Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 360/17.4IDPRT.P1 |  |
PERDA DE INSTRUMENTOS
PRODUTOS E VANTAGENS
VANTAGEM PATRIMONIAL
APLICABILIDADE
II – Assim sendo, e mesmo que o Estado, na vertente tributária, demonstre que ou quer actuar sozinho, ou não pretende reaver a quantia, na vertente penal a questão continua a ter interesse para que o agente, e a comunidade, entendam que aquele não pode ter qualquer benefício com a sua actuação ilícita.
III – Claro está que a declaração de perda de vantagens não pode levar a que o Estado receba duas vezes a mesma quantia, atenta a coincidência do credor e da prestação, independentemente de existir pedido e condenação em sede cível ou pagamento voluntário.
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1). Relatório.
O M.º P.º interpõe recurso da decisão proferida em 22/11/2018 pelo Tribunal Judicial da comarca do Porto Este, juízo local criminal de Paços de Ferreira, em que foi decidido em relação a:1). Relatório.
B…, filho de C… e de D…, nascido em 31/05/1961, natural de …, Felgueiras, casado, pintor de automóveis, residente na Rua …, …, Felgueiras e
E… – Unipessoal, Lda., com sede na Rua …, n.º …, …:
condenar B… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1 do R. G. I. T., aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, na pena de 250 dias de multa, à razão diária de 5 EUR, no total de 1.250 EUR;
condenar a sociedade «E…, Unipessoal, Lda.» pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do R. G. I. T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de 5 EUR, no total de 1.500 EUR;
indeferir o pedido formulado pelo M.º P.º de ser declarado perdido a favor do Estado o valor da vantagem patrimonial no montante global de 200.887,10 EUR.
É desta última decisão relativa à perda de vantagem patrimonial de que recorre o M.º P.º, alegando, em síntese, que:
a decisão recorrida assenta numa premissa errada que inquina todo o raciocínio subsequente;
na realidade, entendeu-se que dispondo a Autoridade Tributária (A. T.) de meios legais para ser ressarcida das quantias que lhe são devidas e não tendo o M.º P.º deduzido pedido de indemnização civil por ser entendimento da A. T. serem suficientes os meios legalmente previstos no artigo 148.º, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (C. P. P. T.) para cobrança coerciva do imposto em causa, a perda de vantagem patrimonial requerida pelo M.º P.º. terá que improceder;
o recorrente pediu a perda de vantagens por entender que, sem prejuízo do direito de terceiro, tal perda, por que legalmente imperativa, deve ser sempre declarada como consequência da prática do facto ilícito típico, como dispõe o artigo 111.º, n.º 2, do C. P.;
a perda de vantagens patrimoniais deverá ser sempre declarada como consequência da condenação pela prática de um crime (por prevenção geral) visando tal medida repor a situação patrimonial do arguido anterior à data da prática do crime e não apenas salvaguardar o direito da vítima a ser ressarcida (Ac. da R. P. de 22/02/2017);
como se refere em tal decisão da R. P., tenha ou não sido deduzido pedido civil, tenha ou não a A. T. entendido que dispõe de meios suficientes para a cobrança coerciva do imposto devido, há lugar, nos termos do artigo 111.º, do C. P., num crime de burla tributária ou em qualquer outro tipo de crime de natureza fiscal, como o recorrente entende, ao decretamento de perda de vantagens obtidas com a prática do crime.
Termina pedindo a revogação da decisão em causa, sendo substituída por outra que defira a perda de vantagem patrimonial, obtida com a prática do crime em questão, no valor de 200.887,10 EUR, sem poder haver duplo pagamento e ressalvando-se que o pagamento não prejudicará eventuais créditos financeiros da A. T. que ultrapassem esse valor e que deverá ser reduzido o montante de eventuais pagamentos por conta da dívida que os arguidos já tiverem realizado à ofendida.
