| 1964/23.1T8VCD-E.P1 |  |
REGIME PROVISÓRIO
CASO JULGADO AUDIÇÃO TÉCNICA
II - Não pode considerar-se que um aresto decidiu a questão relativa ao meio a utilizar no caso do incumprimento do regime de exercício do poder paternal, formando caso julgado formal, se o objecto processual era a fixação do regime provisório.
III - É sempre preciso distinguir aquilo o que são argumentos ou considerações da decisão da questão central que essa sim forma caso julgado.
IV - Numa situação de conflito entre os progenitores e uma criança de 12 anos é adequado e proporcional utilizar o mecanismo da Audição técnica especializada.
V - Esse mecanismo, pode ser utilizado em qualquer momento, desde que exista uma efectiva situação de conflito e a sua utilidade seja processualmente pertinente e vantajosa.
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Sumário:
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1. Relatório
Estes autos dizem respeito à regulação do exercício das responsabilidades parentais da criança AA, nascida em ../../2011, da qual é progenitor e recorrente BB e recorrida CC.
Foi realizada a conferência de pais prevista no art.º 35.º do R.G.P.T.C., foi regulado provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais e interposto recurso dessa decisão.
Por Ac da RP de 20.5.24 essa decisão foi alterada.
Posteriormente realizou-se nova conferência de pais, no decurso da qual foi fixado novo acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais.
Em 13.11.24 realizou-se nova diligência no âmbito do presente apenso Incumprimento das Responsabilidades Parentais no decurso da qual foi proferido o seguinte despacho "Face à posição assumida nos autos pelo progenitor que se opõe à mediação ficam os mesmos suspensos com vista à realização da audição técnica especializada. Relativamente à exposição que antecede nada se afigura determinar quanto à mesma, sem prejuízo do Ministério Público, querendo e caso se verifiquem os necessários pressupostos, propor Processo Tutelar Educativo (face à sugestão que é apresentada). Refere-se ainda, conforme despacho proferido no início da diligência, a propósito do articulado infundado da mãe, que a exposição em apreço contém pedidos que não foram formulados no requerimento inicial sendo que será quanto a este que o Tribunal se pronunciará a final”.
Inconformado com o mesmo veio o progenitor interpor recurso, o qual foi admitido como apelação a subir nos próprios autos tendo efeito devolutivo (artigos 644º, 645º, nº 1, al. b) e 647º, nº 1, todos do Código de Processo Civil e arts. 32º e 33º do RGPTC).
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2.1. Foram apresentadas alegações, nas quais se concluiu que:
I- Em 03.03.2024, foi fixada pelo Tribunal a quo uma decisão provisória das responsabilidades parentais da AA que, enquanto vigorou, nunca foi cumprida por parte da mãe.
II- Em 20.05.2024 esta decisão foi revogada por douto Acórdão desse Venerando Tribunal da Relação a qual determinou a fixação de uma residência alternada da menor;
III- Aquele aresto considerou que: (…) Ao invés, impõe-se ao tribunal, já que os progenitores não o fazem, acautelar o seu superior interesse – que é o principal critério decisório nos processos tutelares cíveis (e não só), tratando-se de um conceito amplamente tratado na Doutrina e na Jurisprudência. (…) A progressividade na reversão de uma situação abusiva da criança é uma forma de o tribunal acabar por, sem querer, compactuar com ela, valorizando-se (alimentando-se), ao fim e ao cabo, uma alienação parental injustificável. (…) No caso, o que está a prejudicar a plena realização do superior interesse da criança é a conflitualidade entre os progenitores e o alheamento ou indiferença da mãe perante a aliança que a filha fez consigo, recusando-se a estar com o pai por causa do divórcio e das questões que, com ele relacionadas, se vêm verificando. Como dissemos, a criança tem direito a ter sossego e a conviver salutarmente com ambos os progenitores, sendo errado que seja privada de um deles por “motivos” que não o são, que não são válidos. A postura da mãe pauta-se, como temos vindo a ver, pela falta de Disponibilidade para o cabal desempenho das responsabilidades parentais no tocante a fomentar os convívios com o progenitor e acautelar o superior interesse da filha, isto por referência ao disposto, entre o mais, no art.º 1906.º, n.º 5, in fine, do C.C.
