Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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1. RelatórioA sentença de 21 de Maio de 2008 disponibiliza o seguinte dispositivo:
“Nestes termos, julgo o recurso de impugnação parcialmente procedente, por provado, e, em consequência:
…
- condeno a recorrente B………., Lda., da prática da contra-ordenação p. e p. pelos arts. 28º e 38º, n.ºs 1, al. g), e 5, do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4/7, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11/3, na coima de € 5.000,00;
- condeno a recorrente B………., Lda., nos termos do art. 39º, n.º 1, al. c), do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4/7, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11/3, conjugado com o art. 21º do Decreto-Lei n.º 433/82, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14/9, na sanção acessória de encerramento do estabelecimento instalado no pavilhão de apoio à B………., Lda., por um período de 6 (seis) meses.
…”.
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2. FundamentaçãoA arguida (B………., Lda.), veio interpor recurso, tendo a motivação terminado pela formulação das seguintes conclusões (no que se refere às explicitadas, como tal, assim, efectivamente, não podem ser tidas - o que, abaixo, sai demonstrado pela referência, expressa, às mesmas -, mas que desse modo se referem por comodidade de designação …; o convite ao seu efectivo dimensionamento, para lá de duvidosa legalidade, como se colhe do art. 417º, n.º 3, do C. de Processo Penal, na redacção dada pelo art. 1º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, corresponderia, igualmente, a uma efectiva perda de tempo, pois, quem não procedeu, como devia, desde logo, também não o vem, nos devidos termos, a fazer, posteriormente):
“1ª - O presente recurso vem interposto da decisão proferida a 21 de Maio de 2008 no processo de impugnação da decisão administrativa proferida pela Câmara Municipal ………., que correu termos no .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, sob o n.º…/07.8 TBMTS.
2ª - Salvo o devido respeito por melhor opinião, entende a ora recorrente que aquela douta sentença não decidiu com total acerto no que concerne à matéria de facto considerada relevante para a boa decisão da causa e, por outro, no que se reporta à própria aplicação dos normativos legais invocados naquela.
3ª - Com interesse para a decisão da causa, considerou o Tribunal de 1ª instância terem sido provados apenas os factos enumerados de 1. a 14. da fundamentação de facto da sentença de que ora se recorre, sendo que, embora constasse expressamente do processo administrativo junto aos autos todo o histórico relativo ao licenciamento do pavilhão em causa e a consequente atribuição da respectiva licença de utilização, nenhum deles foi levado em conta na decisão, mormente os que constam expressamente do documento intitulado ‘Informação dos Serviços’:
- Apontamento do dia 7 de Maio de 2001:
‘O projecto apresentado refere-se à construção de um pavilhão que irá apoiar a actividade de recepção e eventos exercida na B………., Lda.
O pavilhão proposto, de estrutura metálica, vem substituir um anterior de carácter amovível, revestido com toldos, implantado no mesmo local.
Não se vê inconveniente na solução adoptada, que corresponde, aliás, ao discutido com esta Comissão (leia-se Comissão do Património), em fase anterior à da apresentação do projecto’.
- Apontamento do dia 22 de Julho de 2002:
À secretaria para enviar cópias, 2 cores, do levantamento fotográfico entregue ao IPPAR’.
- Apontamento do dia 24 de Fevereiro de 2005:
‘Compareceu nesta data junto destes serviços o requerente, Sr. Eng. C………. .
(…)
Foi esclarecido que, por lapso, não foi oficiado o IPPAR, embora a Comissão tenha informado a pretensão em 17/Março/2003.
O requerente solicita a anulação do requerimento de 28/Dez./2004 e o envio ao IPPAR do processo, para parecer daquele instituto’.
- Apontamento do dia 12 de Abril de 2005:
‘Anexo parecer favorável do IPPAR de 12/4/05’.
4ª - Dos factos agora transcritos - e no que respeita, exclusivamente, ao processamento do licenciamento em causa - é incontroverso que o processo de licenciamento do pavilhão esteve esquecido nos serviços camarários durante, pelo menos, 2 anos e meio.
5ª - Durante este período, a recorrente não recebeu daquela entidade qualquer notificação ou pedido relativo àquele processo, o que, obviamente, lhe formou a convicção de que o pedido efectuado havia sido deferido, senão de forma expressa, pelo menos tacitamente.
6ª - Aliás, e em boa verdade, esse entendimento parecia-lhe ser perfeitamente natural, quanto mais não fosse em razão da recorrente exercer, desde 1993, na B………., Lda, devidamente licenciada, a actividade de restauração e de eventos festivos, sendo que nos jardins da mesma, em vez de usufruir uma simples tenda, passava a existir uma estrutura com mais estabilidade (o pavilhão).
7ª - Assim, os factos supra enunciados revelam a causa do erro sobre a ilicitude para o qual a recorrente foi induzida, revelando-se, consequentemente, importantes para a apreciação do presente litígio, pelo que o Tribunal a quo deveria ter seleccionado os mesmos, um a vez que o Juiz decide do processo de impugnação de contra-ordenação deve atender a todos os factos que resultam do processo, independentemente dos mesmos se encontrarem mencionados na acusação ou, ainda, na defesa (cfr. os acórdãos da Relação de Porto, de 11 de Junho de 1997, e da Relação de Coimbra, de 23 de Maio de 2001).