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Responderam os arguidos nos termos que a seguir se sintetizam:o tribunal da relação do Porto, em decisão de 22/03/2017 decidiu esta questão de modo claro;
a fls. folhas 171 verso, consta a seguinte declaração da A. T.: «informa-se ainda que a posição da Autoridade Tributária e Aduaneira é a de que não pretende que o Ministério Público deduza pedido de indemnização civil no presente processo, por considerar suficientes os meios legalmente previstos no artigo 148.º do CPPT para cobrança coerciva em causa.»;
o estatuto do M.º P.º manda que os seus magistrados e representantes observem o seguinte: «1 – Cabe ao Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, deduzir pedido de indemnização civil conexo com o processo penal, por crimes de natureza fiscal, sem exceção, e desde que aquela solicite tal intervenção [artigo 1.º, alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do Estatuto do Ministério Público, artigo 71.º e n.º 3 do artigo 76.º do Código de Processo Penal]. 2 – A pretensão dirigida ao Ministério Público para que, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, deduza pedido de indemnização civil conexo com o processo penal por crime fiscal, deve ser expressamente formalizada no inquérito pelo dirigente do serviço desconcentrado competente, e, sempre que possível, prévia ou contemporaneamente à remessa ao Ministério Público do parecer a que alude o n.º 3 do artigo 42.º do Regime Geral das Infrações Tributárias.…»;
no caso, a A. T. manifestou a sua opção por usar os seus próprios meios para cobrança coerciva do imposto em causa;
a autonomia de que goza a A. T. permite-lhe, em caso de incumprimento de obrigações fiscais, instaurar execução fiscal (artigo 148.º do CPPT) ou instaurar inquérito criminal (artigo 35.º do RGIT) onde, se for deduzida acusação, o Ministério Público, em sua representação, deduzirá pedido de indemnização civil, nos referidos termos;
o artigo 111.º, n.º 2, do C. P. estabelece uma condição para a perda de vantagens a favor do Estado que é a salvaguarda dos direitos do ofendido, sendo no caso este o Estado que, através da A. T. optou pela execução fiscal, arredando o M.º P.º de intervenção na recuperação daquela quantia, por considerar que tem meios suficientes para cobrança coerciva do imposto em causa;
neste sentido, tem-se o Ac. da R. P. de 23/11/2016.
Conclui pedindo a manutenção da decisão.
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O Exmo. Procurador Geral-Adjunto neste tribunal da relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso por, como consta na motivação do recurso, a instauração de execução fiscal pela AT não é excludente da condenação dos arguidos no pagamento do valor da quantia correspondente à vantagem patrimonial em causa.*
2). Fundamentação.
2.1). De facto.
Foram julgados provados os seguintes factos:
«1. A sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., é uma sociedade por quotas e dedica-se à compra e venda de automóveis, importação e exportação de veículos automóveis; reparação de veículos automóveis.2). Fundamentação.
2.1). De facto.
Foram julgados provados os seguintes factos:
2. Desde a data da sua constituição que ocorreu em 22.03.2016 até à presente data, sempre teve a sede social em Paços de Ferreira.
3. Desde a mesma data indicada em 2., que o arguido B… exerce de direito e de facto e o giro comercial daquela empresa, vendendo os artigos e prestando serviços a título oneroso e mediante contrapartida monetária aos mais variados clientes, desenvolvendo a sua atividade pela área desta comarca e concelhos limítrofes, sempre em representação e também por conta da sociedade arguida.
4. Devido ao exercício desta atividade, esta sociedade arguida é sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), esteve enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral e tributada em sede de IRC pelo exercício da atividade que desenvolve.
5. Por força do funcionamento das regras próprias deste imposto – método do crédito de imposto ― a sociedade arguida e os arguidos em representação desta ― são obrigados a liquidar imposto nas suas operações, isto é, a fazer incidir a taxa do imposto sobre os respetivos preços.
6. O arguido B…, como sócio de direito e de facto e na qualidade de gerente, em representação da sociedade arguida, efetivamente liquidou, cobrou e recebeu IVA nas vendas que esta efetuou aos seus clientes nos 2.º trimestre -2016/06T, 3.º Trimestre 2016/09T e 4.º Trimestre – 2016/12T detendo as quantias liquidadas que lhes haviam sido entregues, e apenas com o fim de, por sua vez, as entregar ao Estado, cujas faturas se indicam no quadro infra:
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7. Uma vez deduzido ao imposto liquidado o montante do imposto que onerou as aquisições aos seus fornecedores (IVA suportado), a diferença encontrada entre estes dois valores constitui o montante que a sociedade arguida responsável e o arguido B… em sua representação, sabia ter que entregar ao Estado.