IV- Além do mais, o Douto Acórdão a que nos referimos determinou ao Tribunal a quo que: (…) ocorrendo incumprimentos deverá o tribunal utilizar os mecanismos dissuasores e sancionatórios que tenha por adequado (pois são os adultos quem tem de cumprir as decisões e fazê-las cumprir), no que se inclui, além da condenação em multa, nos termos do art.º 41.º, n.º 8, do R.G.P.T.C., cominar a prática de um crime de desobediência, p.p. pelo art.º 348.º, n.º 1, al. b), do C. Penal, em concurso efetivo, real e homogéneo (dado o disposto no art.º 30.º, n.º 3, do Código Penal, pelo qual a figura do crime continuado não é aplicável à tutela de bens jurídicos eminentemente pessoais) por cada desobediência, ao abrigo do disposto no art.º 41.º, n.º 6, “sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso caiba”, e do art.º 28, n.º 1, in fine, “ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão”, ambos do R.G.P.T.C
V- Em 28.05.2024 o recorrente remeteu um correio eletrónico à recorrida, no sentido de acordarem a implementação do fixado no referido AC de 20.05.2024, sugerindo propostas para os espaços que este permitiu aos pais acordarem.
VI- A recorrida, por mensagem do WhatsApp dirigida ao recorrente, recusou a implementação do fixado pelo TRP em acordar o que quer que fosse relativamente à filha.
VII- O recorrente no apenso A (de regulação das responsabilidades parentais) deu nota desse facto juntando prova documental.
VIII- O tribunal recorrido mandou desentranhar essa prova, decisão que foi revertida por novo AC do TRP de 21.11.2024.
IX- Em 09.07.2024, o recorrente deu entrada em juízo de um incidente de incumprimento, quer da decisão de 03.03.2024, quer, ainda, do Ac de 20.05.2024 que revogou a primeira.
X- Na conferência de pais, o recorrente, em ato de amor à filha, e convicto de que a alocução que a Sra. Juiz e a Sra. Magistrada do MP de turno fizeram à mãe, no sentido de mudar o seu comportamento em relação aos incumprimentos e reação da filha, concedeu em acordar uma parcial e temporária alteração do regime provisório fixado pelo TRP, nos termos indicados na alegação 13, supra, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
XI- À exceção do primeiro dia de visita, nunca mais a mãe cumpriu o seu compromisso, ao ponto de, terminadas as vistas no outlet, o regime estar a ser incumprido em absoluto (quanto às chamadas telefónicas ou vídeo diárias, convívios e pernoitas)
XII- O recorrente intentou novo incidente de incumprimento e, na conferência de pais, requereu ao tribunal recorrido que cumprisse a determinação do Ac do TRP de 20.05.2024, caso se verificassem incumprimentos.
XIII- Ao requerido o Tribunal a quo chamou exposição e sem fundamentar, nada determinou a não ser a suspensão dos autos por intervenção do ATE.
XIV- Para além da falta de fundamentação desse despacho, nessa parte.
XV- Essa decisão viola a decisão do Tribunal Superior de 20.05.2024.
XVI- E não protege o superior interesse da AA que se mantém em empoderada, em conflito de lealdade dom o pai
XVII- Situação que a mãe assiste e promove convenientemente,
XVIII- Deixando AA órfã de pai vivo
XIX- O despacho aqui recorrido viola os artigos 615º, n.º 1, alínea b), ex vi artigo 613º, n.º 3 e 152º, n.º 1, do CPC todos ex vi art.º 33º do RGPT, assim como viola os artigos 4º nº 1 do EMJ e o art.º 4º da Lei da Organização do Sistema Judiciário
XX- A decisão aqui recorrida não salvaguarda o superior interesse da AA, absolutamente caracterizado na, aliás, Douta e ex abundante fundamentação do AC desse Tribunal da Relação de 20.05.2024.