8ª - A recorrente esteve, desde sempre, convencida de que o deferimento tácito ocorrido no processo de licenciamento dizia respeito, não apenas à licença de construção, mas também à licença de utilização do pavilhão.
9ª - Realmente, o pedido de licenciamento efectuado pela recorrente em 2001, junto da Câmara Municipal, tinha por objectivo primordial possibilitar que a actividade de restauração por ela exercida na B………., Lda fosse estendida ao pavilhão, ou seja, o que sempre pretendeu foi o licenciamento da actividade que, embora já anteriormente fosse exercida naquela jardim, beneficiava, agora, de condições físicas mais adequadas.
10ª - Daí que, pelos motivos que já se deixaram supra expostos - apresentação do pedido de licenciamento, silêncio por parte da entidade licenciadora e, por último, a própria circunstância do pedido se tratar de uma mera extensão da actividade já exercida -, a recorrente actuou, quanto mais não seja, numa situação de erro sobre a ilicitude, pelo que o seu comportamento não consubstancia a prática da contra-ordenação prevista e punível pelos artigos 28º e 38º, n.ºs 1, alínea g), e 5, do Decreto-Lei n.º 168/97, concluindo-se pela sua absolvição.
11ª - Por outro lado, ainda que se considerasse que o erro do recorrente era censurável (o que apenas se admite por dever de patrocínio), aquela circunstância deveria ter sido atendida para efeitos de determinação da medida da pena (tanto da pena principal, como da acessória), atenuando-se especialmente a mesma, o que efectivamente não aconteceu.
12ª - Caso se entenda que o comportamento da recorrente consubstancia a prática da contra-ordenação supra indicada - o que não se admite, mas aqui se configura por mero desenvolvimento de raciocínio - atendamos aos critérios de determinação da medida da pena previstos no artigo 18º do R. G. C. O.
13ª - Para efeitos do apuramento da gravidade da conduta do recorrente, não pode deixar de relevar o facto de, já anteriormente, o espaço em causa estar licenciado para exercício da actividade de restauração, verificando-se que a casa existente no prédio continua a beneficiar da mesma licença de utilização.
14ª - Estando em causa (ao contrário do que decorre da sentença de que se recorre) não um novo estabelecimento, mas sim o mesmo estabelecimento no qual já era exercida de forma licenciada a actividade que continuou a ser desenvolvida nos jardins (estando, consequentemente, sujeito ao controlo das competentes autoridades públicas), beneficiando, apenas, agora de uma estrutura que, sendo amovível, assume características de maior estabilidade.
15ª - Por esta via, e como é bom de ver, a preservação e a defesa da saúde pública nunca esteve em causa, pelo que não poderá considerar-se a conduta da recorrente como sendo grave ou, quando muito, deverá a mesma ser considerada reduzida.
16ª - No âmbito do processo de contra-ordenação que correu termos na Câmara Municipal ………., foi aplicada a coima de € 5.000,00 por se considerar que a recorrente, ao exercer a sua actividade no pavilhão sem a respectiva licença de utilização, actuou com culpa.
17ª - Não obstante o Tribunal a quo tenha considerado, mediante a reapreciação da matéria de facto, que a recorrente actuou com mera negligência, aquele manteve, sem mais nada dizer, a coima aplicada pela entidade administrativa, não atendendo ao estatuído no artigo 40º do Decreto-Lei n.º 168/97, o qual determina que, em caso de negligência, os limites máximos e mínimos da moldura penal são reduzidos para metade.
18ª - Face à alteração do tipo de culpa e à manutenção das restantes circunstâncias consideradas relevantes para a determinação da pena, caberia àquele Tribunal, sem mais, reduzir a coima, pelo menos para o mínimo legal da mesma (ou seja, € 1.250,00).
19ª - Quanto à situação económica da recorrente, ficou provado que esta, no ano de 2005, obteve, em sede de IRC, um resultado líquido do exercício negativo no valor de € 225.887,52.
20ª - Por outro lado, não se logrou provar que a recorrente tivesse retirado qualquer benefício económico da actividade desenvolvida.
21ª - Perante o exposto, relativamente a todos os critérios de determinação da medida da pena, cumpre concluir que a eventual infracção praticada pela recorrente não é grave (ou, quando muito, que é de gravidade reduzida), que aquela actuou, quando muito, de forma negligente, que, em 2005, a mesma obteve, em sede de IRC, um resultado negativo no valor de € 225.887,52 e, por fim, que a recorrente não retirou qualquer benefício económico da actividade desenvolvida, pelo que a mera admoestação cumpre cabalmente as necessidades de prevenção, quer geral, quer especial, tidas por necessárias na situação em apreço.
22ª - Devendo, consequentemente, ser absolvida, tanto da coima de € 5.000,00, como da pena acessória de encerramento do estabelecimento durante 6 meses.
23ª - Ainda que assim não se entendesse e face ao exposto no que respeita ao critério da culpa, o Tribunal deveria ter reduzido a coima aplicada pela entidade administrativa para o seu mínimo legal (ou seja, para € 1.250,00).
24ª - Por fim, relativamente à aplicação da pena acessória, considerando-se que se está perante o exercício de uma actividade que já era anteriormente exercida pela recorrente no mesmo espaço - casa e jardim (com a única diferença de que a anterior tenda foi substituída por uma estrutura em vidro e metal) -, não há razões para se concluir pela diminuição das condições de segurança e higiene que anteriormente existiam.