8. Esta obrigação consistia na imperatividade da entrega mensal, à Direção de Serviços de Cobrança do I.V.A., pela sociedade arguida, de uma declaração em simultâneo com o meio de pagamento do montante líquido do imposto, no prazo estipulado, ou seja, até dia 15.º (trimestral), do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações a que se refere a declaração respetivamente.
9. No decurso do ano de 2016, com referência aos períodos indicados em 6., o arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida E…, Unipessoal, Lda., decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da fazenda pública, as quantias em dinheiro provenientes de I.V.A. por cada transação ou venda que efetuasse.
10. Efetivamente, apesar de a sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., através do arguido B…, seu representante legal, ter enviado àqueles serviços as declarações relativas ao período tributário relativo 2.º trimestre - 2016/06T, 3.º Trimestre 2016/09T e 4.º Trimestre – 2016/12T esta entrega da declaração não foi acompanhada do respetivo meio de pagamento relativo ao imposto exigível no mesmo período, nos montantes respetivos de 15.817,35€, 133.584,38€ e 51.485,37€ apurado, como bem sabia o arguido B… ser obrigação da sociedade arguida, como se explica.
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11. Apesar de há muito terem expirado os prazos para entrega do imposto exigível e de terem decorrido já mais de noventa dias após o termo daqueles, o arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida, não procedeu ao seu pagamento.
12. O arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., fez suas a quantia relativas ao imposto liquidado, na sua totalidade, no montante global de 200.887,10€ (duzentos mil e oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos) (15.817,35€, 133.584,38€ e 51.485,37€), usando-as como próprias dando-lhe destino não concretamente apurado.
13. O arguido B… apoderou-se em relação ao dinheiro e quantia que reteve ou recebeu e comportando-se em relação a ela como se fossem o seu legítimo proprietário, não obstante saber que aquela quantia de no montante global de 200.887,10€ (duzentos mil e oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos) - (15.817,35€, 133.584,38€ e 51.485,37€), não lhe pertencia e que atuava contra a vontade e em prejuízo do Estado.
14. O arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., logrou enriquecer o património da sociedade arguida, na mesma e correspetiva medida em que empobreceu o património do Estado, dado que a quantia que lhe era devida não deu entrada nos seus cofres.
15. Ao agir pela forma descrita, o arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., de que a arguido é sócio e gerente de direito e de facto agiu de forma livre e consciente bem sabendo que as quantias de que se apoderava a favor daquela não lhe pertencia, e apenas lhe havia sido entregues a título temporário, com o fim de por sua vez as entregar ao Estado.
16. Violou o arguido a relação de confiança derivada da cobrança, determinação e detenção do imposto, apoderando-se voluntariamente daquela quantia, sem qualquer causa justificativa das suas condutas.
17. Ao proceder pela forma descrita, o arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., agiu conscientemente e fê-lo sem qualquer causa justificativa, como sócio e gerente de direito e de facto, da mesma.
18. Agiu ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
19. A sociedade arguida E… – Unipessoal, Lda., e o arguido B… foram pessoalmente notificados, respetivamente, em 09/10/2017 e para proceder ao pagamento da quantia em dívida, nos termos da alínea b), do n.º 4, do artigo 105.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, não tendo procedido à totalidade do pagamento das quantias devidas.
20. A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.
21. O arguido B… foi condenado:
21.1. Por sentença proferida em 9.05.2000, transitada em julgado no dia 6.06.2000, no processo comum singular n.º72/99, do extinto 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática em junho de 1998, de um crime de descaminho, na pena de 4 meses de prisão substituída por multa.
21.2. Por sentença proferida 30.05.2000, transitada em julgado em 28.06.2000 no processo comum singular n.º23/00 do extinto 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática, em julho de 1999, de um crime de descaminho, na pena de três meses de prisão substituída por multa.
21.3. Por sentença proferida em 31.05.2000, transitada em julgado no dia 28.06.2000, do extinto 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática, no dia 19.07.1998 de um crime de descaminho, na pena de 90 dias de multa.
21.4. Por sentença proferida em 24.06.2004, transitada em julgado no dia 9.07.2004, no processo comum singular n.º88/01.7GAFLG do extinto 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática no dia 29.12.2000, de um crime de falsificação de documento, na pena de 200 dias de multa.
21.5. Por sentença proferida em 26.01.2006, transitada em julgado no dia 10.02.2006, no processo comum singular n.º450/05.6TAFLG do extinto 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática no dia 23.02.2005 de um crime de desobediência na pena de 180 dias de multa.
