Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1856/21.9T9VFR.P1 |  |
GERENTE
CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
SEGURANÇA SOCIAL
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
EXERCÍCIO DA GERÊNCIA
PENA
PROIBIÇÃO
II – Tendo o arguido, gerente de uma sociedade comercial, cometido o crime enquanto expressão de uma forma de estar no exercício da sua profissão perfeitamente desconforme ao direito, que ainda mantém, tal contribui de forma bastante expressiva para fundamentar a opção pela pena de substituição de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, por três anos, nos termos do disposto no artigo 46.º, n.º 1, do Código Penal, caso se verifiquem os demais requisitos legais.
Data do acórdão: 19 de Outubro de 2022
Desembargador relator: Jorge M. Langweg
Desembargadora 1ª adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa Desembargador 2º adjunto: Manuel Soares
Origem:
Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro
Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva
Acordam os juízes acima identificados do Tribunal da Relação do Porto
Nos presentes autos acima identificados, em que figura como recorrente o arguido AA.
I - RELATÓRIO
1. Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular foi proferida a sentença condenatória datada de 28 de Abril de 2022 que terminou com o seguinte dispositivo:
“Em face de todo o exposto, decide-se:
a. (…)
b. (…)
c. CONDENAR o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo art. 107.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao disposto no art. 105.º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 1 (um) ano de prisão, SUBSTITUÍDA pela pena de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, por si ou por intermédio de interposta pessoa, pelo período de 3 (três anos), nos termos do art. 46.º, n.º 1, do Código Penal.
d. (…)
e. Julgar o PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL formulado pelo demandante INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., totalmente procedente e, em consequência, CONDENAR os demandados AA e R..., UNIPESSOAL LDA., a pagar àquele a quantia de € 410.064,91 (quatrocentos e dez mil sessenta e quatro euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, às taxas legais fixadas nos termos do art. 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 73/99, de 16-03, na redacção dada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31-12, contados desde o vigésimo primeiro dia do mês seguinte àquele a que as contribuições mensais referidas nos factos provados dizem respeito.
f. (…)
g. (...)
2. Inconformado com a aplicação da pena de substituição que foi aplicada, o arguido interpôs recurso da sentença, culminando a respetiva motivação com a formulação das seguintes conclusões:
“(…)
Salvo o devido respeito, que é muito e que o Tribunal a quo merece, o recorrente não se conforma com a sua condenação na pena de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, decidida na douta sentença ora recorrida, por entender que tal douta decisão incorreu num claro erro de direito ao decidir como decidiu.
Na medida em que, a substituição de tal pena de prisão pela pena de proibição do exercício de profissão, impede o arguido/recorrente de continuar a exercer a sua profissão e também de manter a atividade da empresa arguida e dos seus trabalhadores.
Face ao teor dos autos era possível, ao Tribunal a quo, substituir a pena de prisão, em que foi condenado, nestes autos, o arguido/recorrente, garantindo de igual forma as exigências inerentes à prevenção geral e especial de socialização, que o caso carece, através da simples suspensão da execução de tal pena de prisão, prevista no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, sem se violar o princípio constitucional do Direito ao Trabalho, estatuído no artigo 58º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Na verdade, tendo em conta que o arguido/recorrente tem como antecedentes criminais, nos últimos cinco anos, apenas a prática de um crime de Abuso de Confiança à Segurança Social, tendo sido condenado numa pena de 150 dias de multa, pena essa já declarada extinta, sendo certo que a outra condenação, igualmente em pena de multa, foi pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, dúvidas não restam de que estão reunidos todos os requisitos formais e materiais para que possa beneficiar da suspensão da execução, da aludida pena de prisão, pelo período de três anos, nos termos do disposto no artigo 50º, do Código Penal.
Ou seja: tendo em conta: a personalidade do arguido a qual não se mostra propensa à prática de crimes tout court e ao facto de o mesmo estar bem inserido profissionalmente, socialmente e familiarmente; a sua conduta anterior e posterior à prática do crime a qual se consubstancia no facto de o arguido ter como antecedentes criminais uma condenação, em pena de multa, pela prática de crime de idêntica natureza ao que foi condenado nos presentes autos - (Cfr. As considerações invocadas supra, nesta matéria); a confissão da prática dos factos e a postura assumida em julgamento, reveladoras que o mesmo tem capacidade de autocensura e que não pretende fugir às suas responsabilidades; as circunstâncias do crime, embora o grau de ilicitude dos factos seja acentuado, devido ao prolongado período temporal e ao montante global das contribuições não pagas à Segurança Social; as atenuantes consubstanciadas nas dificuldades económicas da empresa arguida e à inerente motivação do arguido em assegurar a manutenção da atividade daquela sociedade garantindo, para o efeito, o pagamento dos salários dos seus trabalhadores, tudo sopesado – tal qual se defende na douta sentença, ora recorrida - é forçoso concluir que o arguido se encontra inserido social, familiar e profissionalmente e que revela um padrão de plena integração social, tendo por referência as premissas básicas inerentes ao nosso sistema jurídico-penal, o qual está vocacionado para a ressocialização do agente e a sua sensibilização para os comandos ético normativos vigentes na nossa sociedade, mostrando-se, assim, adequado e proporcional efetuar um juízo de prognose favorável quanto à conduta futura do arguido e consequentemente proceder à suspensão da execução da pena de prisão, em que o mesmo foi condenado, ao abrigo do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal.