25ª - Acresce que, no caso dos autos, não se impõe a aplicação da sanção acessória como efeito dissuasor, na medida em que a recorrente apenas procedeu ao exercício da actividade de restauração no pavilhão na convicção de que tal actividade se encontrava devidamente licenciada.
26ª - Assim, não existe qualquer razão, de facto e de direito, que justifique a aplicação da pena acessória à recorrente de encerramento do estabelecimento, pelo que, ainda que se aplique uma qualquer coima, sempre se deverá decidir pela absolvição do recorrente no que respeita à pena acessória.
27ª - A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 28º, 38º, n.ºs 1, alínea g), e 5, 39º, n.º 1, alínea c), e 40º do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de Março, e, ainda, os artigos 18º e 21º do Decreto-Lei 433/82, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro”.
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2. FundamentaçãoO objecto do recurso é definido pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação, isto em conformidade com o que dispõem os arts. 412º, n.º 1, do C. de Processo Penal, e 74º, n.º 4, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro; v., ainda, o ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2004, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 179, ano XII, tomo III/2004, Agosto/Setembro/Outubro/Novembro/Dezembro, pág. 246.
Há que, então, face às enunciadas conclusões, definir o objecto do recurso, pela referência às questões que se colocam para apreciação e que são as seguintes:
1ª - Verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, n.º 2, do C. de Processo Penal)?
2ª - Ocorreu erro sobre a ilicitude (art. 9º, n.º 1 ou n.º 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro)?
3ª - A determinação da medida da coima obedeceu ao disposto no art. 18º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro?
4ª - A sanção acessória foi aplicada tendo presente o disposto nos arts. 39º, n.º 1, al. c), do Dec.-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, e 21º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro?
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Consta da sentença sob recurso, em termos de enumeração dos factos provados e dos factos não provados, bem como da exposição dos motivos de facto que fundamentaram a decisão e da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o seguinte:“II - FUNDAMENTAÇÃO
A) Os factos:
1. Factos provados
Com interesse para a presente decisão, encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. A recorrente, B………., Lda., é uma sociedade comercial, sita do ………., n.º ., em Matosinhos, que se dedica à actividade de restauração, incidindo essa actividade na realização de eventos festivos.
2. Em 13/12/1993, foi emitida a licença de utilização n.º …/HO/93, através da qual foi licenciado o exercício, pela recorrente, da actividade descrita em 1. na casa localizada na morada (aí) indicada.
3. A recorrente construiu, no jardim da sua propriedade, sita no ………., n.º .., em Matosinhos, um pavilhão de estrutura metálica e paredes em vidro, tendo requerido, em 1 de Março de 2001, à Câmara Municipal ………., a emissão da respectiva licença de construção.
4. O pedido de licenciamento de construção do pavilhão foi realizado no âmbito do processo (camarário) n.º ../90, ainda em curso, não tendo, até à data, sido emitida pela Câmara Municipal ………. a respectiva licença de construção, nem qualquer licença de utilização.
5. Nos dias 17 de Fevereiro de 2007 e 6 de Março de 2007, a recorrente utilizou o pavilhão para a realização de eventos festivos.
6. A recorrente agiu consciente e voluntariamente, pretendendo realizar no pavilhão eventos festivos, bem sabendo que o exercício dessa actividade no indicado espaço não se encontrava licenciado.
7. Nos dias 13, 14 e 15 de Maio de 2006, foram realizadas, a solicitação da Câmara Municipal ………., no terraço de uma habitação vizinha à B………., Lda, sita na Rua ………., n.º …, em Matosinhos, pelo D………., Lda. (D1……….), medições aos níveis de ruído provocado pela actividade desenvolvida pela recorrente, B………., Lda.
8. Nos indicados dias, o nível de ruído produzido pela B………., Lda atingiu os seguintes valores:
a. durante as 7:00 e as 22:00 (período diurno): 55 dB(A) classificando a zona envolvente como sensível) e 65 dB (classificando a zona envolvente como mista);
b. durante as 22:00 e as 7:00 (período nocturno): 45dB(A) (classificando a zona envolvente como sensível) e 55dB(A) classificando a zona envolvente como mista.
9. Nos dias 24 e 25 de Fevereiro de 2007 foram realizadas, a solicitação da recorrente, numa habitação vizinha da B………., Lda, sita no ………., n.º .., em Matosinhos, pelo D………., Lda. (D1……….), medições aos níveis de ruído provocado pela actividade comercial desenvolvida pela B………., Lda.
10. Nos indicados dias, o nível de ruído produzido pela B………., Lda apresentou valores que o laboratório responsável analisou do seguinte modo:
a. “relativamente à avaliação dos valores limite de exposição, o limite legal aplicável e estipulado no Decreto-Lei n.º 9/2007, para o indicador LN, não é excedido para uma classificação da zona como mista, sendo excedido para uma classificação da zona como sensível, sendo que, na ausência de classificação, o limite de exposição está a ser excedido.
11. Ao actuar da forma descrita, a recorrente não procedeu com o cuidado a que estava obrigada.
12. Durante o ano de 2004, a recorrente instalou no pavilhão um sistema de insonorização, uma máquina de ar condicionado e um limitador de som.
13. No ano de 2005, a recorrente obteve, em sede de IRC, um resultado líquido do exercício negativo no valor de € 225.887,52.
14. A recorrente ainda hoje utiliza o pavilhão descrito em 3. para a realização de eventos festivos.
2. Factos não provados
Com interesse para a presente decisão, não resultaram factos não provados a enunciar.