21.6. Por sentença proferida em 2.05.2012, transitada em julgado no dia 8.06.2012, no processo comum singular n.º594/11.5TAFLG do extinto 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática no dia 1.07.2011 de um crime de desobediência, na pena de 100 dias de multa.
21.7. Por sentença proferida no dia 20.11.2011, transitada em julgado no dia 20.12.2012, no processo comum singular n.º1464/10.0GAFAF do extinto Tribunal Judicial de Fafe, pela prática no dia 11.08.2010, de um crime de falsificação, na pena de 1 ano de prisão suspensa por igual período.
21.8. Por sentença proferida no processo sumário n.º629/12.4GBFLG do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática no dia 21.11.2012 de um crime de desobediência, na pena de 100 dias de multa.
21.9. Por sentença proferida em 26.06.2013, transitada em julgado no dia 11.09.2013, no processo comum singular n.º146/12.2TAFLG do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática no dia 30.12.2011 de um crime de desobediência, na pena de 8 meses de prisão suspensa por um ano sujeita a imposição.
21.10. Por sentença proferida em 21.03.2014, transitada em julgado no dia 29.04.2014, no processo comum singular n.º518/10.7TAFLG do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, pela prática no dia 13.02.2010 de um crime de falsificação, na pena de 150 dias de multa.
22. O arguido reside com a sua mulher em casa arrendada, paga €150 mensais de renda, explora uma oficina de automóveis, retirando em média um lucro de €600 mensais e a sua mulher faz biscates (cose sapatos em casa à noite) dos quais retira em média a quantia de €150 mensais. O arguido tem o 5.º ano de escolaridade.
23. A sociedade arguida encontra-se inativa.»
E foi julgado não provado:
«O arguido, por si e em representação da sociedade usou as quantias mencionadas no ponto 12. dos factos provados para o pagamento das suas despesas correntes, na liquidação de créditos a terceiros e aos sócios e na aquisição de mercadorias.».
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2.2). De direito.
A única questão suscitada neste recurso é aferir se se deve manter a decisão de indeferimento do pedido formulado pelo ora recorrente de ser declarado perdido a favor do Estado o valor de vantagem patrimonial no montante global de 200.887,10 EUR.2.2). De direito.
O tribunal recorrido indeferiu o pedido do M.º P.º de se declararem perdidas as vantagens obtidas pelos arguidos no valor de 200.887,10 EUR.
Tal pedido é feito após a dedução da acusação e, em síntese, tem por base a alegação de que o arguido B… reteve o valor de I. V. A. das vendas efetuadas pela empresa arguida, valor de imposto que esta recebeu e se apoderou do mesmo obtendo assim um benefício ilegítimo.
O tribunal recorrido indefere tal pedido com base em que como não foi deduzido pedido de indemnização civil pelo M.º P.º em representação da autoridade tributária, tendo esta manifestado a sua opção em usar os seus próprios meios para cobrança coerciva do imposto em causa, então o ofendido Estado «arredou» o M.º P.º de intervir na recuperação da quantia em causa, sendo assim o próprio ofendido que vai diligenciar por tal recuperação.
O valor em causa corresponde às quantias retidas pelo arguido B… enquanto legal representante da empresa co-arguida «E…» a título de I. V. A. recebido dos clientes da empresa – factos provados 9 e 10 -, tendo sido condenados ambos pela prática de um crime de abuso de confiança simples, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do R. G. I. T. estando em causa a apropriação daquela quantia de 200.887,10 EUR.
Há que aferir do disposto no artigo 111.º, nºs. 2 e 4, do C. P., vigente à data da prática dos factos (antes da redação conferida pela Lei n.º 30/17, de 30/05) que dispõe que são declarados perdidos a favor do Estado:
«…sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.» - n.º 2 -;
«se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor.» - n.º 4 -.
Para se analisar a questão, pensamos que primeiro se deve determinar se o valor apropriado a título de I. V. A. corresponde a uma vantagem auferida e, na afirmativa, em segundo lugar, por quem.
A redação vigente à data da prática dos factos do artigo 111.º, do C. P. não continha uma definição de vantagem pois menciona que se perdem as vantagens que representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie; a atual redação do C. P., no artigo 110.º, também em rigor não a tem pois define vantagem como tudo aquilo (coisas, direitos ou vantagens) que constitua vantagem económica.
