 7º. O mesmo resultado seria atingido pela Lei de Defesa dos Consumidores (LDC): “o prestador de serviços tem o dever de, tanto na fase de negociações como na fase de celebração de um contrato, informar o consumidor de forma clara, objetiva e adequada (…)” (art. 8.º, nº 1).
[12] O Artigo 323 impõe ainda que : “Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre: a) A execução e os resultados das operações que efectue por conta deles; b) A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação; c) Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente.
[13] Não estamos, pois, perante o caso do Ac da RL de 7.2.2019 nº 906/17.8T8LSB.L1-2 que decidiu “tendo sido a Autora devidamente informada que o produto financeiro que lhe estava a ser proposto se tratava de uma Obrigação e, sendo a mesma licenciada em economia ou gestão de empresas, desempenhando, à altura, funções de Directora Financeira numa empresa, certamente que não podia desconhecer a natureza daquele produto.
[14] Improcederia, pois, deste modo a nova questão da prescrição constante das conclusões, da apelante: “Qualquer direito que assistisse ao Recorrente pela violação do dever de informação praticado pelo Banco sempre estaria prescrito nos termos do artigo 324º, nº 2 do CVM. É que este artigo prevê um prazo de prescrição de 2 anos, salvo a existência de dolo ou culpa grave por parte do intermediário financeiro “, já que a culpa das omissões informativas é dolosa e grave.
[15] O Artigo 9.º dispõe “1 - Para os efeitos do presente diploma, não são considerados como fundos reembolsáveis recebidos do público os fundos obtidos mediante emissão de obrigações, nos termos e limites do Código das Sociedades Comerciais, nem os fundos obtidos através da emissão de papel comercial, nos termos e limites da legislação aplicável”.
[16] Entre os escassos arestos com diferente conclusão cfr. O Acórdão do STJ de 6-6-2013 (Abrantes Geraldes), proc. 364/11 considerou uma questão análoga improcedente porque esse intermediário cumpriu o disposto nos arts. 7º, 304º e 312º/1 a) e 2 do CVM. E o Ac do STJ de 12-1-2017 (Olindo Geraldes), proc. 428/12 num caso de compra obrigações subordinadas do banco grego K… e do banco islandês L… em que intermediário garantia aos clientes o reembolso do capital investido e informava que as obrigações em causa eram um produto conservador, sendo que as mesmas tinham um elevado rating. O STJ considerou que o casal não tinha razão, essencialmente porque apesar de o banco português ter garantido o reembolso, não tinha garantido a ausência de risco, além de que a garantia do reembolso não tinha sido o elemento decisivo para a aquisição feita pelo casal.
[17] Sobre tal questão, vide LEITÃO, L. Menezes, Actividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, 147 e segs., in: AAVV, “Direito dos Valores Mobiliários”, vol. II, 129-156, Coimbra Editora, Coimbra, 2000. E, ente vários os seguintes Acs da RP de 10.7.2019 nº 290/18.2T8PVZ.P1: “Tendo ficado provado que ao subscreverem obrigações, os autores ficaram convencidos, em resultado da garantia prestada pelo banco, de que tinham aderido a um produto bancário, equivalente a um depósito a prazo, com as inerentes características de segurança e liquidez imediata, e que não teriam subscrito as referidas obrigações se tivessem sido informados, de forma esclarecida, que o reembolso do capital não estava assegurado, conclui-se que o intermediário financeiro incumpriu o dever de informação a que se encontrava adstrito perante clientes por si qualificados como investidores não profissionais, verificando-se nexo causal entre o facto ilícito e o dano”. Ac da RP de 24.1.2019 nº 761/16.5T8PVZ.P1 “ Demonstrado que o gerente do Banco demandado propôs ao Autor uma aplicação financeira - papel comercial - com garantia do reembolso do capital investido e juros, em função da qual este aderiu à concretização da aplicação, é o mesmo Banco responsável pelo retorno desse capital e juros”
[18] Veja-se o caso paradigmático do Ac do STJ de 24.1.2019 nº 2406/16.4T8LRA.C1.S1.
[19] Cfr. neste sentido e abordando uma situação idêntica à dos autos o Ac do STJ de 19.6.2019 3341/15.9T8LRA.L1.S1.