3. Motivação
Para a formação da convicção do Tribunal foi, desde logo, valorado o depoimento de E………., técnica de laboratório da D1………., responsável pela elaboração do relatório de fls. 11 e seguintes, que, de modo sério e objectivo, explicitou os termos da medição acústica realizada, a solicitação da Câmara de ………., e as conclusões retiradas de tais medições, concretamente, que os níveis de ruído provocados pela actividade da B………., Lda, observados num ponto localizado na envolvente da mesma, no período diurno, cumprem os limites estabelecidos no Regulamento Geral do Ruído, e que, quanto ao período nocturno, é ultrapassado o limite estipulado, se se assumir uma classificação de ‘zona sensível’, sendo certo que, assumindo uma classificação de ‘zona mista’, não são ultrapassados os limites para os dois períodos de referência.
Foi igualmente valorado o depoimento de F………., director do mesmo laboratório, que, do mesmo modo sério e preciso, esclareceu as diferenças entre as primeiras medições, realizadas em 2005, a solicitação da Câmara ………., e as segundas, realizadas em 2007, a solicitação da própria recorrente, justificando a evolução positiva dos respectivos resultados com as medidas tomadas pela recorrente, de forma a melhorar as condições de insonorização do pavilhão do qual provinha a fonte de ruído.
Referiu, ainda, que, à data das medições, a Câmara ainda não havia classificado as zonas dentro da tipologia legal - ‘zona sensível’ e ‘zona mista’ -, sendo sua opinião que a zona envolvente da B………., Lda deveria ser classificada como zona mista, atendendo à envolvência geográfica das imediações, existindo algum comércio e serviços, e ao facto de estar próxima de uma grande zona urbana (Porto).
Foi igualmente valorado o depoimento de G………., técnico responsável pelas medições e respectivo relatório apresentado aos autos pela recorrente, tendo o mesmo esclarecido, de modo lógico e objectivo, os resultados das medições que foram por si desenvolvidas nos dias 24 e 25 de Fevereiro de 2007, concluindo que, ao nível do critério de ‘limite de ruído’, o valor do ruído proveniente da B………., Lda excede, ao abrigo do novo Regulamento Geral do Ruído (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 9/2007), e na ausência de classificação municipal das zonas envolventes, o actual limite legal.
Foram ainda valorados os depoimentos dos agentes H………., ………. e J………., agentes da PSP que elaboraram os autos de notícia constantes de fls. 8, 4 e 6 e que, de modo claro e circunstanciado, confirmaram que acorreram, respectivamente, nos dias ¼/2006, 19/3/2006 e 18/6/2006, à B………., Lda, a solicitação de um vizinho que se queixava do barulho proveniente de um pavilhão construído no jardim daquela. Todos, de modo concordante, confirmaram a existência do pavilhão, localizado no jardim propriedade da B………., Lda, junto ao muro que separava esta do vizinho queixoso, e que mesmo decorriam eventos festivos - casamentos -, do qual provinha um ruído (designadamente, música) incomodativo.
Foi também valorado o depoimento de K………., chefe de mesas da recorrente, que, de modo espontâneo, esclareceu que no dito pavilhão se realizam festas e confirmou que, no decurso destas, já tem acorrido ao local a polícia, facto também confirmado por L………., vigilante da recorrente. A primeira destas testemunhas referiu, ainda, terem sido tomadas medidas pela recorrente em ordem a baixar o ruído proveniente da música, tendo, em 2004, sido instalado um limitador de som e, em finais de 2006/inícios de 2007, sido colocadas barreiras de protecção/isolamento do som para o exterior.
Interessou ainda o depoimento de M………., morador nas imediações, que, de relevante, confirmou ter autorizado, em inícios de 2007, a realização na sua habitação, no interior e exterior da mesma, de medições ao ruído proveniente da laboração da recorrente.
Foi igualmente considerado o teor:
- dos relatórios realizados pelo D………., Lda., relativos à avaliação da incomodidade do ruído proveniente do funcionamento da recorrente, nos dias 13, 14 e 15 de Maio de 2006 e nos dias 24 e 25 de Fevereiro de 2007, constantes de fls. 11 e seguintes, 431 e seguintes e 445 e seguintes;
- das informações prestadas pela Câmara Municipal de ………. durante a audiência de julgamento, em 18/3/2008 e 24/4/2008, relativas ao pavilhão em causa e ao estado do processo de licenciamento da sua construção;
- do documento intitulado ‘memória descritiva’, reproduzido pela recorrente a fls. 626, no qual se faz alusão a alterações no projecto de arquitectura do pavilhão relativas, essas alterações, ao revestimento das suas fachadas, pavimento interior e paredes e tecto interiores; e
- e, finalmente, da declaração de IRC (modelo 22) da recorrente, apresentada no ano de 2006 no Ministério das Finanças - Direcção-Geral dos Impostos, relativa ao exercício de 2005, a fls. 27 e seguintes”.
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Atentemos na primeira questão: verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, n.º 2, do C. de Processo Penal)?É imposição legal (art. 75º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro): «a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito»; isto é, não conhece da matéria de facto [«o conhecimento do recurso pelo Tribunal da Relação, por regra, salvo disposição em contrário do R. G. C. C., restringe-se à matéria de Direito, sem prejuízo do disposto no art. 410º do Código de Processo Penal - “Recurso de Revista Ampliada”. O processamento e julgamento conjunto de crimes e contra-ordenações, previsto no art. 78º, permite o conhecimento da 2ª instância, em sede de recurso, da sua matéria de facto» - Sérgio Passos, in Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral - 2ª edição (revista e actualizada), pág. 513].