Ora, tendo o Tribunal a quo decidido que a pena de substituição mais adequada a substituir a pena de prisão, em que foi o arguido/recorrente condenado, nos presentes autos, era a pena de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, pelo período de 3 (três anos), quando deveria ter simplesmente suspendido tal pena de prisão pelo período de três anos, ao abrigo do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, por tal se mostrar mais favorável para o condenado, incorreu num claro erro de julgamento, nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 2, als. a); b) e c), do Código de Processo Penal.
Uma vez que a aplicação de tal medida de suspensão da execução da pena de prisão, estatuída no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, de per se satisfaz na íntegra as exigências de prevenção geral e especial que o caso carece, e ao assim não ter decidido, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40º; 46º; 50º; 51º a 57º, todos do Código Penal.
Pelo que, entende o arguido, aqui recorrente, que da concatenação de todos os referidos fatores impunha-se ao Tribunal a quo ter substituído a pena de um ano de prisão, em que aquele foi condenado, nos autos, pela suspensão da sua execução, ainda que subordinada a condições, pelo período temporal de três anos, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 50º, n.º 1 e 51º, ambos do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, e atentas as razões anteriormente invocadas, a sentença/recorrida incorreu num claro erro de direito, ao substituir a aludida pena de prisão pela pena de substituição prevista no artigo 46º, do Código Penal, em vez de ter optado pela sua suspensão nos termos do disposto no artigo 50º, n.º 1, do mesmo diploma legal, devendo, assim, e consequentemente, ser aquela primeira pena substitutiva revogada e em sua substituição ordenar a suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado o arguido/recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, para todos os legais efeitos.
2. O recurso foi liminarmente admitido na primeira instância, com efeito suspensivo e subindo nos próprios autos.
3. Notificado do teor da motivação do recurso, o Ministério Público apresentou resposta, pugnando pela sua improcedência nos seguintes termos conclusivos:
“O arguido vem recorrer da pena de SUBSTITUIÇÃO - proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, por si ou por intermédio de interposta pessoa, pelo período de 3 (três anos), nos termos do art.º 46.º, n.º 1, do Código Penal;
Ora, a douta sentença, proferida pelo Mm.º Juiz a quo, objeto do presente recurso não merece qualquer censura no tocante à substituição da pena que acabou por aplicar ao ora recorrente;
Com efeito, verifica-se que as anteriores condenações que o arguido sofreu não foram suficientes para dissuadir o arguido, AA, de reincidir no cometimento de crimes e o afastar da criminalidade, sendo que o mesmo demonstra uma clara predisposição para o cometimento de ilícitos criminais e um manifesto desrespeito pelas regras de vivência em sociedade, nomeadamente pelos comandos normativos que regem a vida em sociedade.
O que de resto, tal pena acessória, até foi pedida pela defesa, em alegações finais, que caso fosse possível lhe deveria ser aplicada uma pena de proibição de actos de gestão (vide alegações, sessão de 20-04-2022, minuto 7:56 a 08:20).
Ademais, o arguido refere que o Tribunal a quo, não deveria ter considerado as condenações anteriores dado que já haviam decorrido 5 anos sobre a data da sua extinção e o arguido nos últimos cinco anos apenas praticou um crime de emissão de cheque sem provisão, mais uma vez, entendemos que não assiste razão ao arguido, dado que no que a tal desiderato respeita e conforme o disposto no art.º 11.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, da Lei de Identificação Criminal, a decisão inscrita só cessa a sua vigência no registo criminal decorridos 5 anos sobre a sua extinção, desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza, assim no caso dos autos o arguido foi condenado no processo n.º 56/13.6TACPV do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 03-12-2015, transitada em julgado, em 15-01-2016, pela prática em 2005 de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 240 dias de multa, já extinta (DATA DE EXTINÇÃO: 2016/05/25), todavia voltou a ser condenado no âmbito do processo n.º 66/15.9T9CPV do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 12-01-2016, transitada em julgado em 29-01-2016, pela prática em 01-04-2015 de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 250 dias de multa, já extinta (DATA DE EXTINÇÃO: 2016/05/25) e bem assim no processo, e voltou ainda a ser condenado no processo n.º 771/17.5T9VFR do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva transitada em julgado em 11-07-2018, pela prática em Agosto de 2011 a Fevereiro de 2015 de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 5.00€, que perfaz o total de 750,00€, já extinta (DATA DE EXTINÇÃO: 2018/12/17).
De igual modo, entendemos não ter sido violado qualquer preceito constitucional, designadamente o Direito ao Trabalho, estatuído no artigo 58º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Porquanto todas as penas são restritivas de direitos, liberdade e garantias dos arguidos, e no caso dos autos a pena acessória respeita os pressupostos exigidos pelo normativo legal em apreço, art.º 46.º, n.º 1 do Código Penal.
De igual modo, na determinação daquela pena de prisão e da sua substituição o Tribunal a quo valorou todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depunham a favor ou contra o arguido.