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2.2. A apelada contra-alegou[1], concluindo, em resumo, que:
Não resultando destes autos qualquer prova ou indício de que a Recorrida por qualquer modo obsta ou incentiva ao incumprimento dos convívios fixados, parece-nos manifestamente injusto onerá-la com a função de se substituir ao Pai na obrigação que impende sobre este de se empenhar em reatar uma relação de proximidade com a criança.
O despacho recorrido faz uma correta e rigorosa dos normativos legais aplicáveis, não violando quaisquer normas ou princípios jurídicos, respeitando, ainda, o superior interesse na menor.
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2.3. O MP respondeu da forma que consta do requerimento de 22.1.25, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, defendendo a manutenção da decisão.
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3. Questão a decidir
1. Determinar se o Ac da RP proferido no apenso C) deve ou não ser aplicado à forma de suprir o eventual incumprimento, e se o seu teor foi ou não violado pelo despacho proferido.
2. Apurar, depois, se necessário, se esse mesmo despacho deve ou não ser alterado face aos elementos dos autos.
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4. Motivação de Facto
1. Por decisão de 24.7.24, no apenso D), destes autos cujo restante teor se dá por reproduzido foi homologado o acordo obtido entre os pais, no qual ficou estabelecido, além do mais que “A partir de Outubro de 2024 a criança passará ainda um dos dias do fim de semana, alternadamente, ao sábado ou ao domingo com o pai das 10:00 às 20:00 horas.
2.No apenso D) e 03/03/2024 foi proferida a decisão a regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais.
3. Essa decisão foi objecto de recurso e foi proferido o acórdão do TRP de 24.5.2024, cujo restante teor se dá por reproduzido que decidiu: “Pelos motivos expostos, e nos termos das normas invocadas, acordam os juízes destes autos no Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso de apelação interposto pelo recorrente e, consequentemente, em revogar a decisão proferida, nos termos sobreditos”.
4. Nessa decisão foi expresso que “Por tudo quanto expusemos, alteramos o regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos.
1 – Residência da criança:
Para efeito de cartão de cidadão e correspondência, a residência continua fixada junto da mãe (atual morada); no demais, a residência da criança será alternada semanalmente entre a mãe e o pai, trocando à sexta-feira no fim das atividades escolares e ou curriculares. Não combinando de outra maneira (que seria preferível), a transição é efetuada no colégio. A documentação da criança estará sempre com o progenitor que nessa semana a tiver consigo.
2 – Exercício das responsabilidades parentais: No tocante às questões de particular importância (exemplificativamente, saúde e educação, frequência de atividades, mudança de residência para lá dos atuais concelhos de residência) serão exercidas por ambos. As respeitantes aos atos da vida corrente serão exercidas pelo pai ou a mãe, informando o outro, consoante com quem a criança estiver. O cargo de encarregado de educação será exercido alternada e anualmente a partir do próximo ano letivo, devendo quem não for encarregado de educação num ano ter acesso a toda a informação e o direito a comparecer nas reuniões do colégio.
3 – Convívio em aniversários da criança e dos progenitores: No seu aniversário a criança jantará anual e alternadamente com os progenitores. No próximo aniversário da criança, o jantar será com quem não tiver a criança consigo nessa semana, o mesmo se aplicando ao Dia da Criança. Nos aniversários dos progenitores, se nessa semana não estiverem com o filho, o aniversariante jantará com a filha.