O art. 410º do C. de Processo Penal respeita aos fundamentos do recurso, sendo o seu n.º 2 que contempla os vícios da decisão recorrida, entre os quais de se encontra, na sua alínea b), a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Verifica-se este vício quando se perfila uma «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.
Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito ou quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final» (Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 5ª edição, 2002, págs. 61/62).
A sentença considerou, como se sabe, ter a arguida praticado uma contra-ordenação com previsão no arts. 28º, n.º 1 (v., ainda, o n.º 2), do Dec.-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, que dispõe: «a exploração de serviços de restauração … apenas é permitido em edifício ou parte de edifício que seja objecto de licença ou de autorização de utilização destinada ao funcionamento de um dos estabelecimentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 1º …».
Ora, se atentarmos nos factos enumerados como provados, vemos que a arguida se dedica à actividade de restauração, incidindo essa actividade na realização de eventos festivos, sendo que se encontra licenciada para tanto na casa localizada em Matosinhos (………., n.º ..).
Sucede que a arguida, num jardim sua propriedade aí situado, construiu um pavilhão de estrutura metálica e paredes em vidro, que utilizou para a realização de eventos festivos, certo sendo que carecia da necessária licença para o efeito.
Isto é, verifica-se, com palmar evidência, que estes factos são todos aqueles que são indispensáveis para preencher ou integrar a previsão da sobredita contra-ordenação, não havendo, portanto, falta de um que seja para sustentar a verificação da mesma contra-ordenação.
E de tal maneira assim é que a arguida, quando veio suscitar a falta de factos, tal como acima se destacou, reportou-a aos que teriam a ver com a falta, não, daquela licença de utilização, mas, sim, da licença de construção, pois, como se enumerou como provado, o pedido de licenciamento de construção do pavilhão ainda se encontra em curso processual.
Mas também não relevam, desde logo, também, por isso, para o afirmado e reafirmado deferimento tácito, ainda que sem pôr em causa a argumentação, clara, sustentada e indiscutível, que a sentença contemplou para o afastar e que nos basta, pela sua qualidade, que se regista e enaltece, logo, para deixar quem discorda, como aqui, sem possibilidade de contestar, depois, para permitir a quem vai ter de apreciar o presente recurso a evidência, fundada, da solução, seguir.
Eis, portanto, como a sentença, a este respeito, discorreu:
“Alega, ainda, a recorrente que, à data da instauração do processo de contra-ordenação, havia já ocorrido o deferimento tácito do pedido de licenciamento do pavilhão multiusos, devendo-se a falta de emissão do respectivo alvará a facto imputável à Câmara, que deixou o processo arrastar-se, mantendo-o inactivo.
Antes de mais, cumpre precisar que o pedido de licenciamento de utilização de determinado espaço pressupõe o licenciamento prévio da sua construção.
Tal resulta evidente do teor do acima transcrito art. 11º, n.º 1, do DL 168/97, de 4/7, na redacção dada pelo DL 57/2002, de 11/3.
Daí que o pedido de licenciamento de construção apresentado pela recorrente à Câmara Municipal ………. em 1/3/2001 (facto provado em 3) não pode, de modo algum, confundir-se e/ou ser identificado com qualquer pedido de licenciamento para a sua utilização na actividade de restauração.
Invoca a recorrente, todavia, que à data da instauração do respectivo processo de contra-ordenação, havia já ocorrido o deferimento tácito do pedido de licenciamento do pavilhão, entendendo-se, todavia, feita a precisão que antecede, que esse deferimento tácito que invoca é referente, não à licença de construção do mesmo, mas à licença de utilização para a realização de eventos festivos.
Vejamos, pois, se tal se verificou no caso em análise.
Nos termos do art. 3º do DL 168/97, de 4/7, na redacção dada pelo DL 57/2002, de 11/3, é possível a abertura dos estabelecimentos com base em deferimento tácito, uma vez que o mesmo refere que os processos respeitantes à instalação de estabelecimento de restauração ou de bebidas regulam-se pelo regime jurídico da urbanização e edificação.
Conforme dispõe o art. 111º b) do DL 555/99, de 16/12, que estabeleceu o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante designado por RJEU), um dos casos expressamente previstos de acto silente positivo, a acrescer aos enunciados nas alíneas a) a g) do n.º 3 do art. 108º CPA, é a autorização permissiva, em sede de deferimento tácito ou silente, desde que no prazo legalmente devido não haja decisão expressa ou implícita da Administração sobre a pretensão formulada pelo interessado.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Pedro Gonçalves Pacheco de Amorim, CPA - Comentado, 2ª ed., Almedina, p. 490, «(…) o deferimento tácito é a figura-regra em matéria de silêncio administrativo nos procedimentos públicos tendentes à aprovação ou autorização da prática de um acto administrativo e nos procedimentos particulares que têm como objecto o descondicionamento administrativo do exercício de um direito pré-existente (…)».
Nas palavras de Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Editora Danúbio, p. 414, «(…) o acto tácito positivo representa uma técnica de intervenção de polícia administrativa ou de intervenção tutelar destinada a facilitar a obtenção de autorizações ou aprovações (…)».