Nomeadamente, a intensidade do dolo do arguido, o grau de ilicitude dos factos, a conduta posterior aos factos, as elevadas necessidades de prevenção geral e especial, as condições pessoais, sociais e económicas do ora recorrente e ainda os seus antecedentes criminais.
Pelo que, s.m.o., a suspensão da pena de prisão nos termos do art.º 50.º do Código Penal, ainda que sujeita a regime de prova não realiza de forma adequada as exigências de prevenção, designadamente de prevenção especial que o caso dos presentes autos reclama.”
4. O Ministério Público[1] junto deste Tribunal emitiu parecer, pugnando também pela improcedência do recurso, aderindo expressamente à resposta junta na primeira instância.
“(…) Aliás, as questões a dirimir no presente recurso foram, a nosso ver, adequadamente equacionadas e debatidas na resposta do Exmo. Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª Instância.
(…)
5. Notificado do teor do parecer, o recorrente não apresentou qualquer resposta.
6. Não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos, ainda do mesmo texto legal].
Questão a decidir
Do thema decidendum do recurso:
Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [2] e a jurisprudência [3] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.
A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.
Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir as questões substanciais a seguir concretizadas – sem prejuízo de outras de conhecimento oficioso -, que sintetiza as conclusões do recorrente, constituindo, assim, o seu thema decidendum:
Erros em matéria de direito:
A) A pena de substituição de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, pelo período de 3 (três anos), viola o princípio constitucional do Direito ao Trabalho, estatuído no artigo 58º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; e
B) As circunstâncias do caso justificam a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, pelo período de três anos, ao abrigo do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, por tal se mostrar mais favorável para o condenado e satisfazer na íntegra as exigências de prevenção geral e especial que o caso carece, tendo a decisão violado o disposto nos artigos 40º; 46º; 50º; 51º a 57º, todos do Código Penal;
II – DA FUNDAMENTAÇÃO
Tendo em conta as questões substanciais que constituem, pacificamente, o objeto deste recurso, importa ter presentes, primeiramente, os factos pacificamente provados, bem como a fundamentação jurídica da pena aplicada: A) Factos provados:
“Da acusação:
1. A sociedade arguida R..., UNIPESSOAL LDA., tem por objecto social o transporte rodoviário de mercadorias, construção civil, obras públicas, calcetamentos, jardinamentos, sinalização, demolição, movimentação de terras, drenagens, tratamento de taludes, limpeza, conservação e manutenção de vias, o que faz desde o ano da sua constituição, ou seja, 2007, e encontra-se inscrita na Segurança Social com o NISS n.º ....
2. O arguido AA exerce a gerência de facto e de direito da sociedade arguida desde sempre, incluindo os períodos compreendidos entre Março de 2015 a Outubro de 2020.
3. Nesse referido período temporal, o arguido, agindo na qualidade de gerente de facto e de direito da sociedade arguida, entregou nas instituições de segurança social as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, tendo procedido ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social pelos referidos trabalhadores, nas remunerações efectivamente pagas aos mesmos em tais períodos, com a aplicação da taxa de 11 % relativa ao regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem e relativa aos membros dos órgãos estatutários, descontos esses que se traduziram nos seguintes montantes retidos e não pagos:
(…)
4. Tais prestações, no valor global em dívida, de € 410.064,91 (quatrocentos e dez mil sessenta e quatro euros e noventa e um cêntimos), não foram, porém, entregues pelos arguidos à Segurança Social entre o 10.º e o 20.º dia do mês seguinte àquele a que respeitam, assim como não os entregou nos 90 (noventa) dias posteriores.
5. Os arguidos foram ainda notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º n.º 4 alínea b) do RGIT para comprovarem nos autos que procederam ao pagamento das quantias descritas na acusação e respectivos juros de mora, no prazo de 30 dias a contar da notificação, não tendo pago tais quantias no referido prazo.
6. Agiu o arguido AA em nome e no interesse da sociedade arguida.
7. Ao longo dos períodos de tempo atrás indicados, o arguido AA utilizou as contribuições retidas na empresa arguida para satisfação das despesas desta.
8. Com as condutas referidas foi o património da sociedade arguida que ficou enriquecido com as quantias retidas, auferindo, deste modo, uma vantagem patrimonial indevida.
9. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou que:
10. No âmbito do processo n.º 771/17.5T9VFR deste Juízo, por decisão de 11-06-2018, transitada em julgado em 11-07-2018, os ora arguidos foram condenados pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos art. 107.º ex vi art.º 105 n.ºs 1, 2, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, em virtude de o arguido, actuando em nome e em representação da sociedade arguida, não ter entregue à segurança social os descontos nos salários pagos aos trabalhadores, pensionistas, órgãos estatutários e colaboradores dessa sociedade no período ininterrupto de Agosto de 2011 a Fevereiro de 2015, no montante total de € 149.345,03, tendo ficado ainda provado que a sociedade arguida, nesse período, sentiu graves dificuldades económicas em resultado da crise que afectou o País, tendo o arguido utilizado os montantes dos descontos retidos para pagamento de salários e outras despesas decorrentes da actividade da sociedade arguida.
11. Mais se provou em tal processo que o arguido, embora fora do prazo legal, efectuou o pagamento das contribuições atinentes aos meses de Agosto de 2011 a Outubro de 2011, Dezembro de 2011 e Janeiro de 2012, encontrando-se em dívida os juros de mora por ter sido efectuado o pagamento fora do prazo legal.
12. Ainda nesse processo, o arguido foi constituído como tal em 02-10-2017 e notificado da acusação em 24-01-2018.
13. As dificuldades económicas da sociedade arguida indicadas em 10 mantiveram-se após Fevereiro de 2015 devido à sucessiva acumulação de dívidas e ao incremento dos custos de manutenção da actividade, utilizando o arguido o montante das cotizações retidas para pagamento de salários (que o foram sempre atempadamente) e fornecedores.
14. O arguido admitiu que na sociedade arguida mantém o incumprimento das obrigações contributivas após Outubro de 2020.
15. O arguido confessou parcialmente os factos.
Das condições pessoais e económicas:
16. O arguido estudou ate ao 12º ano.
17. Aufere a quantia líquida de € 900,00 como gerente da sociedade arguida.
18. É casado e tem uma filha de 18 anos de idade que se encontra a estudar na universidade.
19. A esposa trabalha numa associação, auferindo o salário mínimo nacional.
20. Reside em casa própria, pagando € 350,00 mensais para amortização do crédito bancário para aquisição da mesma.
21. O arguido é pessoa muito trabalhadora e respeitada por aqueles que com ele convivem.
22. A sociedade arguida encontra-se actualmente em actividade com cerca de 70 trabalhadores.
23. Em 2018 a sociedade arguida teve um resultado líquido de € 22.792,56, um lucro tributável de € 30.971,59 e um volume de negócios de € 2.225,812,51.
24. Actualmente, a sociedade arguida tem os salários dos trabalhadores em dia, bem como os pagamentos aos fornecedores.
Dos antecedentes criminais:
25. O arguido foi condenado:
25.1. No âmbito do processo n.º 56/13.6TACPV do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 03-12-2015, transitada em julgado em 15-01-2016, pela prática em 2005 de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 240 dias de multa, já extinta.
25.2. No âmbito do processo n.º 66/15.9T9CPV do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 12-01-2016, transitada em julgado em 29-01-2016, pela prática em 01-04-2015 de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 250 dias de multa, já extinta.
25.3. No âmbito do processo n.º 771/17.5T9VFR do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 11-06-2018, transitada em julgado em 11-07-2018, pela prática entre Agosto de 2011 a Fevereiro de 2015 de um crime de abuso de confiança contra Segurança Social, na pena de 150 dias de multa, já extinta.
26. A sociedade arguida foi condenada:
26.1. No âmbito do processo n.º 771/17.5T9VFR do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 11-06-2018, transitada em julgado em 11-07-2018, pela prática entre Agosto de 2011 a Fevereiro de 2015 de um crime de abuso de confiança contra Segurança Social, na pena de 200 dias de multa, já extinta.”
B) Fundamentação jurídica da pena aplicada:
“O crime de abuso de confiança contra a segurança social é punido, no caso de pessoas singulares, com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de multa de 10 a 360 dias (arts. 12.º n.º 1, e 105.º, n.º 1, ex vi art. 107.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias e art. 41.º, n.º 1 do Código Penal ex vi art. 3.º, a), daquele diploma legal).
No caso de pessoas colectivas, tal crime é punido com pena de multa de 20 a 720 dias (arts. 12.º, n.ºs 2 e 3, e 105.º, n.º 1, ex vi art. 107.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias).
Assim, quanto ao arguido, sendo o crime em causa punido, alternativamente, com as penas principais de prisão e de multa, coloca-se a questão da escolha da pena aplicável entre aquelas duas sanções criminais.
O art. 70.º do Código Penal estabelece um critério geral de escolha da pena, segundo o qual o tribunal dá preferência à pena alternativa não privativa de liberdade (portanto, à multa) em detrimento da pena privativa de liberdade (prisão), «sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», ou seja, as finalidades preventivas referidas no art. 40.º, n.º 1, do Código Penal e supra explicitadas. Na verdade, as penas privativas da liberdade constituem a ultima ratio da política criminal, em obediência ao princípio da proporcionalidade das sanções penais (art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) e do favor libertatis (art. 27.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa). Trata-se, por conseguinte, de um poder-dever do tribunal, ao qual competirá o dever de fundamentação (negativa) da não aplicação da pena não privativa.
São somente tais finalidades preventivas que justificam a preferência pela pena não privativa da liberdade, desempenhando a culpa a sua função de limite da pena estritamente ao nível da determinação da sua medida concreta. Em caso de conflito entre as funções de prevenção geral e especial, deverão prevalecer as exigências da primeira (MARIA JOÃO ANTUNES, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2018, p. 77).
No caso sub judice, as exigências de prevenção geral do crime são elevadas, dada a ainda frequente prática deste tipo de condutas e a consequente premência de protecção do bem jurídico em causa, através do reforço da consciência jurídica comunitária na validade da norma e na importância do pagamento das contribuições como imprescindível fonte de receita das instituições de segurança social e financiamento das obrigações do Estado Social. Todavia, devidamente doseada, a pena de multa não deixará de proteger adequadamente este bem jurídico e, nessa medida, tutelar as exigências de prevenção geral que se fazem sentir.
No que respeita às exigências de prevenção especial, as mesmas apresentam-se igualmente elevadas.
Na verdade, apesar de o arguido ter confessado parcialmente os factos que lhe eram imputados (apenas não confessou o proveito próprio) e de se encontrar inserido social, familiar e profissionalmente, o mesmo possui dois recentes antecedentes criminais pela prática do mesmo crime, para além de outro antecedente por crime de diversa natureza.
Ademais, o próprio admitiu que na sociedade arguida mantém o incumprimento das obrigações contributivas desde Outubro de 2020.
Perante este circunstancialismo, conclui-se que as penas de multa outrora aplicadas foram insuficientes para demover o arguido de voltar a praticar o mesmo crime, o que revela a inadequação de uma pena não privativa de liberdade para a salvaguarda das finalidades da punição.
Face a estas prementes necessidades de prevenção geral e especial, entende-se não ser suficiente para acautelar as exigências de ressocialização e de estabilização contra-fáctica da validade da norma violada, a aplicação ao arguido de pena de multa, sendo, pois, de optar, pela pena de prisão.
DA MEDIDA DA PENA
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do art. 71.º, n.º 1, do Código Penal, dentro dos limites da moldura penal abstracta, «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». Culpa e prevenção são, pois, os dois critérios legais para medir concretamente a pena: a primeira significa a censurabilidade pessoal do agente pelo facto ilícito praticado, quando podia e devia ter actuado de acordo com o dever-ser jurídico-penal; e prevenção significa prevenção geral e especial, nos termos já descritos (art. 40.º, n.º 1, do Código Penal).
A pena é, como se disse, limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa (art. 40.º, n.º 2, do Código Penal). Consubstanciando a prevenção geral positiva a finalidade primordial da pena, será a medida da necessidade de tutela de bens jurídicas, em concreto, a fornecer a medida da pena, através de uma «moldura de prevenção» (dentro da moldura abstracta), constituída por um limite superior correspondente à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se propõe alcançar e por um limiar mínimo, correspondente à defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual a fixação da pena já não é comunitariamente suportável. E será dentro desta moldura concreta de prevenção geral que actuarão os pontos de vista de prevenção especial (em regra positiva e só excepcionalmente negativa), os quais determinarão, em última instância, a medida concreta da pena (FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2009, pp. 107-112).
Para o efeito, o Tribunal atende a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente ou contra ele, desde que não façam parte do tipo de crime – pois, nesse caso, já foram tomadas em consideração pelo legislador ao estabelecer a moldura penal (princípio da proibição da dupla valoração - art. 71.º, n.º 2, do Código Penal) –, «sem prejuízo de a medida concreta da pena poder variar em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico» (MARIA JOÃO ANTUNES, ob. cit., p. 46).
Os concretos factores da medida da pena, enunciados exemplificativamente no art. 71.º, n.º 2, do Código Penal, relevam ora para a culpa, ora para a prevenção, ou para ambas (inclusivamente de forma antinómica, no sentido de terem uma ponderação antagónica consoante relevem para a culpa ou para a prevenção) e referem-se quer à execução do facto (als. a), b), c), e e), parte final), quer à personalidade do agente (als. d) e f)), quer à sua conduta anterior e posterior ao facto (al. e)).
O art. 13.º do Regime Geral das Infracções Tributárias prevê especificamente o prejuízo causado pelo crime como um dos factores a considerar, o qual, de resto, sempre resultaria da citada norma do Código Penal.
A fixação da pena de multa obedece ao sistema dos dias de multa, mediante o qual a sua determinação é operada em dois actos autónomos, nos quais se consideram, separada e sucessivamente, os factores relevantes para a culpa e para a prevenção, e os relevantes para a situação económico-financeira do condenado (art. 47.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal).
Deste modo, o juiz deve determinar, em primeiro lugar, o número de dias de multa, dentro dos limites legais e nos termos expendidos art. 71.º, n.º 1, ex vi art. 47.º, n.º 1, no caso de pessoas singulares, e ex vi art. 90.º-B, n.º 4, no caso de pessoas colectivas, todos do Código Penal).
Descendo ao caso dos autos, o grau de ilicitude dos factos é acentuado, considerando o prolongado período temporal e o montante global das contribuições não pagas, apenas relevando como atenuante as dificuldades económicas e a motivação subjacente de manutenção da actividade da sociedade arguida com pagamento dos salários.
Em termos de consequências dos factos, traduziram-se no prejuízo para o Estado do valor dos descontos não entregue, que se encontra ainda por ressarcir.
O arguido actuou com dolo directo, ou seja, na modalidade do dolo que representa um maior desvalor jurídico-social e o mais elevado grau de censura jurídico-penal.
Consideram-se, ainda, a confissão parcial do arguido e a postura assumida em julgamento, reveladoras por parte do mesmo de uma capacidade de censura, não pretendendo frustrar-se às suas responsabilidades.
No demais referente às exigências de prevenção geral e especial remete-se para o que acima se deixou exposto em sede de escolha da pena, acrescentando-se que a sociedade arguida possui um recente antecedente criminal pela prática do mesmo crime.
Sopesados todos os aspectos vindos de referir, considera-se justa, adequada e proporcional a aplicação das seguintes penas:
- Ao arguido a pena de 1 (um) ano de prisão.
(…)
Quanto à pena de multa de substituição, dispõe o art. 45.º, n.º 1, do Código Penal, que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa, «excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes». Apesar de a norma, na sua parte final, se referir apenas a um critério de prevenção especial, «deve entender-se que o critério da substituição por multa é o critério geral fixado no artigo 70.º do CP» (MARIA JOÃO ANTUNES, ob. cit., p. 76).
Ao arguido foram já aplicadas penas de multa a título de pena principal e tal demonstrou-se manifestamente ineficaz para o inibir de voltar a praticar crimes, não tendo adequado a sua conduta ao que lhe é imposto pelo Direito, o que, aliado às elevadas exigências de prevenção geral, nos leva a concluir que as finalidades da punição já não se bastam com a aplicação de uma pena pecuniária ainda que substitutiva.
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Relativamente à pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, preceitua o art. 58.º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal que, se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por esta pena «sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição» e desde que o condenado a aceite.Ora, esta pena substitutiva não é de aplicar a quem vem reiteradamente praticando crimes, nem a crimes com elevadas exigências ao nível da prevenção geral (cf. Ac. do TRC de 24-04-2019, proc. n.º 180/17.6GBACB.C1, www.dgsi.pt), de modo que a mesma se mostra inadequada à satisfação das necessidades preventivas especiais e gerais do caso.
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No que respeita à proibição do exercício de profissão, função ou actividade, estabelece o art. 46.º, n.º 1, do Código Penal (na redacção dada pela Lei n.º 94/2017, de 23/08, vigente à data da prática do último facto, por a alteração operada pela Lei n.º 94/2021, de 21/12, ter aumentado o período de duração da proibição e, por isso, ser aquela a mais favorável – art. 2.º, n.ºs 1 e 4, do Código Penal) que a pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos é substituída por pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função ou actividade, públicas ou privadas, «quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respectivo exercício» e desde que «o tribunal conclua que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».Profissão «reporta-se a todo o desempenho laboral do arguido que se enquadre nas múltiplas classes profissionais existentes. Quer seja remunerada, ou não, prestação de serviços, trabalho subordinado, no sector privado ou público» (TIAGO CAIADO MILHEIRO in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo III, Almedina, 2021, p. 24).
Função ou actividade «abarca todas as demais realidades da vida do arguido, que não estejam conexas com uma profissão, ou que, socialmente, não sejam assim “perspectivadas” (v.g. gerente, presidente dos bombeiros), mas que impliquem o desempenho de funções ou actividades passíveis de serem interditas. A função pode ser regular ou episódica. Remunerada ou não. De carácter privado ou público» (ibidem).
A medida concreta desta pena de substituição é determinada de forma autónoma, de acordo com os critérios previstos no art. 71.º do Código Penal.
No caso em apreço, o arguido cometeu o crime no exercício do seu cargo de gerente da sociedade arguida. Já o havia feito, de resto, na condenação sofrida anteriormente.
Sopesando tudo quanto já se analisou para efeito de graduação da pena e salientando que o arguido se encontra inserido familiar e profissionalmente e revela um padrão de funcionamento social pacífico, em nome das premissas básicas imanentes a um sistema de reacções penais claramente vocacionado para a ressocialização do agente e a sua sensibilização para os comandos ético-normativos, no sentido de o recuperar para o direito, afigura-se-nos ser possível realizar um juízo de prognose favorável quanto à sua conduta futura e concluir que, retirando-o do cargo no âmbito do qual o mesmo praticou os crimes desta natureza (e, segundo o próprio, continua a praticar), a proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, por si ou por intermédio de interposta pessoa, de sociedade comercial pelo período de 3 (três anos) afastá-lo-á da prática criminosa.
Assim, determina-se a substituição da pena de prisão por tal pena substitutiva.
(…)”
Concretizado o objeto do processo, cumpre apreciar o mérito do recurso, mediante o devido enquadramento jurídico das questões controvertidas.
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1ª questão:Ao condenar o recorrente na pena de substituição de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, pelo período de 3 (três anos), viola o princípio constitucional do Direito ao Trabalho, estatuído no artigo 58º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa?
§ 1 - O recorrente começa por suscitar o erro em matéria de direito atrás descrito que, pela sua simplicidade, se esgota na sua descrição acima plasmada.
§ 2 – Em resposta, o Ministério Público sustenta que as anteriores condenações que o arguido sofreu não foram suficientes para dissuadir o arguido, AA, de reincidir no cometimento de crimes e o afastar da criminalidade, demonstrando o mesmo uma clara predisposição para o cometimento de ilícitos criminais e um manifesto desrespeito pelas regras de vivência em sociedade, nomeadamente pelos comandos normativos que regem a vida em sociedade.
E que, de resto, tal pena acessória até foi pedida pela defesa, em alegações finais, que caso fosse possível lhe deveria ser aplicada uma pena de proibição de actos de gestão (vide alegações, sessão de 20-04-2022, minuto 7:56 a 08:20).
De igual modo, entende não ter sido violado qualquer preceito constitucional, designadamente o Direito ao Trabalho, estatuído no artigo 58º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, porquanto todas as penas são restritivas de direitos, liberdade e garantias dos arguidos, e no caso dos autos a pena acessória respeita os pressupostos exigidos pelo normativo legal em apreço, art.º 46.º, n.º 1 do Código Penal.
§ 3 - Cumpre apreciar e decidir.
De jure
O artigo 30º, 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP) – não citado pelo recorrente – garante que “Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais e políticos”, reiterando o legislador ordinário tal regra no artigo 65.º, n.º 1 do Código Penal, dando expressão a certos princípios estruturantes do estado de direito democrático e social, como seja o respeito pela dignidade humana ([artigo 1º/CRP), os direitos fundamentais (artigo 2º/CRP), o humanismo nas penas e o princípio da igualdade.
Nenhuma pena pode ter como seu efeito automático a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, exigindo-se, por isso mesmo também, que a aplicação de qualquer reação penal, seja a título principal, seja a título acessório, seja objeto de decisão judicial em processo que assegure os direitos de defesa.
Para a aplicação da pena de substituição de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, pelo período de 3 (três anos), o tribunal efetuou uma ponderação dos critérios legais e dos seus pressupostos, fundamentando-se, nomeadamente, na prática de um ilícito típico penal culposo e nas demais circunstâncias do caso concreto.
Admitindo-se que o direito ao trabalho de gerente da sociedade é um direito económico e social, é certo que a perda desse direito por determinado hiato temporal é uma medida que o juiz aplica e gradua dentro dos limites mínimo e máximo previstos, em função das circunstâncias do caso concreto e da culpa do agente, segundo os critérios do artigo 71º do Código Penal, não se limitando a aplicá-la automaticamente.
Atenta a natureza da infração e os antecedentes criminais do arguido, que evidenciam uma personalidade com elevadíssima propensão para a prática deste crime no exercício da aludida gerência, surge como adequada e proporcional a aplicação da pena de substituição decidida.
No entanto, o recorrente motiva o seu recurso num erro de direito que consiste na violação da garantia prevista no artigo 58.º, 1/CRP, segundo o qual “Todos têm direito ao trabalho”.
Este direito constitucional ao trabalho, como uma das dimensões dos direitos e deveres económicos e sociais, consiste essencialmente no direito a exercer uma atividade profissional, traduzindo-se num direito positivo dos cidadãos em relação ao Estado, competindo a este a sua promoção, nos termos previstos no artigo 58º, 2/CRP, a realizar mediante intermediação legislativa ou administrativa. Porém, isso não significa um direito subjetivo do cidadão a obter um concreto posto de trabalho, contrariamente ao que subjaz à tese do recorrente.
O direito constitucional ao trabalho também assegura liberdade em procurar trabalho, o direito de igualdade no acesso a quaisquer cargos, tipos de trabalho ou categorias profissionais, o direito a exercer efetivamente a sua atividade laboral e o direito à segurança no emprego, proibindo-se a cessação da relação laboral sem fundamento legal.
No entanto, nenhuma dessas vertentes se traduz num direito absoluto, podendo ser legalmente constrangida, desde que tal se mostre justificado, proporcional e adequado à preservação de outros direitos ou garantias constitucionais.
Esta restrição pode ser decretada por um tribunal, por via da aplicação de uma sanção penal, como foi o caso, como “ultima ratio” da preservação da paz jurídica e da convivência em sociedade, como é apanágio das sanções penais – vide, a propósito, os artigos 18º, 2, e 27º, 2, ambos do CRP -.
Tendo em conta o grau de ilicitude dos factos, de culpa do arguido e as elevadíssimas preocupações de prevenção especial que serão adiante melhor concretizadas, a sanção penal em causa revela-se necessária e proporcional à gravidade do ilícito, à culpa do agente e às exigências de prevenção geral e especial.
Improcede, por conseguinte, a primeira questão suscitada pelo arguido recorrente.
2ª questão:
As circunstâncias do caso justificam a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, pelo período de três anos, ao abrigo do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, por tal se mostrar mais favorável para o condenado e satisfazer na íntegra as exigências de prevenção geral e especial que o caso carece, tendo a decisão violado o disposto nos artigos 40º; 46º; 50º; 51º a 57º, todos do Código Penal?
§ 1 - O recorrente pugna pela aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução por três anos, em vez da pena de substituição decidida, alegando que o arguido se encontra inserido social, familiar e profissionalmente e revela um padrão de plena integração social, tendo por referência as premissas básicas inerentes ao nosso sistema jurídico-penal, o qual está vocacionado para a ressocialização do agente e a sua sensibilização para os comandos ético normativos vigentes na nossa sociedade, mostrando-se, assim, adequado e proporcional efetuar um juízo de prognose favorável quanto à conduta futura do arguido e consequentemente proceder à suspensão da execução da pena de prisão, em que o mesmo foi condenado, ao abrigo do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal.
§ 2 – Exercendo o contraditório, o Ministério Público pugna pela improcedência do recurso, também nesta parte, alegando que as anteriores condenações que o arguido sofreu não foram suficientes para dissuadir o arguido de reincidir no cometimento de crimes e de o afastar da criminalidade, sendo que o mesmo demonstra uma clara predisposição para o cometimento de ilícitos criminais e um manifesto desrespeito pelas regras de vivência em sociedade, nomeadamente pelos comandos normativos que regem a vida em sociedade.
Acrescenta, ainda, que a própria defesa pediu nas alegações finais, que caso fosse possível lhe deveria ser aplicada uma pena de proibição de atos de gestão.
De resto, contrariamente ao defendido pelo arguido recorrente, o disposto no art.º 11.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, da Lei de Identificação Criminal, apenas faz cessar a inscrição de uma decisão condenatória no registo criminal decorridos 5 anos sobre a sua extinção, desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza: no caso dos autos o arguido foi condenado no processo n.º 56/13.6TACPV do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 03-12-2015, transitada em julgado, em 15-01-2016, pela prática em 2005 de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 240 dias de multa, já extinta (DATA DE EXTINÇÃO: 2016/05/25), todavia voltou a ser condenado no âmbito do processo n.º 66/15.9T9CPV do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, por decisão de 12-01-2016, transitada em julgado em 29-01-2016, pela prática em 01-04-2015 de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 250 dias de multa, já extinta (DATA DE EXTINÇÃO: 2016/05/25) e bem assim no processo, e voltou ainda a ser condenado no processo n.º 771/17.5T9VFR do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva transitada em julgado em 11-07-2018, pela prática em Agosto de 2011 a Fevereiro de 2015 de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 5.00€, que perfaz o total de 750,00€, já extinta (DATA DE EXTINÇÃO: 2018/12/17).
§ 3 - Cumpre apreciar e decidir.
De jure
Conforme constitui entendimento pacífico, a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão encontra-se prevista no artigo 50º, nº 1, do Código Penal: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
Mostra-se preenchido, in casu, o pressuposto formal de que depende a suspensão da execução da pena: foi aplicada ao arguido uma pena de um ano de prisão a qual não é superior a cinco anos de prisão.
Porém, quanto aos requisitos materiais, a globalidade dos factos apurados afasta, de forma incontornável, a possibilidade de suspensão de execução da pena.
Importa sublinhar que a motivação do recurso, nesta parte, é manifestamente inconsistente, por ser difícil encontrar um caso em que as preocupações de prevenção especial se façam sentir de forma mais acentuada do que no caso em apreço – aliás por um facto provado particularmente revelador, também valorado na fundamentação da sentença recorrida: o próprio arguido admitiu que na sociedade arguida mantém o incumprimento das obrigações contributivas desde Outubro de 2020 – ou seja, desde o fim da prática do crime pelo qual foi condenado nos presentes autos – isto, apesar de ter diversos antecedentes criminais pelo mesmo tipo legal de crime e o grau de ilicitude revelado no crime in iudicium ser particularmente elevado, tendo gerado um prejuízo de € 410.064,91 (quatrocentos e dez mil sessenta e quatro euros e noventa e um cêntimos) para a Segurança Social.
Tal panorama evidencia, de forma impressiva, uma personalidade com propensão para a prática deste tipo de crime, estando o arguido completamente indiferente ao bem jurídico por si violado.
Não se trata de uma conduta delituosa episódica, mas uma forma de estar no exercício da sua função profissional perfeitamente desconforme ao direito, cometendo crime, o que justifica de forma bastante expressiva a opção pela pena de substituição de proibição do exercício de funções de gerente ou administrador, de facto ou de direito, pelo período de 3 (três) anos.
Por isso, nem a alegada boa inserção profissional, familiar e social do arguido o impediu de reiterar a sua atividade criminosa, afastando a sua valoração para suspender a execução da pena de prisão.
Recorda-se que a punição visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente (artigo 40º, 1, do mesmo texto legal).
Assim sendo, por tudo quanto ficou exposto, o recurso improcede in totum, impondo-se a confirmação da sentença recorrida.
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Das custasSendo negado provimento ao recurso, o arguido recorrente deverá ser condenado no pagamento das custas [artigos 513º, nº 1, al. a) do C.P.P. e 8º, nº 9, do R.C.P., tendo por referência a Tabela III anexa a este texto legal], fixando-se a taxa de justiça, de acordo com o grau de complexidade médio/reduzido do recurso e do caráter censurável da motivação do recurso, em 5 (cinco) unidades de conta.
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III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam por unanimidade os juízes ora subscritores, do Tribunal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso do arguido AA e, em consequência:*
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III – DECISÃO
a) Confirmam a sentença recorrida;
b) Condenam o arguido recorrente no pagamento das custas, fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta.
Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.
Porto, em 19 de Outubro de 2022.
Jorge Langweg
Maria Dolores Silva e Sousa
Manuel Soares
____________________
[1] Parecer subscrito pelo Procurador-Geral Adjunto Dr. Fernando Manuel Barbosa de Miranda.
[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.
[3] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme por todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1.