Vantagem, para nós, será tudo aquilo com que, no caso, o autor do facto ilícito típico criminal se locupleta indevidamente por ter praticado esse ilícito criminal e que possa ser economicamente avaliado – João Conde, Apreensão ou arresto preventivo dos proventos do crime, R. P. C. Criminal, 25 (2015), página 516 -.
Quem recebe uma quantia que não lhe pertence e lhe dá um qualquer destino que não seja a entrega ao legítimo titular, apropria-se desse valor e assim enriquece, obtendo uma vantagem.
Num crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205.º, n.º 1, do C. P., quem recebe uma quantia em dinheiro de uma pessoa para entregar a um terceiro e se apropria da mesma, dando-lhe o destino que entender (ou, pelo menos, desde que se prove que não entregou o dinheiro a esse terceiro e lhe deu outro uso, ainda que não concretamente apurado qual tenha sido – Ac. da R. L. de 19/05/2015, www.dgsi.pt), apropria-se ilegitimamente da quantia e, com essa apropriação, obtém uma vantagem, medida desde logo pelo valor que não entregou ao terceiro (mesmo que entregue a quantia a terceiro a título gratuito, obtém essa vantagem de poder proceder a essa entrega, por esse valor, à custa do proprietário).
No caso dos autos, o contribuinte que não entrega ao Estado a quantia que lhe foi entregue a título de I. V. A., a título não translativo da propriedade mas como mero depositário, pelo adquirente de bens, desde que se demonstre que tal falta de entrega ocorreu, obtém uma vantagem no valor de que se apropria.
Pode ter outras vantagens- adquiriu um bem com esse dinheiro, investiu-o obtendo proventos, ... - mas o primeiro benefício que obtém é o apropriar-se do valor não entregue.
No caso de um contribuinte singular (comerciante em nome individual, por exemplo), a questão não suscitará dificuldades pois se é ele em nome próprio o devedor da obrigação de entrega da quantia recebida a título de I. V. A. – artigo 2.º, n.º 1, a, do CIVA -, a vantagem por se apropriar dessa quantia é desse mesmo contribuinte, seja para si diretamente (adquirindo bens para si ou satisfazendo dívidas de que seja titular) ou para outra pessoa que entendeu que deveria beneficiar a título final (é o «…para outrem….» referido no artigo 111.º, n.º 2, do C. P./95).
Quando o contribuinte atua em representação de outra pessoa, pode suscitar-se a dúvida sobre se quem obtém o benefício é unicamente o representado ou se também esse benefício é obtido pelo representante.
No caso concreto, numa sociedade por quotas que pratica atos do seu comércio, o sujeito passivo da obrigação de pagamento de I. V. A. é essa mesma sociedade – artigo 1.º, n.º 1, a), do C. I. V. A. e 18.º, n.º 3, da Lei Geral Tributária (L. G. T.) -.
A obrigação tributária do sócio-gerente dessa sociedade por quotas é subsidiária em relação à empresa quanto a dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo - artigo 24.º, n.º 1, a), da mesma L. G. T. -.
Assim, na perspetiva do legislador tributário, sendo devedor originário a empresa e o sócio-gerente mero representante e só respondendo pela dívida subsidiariamente, a vantagem obtida com o não pagamento de I. V. A. seria da empresa e não de quem a representa.
Tanto assim que o artigo 32.º, desta L. G. T. estatui que «aos representantes de pessoas singulares e quaisquer pessoas que exerçam funções de administração em pessoas coletivas ou entes fiscalmente equiparados incumbe, nessa qualidade, o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas.» - nosso sublinhado -.
Porém, em termos criminais, não foi essa a solução adotada pelo legislador. O artigo 6.º, do R. G. I. T., com a epígrafe «Atuação em nome de outrem» estatui que:
«quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija…», ou seja, quem comete o crime e assim é punido é a pessoa singular que age em representação de outra pessoa, singular ou coletiva.
A empresa age através do seu representante e se este não cumpre a obrigação fiscal, sendo tal criminalmente relevante, então é esse representante que pratica o crime.
Ora, sendo o sócio-gerente quem pratica o crime, no caso, de abuso de confiança em relação a prestações de I. V. A., é ele o agente que obtém a vantagem com a prática do mesmo tal como definido no artigo 111.º, n.º 2, do C. P.; se é o sócio-gerente que representa a empresa quem decide não entregar imposto ao Estado e dar-lhe o que destino que entenda menos o de entrega à administração fiscal, e assim legalmente é considerado o agente do crime (autor do facto ilícito típico), quem se apropria da quantia em causa e assim se locupleta com essa vantagem é esse mesmo sócio-gerente.
Certamente esta posição do legislador visou que o representante da empresa que decide os destinos da mesma e decidiu pela apropriação do (in casu) imposto, não se pudesse escudar que afinal não teria praticado qualquer ilícito pois o sujeito passivo era a empresa nem tinha arrecadado qualquer vantagem pois esta destinava-se à empresa. Quem gere uma empresa e decide como a mesma atua, se pratica atos criminalmente ilícitos, tem de responder por todas as consequências que possam advir da prática do crime, incluindo perda de bens ou vantagens, sendo certo que a exploração de uma empresa visa a obtenção de lucro – o qual se destina a várias pessoas incluindo, em situações normais, em primeiro lugar, os seus sócios.
Assim, sabendo o legislador dessa apropriação de vantagens lícitas (lucros) produzidas por uma empresa pelo seu sócio, entendeu também que a atuação que visasse a obtenção de vantagens ilícitas a favor da empresa iria também beneficiar o sócio e daí a sua punição como pessoa singular, apesar de representar outrem.
Deste modo, conclui-se que está em causa uma vantagem apropriada pelo arguido B….
Outra questão é saber se a empresa também tem uma responsabilidade penal cumulada e que efetivamente tem, nos termos do artigo 7.º, do R. G. I. T., a saber:
«as pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infrações previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse coletivo.» - n.º 1 -;
«a responsabilidade criminal das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.» - n.º 3 -.
Assim, atuando o representante da empresa de modo a preencher todos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico criminal, também a empresa responde criminalmente, com outro tipo de pena (no caso, como decidido na sentença, pena de multa – artigos 105.º, n.º 1 e 12.º, n.º 3, do R. G. I. T.) e, na nossa visão, também é assim a empresa agente do crime e beneficiária direta da vantagem que tenha auferido através da sua própria atuação pelo praticado pelo seu representante.
Feita esta delimitação, a questão em causa nos autos resume-se a aferir se o valor do imposto não pago ao Estado pode ser a base de uma condenação ao arguido B… (é esse o âmbito do recurso) no pagamento da quantia de 200.887,10 EUR, correspondente ao valor da vantagem retirada pelo mesmo por não ter entregue ao Estado o imposto em causa, quando não foi efetuado pedido de indemnização civil nem a A. T. pediu ao mesmo M.º P.º que cobrasse esse valor.
Em primeiro lugar, não se questiona que o valor em questão corresponde ao que não foi entregue ao Estado – factos provados 10 e 12 -.
Em segundo lugar também pensamos ser inquestionável que se prova que o arguido usou toda a quantia (facto provado 12) apesar de se desconhecer o concreto uso (mesmo facto provado e facto não provado único) -.
Deste modo, tendo sido usado, não é possível recuperar essa vantagem em espécie, podendo assim haver condenação do arguido B… nesse montante, nos termos do n.º 4 do indicado artigo 111.º, do C.P./95.
Sabendo de divergência jurisprudencial nesta matéria e pensando que não há uma solução que possa ser inequívoca, pensamos que a visão mais correta é aquela que defende que a perda das vantagens quando não é possível recuperá-las em espécie pode ser decretada pelo tribunal tenha ou não sido formulado pedido de indemnização civil pelo Estado, intervenha ou não o M.º P.º a defender os interesses civilísticos da A. T. quando está em causa a apropriação de valores tributários.
A decisão de perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal visando conseguir a maior reconstituição da situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, sem ficar com qualquer benefício da prática do crime.
A referência a «prática de ilícito criminal» tem por base a ideia de que pode haver situações em que, não havendo crime e consequente condenação, pode ser decretada a perda das vantagens (por exemplo, o arguido falece no decurso do processo sem haver julgamento podendo ainda assim os autos prosseguirem para aferir da perda conforme se clarificou no atual artigo 110.º, n.º 5, do C.P.).
Mas, seja o arguido condenado (como no caso presente) seja apenas concluído que está em causa um facto ilícito típico e a obtenção de vantagens indevidas, esta conclusão assenta em juízos de índole criminal, havendo que aferir se se preenche a factualidade de um crime e daí concluir que as vantagens que advieram dessa prática são também elas ilícitas.
A ideia de evitar que o agente do facto ilícito típico não tenha qualquer vantagem com a prática do crime tem de assentar na intenção do M.º P.º em pedir essa perda de vantagem por ser o titular da ação penal – artigo 48.º, do C. P. P. -, e do tribunal por ter de apreciar o pedido e aferir qual deve ser a situação patrimonial do arguido (no caso) que deve ser reposta.
Há assim um pedido do M.º P.º de perda de vantagem sobre o qual o arguido poderá pronunciar-se e depois uma decisão; este rito não pode ser alterado, na nossa opinião, porque a A. T. declara que pretende ser ela a diligenciar pelo ressarcimento dos seus danos até porque não tem legitimidade para pedir que o tribunal decrete a perda das vantagens, só o tendo em sede de reparação civil do seu dano, através do M.º P.º como se menciona na sentença recorrida.
Naturalmente que o efeito prático de o demandado cível ser condenado a pagar ao Estado a quantia em que lesou o demandante cível Estado também se reflete em o demandado perceber que «o crime não compensou» pois acabou por ter de indemnizar o ofendido.
E também é certo que se a quantia é declarada perdida a favor do Estado ou o agente é condenado a pagar essa mesma quantia ao Estado e este declara que já está a diligenciar pela sua obtenção, pode suscitar-se a dúvida se afinal o Estado não está a caminhar em sentidos opostos:
por um lado declara que não pretende que o M.º P.º diligencie para obter o ressarcimento do prejuízo;
por outro, o M.º P.º pede que seja o arguido condenado a pagar ao Estado o valor desse prejuízo que já tinha dito que ia procurar a suas expensas.
O tribunal não se deve impressionar com esta situação que lhe é alheia; se é feito um pedido de perda de vantagens pelo M.º P.º, tem de o apreciar por que efetuado por quem tem legitimidade, estar legalmente previsto e assim decidi-lo para cumprir na totalidade a decisão que abarca todos os efeitos da prática do facto ilícito típico.
Só se houver prova de que o aqui ofendido já foi ressarcido, é que tal perda não pode ser decretada por que se tornou inútil (originariamente se ainda não tinha sido efetuado o pedido, supervenientemente se já tinha sido formulado).
Aí, como em qualquer pedido, se o fim foi atingido, a respetiva «instância» tem de ser julgada extinta, tal como sucede quando ocorre o cumprimento de uma pena criminal.
Mas se a A. T. menciona que vai diligenciar pela obtenção do valor do prejuízo, isso não torna inútil a perda da vantagem pois esta, enquanto o Estado não a conseguir cobrar, ainda está no património do autor daquele facto ilícito típico.
Se porventura a A. T. entender que não quer cobrar o valor em dívida ou só o cobraria em metade, por exemplo, seguindo a opção tomada na sentença recorrida e com a qual, com o devido respeito, não se concorda, o que se tinha é que o Estado mencionava que não queria receber a quantia em causa pelo que não se deveria declarar a perda de vantagem obtida pelo agente pois o Estado, na dupla qualidade de Estado-ofendido, declarava que não queria o valor pelo que não havia motivo para a declarar.
O artigo 130.º, n.º 2, do C. P./95 prevê que o lesado pode pedir ao Estado que lhe entregue as quantias obtidas a título de vantagens (como expressamente previsto no artigo ainda que de modo impreciso ao não se incluir o artigo 111.º, nesse n.º 2), para ressarcir o seu dano; ora se o ofendido/lesado declarava que não o pretendia e se este é o Estado, poderia concluir-se que então não haveria motivo para a perda a seu favor pois quem podia beneficiar dessa perda não pretende esse mesmo benefício.
Não é essa a nossa posição já que, mesmo que o Estado, na vertente tributária, demonstre que ou quer atuar sozinho ou não pretende reaver a quantia, na vertente penal a questão continua a ter interesse para que o agente (e a comunidade) entenda que não pode ter o agente qualquer benefício com a sua atuação ilícita.
Se a A. T., como no caso, está interessada no ressarcimento da quantia ou então é deduzido pedido de indemnização civil, e também é efetuado um pedido de perda de vantagens, «apenas» há que apreciar as duas vertentes desse pedido.
Pode haver uma repetição de finalidades – ressarcimento do lesado e restituição da situação patrimonial do agente do crime ao momento anterior à sua prática -, mas com natureza diferente sendo que a vertente cível não substitui a vertente criminal, ou seja, a finalidade da prevenção criminal (geral e especial) foi reservada pelo legislador ao instituto da declaração da perda de vantagens e não ao pedido de indemnização civil, ainda que este possa vir, na prática, a obter um resultado semelhante (o que vimos referindo segue o mencionado nos Acs. da R. Guimarães de 14/01/2019, 22/03/2017, este último citado na decisão recorrida e 31/05/2017, da R. Porto, www.dgsi.pt; no Ac. da R. P. de 22/03/2017 foi proferido voto de vencido onde se conclui que os casos em que, nos crimes tributários, a vantagem corresponda integralmente à obrigação fiscal incumprida e à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico, apenas pode/deve ser decretada a sua perda se o titular dos danos causados pelo mesmo (a Autoridade Tributária e Aduaneira) se desinteressar pela reparação do seu direito, casos que em a declaração de perda de vantagens, de forma necessária, proporcional e adequada, acautela as finalidades preventivas que a originaram), visão que não é a nossa.
O que sucede é que o Estado não pode receber duas vezes a mesma quantia atenta a coincidência de credor e prestação.
Se o arguido condenado a pagar o valor da vantagem que auferiu, cumpre essa obrigação, a vantagem foi recuperada pelo Estado e, ao mesmo tempo, obtém o pagamento da quantia eventualmente peticionada em sede cível, impossibilitando por exemplo a fase executiva ou impossibilitando ou fazendo cessar as diligências de pagamento do imposto pela A. T..
Se o demandado cível paga o valor em foi condenado em sede cível, a condenação no pagamento das vantagens que tinha auferido tem de se entender como cumprida e assim extinta.
Como refere Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, página 142: «e se a vantagem obtida corresponder integralmente ao imposto em dívida? Parece-nos que mesmo neste caso o tribunal deve condenar na perda de vantagem correspondente, ainda que se entretanto tiver sido pago o imposto em dívida deva considerar não haver já lugar à condenação por essa vantagem pertencer ao Estado a título de imposto já cobrado. …».
No caso concreto, nem sequer foi efetuado pedido de indemnização civil pelo que não existe a eventual cumulação pouco útil acima referida; e se a A. T. lograr obter o pagamento de alguma quantia da dívida através de execução fiscal que quer instaurar por si, ou por sua iniciativa ou pela iniciativa do executado (aqui arguido) pode ou reduzir o valor da quantia exequenda por o arguido ter pago alguma parte da condenação da perda de vantagem ou o executado pode aí deduzir oposição demonstrando que determinado valor já foi pago – atual artigo 204.º, n.º 1, f), do Código de Procedimento Tributário (C. P. P. T.) -.
Não compete ao tribunal, de primeira instância ou de recurso fixar ressalvas sobre que direitos não podem ser prejudicados com esta perda nem como devem ser reduzidos pagamentos; essas questões terão que ser atendidas no momento próprio (na decisão em primeira instância ou em sede de recurso se já tiverem ocorrido pagamentos ou em execução se ocorrerem depois daquelas decisões) e sempre sem prejuízo de direitos legalmente conferidos não havendo que o declarar.
Por último, o artigo 110.º, do C. P., redação atualmente vigente, que regula este instituto da perda de produtos e vantagens não apresenta diferenças relevantes, neste caso, com a redação vigente à data da prática dos factos pelo que se aplicará o referido artigo 111.º, do C. P./95 – artigo 2.º, n.º 1, do C. P. -.
Pelo exposto, conclui-se pela procedência do recurso condenando-se o arguido B… a pagar ao Estado a quantia de 200.887,10 EUR a título de perda de vantagens.
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3). Decisão.
Pelo exposto, julga-se procedente o recurso interposto pelo M.º P.º e, em consequência, condena-se o arguido B… a pagar ao Estado a quantia de 200.887,10 EUR a título de perda de vantagens – artigo 111.º, nºs. 2 e 4, do C. P./95 -.3). Decisão.
Sem custas.
Notifique.
Deposite.
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Porto, 2019/04/11.João Venade
Paulo Costa