Em vista da presunção legal de «(…) deferimento tácito não há, portanto, lugar para a propositura de uma acção de condenação à prática do acto omitido, pelo simples motivo de que a produção desse acto já resultou da lei (…)» - neste sentido, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, p. 166.
Ora, no quadro do procedimento de autorização a que se referem os arts. 2º e 3º do DL 168/97, com referência ao art. 4º, n.º 3, al. f), do RJEU, o particular beneficia da formação do acto silente positivo desde que verificados todos os pressupostos procedimentais subjectivos e objectivos exigíveis, atento o concreto procedimento.
Efectivamente, não pode esquecer-se que só há acto tácito quando estiverem preenchidos todos os pressupostos procedimentais (subjectivos e objectivos), ou seja, para além da pretensão da competência e da inexistência de decisão expressa, também a legitimidade do requerente, a tempestividade do pedido, a actualidade (não caducidade) do direito e a existência de um dever legal de decidir. Satisfeitos estes pressupostos, há ou pode haver deferimento tácito; mas a falta de qualquer deles prejudica a produção de tal efeito jurídico.
No caso, além dos pressupostos exigidos na cláusula geral do n.º 1 do art. 108º CPA, são de observar os pressupostos estatuídos nos arts. 11º, n.º 3, 12º do DL 168/97, na redacção do DL 57/02, 111º b), 113º e 112º, n.º 7, do RJEU, ex vi art. 19º do DL 168/97, a saber:
(i) requerimento do interessado;
(ii) inexistência, expressa ou implícita, de decisão administrativa;
(iii) decurso do prazo legal de decisão administrativa - o prazo de 20 dias contado da data da vistoria, de realização obrigatória e sentido favorável unânime.
Assim, em termos de actos procedimentais, importa que o requerimento do particular interessado na concessão da autorização seja anterior à vistoria e não posterior a ela, atento o requisito da tempestividade do pedido de autorização de utilização, que deve ser instruído - cfr. art. 11º, n.ºs 1 e 3, do DL 168/97, na redacção do DL 57/02; neste sentido, cfr. ac. do TCA do Sul, de 14/6/2007, disponível in www.dgsi.pt.
Ora, compulsada a materialidade apurada nos autos, não podemos concluir que ocorreu o invocado deferimento tácito.
Em primeiro lugar, porque apenas o silêncio subsequente a requerimento para satisfação de interesse do peticionante dirigido à Administração no sentido de que actue é idóneo à formação do acto tácito derivado da valoração legal do sentido presumido, ou seja, o facto conhecido é a omissão ou silêncio donde a lei manda inferir o facto desconhecido, que é a vontade administrativa de praticar um acto com certo conteúdo; o que quer dizer que a omissão ou silêncio tem, sempre, de ocorrer em nexo de causalidade adequada com algo que se pediu antes e sobre que não houve resposta. Ora, no caso dos autos, de concreto, temos um pedido dirigido pela recorrente à Câmara Municipal ………., em 21/3/2001, ma reportado ao licenciamento de construção do dito pavilhão.
Em segundo lugar, porque o acto instrutório de avaliação obrigatória apenas pressupõe o deferimento tácito se o resultado da avaliação for favorável por unanimidade (cfr. o art. 12º, n.º 7, DL 168/97, alterado pelo DL 57/02). Quando o auto de vistoria conclua em sentido desfavorável ou quando seja desfavorável o voto, fundamentado, de um dos elementos referidos nas alíneas b), c) e d) do n.º 2 (peritos em matéria de saúde, bombeiros ou sistema de instalação de corrente eléctrica), não pode ser concedida a licença ou a autorização de utilização.
A circunstância de o resultado desfavorável da vistoria constituir factor impeditivo da prática do acto de autorização, dá-lhe a natureza jurídica de pressuposto impeditivo do elemento competência do acto, na vertente do seu exercício, o que implicitamente tem como consequência a inexistência do dever legal de decidir - cfr. arts. 11º , n.º 3, e 12º, n.º 7, DL 168/97, alterado pelo DL 57/02, e acórdão do TCA do Sul acima cit.
Ora, no presente caso, não resultou provado o mencionado resultado de avaliação favorável por unanimidade.
Em terceiro lugar, porque, se o acto silente positivo for formado, e legitimando a lei ao particular actuar no sentido da imediata satisfação do seu interesse e, sem prévia emissão do alvará, dar utilização ao estabelecimento para serviços de restauração e bebidas - vide arts. 111º b), 113º, n.º 1, DL 555/99 -, a lei estatuiu a substituição da Administração pelo Tribunal no tocante ao dito alvará - que é, também, um acto administrativo; vd. art. 19º DL 168/97, com remissão para os arts. 111º, 112º e 113º DL 555/99 -, exigindo, ainda, que o particular cumpra as obrigações fiscais, pedindo a liquidação das taxas devidas e, se não puder cumprir - porque ou não lhe fazem a liquidação ou não lhe aceitam o pagamento -, pode deduzir acção de intimação judicial à emissão do alvará - vd. art. 113º , n.º 2, DL 555/99.
Ora, também quanto a estes concretos pontos, nenhum deles resultou apurado no caso em apreço. Ou seja, não se provou que a recorrente tivesse recorrido ao tribunal competente a fim de se prevalecer do acto silente positivo que invoca, ou que tivesse, para o efeito, cumprido com as obrigações fiscais pertinentes.
Assim, deve concluir-se que o acto silente invocado pela recorrente não se formou.