4 – Saúde: Os médicos de especialidades que a criança já esteja a frequentar, mantêm-se, bem como o médico de família; havendo doença ou consulta da criança (eventual ou marcada ou a marcar), cada um deverá informar o outro para, se for o caso, comparecer também à consulta. Ambos os pais deverão providenciar por apoio psicológico à filha (focada na disrupção familiar, na sintomatologia ansiosa relacionada com o divórcio dos progenitores), que deverá ser semanal; a fim de a residência alternada não implicar descontinuidade semanal, se não escolherem um por acordo, o tribunal a quo decidirá.
5- Contactos: Cada progenitor poderá, quando não estiver com a filha, falar diariamente (por telemóvel ou outro meio) mas pelo menos uma vez por dia, entre as 19.30 e as 21.30 horas, devendo os adultos providenciarem para que a criança esteja contactável.
6 – Pensão de alimentos e despesas: O pai contribuirá a título de alimentos devidos à filha, com a quantia mensal de 125 Euros, a ser paga até dia 08 de cada mês por transferência bancária para a conta da mãe, sendo a atualizar em janeiro de cada ano de acordo com a taxa de inflação divulgada pelo I.N.E. O pai pagará as despesas da frequência do atual colégio (propinas e refeições). Novas atividades ou viagens escolares carecem da autorização escrita de ambos, sendo suportadas em partes iguais.
As despesas escolares realizadas no início do ano letivo (v.g. fardamento, se houver, livros e material escolar), bem como despesas médicas e medicamentosas (no que se inclui o seguro de saúde) serão pagas em partes iguais. A comparticipação no pagamento das despesas (desde que comprovadas documentalmente) que ocorram deverá ser efetuada por transferência bancária em 15 dias a contar da comunicação efetuada ao outro.
7 – Férias de verão: A criança passará uma quinzena com cada progenitor; as quinzenas deverão ser combinadas até 31 de maio. Caso não combinem de maneira diferente, as viagens ao estrangeiro serão autorizadas por escrito com um mês de antecedência, fazendo constar a data da partida, da chegada e local de destino, estando contactáveis.
8 – Natal, Passagem de Ano e Páscoa: As datas abaixo discriminadas serão passadas alternadamente, começando a primeira delas com quem a criança nessa semana não estiver. Caso não combinem de maneira diferente: Natal é o período de tempo entre as 18 horas de dia 24/12 e as 12 horas de dia 25/12. Almoço de Natal, é o período de tempo entre as 12 horas e as 19 horas de dia 25/12. Passagem de Ano é o período de tempo entre as 18 horas de dia 31/12 e as 12 horas de dia 01/01. Almoço de Ano Novo é o período de tempo entre as 12 horas e as 19 horas de dia 01/01. Páscoa é o período de tempo entre as 12 horas e as 19 horas de Domingo de Páscoa.
Caso estejam de acordo em tal (doutro modo tal fica relegado para a decisão final), haverá uma pernoita semanal com o outro progenitor, de terça para quarta-feira, indo o progenitor que nessa semana não esteja com a filha buscar ao colégio e aí a entregando na manhã seguinte.
4. As questões constantes do teor desse acórdão são “4) Se o regime provisório deve ser alterado para prossecução do superior interesse da criança”.
5. Na sua fundamentação foi escrito “ De todo o modo, esperando que não seja necessário, ocorrendo incumprimentos deverá o tribunal utilizar os mecanismos dissuasores e sancionatórios que tenha por adequado (pois são os adultos quem tem de cumprir as decisões e fazê-las cumprir), no que se inclui, além da condenação em multa, nos termos do art.º 41.º, n.º 8, do R.G.P.T.C., cominar a prática de um crime de desobediência, p.p. pelo art.º 348.º, n.º 1, al. b), do C. Penal, em concurso efetivo, real e homogéneo (dado o disposto no art.º 30.º, n.º 3, do Código Penal, pelo qual a figura do crime continuado não é aplicável à tutela de bens jurídicos eminentemente pessoais) por cada desobediência, ao abrigo do disposto no art.º 41.º, n.º 6, “sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso caiba”, e do art.º 28, n.º 1, in fine, “ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão”, ambos do R.G.P.T.C.”.
5. O presente apenso foi iniciado em 30.9.24 pelo apelante progenitor alegando que estava ser incumprido o acordo, nomeadamente quanto às visitas do dia 25.7.24; 26.8.24, período de férias e termina pedindo que: a) Deve ser dado cumprimento ao art.º 41º, nº 3 do RGPTC; b) Deve ser extraída certidão a enviar ao DIAP, para investigação da eventual prática do crime de subtração de menor em concurso, real, efetivo e homogéneo, com o crime de desobediência. c) Deve ser fixada à mãe, por cada incumprimento de tudo quanto se encontre regulado, seja relativamente às visitas, seja ainda quanto aos demais pontos fixados no Ac. do TRP e que ainda vigoram, de uma sanção nunca inferior a 3 uc`s. d) Devem ser emitidos mandatos de condução da menor, para cumprir o regime fixado pelo acordo de 24.07.2024 e findo este, se necessário, o regime provisório fixado pelo AC do TRP “.
6. Realizou-se a CONFERÊNCIA DE PROGENITORES conforme consta da acta de 12.11.24, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos da qual a apelada prestou as seguintes declarações “Disse que sempre levou, à exceção de uma semana no mês de Agosto em que se encontrava de férias com a AA, tendo enviado mensagem a comunicar ao pai a ausência, a sua filha ao outlet de ... para os convívios entre pai e filha e sempre tentou mediar tais convivios. A AA não quer estar com o pai apesar de insistir com ela para o fazer”.
7. O apelante prestou as seguintes declarações “Disse que o acordo fixado no apenso D só foi cumprido no primeiro encontro e correu muito bem, tendo a ajuda da mãe uma vez que a sua filha já não falava consigo desde Julho de 2023. A partir do segundo encontro só conversava com a sua filha um ou dois minutos, passando todo o tempo ao telemóvel, interagindo somente com a mãe, nem sequer olhando para si e não teve a ajuda da mãe para que o encontro corresse bem. Escreveu à mãe para saber se tinha acontecido algo para a diferença da atitude a partir do segundo encontra mas não obteve resposta. Quando tenta ir buscar a sua filha ao colégio nos dias fixados a mãe ou a avó materna já estão à espera da AA e esta prefere ir com a mãe e com a avó materna e não consigo. A mãe esteve uma semana de férias com a AA, não lhe tendo comunicado a ausência, e não levou a sua filha ao outlet para os convívios fixados. Refere que a mãe impede o cumprimento do regime que foi fixado e mantem tudo o que foi alegado e requerido no requerimento inicial”.
8. Foi depois proferido o seguinte despacho “"Face à posição assumida nos autos pelo progenitor que se opõe à mediação ficam os mesmos suspensos com vista à realização da audição técnica especializada. Relativamente à exposição que antecede nada se afigura determinar quanto à mesma, sem prejuízo do Ministério Público, querendo e caso se verifiquem os necessários pressupostos, propor Processo Tutelar Educativo (face à sugestão que é apresentada). Refere-se ainda, conforme despacho proferido no início da diligência, a propósito do articulado infundado da mãe, que a exposição em apreço contém pedidos que não foram formulados no requerimento inicial sendo que será quanto a este que o Tribunal se pronunciará a final”.
9. Dão-se por integralmente reproduzias as declarações da criança constante dos autos[2], nomeadamente: “Ser a primeira vez que vem a Tribunal e veio com a Mãe, com quem tem uma ligação muito próxima; anteriormente também tinha uma ligação muito próxima com o Pai mas no fim do Verão, com a separação dos Pais, deixou de falar com ele pois o que está a fazer à Mãe afectou-a muito. Por vezes o seu Pai é agressivo com ela dando como exemplo ter pedido ao Pai para lhe comprar um kit para o almoço, ele levou a mal e gritou com ela, o que a deixou muito triste. Na sua opinião o Pai ter vendido o carro que a Mãe utilizava que era da farmácia não foi correcto. Neste momento não fala com o Pai e já lhe disse que não quer estar com ele, a Mãe sabe a sua opinião e respondeu-lhe que ela é que sabia. No dia do seu aniversário foi obrigada a ir almoçar com o Pai mas não queria ir. Já ouviu o Pai comentar que tinha de vender a farmácia e que ia viver para casa da avó. Na hipótese dos Pais se divorciarem pretende ficar a residir com a Mãe e talvez ir lanchar um dia com o Pai”.
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5. Motivação Jurídica
1. Pretende o apelante que o modo processual de reação ao incumprimento do exercício das responsabilidades parentais já foi decidido e determinado pelo Ac da RP e que por isso nunca poderia o tribunal a quo optar por outra via processual.
Salvo o devido respeito, esta questão só se coloca por evidente lapso ou desconhecimento das regras processuais pelo apelante.
Na verdade, está em causa saber se o Acórdão da Relação do Porto definiu ou não com força vinculativa no caso os procedimentos a adoptar no caso de incumprimento.
Essa questão resolve-se verificando se essa decisão podia ou não estender os seus efeitos de caso julgado e por isso produzir os efeitos a que alude o art. 621º, do CPC.
Ora a resposta a esta pergunta é simples e evidente.
A sentença judicial, como acto jurídico está sujeita a interpretação, valendo nesse domínio, por força do disposto no art. 295º C. Civil, os critérios de interpretação dos negócios jurídicos[3].
Sendo um acto formal o elemento decisivo é, pois, o elemento literal.
In casu, o Acórdão decidiu não um incumprimento ao exercício das responsabilidades parentais mas sim os termos, limites e alcance desse mesmo exercício.
Note-se aliás que isso resulta evidente do relatório da decisão “no dia 03/03/2024 foi proferida a decisão a regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais, decisão que é objeto deste recurso e cujo teor damos por integralmente reproduzido.”.
Das questões enunciadas: “As questões constantes do teor desse acórdão são “4) Se o regime provisório deve ser alterado para prossecução do superior interesse da criança”.
E, da parte decisória: “Por tudo quanto expusemos, alteramos o regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos”.
Logo, não existe qualquer elemento literal que permita a qualquer entendedor objectivo e medianamente sagaz interpretar esse acórdão como tendo já decidido, por antecipação, o caminho a seguir caso viesse a existir um eventual e futuro incumprimento.
Acrescenta-se que o teor das decisões deve ser interpretada, nos termos previstos no art. 236ºnº 1 do C. Civil, de acordo com o sentido que dela possa deduzir um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário.
Ora, qualquer cidadão compreenderá que uma decisão que diz respeito ao “regime provisório” não pode pretender regular já o “incumprimento” ou até o regime definitivo do exercício das responsabilidades parentais.
Saliente-se ainda, se dúvidas houvesse que nessa interpretação das decisões judiciais têm sido aplicados uma série de subprincípios entre os quais avulta o da presunção de conformidade da decisão com critérios de legalidade.
Daí resulta, pois, que mesmo que o aresto tivesse querido decidir a questão de um eventual futuro incumprimento teria decidido uma questão nova, que extravassa o objecto do recurso que lhe foi submetido e que, por isso, integraria, a nulidade prevista no art. 615º, nº2, do CPC na modalidade de excesso de pronuncia.
Isto porque “o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 e n.º 2, do C.P.C., não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (como expresso nos artigos 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art.º 663, n.º 2, in fine, do C.P.C.).
E, porque: “Também está vedado a este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de questões prévias judiciais, destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente confirmação, revogação ou anulação”[4].
Deste modo o parágrafo em causa [5] só pode ser entendido como um obiter dicta[6], visando não apenas justificar a alteração do regime provisório como também, persuadir e convencer as partes ao seu cumprimento a fim de evitar mais conflituosidade no processo[7].
Concluímos, assim que o parágrafo citado e usado pelo apelante não faz parte da questão decidida pelo aresto em causa e que, por isso, nunca poderia nos termos do art. 621º, do CPC formar qualquer caso julgado formal, pois: “A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga”.
Improcedem, pois, na totalidade as questões suscitadas pelo apelante.
2. Da alteração do despacho proferido com base nos elementos dos autos
Apesar do apelante nada ter invocado nesta matéria, importa analisar se existe fundamento factual e legal para alterar o despacho proferido.
Importa reiterar que, de acordo com os artigos 4.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (R.G.P.T.C.) e 4.º, n.º 1, al. a), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (L.P.C.J.P.) e demais instrumentos legais supranacionais relativos ao Direito das Crianças, ratificados por Portugal[8], está legalmente consagrado que o principal critério que orienta as decisões judiciais relativas a uma criança ou jovem é a prossecução do seu superior interesse.
Este superior interesse “traduz-se num conceito jurídico indeterminado que visa assegurar a solução mais adequada para a criança no sentido de promover o seu desenvolvimento harmonioso físico, psíquico, intelectual e moral, especialmente em meio familiar, sendo, por isso, aferível em função das circunstâncias de cada caso. o direito ao seu desenvolvimento integral”. [9]
No caso presente, existem tensas relações entre a criança e o seu pai.
Esta criança expressa que “anteriormente também tinha uma ligação muito próxima com o Pai mas no fim do Verão, com a separação dos Pais, deixou de falar com ele pois o que está a fazer à Mãe afectou-a muito. Por vezes o seu Pai é agressivo”.
Logo, apesar de ser evidente que os laços entre a criança e o seu pai têm de ser incentivados e aprofundados, resulta também seguro que esta, de forma directa, verbaliza uma incompatibilização com esse progenitor.
Acresce que, dos autos resulta também que o alegado incumprimento afirmado pelo apelante não está demonstrado, pois, a apelada progenitora afirmou que “sempre levou, à exceção de uma semana no mês de Agosto em que se encontrava de férias com a AA”.
Logo, parece simples concluir que não está sequer demonstrado qualquer incumprimento grave, saliente e reiterado do regime pela apelada.
Tanto mais que, note-se, o regime provisório foi fixado em 20.5.24 (Ac do TRP), o definitivo em 26.7.24; com o acordo das partes, o apenso incumprimento foi intentado em 30.9.24 e o despacho ora em recurso foi proferido em 13.11.24.
Acresce, por fim, que face à delicada situação dos autos entre a panóplia de meios para efectivar o regime fixado, o tribunal deve optar por aqueles que protegem de forma mais adequado o fim visado, de forma proporcional à concreta situação da menor.
Este principio é um dos nucleares no âmbito da intervenção do tribunal no campo da protecção de menores e constitui um principio geral de ponderação e adequação num campo norteado pela equidade e não formalidade.
Ora, se esta manifesta um conflito com o seu pai, se a mãe se alheia deste (ou o incentiva), a aplicação de uma medida que visa obter o consenso entre os pais parece ser mais adequada para obter uma efectiva adesão da criança e sua mãe ao regime adoptado o que, por sua vez, poderá garantir o seu efectivo cumprimento.
Acresce que a concreta medida adoptada consta do art. 23º, do RGPTC nos seguintes termos: “1 - O juiz pode, a todo o tempo e sempre que o considere necessário, determinar audição técnica especializada, com vista à obtenção de consensos entre as partes”. Sendo que (nº2) “A audição técnica especializada em matéria de conflito parental consiste na audição das partes, tendo em vista a avaliação diagnóstica das competências parentais e a aferição da disponibilidade daquelas para um acordo, designadamente em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais, que melhor salvaguarde o interesse da criança”. E, que, (nº 3) A audição técnica especializada inclui a prestação de informação centrada na gestão do conflito.
Ora, no caso presente é manifesto que essa medida não é apenas adequada à acesa conflituosidade entre os progenitores patente nos autos.[10] Como é uma medida que poderá atenuar o acesso conflito que a criança demonstra face à figura paterna através da intervenção de um terceiro mediador objectivo e racional.
É, pois, de concluir, que nada nos autos impede (bem pelo contrário) a aplicação da medida adoptada sendo certo que o apelante ainda nem sequer demonstrou nos mesmos, um incumprimento reiterado apto a fazer despoletar as demais possibilidades legais mais gravosas.
Sendo certo que no âmbito da jurisdição voluntária, o Tribunal pode e deve procurar a solução mais conveniente e oportuna tendo em conta não o interesse de qualquer um dos dois progenitores mas da jovem menor.
Ora, como vimos o regime foi fixado em Julho, pelo que em Novembro parece curial procurar medidas que fomentem o consenso e atenuem o grau de conflituosidade entre os progenitores, numa situação em que a principal vitima será, directa ou indirectamente, a filha de ambos.
Improcede, pois, na totalidade a apelação.
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6. Deliberação
Pelo exposto este tribunal julga a presente apelação não provida e, por via disso, mantém o despacho recorrido.
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Custas a cargo do apelante porque decaiu inteiramente.
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Paulo Duarte Teixeira
Aristides Rodrigues de Almeida
Carlos Cunha Rodrigues Carvalho
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[1] Cujo restante teor se dá por integralmente reproduzido
[2] Apensos oficiosamente consultados.
[3] Nomeadamente Ac do STJ de 24.11.2020, nº 22741/12.0YYLSB-A.L1.S1 (Ricardo Costa).
[4] Teor literal da decisão em causa.
[5] De todo o modo, esperando que não seja necessário, ocorrendo incumprimentos deverá o tribunal utilizar os mecanismos dissuasores e sancionatórios que tenha por adequado (pois são os adultos quem tem de cumprir as decisões e fazê-las cumprir), no que se inclui, além da condenação em multa, nos termos do art.º 41.º, n.º 8, do R.G.P.T.C., cominar a prática de um crime de desobediência, p.p. pelo art.º 348.º, n.º 1, al. b), do C. Penal, em concurso efetivo, real e homogéneo (dado o disposto no art.º 30.º, n.º 3, do Código Penal, pelo qual a figura do crime continuado não é aplicável à tutela de bens jurídicos eminentemente pessoais) por cada desobediência, ao abrigo do disposto no art.º 41.º, n.º 6, “sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso caiba”, e do art.º 28, n.º 1, in fine, “ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão”, ambos do R.G.P.T.C.”.
[6] Que significa “outras coisas ditas”, conceito que, note-se, no ordenamento de comom law, traça precisamente a distinção entre aquilo que forma caso julgado e tem a força de precedente (ratio decidendi) e os argumentos persuasivos usados pela decisão.
[7] Note-se que o relator desse aresto consignou na nota 12 que (tinha) “14 anos em tribunais de família e de menores”.
[8] Art 2º da Declaração dos Direitos da Criança de 1959 e art. 3º, da Convenção sobre os direitos da criança de 1989.
[9] Ac da RP de 7.11.24, nº 10184/21.9T8PRT-D.P1 (Manuela Machado) e Rui Alves Pereira, in POR UMA CULTURA DA CRIANÇA ENQUANTO SUJ EITO DE DIREITOS - “O PRINCÍPIO DA AUDIÇÃO DA CRIANÇA”, Julgar, págs. 3 e segs.
[10] Bastará ter em conta o número de apensos, acções e incidentes interpostos num curto espaço de tempo.