Pelo exposto, não assiste razão à recorrente na questão da formação de acto silente positivo a seu favor, por si suscitada”.
Dito isto, nada mais se tem de dizer, para se concluir que não há factos indispensáveis para a decisão de direito, logo, que não se verifica o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, n.º 2, al. a), do C. de Processo Penal).
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Apreciemos a segunda questão: ocorreu erro sobre a ilicitude (art. 9º, n.º 1 ou n.º 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro)?Esta questão não foi objecto da decisão (sentença) recorrida, pelo que, no rigor das coisas, não devia ser, nesta sede, apreciada, exactamente por força da natureza própria do recurso («com o recurso abre-se somente uma reapreciação dessa decisão, com base na matéria de facto e de direito de que se serviu ou se podia servir a decisão impugnada, pré-existente, pois, ao recurso.
Como assim, visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas alegações invocar questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, isto é, questões novas» - Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 5ª edição, 2002, págs. 72/73).
No entanto, sempre se dirá o seguinte:
O erro sobre a ilicitude (previsto no art. 9º, n.ºs 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro), «que tem por objecto a consciência pelo agente do facto do significado jurídico do seu comportamento, sobre a punibilidade do seu acto; na perspectiva negativa, o erro sobre a ilicitude corresponde à falta de consciência sobre a ilicitude, ou, dito de outro modo, sobre a punibilidade do acto» (Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, Teoria do Crime, 2ª edição revistas e actualizada, 2005, pág. 221) como não podia deixar de ser, tinha de assentar nos factos que, sendo pertinentes, estivessem enumerados como provados.
Ora, nenhum facto enumerado como provado evidencia qualquer erro dessa natureza.
Com o que se não pode dizer que se verifica erro sobre a ilicitude (art. 9º, n.º 1, ou n.º 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro).
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Debrucemo-nos sobre a 3ª questão: a determinação da medida da coima obedeceu ao disposto no art. 18º, n.ºs 1 e 3, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro?A contra-ordenação imputada à arguida tem a sua punição prevista nos arts. 38º, n.ºs 5 e 7, e 40º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho.
Discorreu a sentença, a respeito da determinação da medida da coima:
“À contra-ordenação em causa corresponde uma coima com o limite mínimo de € 2.500,00 e o limite máximo de € 30.000,00 (art. 22º, n.º 1, al. a), do DL 292/2000, de 14/11, na redacção dada pelo DL 259/2002, de 23/11).
De harmonia com o disposto no art. 18º do RGCO, «a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício que este retirou da prática da contra-ordenação».
No que toca à gravidade da contra-ordenação, há que ter aqui em conta os fins subjacentes à norma violada: razões de ordem e utilidade públicas, designadamente, de preservação e defesa da saúde pública. Está em causa garantir que estabelecimentos que prestam determinado tipo de serviços o façam em condições de segurança e de higiene.
Posto isto, não podemos deixar de concluir que a contra-ordenação assume alguma gravidade, dado que se traduziu na abertura e funcionamento de um estabelecimento que serve alimentação e bebidas, sem haver um controle do modo como são prestados os serviços.
No que concerne à culpa, releva o facto de a arguida ter actuado com negligência.
Quanto ao benefício económico que a recorrente retirou da prática da infracção, nada se apurou nos autos.
Tudo visto e ponderado, atendendo, ainda, à situação económica da recorrente acima vertida em 13 dos factos provados, o Tribunal entende adequado manter a coima de € 5.000,00, aplicada pela autoridade administrativa”.
Estes factores que foram, e bem, destacados e que se harmonizam com o que impõe o art. 18º do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que rege para a determinação da coima, justificam, a nosso ver, e, decisivamente, por força da definida modalidade da culpa da arguida (negligência), a redução do montante da coima para € 2.500.
E não mais, pois as considerações tecidas pela arguida sobre a gravidade da sua conduta (exercício, no mesmo local, mas numa outra estrutura física, da mesma actividade) não encontra arrimo nos factos enumerados como provados; ainda que assim não fosse, jamais podíamos esbater essa gravidade, exactamente por força do facto enumerado como provado em 14 (a recorrente ainda hoje utiliza o dito pavilhão para a realização de eventos).
Assim, e em conclusão, operando a determinação da coima, nos termos do art. 18º do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, impõe-se fixar a mesma em € 2.500.
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Apreciemos a 4ª questão: a sanção acessória foi aplicada tendo presente o disposto nos arts. 39º, n.º 1, al. c), do Dec.-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, e 21º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro?Escreveu-se na sentença, a respeito da aplicação desta pena acessória, o seguinte:
“Foi a recorrente condenada, ainda, na sanção acessória p. e p. pelo art. 39º, n.º 1, al. c), do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4/7, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11/3, conjugado com o art. 21º do RGCO, isto é, no encerramento do estabelecimento instalado no pavilhão de apoio à B………., Lda, por um período de 2 (dois) anos.
Nos termos do referido art. 39º, n.º 1, pode ser aplicada uma sanção acessória à contra-ordenação praticada pela recorrente, que é determinada em função da gravidade e reiteração da contra-ordenação, bem como da culpa do agente e do tipo e classificação do estabelecimento.
Por seu lado, conjugando o mencionado dispositivo com o art. 21º, n.º 2, do RGCO, as sanções acessórias de interdição do exercício de actividade e de encerramento do estabelecimento têm uma duração máxima de 2 anos.
Da expressão podem ser aplicadas utilizada nos aludidos preceitos e do critério de determinação das sanções acessórias que nos mesmos estão previstas, resulta que a sua aplicação não é automática, reclamando uma ponderação em face do caso concreto.
No caso em apreço, resultou provado que nos dias 17 de Fevereiro de 2007 e 6 de Março de 2007, a recorrente utilizou o dito pavilhão para a realização de eventos festivos e, bem assim, que ainda hoje utiliza o mesmo para a realização de eventos festivos.
A este propósito, refere o ac. RP de 9/12/1987, CJ, ano 1987, t. 5, p. 237: «tendo infractora sido condenada por uma contra-ordenação consistente no facto de explorar um estabelecimento de bar e restaurante sem possuir a necessária licença, é manifesto que não podia deixar de se lhe aplicar a pena acessória de encerramento do estabelecimento, já que esta só pode funcionar uma vez licenciado».
Cumpre referir que a aplicação de uma sanção acessória tem, além do mais, um carácter dissuasor, com vista a evitar, no tipo de caso como o dos autos, que os infractores explorem ilegalmente estabelecimentos não licenciados.
Impõe-se, como tal, aplicar a referida sanção acessória de encerramento do estabelecimento instalado no pavilhão de apoio à B………., Lda.
Ponderada a gravidade da infracção, que se entende elevada em face da inobservância das normas legais em matéria de licenciamento e que até hoje se mantém, já que a recorrente continua a utilizar o dito pavilhão para a realização de eventos festivos, ponderada a culpa da recorrente, que, segundo a factualidade apurada, actuou com negligência, considerando, ainda, que se trata de um estabelecimento de restauração e bebidas, tudo visto e ponderado, entende o Tribunal adequado aplicar a sanção acessória de encerramento de estabelecimento do estabelecimento instalado no pavilhão de apoio à B………., Lda por um período de 6 (seis) meses”.
A sanção acessória aplicada, aqui, à arguida, encontra o seu fundamento legal nos arts. 39º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Dec.-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, e 21º, n.ºs 1, al. f), e 2, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
«A aplicação das sanções acessórias não pode ser feita automaticamente, por inconstitucionalidade, atento a norma da Constitucional do art. 30º, n.º 4, devendo ter sempre como pressupostos gerais da sua aplicação a gravidade da infracção e a culpa do agente.
Para a aplicação das sanções acessórias deve ser feita uma apreciação casuística pela autoridade administrativa, por meio de um juízo de proporcionalidade e de razoabilidade.
As sanções aqui previstas só podem ser aplicadas quando as respectivas contra-ordenações hajam sido praticadas no exercício e por causa - em relação directa e interna - das actividades com que se relacionam as sanções» [Sérgio Passos, in Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral - 2ª Edição (Revista e Actualizada), pág. 161].
No caso, por tudo o que se disse quanto à determinação da coima, e essencialmente por causa da arguida ter prosseguido na atinente actividade no local em referência, certamente que até a arguida concordará que a aplicação da sanção acessória é mais do que justificada, pois esse aspecto torna a situação diferente de uma utilização como essa mas pontual e em tempos idos (anteriores à imputação da prática da pertinente contra-ordenação), assim se retirando valia substancial à posição que sustenta que a imputação da contra-ordenação a título de negligência deve levar à não aplicação de sanção acessória [Sérgio Passos, in Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral - 2ª Edição (Revista e Actualizada), pág. 161 ].
Ademais, e finalmente, o argumento essencial que a arguida esgrime para sustentar a inaplicabilidade da sanção acessória (o já mencionado exercício, no mesmo local, mas numa outra estrutura física, da mesma actividade) não encontra conforto em qualquer facto enumerado como provado.
Assim, devidamente aplicada foi a sanção acessória de encerramento de estabelecimento (o instalado no apontado pavilhão) pelo período de seis meses.
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Em conclusão final: o recurso é provido quanto à coima, que se posta em € 2.500, negando-se provimento ao mesmo quanto ao mais.**
3. DispositivoConcede-se provimento ao recurso na parte da coima, pelo que, revogando-se a sentença nessa parte, se condena a arguida na coima de € 2.500.
Nega-se, quanto ao mais, provimento ao recurso.
Condena-se a arguida, porque decaiu totalmente, no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça (apesar de a situação económica do arguida não ser, pura e simplesmente, conhecida, não será forçar as regras do conhecimento comum, logo notórias, que se tem de haver a mesma como positiva, face ao objecto da sua actividade - o facto de o resultado líquido do exercício de 2005 ter sido negativo não fornece, por meramente fiscal, índice relevante, decisivamente, para se aferir da situação económica; a complexidade do processo foi relativamente reduzida) em 5 UC e arbitrando-se a procuradoria em 1/2 de 5 UC (o volume e a natureza da actividade desenvolvida não foi de especial significado; a situação económica do arguido tem de se haver, repete-se, nos termos sobreditos, como positiva) – v. o que dispõem os arts. 513º, n.º 1, 514º, n.º 1, do C. de Processo Penal, 82º, 87º, n.ºs 1, al. b), e 3, e 95º, n.º 1, do C. das Custas Judiciais; e, ainda, o se prevê nos arts. 92º, n.ºs 1 e 3, 94º, n.º 3, e 94º, n.ºs 2, al. b), e 3, do Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
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Porto, 10 de Dezembro de 2008
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento