Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3056/11.7TBGDM.P1 |  |
RESOLUÇÃO
MODIFICAÇÃO
RISCOS PRÓPRIOS DO CONTRATO
Processo 3056/11.7TBGMD.P1
Recorrentes – B….., C….. e D…..
Recorrida – E….
Acordam na Secção Cível do Tribunal da relação do Porto:
1 - Relatório
1.1 – O processo em 1.ª instância
B...., C.... e D.... instauraram esta ação declarativa e, demandando a E...., pediram que a) Seja reconhecida e declarada a resolução, por parte dos autores, do contrato de mútuo com hipoteca e fiança celebrado entre eles e a ré no dia 9 de abril de 2001; b) Seja condenada a ré a pagar 50.000,00€ a cada um dos dois primeiros autores e 20.000,00€ ao terceiro autor, como compensação pelos danos não patrimoniais sofridos por eles, acrescendo a essas quantias juros moratórios, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.
Fundamentando as suas pretensões, os autores alegaram, em síntese, que a ré emprestou à Sociedade de Construções F….., Lda. a quantia de 550.000.000$00, a ser restituída num prazo de três anos. Essa quantia destinava-se a financiar um projeto imobiliário que a sociedade pretendia desenvolver em dois prédios que adquirira por troca com frações dos dois edifícios a construir. No contrato celebrado – o mútuo com hipoteca e fiança cuja resolução é pedida – previu-se a constituição de hipoteca sobre os referidos prédios, para garantia da restituição do capital e respetivos juros até ao limite máximo de 630.000.000$00. Os autores intervieram nesse contrato na qualidade de fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas pela sociedade e só aceitaram intervir nessa qualidade, correspondendo, desse modo, a uma exigência da ré, por terem sido convencidos da viabilidade do projeto imobiliário, e que os prédios nos quais ia desenvolver-se tinham valor suficiente para, através da execução da hipoteca, assegurar a satisfação do crédito. Sucede que – prosseguem - durante a execução do projeto, a ré impôs à Sociedade a revisão dele, forçando-a a desistir da construção de um dos edifícios. Na sequência, por imposição da ré, a sociedade acordou com os anteriores proprietários dos prédios a redução do objeto da permuta a um dos prédios, com a consequente redução da hipoteca, o que implicou o aumento do risco do contrato para os autores.
Prosseguem os autores: a revisão do projeto imobiliário privou a sociedade do retorno financeiro que o mesmo iria proporcionar e que era necessário para cumprir as obrigações assumidas. Foi então acordado entre a ré e a Sociedade que o crédito da primeira à restituição da quantia mutuada e respetivos juros seria satisfeito através da dação em pagamento de frações do edifício que foi construído. Mais tarde, a ré recusou essa solução e, invocando o incumprimento da sociedade, intentou contra ela e contra os autores uma ação executiva. Por outro lado, e ainda, a ré comunicou o aludido incumprimento ao Banco de Portugal. A revisão do projeto imobiliário e os negócios que em consequência dela foram celebrados decorreram à revelia dos autores e implicaram a alteração das condições que estes consideraram para aceitarem intervir no contrato de mútuo com fiança e hipoteca, justificando, por isso, o pedido de resolução. A comunicação que a ré fez ao Banco de Portugal do incumprimento levou a que os bancos passassem a recusar conceder crédito aos autores, impedindo-os de concretizarem objetivos de natureza profissional e pessoal. Esta circunstância, associada ao risco de perda do património, por via da execução do mesmo, causou-lhes um estado de depressão que esteve na génese de profundas alterações comportamentais, devendo ser compensados pelos valores peticionados.
Uma vez citada, a ré contestou e defendeu a improcedência da ação. Veio dizer, em síntese, que apenas propôs à Sociedade de Construções F…., Lda. a revisão do projeto imobiliário por ser a melhor solução face ao enorme atraso que se verificou na sua realização e face à alteração conjuntural entretanto ocorrida, que o tornava desaconselhável do ponto de vista económico. Esta revisão foi aceite pelo gerente da sociedade, o qual, com inteira liberdade, negociou a redução do objeto do contrato de permuta.
Os autos prosseguiram e foi proferido despacho saneador, fixados os factos assentes e elaborada Base Instrutória (BI)[1].
Teve lugar a audiência de julgamento, na qual se procedeu à gravação dos depoimentos e respondeu-se aos quesitos em despacho fundamentado.
Conclusos os autos, foi proferida sentença que julgou a ação totalmente improcedente.
1.2 – Do recurso
Inconformados com a decisão, os autores vieram apelar a esta Relação. Juntando um documento[2], impugnam a matéria de facto, pretendendo que a mesma seja alterada e também que a decisão final seja revogada, proferindo-se acórdão que atenda às suas pretensões.
Formulam as seguintes Conclusões:
A – Da matéria de facto
1 – Os Recorrentes consideram incorretamente julgados os pontos de facto constantes dos itens 13, 50, 51 e 53 da douta B.I.
Assim:
2 - Quanto ao item 13 – deu-se como “provado apenas que antes de emitirem as declarações referidas em Q e O, os Autores procuraram saber da viabilidade do projeto imobiliário que a Sociedade de Construções F…..s, Lda pretendia desenvolver”. Em nosso entender, no entanto, deveria ter-se dado como “provado apenas que antes de emitirem as declarações referidas em Q e O, os Autores procuraram saber do valor dos prédios referidos em A (dos Factos Assentes) e da viabilidade do projeto imobiliário que a Sociedade de Construções F….., Lda pretendia desenvolver”.
3 – Os concretos meios probatórios constantes dos autos nesse sentido, ou seja, no sentido de que os ora Recorrentes, para além da viabilidade do negócio, procuraram também saber, simultaneamente, do valor dos prédios são os seguintes:
Depoimento da Testemunha G….., gravado na audiência de julgamento de 14/5/2012, aí assinalado na respetiva Ata, contido nas seguintes passagens: de 00-06-41 a 00-08-12; de 00-16-55 a 00-19-08; de 00-20-18 a 00-22-56; Depoimento da Testemunha H…., gravado na mesma audiência de julgamento de 14/5/2012, contido nas seguintes passagens: de 00-09-05 a 00-14-06; de 00- 14-14 a 00-15-30; de 00-16-38 a 00-18-45; Depoimento da Testemunha I…., gravado na audiência de julgamento de 5/6/2012, contido nas seguintes passagens: de 00-12-00 a 00-11-59; de 00-14-45 a 00-15-14 e Depoimento da Testemunha J….., gravado na mesma audiência de julgamento de 5/6/2012, contido nas seguintes passagens: de 00-02-52 a 00-03-16; de 00-03-59 a 00-07-52. De realçar, sem prescindir,
4 – Que a avaliação da viabilidade do projeto imobiliário pressupõe, sempre, a avaliação dos próprios prédios em si. Entretanto
5 - Quanto aos itens 50,51 e 53 deram-se como “não provados” e deviam dar-se como “provados”.
6 – Os concretos meios probatórios constantes dos autos nesse sentido, isto é, no sentido de que a alteração ao Contrato de Permuta foi negociada e concretizada inteiramente à sua revelia e que nunca com ela teriam concordado se dela tivessem sido postos a par, são os seguintes: Depoimento da Testemunha G….., gravado na audiência de julgamento de 14/5/2012, aí assinalado na respetiva Ata, contido nas seguintes passagens: de 00-03-45 a 00-08-24 e Depoimento da Testemunha H…., gravado na mesma audiência de julgamento de 14/5/2012, aí assinalado na respetiva Ata, contido nas seguintes passagens: de 00-58-42 a 01-02-24: Conforme se colhe dos respetivos traslados, estas duas testemunhas, (que foram quem renegociou renegociaram os termos da tal Alteração do Contrato de Permuta) afirmaram de modo claro e fundamentado que a alteração do Contrato de Permuta foi levado a efeito inteiramente à revelia dos ora Recorrentes. Entretanto, sem prescindir,
B – Da matéria de Direito
1 – Os Recorrentes entendem que, mesmo com a matéria de facto dada como provada, a ação deveria, à mesma, ser considerada provada e procedente. Assim,
2 – Na presente ação os ora recorrentes pediam, a final, a resolução do Contrato de Mútuo com Hipoteca celebrado com a Recorrida em 9/4/2001, na parte a eles respeitante, em virtude de ter havido uma dramática alteração das circunstâncias em que fundaram a decisão de outorgar o referido Contrato.
3 – Como ocorreu. Na verdade
4 – Os recorrentes responsabilizaram-se pessoalmente, no citado Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança pela satisfação das respetivas obrigações, sendo que, para tal, havia a garantia real consubstanciada em hipoteca sobre 2 prédios:
- um maior e de mais valia, com a área de 4.670 m2 e relativamente ao qual estava prevista a edificação de 45 frações habitacionais e
- outro menor e de menos valia, com a área de 2.510 m2 e relativamente ao qual estava previsto a edificação de 25 frações habitacionais e 3 frações destinadas a comércio.
5 – Prédios estes, relativamente aos quais, havia sido celebrado anteriormente, em 31/10/2000, um Contrato de Permuta entre a “Sociedade de Construções F….., Lda” e os seus proprietários nos termos da qual, em permuta de venda do prédio nº 1 a sociedade lhes entregaria 7 frações e em permuta do prédio nº 2 a sociedade lhes entregaria 5 frações. Entretanto,
6 – Em 9/11/2006 os aludidos proprietários e a sociedade em referência, alteraram esse Contrato de Permuta restringindo a venda, unicamente, ao prédio nº 2 e restringindo as frações a entregar, unicamente, a 5 das frações a levantar no prédio nº 2.
7 – Essa Alteração do Contrato de Permuta foi o epílogo de uma situação impulsionada pela ora recorrida em finais de 2003 e de negociações por esta sugeridas, propostas e acompanhadas desde então (cf. item III, nº 26 e 31 a 40 dos Factos Provados da douta sentença em apreço). Para além disso,
8 – Essa alteração do Contrato de Permuta foi um ato levado a cabo também no interesse da recorrida e com vantagens para esta (que desse modo se desobrigou de financiar o montante a que se havia comprometido, inicialmente, no Contrato de Mútuo com Hipoteca e recebeu as garantias bancárias que havia emitido a favor dos proprietários) e em que a recorrida interveio diretamente, aí fazendo deslocar um seu representante para recebimento, dos proprietários, das garantias que lhes havia emitido e entrega, aos mesmos, da declaração para efeitos de cancelamento da hipoteca que empendia sobre o prédio nº 1.
9 – Conforme tudo melhor consta dessa escritura.
10 – Como tal, contrariamente ao referido pelo Mº Sr. Juiz “a quo”, essa alteração do Contrato de Permuta não consistiu num negócio “inter alios” estranho à ora Recorrida.
11 – Resultou também claro dos mesmos que, por vontade de todos os aí intervenientes (proprietários, gerente da sociedade e Recorrida) o prédio nº 1 deixou de fazer parte do empreendimento imobiliário em apreço e deixou, também, de constituir garantia real de satisfação de quaisquer obrigações a ele respeitantes.
12 – Saber se os seus proprietários, munidos da declaração que a Recorrida lhes entregou para o efeito, se apressaram ou não a extinguir formalmente, a hipoteca, na respetiva C.R.P., é matéria totalmente inócua para o caso, face ao atrás referido (item 11 destas Conclusões). Diga-se, por fim,
13 – Que em resultado da Alteração do Contrato de Permuta, a) o prédio nº 2 que, até então, no âmbito do empreendimento inicialmente projetado (65 frações) contribuía numa percentagem de 7,35% (5 frações) para satisfação das entregas prometidas aos proprietários, com a restrição do projeto imobiliário a 28 frações (25 habitacionais e 3 comerciais) passou a contribuir em 17,85% (as tais 5 frações) na satisfação da entrega prometida aos proprietários. Entretanto,
b) Despesas houve, umas respeitantes somente ao prédio nº 1 e outras a repartir entre o prédio nº 1 e o nº 2, cuja garantia real de satisfação era dada por ambos os prédios e que, face ao exposto, passou a empender, somente, sobre o prédio nº 2. Concretamente:
Taxas: o processo de obras particulares respeitantes ao prédio nº 1 (o tal que se destinava ao levantamento das 45 frações) teve, na C. M. de Paredes, o nº 72/OOP (cf. item III, nº 1, 4º parágrafo) e o respeitante ao prédio do nº 2 teve o nº 73/OOP (mesmo item III, nº 1, 4º parágrafo).
A “Sociedade de Construções F…., Lda” pagou essas taxas (item III, nº 19).
A taxa respeitante ao projeto nº 72/OOP (isto é, ao prédio nº 1) foi de 624.484,00€ (cf. documento nº 1 junto a final, emitido pela C. M. de Paredes posteriormente já ao encerramento da discussão da Matéria de Facto).
Desaterro: a mesma sociedade pagou 35.000,00 € pelo desaterro já efetuado no prédio nº 1 (item III, nº 28).
Infraestruturas e arruamentos: foram feitos em comum para os prédios nº 1 e 2, despendendo a sociedade o total de 92.369,00 €.
14 – Daí entendermos que os factos dados como provados nos autos se subsumem ao disposto no artº 437 do C. Civil. Assim,
1º Requisito: ocorreu ou não uma alteração das circunstâncias em que os AA. aceitaram contratar? É óbvio que ocorreu. Quando os AA. aceitaram celebrar o Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança, a garantia do cumprimento das obrigações por si assumidas estavam garantidas pela hipoteca de 2 prédios e, a partir da alteração da Permuta, passou a estar garantido, unicamente, por uma hipoteca, sobre o prédio mais pequeno, o nº 2.
2º Requisito: Essa alteração de circunstâncias foi uma alteração anormal? Obviamente que sim. À revelia dos AA., uma obrigação cujo cumprimento era garantido por uma hipoteca sobre 2 prédios, passou a estar garantida só por um e, ainda por cima, o mais pequeno e de menos valor.
3º Requisito: Essa alteração causa lesão aos AA.? É manifesto que, deixando um dos prédios (o nº 1 isto é, o maior e de mais valia) de estar hipotecado para o efeito de garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelos AA., esse facto envolve para estes um grande risco pessoal e um excessivo e inesperado sacrifício.
4º Requisito: Essa alteração afetou, gravemente, os princípios da boa fé? Claramente que sim. Os AA., ao contratarem o que contrataram, partiram do princípio que ao longo da duração do vínculo contratual (quer na fase da sua formação, quer nas fases da sua integração e respetiva execução) a garantia do cumprimento da sua obrigação assentaria, sempre, na hipoteca sobre os dois mencionados prédios.
5º Requisito: Essa alteração das circunstâncias não se encontra abrangida pelos riscos próprios do contrato? Claro que não! Não é próprio um contrato de mútuo com hipoteca sobre 2 prédios, transformar-se, “por risco próprio desse contrato”, num contrato de mútuo só sobre 1 prédio!
15 – Sendo certo, face ao atrás referido (itens 7 e 8 destas Conclusões) que os Recorrentes não estavam em mora para com a Recorrida à data da Alteração do Contrato de Permuta (artº 478).
16 – Sendo, também, certo que tal mora, a existir (o que se rejeita) deveria ter sido alegada e provada pela Recorrida – o que não sucedeu.
17 – É certo, ainda, que os Recorrentes não lograram provar que a Alteração do Contrato de Permuta decorreu, totalmente, à sua Revelia (Resposta aos itens 50, 51 e 53 da douta B. I.). Contudo,
18 – Aos Recorrentes competia-lhes apenas, provar os factos atinentes à alteração de circunstâncias em que fundaram a decisão de contratar (artº 435).
19 – À Recorrida é que competia alegar e provar que os Recorrentes estavam ao corrente dessa alteração de circunstâncias – o que não sucedeu! Assim não o entendendo,
20 – Violou o Mº Sr. Juiz “a quo” o disposto nos artigos 437, 438 e 342 do C. Civil, disposições estas que devidamente interpretadas e aplicadas nos termos atrás expostos, deveriam ter levado o Mº Sr. Juiz “a quo” dar a ação como totalmente provada e procedente quanto ao pedido de resolução do Contrato de Mútuo com Hipoteca outorgada pelos Recorrentes em 9/4/2001 e na parte a eles respeitante.
A recorrida respondeu ao recurso e defendeu a bondade da decisão recorrida, quer quanto à matéria de facto fixada quer em relação à aplicação do direito que foi feita pela 1.ª instância.
O recurso foi admitido nos termos legais ("Por legal, tempestivo, interposto por quem para tal tem legitimidade e contendo a alegação da recorrente, admito o recurso, o qual é de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo") e o processo correu Vistos.
Nada obsta à apreciação do mérito da apelação.
1.3 – Objeto do recurso
Definido pelas conclusões dos apelantes, o objeto do recurso versa as seguintes questões:
1.3.1 – Da admissibilidade da junção de documento (questão prévia)
1.3.2 – Da alteração da matéria de facto pretendida pelos impugnantes.
1.3.3 – Da revogação da decisão, recolocando-se as questões que a 1.ª instância identificou: 1.3.3.1 - Se o incumprimento do contrato de mútuo com hipoteca por parte da ré ou a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar permite aos autores a resolução;
1.3.3.2 - Se a comunicação ao Banco de Portugal da situação de incumprimento e a instauração da execução destinada à cobrança das obrigações afiançadas pelos autores configuram atos ilícitos;
1.3.3.3 – Se, assim o configurando, que danos não patrimoniais sofridos pelos recorrentes devem ser compensados pela recorrida.
2 - Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Sem embargo da impugnação feita à matéria de facto, que adiante se apreciará, transcrevemos desde já a que foi fixada na 1.ª instância, assinalando, no entanto, aquela que os recorrentes pretendem ser alterada[3].
Fixaram-se os seguintes factos:
1 - Por escritura Pública lavrada em 31/10/2000, H…. e esposa, I….; K…. e esposa L……; M….. e esposa N….; O….; P….. e esposa Q….., R…. e esposa, S….. como primeiros outorgantes e G….. (como representante da “Sociedade de Construções F….., Lda”) como segundo outorgante celebraram no Cartório Notarial de Penafiel, os primeiros declararam "… são donos e legítimos proprietários, em comum e na proporção de um sexto para cada um dos seguintes imóveis, sitos no lugar de …., da freguesia de …, Concelho de Paredes: Numero um – Parcela de terreno destinada a construção urbana com a área de quatro mil seiscentos e setenta metros quadrados, a confrontar do nascente com Bombeiros Voluntários de Baltar e caminho, do poente com H….., do norte com T….. e U….. e do sul com V…., omisso à respetiva matriz predial urbana, tendo contudo, sido feita em vinte e sete de outubro de dois mil, ao Serviço de Finanças de Paredes, a participação para a sua inscrição, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob os números zero, mil quatrocentos e vinte e três e zero mil trezentos e oitenta e oito, da freguesia de …., aí registada a favor deles primeiro outorgante, marido e seus representados, por inscrição G-um, no valor atribuído de cinquenta milhões e quatrocentos mil escudos e que corresponde aos artigos rústicos 1262 e 1260 e Numero dois - parcela de terreno destinada a construção urbana com a área de dois mil quinhentos e dez metros quadrados, a confrontar do norte com Estrada Nacional numero Trezentos e Dezanove, do sul com Caminho, do Nascente com W….. e do poente com Regueira, omissa à respetiva matriz predial urbana, tendo contudo, sido feita em vinte e sete de outubro de dois mil, ao Serviço de Finanças de Paredes, a participação para a sua inscrição, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob os números zero, mil quatrocentos e vinte e um e zero, mil quatrocentos e vinte e dois, da freguesia de …., ai registada a favor deles primeiros outorgantes, marido e seus representados, por inscrição G-um, no valor atribuído de trinta milhões de escudos que corresponde aos artigos rústicos números 586 e 1271 (…) Que nos ditos prédios, a representada do segundo outorgante, a suas expensas, vai construir os edifícios projetados constantes dos processos de obras particulares apresentado na Câmara Municipal de Paredes, que receberam os números setenta e dois/OOP e setenta e três/OOP, dizendo respeito o processo numero setenta e dois/OOP ao prédio da verba numero um e o processo numero setenta e três/OOP ao prédio da verba numero dois, estando em ambos os processos aprovado o projeto de arquitetura (…) que pela presente escritura, eles primeiros outorgantes, fazendo-o o marido por si e na invocada qualidade e o segundo em nome da sociedade que representa, foi dito que fazem as seguintes permutas: Primeira- os primeiros cedem à representada do segundo o um sexto que lhes pertence em cada um dos descritos imóveis, pelo valor global de treze milhões e quatrocentos mil escudos, reportando-se o valor de oito milhões e quatrocentos mil escudos a um sexto do prédio da verba numero um e cinco milhões de escudos a um sexto do prédio da verba numero dois e em troca, por igual valor de treze milhões e quatrocentos mil escudos o segundo, em nome da sociedade por si representada cede aos primeiros outorgantes duas frações autónomas destinadas a habitação, de tipologia T- dois com a área útil mínima cada uma de oitenta metros quadrados, ambas no edifico a construir no prédio descrito sob a verba número um, na entrada do mesmo, mais a poente, uma no terceiro andar e outra no quarto andar da mesma entrada no alçado norte-sul, atribuindo a cada uma das frações o valor de seis milhões e setecentos mil escudos; Segunda – O primeiro outorgante marido em nome do seu representado K….., cede à representada do segundo, o um sexto que lhe pertence em cada um dos descritos prédios, pelo valor global de treze milhões de escudos, reportando-se, o valor de oito milhões e quatrocentos mil escudos a um sexto do prédio da verba número um e cinco milhões de escudos a um sexto do prédio da verba número dois e em troca, por igual valor de treze milhões e quatrocentos mil escudos o segundo, em nome da sociedade por si representada cede ao representado do primeiro outorgante, K….. duas frações autónomas destinadas a habitação, de tipologia T- dois com a área útil mínima cada uma de oitenta metros quadrados, ambas no edifico a construir no prédio descrito sob a verba número um, na entrada do mesmo, mais a poente, uma no primeiro andar e outra no segundo andar da mesma entrada no alçado Norte-Sul-Poente, atribuindo a cada uma das frações o valor de seis milhões e setecentos mil escudos; Terceira – O primeiro outorgante marido em nome do seu representado H….., cede à representada do segundo, o um sexto que lhe pertence em cada um dos descritos prédios, pelo valor global de treze milhões de escudos, reportando-se, o valor de oito milhões e quatrocentos mil escudos a um sexto do prédio da verba numero um e cinco milhões de escudos a um sexto do prédio da verba número dois e em troca, por igual valor de treze milhões e quatrocentos mil escudos o segundo, em nome da sociedade por si representada cede ao representado do primeiro outorgante, H.... duas frações autónomas destinadas a habitação, de tipologia T- dois com a área útil mínima cada uma de oitenta metros quadrados, ambas no edifico a construir no prédio descrito sob a verba número um, na entrada do mesmo, mais a poente, uma no quarto andar da mesma entrada no alçado poente, sul, norte atribuindo a cada uma das frações o valor de seis milhões e setecentos mil escudos; Quarta - O primeiro outorgante marido em nome do seu representado O….., cede à representada do segundo, o um sexto que lhe pertence em cada um dos descritos prédios, pelo valor global de treze milhões de escudos, reportando-se, o valor de oito milhões e quatrocentos mil escudos a um sexto do prédio da verba número um e cinco milhões de escudos a um sexto do prédio da verba número dois e em troca, por igual valor de treze milhões e quatrocentos mil escudos o segundo, em nome da sociedade por si representada cede ao representado do primeiro outorgante, O…., duas frações autónomas destinadas a habitação de tipologia t-dois, com a área útil mínima de oitenta metros quadrados, ambas localizadas no edifício a construir no prédio descrito sob a verba número dois, na entrada mais a poente e no terceiro andar, ambas, com frente e traseiras para os alçados norte, sul e um deles abrangendo o alçado poente e outro em frente a este, atribuindo a cada uma das frações valor de seis milhões setecentos mil escudos; Quinta - O primeiro outorgante marido em nome do seu representado P…., cede à representada do segundo, o um sexto que lhe pertence em cada um dos descritos prédios, pelo valor global de treze milhões de escudos, reportando-se, o valor de oito milhões e quatrocentos mil escudos a um sexto do prédio da verba número um e cinco milhões de escudos a um sexto do prédio da verba número dois e em troca, por igual valor de treze milhões e quatrocentos mil escudos o segundo, em nome da sociedade por si representada cede ao representado do primeiro outorgante, H…., duas frações autónomas destinadas a habitação de tipologia T-dois, com a área útil mínima de oitenta metros quadrados, ambas localizadas no edifício a construir no prédio descrito sob a verba número dois, uma na entrada mais a Nascente, no quarto andar no alçado Sul/Nascente e outra no edifício a construir no prédio descrito na verba número dois, na entrada mais a Nascente no quarto andar, no alçado Norte/Nascente, atribuindo a cada uma das frações valor de seis mil milhões setecentos mil escudos; Sexta - O primeiro outorgante marido em nome do seu representado R….., cede à representada do segundo, o um sexto que lhe pertence em cada um dos descritos prédios, pelo valor global de treze milhões de escudos, reportando-se, o valor de oito milhões e quatrocentos mil escudos a um sexto do prédio da verba número um e cinco milhões de escudos a um sexto do prédio da verba número dois e em troca, por igual valor de treze milhões e quatrocentos mil escudos o segundo, em nome da sociedade por si representada cede ao representado do primeiro outorgante, R…., duas frações autónomas destinadas a habitação de tipologia T-dois, com a área útil mínima de oitenta metros quadrados, uma no edifício a construir no prédio descrito na verba número um, na segunda entrada no sentido nascente/Poente, no terceiro andar no alçado e do lado Nascente, outra no edifício a construir no prédio descrito sob a verba número dois, na entrada mais a nascente, no terceiro andar no alçado Norte/Sul e do lado Poente, atribuindo a cada uma das frações o valor de seis milhões e setecentos mil escudos (alíneas A), B) e C) dos factos assentes).
2 - Ainda nos termos daquela escritura, declararam as partes que "Nesta data, ele segundo outorgante, em nome da sua representada entregou ao primeiro outorgante marido as garantias bancárias números zero noventa e quatro quarenta e três ponto zero dez mil e vinte e cinco – oito zero noventa e quatro- quarenta e três ponto zero mil e vinte e quatro-um, emitidas pela E...., em dezassete de outubro de dois mil, uma no montante de cinquenta milhões de escudos e outra no montante de trinta milhões de escudos, qualquer delas exigíveis à primeira interpelação do primeiro e seus representados, válidas por um ano, a contar de dezassete de outubro do corrente ano (…) Tais garantias bancárias pretendem garantir o integral cumprimento das obrigações resultantes do presente contrato para a representada do segundo (…) atenta a sua validade, o segundo outorgante, em nome da sua representada, obriga-se a substituir ou renovar as ditas garantias, até oito dias antes de expirar o prazo da sua validade por outras em sua substituição e por um prazo pelo menos superior a um mês àquele em que se vencerem as obrigações da sua representada (…) caso a representada do segundo outorgante não substitua ou não renove as dias garantias por períodos sucessivos da forma referida, o primeiro outorgante e seus representados ficam autorizados desde já a acionar as mesmas antes de expirar o prazo da sua validade (alíneas D), E), F) e G) dos factos assentes).
3 - Os 1.ºs outorgantes tinham feito aprovar, em relação à verba número um da escritura com a área de 4.670 m2 descrita na C.R.P. com os nºs 01423 e 01388 na C. M. de Paredes, um projeto de construção dum edifício em propriedade horizontal com o nº 72/OOP e, em relação à verba número dois, com a área de 2.510 m2, descrita na mesma C.R.P. com os nºs 1421 e 1422, tinham feito aprovar na C.M. de Paredes um projeto de edifício em propriedade horizontal com o nº 73/OOP (alíneas H) e I) dos factos assentes).
4 - No prédio designado na escritura como "número um" estava prevista a construção de 45 fogos e no prédio designado na escritura como "número dois" estava prevista a construção de 20 fogos e 3 comércio (alíneas J) e L) dos factos assentes).
5 - De acordo com a aludida escritura, a representada do segundo outorgante comprometia-se a fazer aprovar os projetos de especialidades respeitantes aos citados edifícios e a concluir e entregar aos primeiros outorgantes, com licença de habitabilidade, as frações ali identificadas (alínea L) dos factos assentes).
6 - As frações deveriam ser concluídas e entregues no prazo de 30 meses a contar “do dia em que (pudesse) ser levantada a licença de obras na C. M. de Paredes, as quais foram levantadas, ambas, em 9/3/2001 (alíneas M) e N) dos factos assentes).
7 - A Sociedade de Construções F…., Lda., não dispunha de meios financeiros próprios para adquirir os imóveis identificados em A) e proceder à construção dos edifícios projetados (n.º 1 da base instrutória).
8 - O gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., deu conhecimento aos funcionários da ré que acompanharam o pedido de financiamento que lhe foi dirigido por aquela sociedade dos termos projetados para a permuta (n.º 2 da base instrutória).
9 - Os proprietários dos prédios identificados em A) colocaram como condição da celebração da permuta a entrega, pela Sociedade de Construções F….., Lda., das referidas garantias bancárias (números 3 e 4 da base instrutória)
10 - Em vista à construção dos 65 fogos e 3 comércios a ora Ré (Balcão de Gondomar), celebrou com a “Sociedade de Construções F…., Lda”, (representada pelo referido G….) e ainda com este e os restantes ora autores a título individual (como sócios da mesma sociedade), em 9/4/2001, no Cartório Notarial de Gondomar, “Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança”, junto a fls. 86 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (alínea O) dos factos assentes)[4].
11 - A “Sociedade de Construções F…., Lda.” obrigou-se perante a ré pelo pagamento de qualquer indemnização em resultado do eventual acionamento das garantias entregues aos 1.ºs outorgantes referidos em A) (alínea P) dos factos assentes).
12 - Os autores declararam prestar o seu aval na livrança que a ré viesse, eventualmente, a preencher no caso de as garantias virem a ser acionadas (alíneas Q) dos factos assentes).
13 - A ré, antes de emprestar dinheiro à sociedade verificou se os terrenos em causa tinham valor suficiente para a quantia a mutuar (alínea R) dos factos assentes).
14 - Por essa razão, fez exarar no Número Dois do Contrato de Mútuo que a hipoteca (pelo citado montante de 630.000.000$00) era "…constituída para garantia de todas as obrigações emergentes do presente contrato para a parte devedora e ainda, do seguinte, até ao limite máximo do capital de seiscentos e trinta milhões de escudos…" e no n.º 2, do artº 2º, daquele contrato, fez exarar: o “reembolso (alínea a) de quaisquer quantias que a C.E.M.G. tenha despendido ou venha a despender por quaisquer garantias bancárias, já prestadas ou a prestar…” (alíneas S) e T) dos factos assentes).
15 - Os autores têm atividades profissionais próprias (respetivamente comerciante numa empresa de impermeabilizações e isolamentos, enfermeira e empregado de escritório), estando alheados dos negócios da sociedade, de que só tomam conhecimento, formal, aquando da apresentação anual de contas (números 11 e 12 da base instrutória).
16 - Antes de emitirem as declarações referidas em O) e Q), os autores procuraram saber da viabilidade do projeto imobiliário que a Sociedade de Construções F…., Lda., pretendia desenvolver (n.º 13 da base instrutória).
17 - Os funcionários da ré que acompanharam o pedido de financiamento que lhe foi dirigido pela Sociedade de Construções F…., Lda., tiveram conhecimento das dúvidas e reservas que foram colocadas pelos Autores (n.º 14 da base instrutória).
18 - Em 9 de abril de 2001, a Sociedade de Construções F…., Lda., pagou 7.734.500$00 de emolumentos pela celebração da escritura referida em O) (n.º 18 da base instrutória).
19 - A Sociedade de Construções F…., Lda., pagou as taxas devidas pelo levantamento das licenças de construção referidas em N) (n.º 19 da base instrutória).
20 - A “Sociedade de Construções F…., Lda.” iniciou em inícios de 2002 a construção do edifício de 20 fogos e 3 comércios a implantar no prédio “número dois”, pretendendo, a breve prazo, iniciar também a construção do edifício a implantar no prédio “número um” (45 fogos) (alíneas U) e V) dos factos assentes).
21 – (Provado apenas que), em finais de 2003, as obras do prédio número 2 estavam executadas em 61%; no prédio número 1 tinha sido feito apenas o desaterro mencionado na resposta ao n.º 20 (n.º 142 da base instrutória).
22 - Perante o atraso verificado, a ré exigiu que o gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., apresentasse uma estimativa rigorosa das suas necessidades de financiamento (n.º 143 da base instrutória).
23 - O gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., indicou que necessitaria de €677.705,00 para concluir a fase A e as infraestruturas das fases A e B (n.º 144 da base instrutória).
24 - Essa verba seria libertada na medida da evolução da construção e os pagamentos a fornecedores e prestadores de serviços, seriam controlados e acompanhados pelo Balcão de Gondomar, mediante apresentação de documentos credíveis (n.º 145 da base instrutória).
25 - A ré enviou ao gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., a carta de fls. 217 (n.º 146 da base instrutória).
26 - Essa carta, datada de 5 de dezembro de 2003, era do seguinte teor: "Assunto: Financiamento ao empreendimento em Baltar/Paredes (…) No seguimento das conversações havidas com V. Exa. Vimos informar o seguinte: 1. Nesta fase de evolução do empreendimento o nosso limite de exposição creditícia não poderá ultrapassar €1.210 000,00. 2. Uma maior exposição creditícia fica condicionada a futura análise do empreendimento por parte desta instituição e à evolução do respetivo mercado; 3. Os pagamentos a efetuar a fornecedores e prestadores de serviços terão de ser validados pelos nossos serviços”, cf. documento de fls. 217 que aqui se dá por integralmente reproduzido.
27 - O referido gerente escreveu, na referida carta, que "concordo com o teor da carta", assinando o seu nome sobre um carimbo com os dizeres “Sociedade de Construções F…., Lda., a gerência” (n.º 147 da base instrutória).
28 - Até meados de 2004, a Sociedade de Construções …., Lda., procedeu ao desaterro do prédio número 1, no que despendeu €35.000,00, e efetuou as infra-estruturas e arruamentos previstos para servir os dois edifícios a levantar nos prédios “número um” e “número dois”, no que despendeu 92.369,00€ (números 20 e 21 da base instrutória).
29 - Tinha o edifício a levantar no prédio “número dois” na fase de trolha, no que despendera já cerca de 400.000,00€, prevendo terminá-lo em inícios/meados de 2005 (números 22 e 23 da base instrutória).
30 - Os anteriores proprietários dos prédios identificados em 1), perante o atraso na edificação do primeiro dos edifícios, decidiram aguardar mais tempo, não acionando as referidas garantias (números 16 e 17 da base instrutória).
31 - Por essa altura (meados de 2004) a ré, através do já referido balcão de Gondomar, começou a pôr reservas quanto à viabilidade do negócio imobiliário em apreço, invocando as dificuldades que já se vinham sentindo, no ramo imobiliário, por todo o país, designadamente na zona de Baltar (números 24 e 25 da base instrutória).
32 - Os funcionários da ré sugeriram ao gerente da Sociedade de Construções F….., Lda. que devia ficar-se pela construção do edifício projetado para o prédio número 2, nada edificando no prédio n.º 1 e renegociando o contrato de permuta com os anteriores proprietário dos prédios (números 26, 27 e 28 da base instrutória).
33 - Em setembro de 2004, os referidos funcionários da ré fizeram saber ao gerente da Sociedade de Construções F…., Lda. que a ré tinha a intenção de apenas financiar o acabamento do edifício número dois (n.º 30 da base instrutória).
34 - Os mesmos funcionários propuseram então ao gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., que iniciasse negociações com os anteriores proprietários dos prédios de modo a conseguir que o objeto da permuta fosse reduzido ao prédio que estava a ser edificado no prédio número dois e a evitar que fossem acionadas as garantias (números 31 e 32 da base instrutória).
35 - A Sociedade de Construções F…., Lda. não dispunha então de meios financeiros próprios que lhe permitissem suportar os custos com a conclusão do edifício projetado para o prédio número dois e proceder à construção do edifício projetado para o prédio número um (n.º 33 da base instrutória).
36 - Em 23/05/2005, na sequência das dificuldades apresentadas para a conclusão do empreendimento, foi ainda autorizado [pela ré] um reforço do referido financiamento para €1.285.000,00 (n.º 148 da base instrutória).
37 - O gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., aceitou a proposta da ré e contactou com os anteriores proprietários dos prédios, propondo-lhes a renegociação do contrato de permuta (n.º 40 da base instrutória).
38 - Renegociação sempre acompanhada pela ré (n.º 41 da base instrutória).
39 - Em 09.11.2006, os 1.º s outorgantes atrás referidos em 1) e a sociedade de construções efetuaram alterações ao contrato de permuta pela qual os proprietários dos imóveis, em vez de 12, receberam 5 frações habitacionais, todas do tipo T2, integrantes do edifício construído no prédio “número dois” recebendo os referidos 1.º s outorgantes, de volta, o prédio “número um” relativamente ao qual foi revogada a permuta anteriormente efetuada em 31/10/2000 (alíneas X) e Z) dos factos assentes).
40 - Nessa data, os 1.º s outorgantes entregaram ao representante da ré que lá compareceu para o efeito, as garantias bancárias que lhes tinham sido entregues aquando da celebração do contrato de permuta e receberam deste, os documentos (6) necessários ao cancelamento das hipotecas que recaíam sobre essas 5 frações do edifício levantado no prédio “número dois” e da hipoteca que recaia sobre o prédio “número um”, então avaliado em 233.936,20€ (alínea A') e B') dos factos assentes).
41 - Quanto à dívida que a sociedade tinha para com a ré resultante do contrato de mútuo com hipoteca e fiança, foi proposto, pelo gerente daquela, que a mesma fosse satisfeita mediante a dação de frações do edifício construído no prédio número dois ou de frações desse edifício e de um outro que a sociedade construída em Fânzeres (números 42A a 42 C da base instrutória).
42 - O gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., quando aceitou renegociar o contrato de permuta, tinha a expetativa que a ré aceitasse a proposta de dação mencionada na resposta aos números anteriores (n.º 42D da base instrutória).
43 - Ao longo do ano de 2007, a ré mostrou relutância em aceitar a proposta referida na reposta aos números 42A a 42C (números 44 e 45 da base instrutória).
44 - Em 2008, ocorreram contactos entre o gerente da Sociedade de Construções F…., Lda. e funcionários da ré, tendo aquele insistido na proposta referida na resposta aos números 42A a 42C, o que não foi aceite por esta (números 46 e 47 da base instrutória).
45 - A ré instaurou ação executiva contra os autores e a sociedade de construções, para pagamento da quantia de 447.573,80€, mutuada ao abrigo do citado “Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança”, em 15/10/2010, tendo, igualmente, comunicado à Central de Risco de Crédito do Banco de Portugal a situação de alegado incumprimento por parte da sociedade e dos ora AA. (alíneas G') e H') dos factos assentes).
46 - O 1º autor é sócio-gerente da sociedade “X…., Lda.”, com sede na Rua …, nº …, em Braga e que se dedica à atividade de impermeabilizações e isolamentos de edifícios (alínea I') dos factos assentes).
47 – B…. nasceu em 10.05.1971 (alínea J') dos factos assentes).
48 – C….. nasceu em 15.10.1974 (alínea K') dos factos assentes).
49 – D….. nasceu em 05.10.1976 (alínea L') dos factos assentes).
50 - O primeiro autor tem um rendimento médio mensal de €500,00 (alínea M') dos factos assentes).
51 - A 2ª autora aufere mensalmente 1258,18 € líquidos (alínea N) dos factos assentes).
52 - O 3º autor aufere mensalmente 600,00€ (alínea O) dos factos assentes).
53 - Os autores são filhos de G…., cf. certidões de fls. 186 – 187, 193 – 194 e 623 que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
54 - Em 23 de julho de 2008 o 1.º autor viu serem-lhe recusados cheques que solicitara para movimentar a conta nº 5/1801816/000/001 que tinha no Y…., balcão de …., em Braga (n.º 54 da base instrutória).
55 - Indagando do motivo para semelhante recusa, foi-lhe referido que a mesma se devia ao facto do seu nome figurar na Central de Risco de Crédito do Banco de Portugal (n.º 55 da base instrutória).
56 - Tendo sido a ré que efetuou essa comunicação ao Banco de Portugal (n.º 56 da base instrutória).
57 - De então para cá, o 1º autor tem imensa dificuldade na obtenção de crédito, quer a nível da empresa quer a nível pessoal (n.º 57 da base instrutória).
58) A "X…., Lda.” é uma pequena empresa, cujos sócios eram o 1º autor e o seu cônjuge, Z…., que vive, há mais de 5 anos, com imensas dificuldades económicas e financeiras (números 58 e 59 da base instrutória).
59 - A circunstância do nome do 1º autor figurar na mencionada Central de Risco de Crédito do Banco de Portugal veio agravar a difícil situação financeira em que a empresa vivia, fazendo com que a mesma tivesse deixado de cumprir, atempadamente, com os compromissos por si assumidos, designadamente, pagamentos aos seus fornecedores, o que motivou a natural retração destes em fornecer-lhe os artigos de que ela necessitava para a sua atividade e, consequentemente, o atraso da empresa na execução das obras que lhe eram encomendadas (números 61 a 65 da base instrutória).
60 - Tudo degenerando em má imagem da empresa e perda de clientes e em discussões frequentes e, por vezes, bastante exaltadas entre o 1º A. e a sua mulher e até, entre o 1º A. e fornecedores e clientes da empresa, o que tudo se refletiu – e reflete – também, no seio da família do 1º A. (números 66 a 69 da base instrutória).
61 - Em 2008, a família do 1º autor era constituída por si, pela sua mulher e pela filha de 4 anos de idade (n.º 70 da base instrutória).
62 - A partir do momento em que o seu nome passou a figurar na referida Central de Risco de Crédito do Banco de Portugal, as dificuldades que o 1º autor passou a sentir a nível da empresa sentiu-as, também, a nível pessoal (n.º 71 da base instrutória).
63 - Desde 2008 que o dinheiro começou a escassear e a faltar, mesmo, para despesas que dantes se efetuavam sem qualquer constrangimento, como a aquisição de roupas, carros, viagens, saídas para almoçar e jantar em restaurantes, mormente com amigos, amigos a quem, por vezes, se viu na obrigação de passar a recusar convites, o que muito o constrangia, a si e à sua mulher (números 74, 75 e 76 da base instrutória).
64 - A mulher do 1º autor, dado até o facto de ser sócia da empresa estava ao corrente do motivo de todo o sucedido, sendo que de então (2008) em diante as discussões entre ambos passaram a ser quase diárias e cada vez mais violentas, ao ponto da, não poucas vezes, a mulher do 1º A. insultar o seu pai como culpado de toda a situação e o 1º autor como um seu “pau mandado” que levara a empresa e a vida da família a um “inferno” e ao risco de execução de bens do casal (números 81 e 82 da base instrutória).
65 - O Autor e a sua mulher divorciaram-se em 13/3/2009, cf. certidão de fls. 186 – 187 que aqui se dá por integralmente reproduzida.
66 - Desde inícios de 2009 em diante o 1º autor foi obrigado a mudar de casa, indo viver para Nine, Famalicão, a cerca de 20 km do seu atual local de trabalho (n.º 84 da base instrutória).
67 - Situação que causa muita ansiedade e desgaste ao 1º autor, por assim ter perdido uma família a que se devotara desde sempre e por se ver privado do convívio diário, debaixo do mesmo teto, com a sua filha que muito quer (n.º 87 da base instrutória).
68 - As dificuldades financeiras decorrentes da circunstância de o primeiro autor figurar na referida Central de Risco de Crédito do Banco de Portugal as mesmas mantêm-se, 195 – agravadas, agora, a nível pessoal, pelo facto do 1º autor ter ainda mais despesas motivadas pelo seu divórcio e mantêm-se a nível da empresa por esta continuar privada do acesso ao apoio bancário normal em qualquer empresa e também, normal nela, antes do nome do 1º autor figurar na referida Central de Risco de Crédito (números 88 e 89 da base instrutória).
69 - Apoio que se materializava em empréstimos ocasionais, abertura de contratos de crédito (contas correntes caucionadas) desconto de letras, livranças de financiamento e apoios ao abrigo do IAPMEI, (n.º 90 da base instrutória).
70 - Em consequência, o 1º autor está bastante desmotivado quanto à vida da empresa, receando, a todo o momento, ver os seus bens penhorados e de ter de encerrar a empresa, o que muito o preocupa e angustia (números 91 a 93 da base instrutória).
71 - Só saindo de casa por motivos profissionais e, raramente, para se encontrar com um ou outro amigo mais chegado, que, conhecedor da sua situação, o convida para sua casa, para o aliviar dos seus problemas (n.º 95 da base instrutória).
72 - A 2ª Autora é enfermeira de profissão no Centro Hospitalar do Médio …., E.P.E. auferindo o vencimento mensal líquido de 1.297,30€ (n.º 98 da base instrutória).
73 - Era casada e com um filho AB…, de 5 anos de idade, cf. certidão de fls. 623 e 624 que aqui se dá por integralmente reproduzida.
74 - Levando o casal uma vida estável e harmoniosa, quer do ponto de vista emocional, quer económico e financeiro, com saídas frequentes com amigos e familiares em passeios e a restaurantes, compra de roupas, carros e realização de quaisquer despesas sem qualquer constrangimento (números 100 a 102 da base instrutória).
75 - Em 2008 o casal chegou, inclusive, a ponderar a possibilidade de pedir dinheiro emprestado à banca para aquisição de um andar junto à praia, em Vila do Conde – para o que chegou a contactar mediadores imobiliários (n.º 103 da base instrutória).
76 - Logo que souberam estar o nome da 2.ª autora envolvido no rol constante da Central de Risco de Crédito do Banco de Portugal não só puseram, imediatamente, de parte esse sonho, como passaram a recear, isso sim, a execução de bens do casal (n.º 104 da base instrutória).
77 - E começou (por causa disso) um mal estar crescente entre a 2ª autora e o seu marido, materializando, a breves trechos, em discussões cada vez mais azedas e violentas, com o marido da 2ª autora a cortar relações com o pai desta, a recusar-se a ir a sua casa e a não admitir que ele viesse a casa de ambos, mesmo em alturas de festas da família como o Natal, a Páscoa, o que fez com que o seu relacionamento se degradasse, de forma crescente e cada vez mais acentuada, até à rutura (números 105 a 109 da base instrutória).
78 - O divórcio entre o casal foi decretado em 28 de setembro de 2009, cf. certidão de fls. 623 e 624 que aqui se dá por integralmente reproduzida.
79 - A rutura com o respetivo cônjuge causou angústia à Autora (n.º 111 da base instrutória).
80 - A Autora praticamente só sai de casa para trabalhar, deixou de conviver com amigos e vive, aterrorizada, à espera que lhe penhorem o salário ou os poucos bens que tem (números 112 a 116 da base instrutória).
81 - Essa perspetiva agrava o estado de angústia em que se encontra (n.º 117 da base instrutória).
82 - O 3º autor é casado com AC…., cf. certidão de fls. 193 – 194 que aqui se dá por integralmente reproduzida.
83 - Em 2008, o autor D…. projetava adquirir habitação própria na área de Rio Tinto, com recurso a crédito bancário, para o que já contactara mediadores imobiliários (n.º 121 da base instrutória).
84 - Face ao exposto, porém, logo se viu obrigado a desistir dessa ideia (n.º 122 da base instrutória).
85 - A partir daí instalou-se um mal estar crescente no casal, com discussões cada vez mais azedas e exaltadas o 3.º autor e a respetiva mulher (n.º 126 da base instrutória)
86 - O casal deixou de viver junto em meados de 2009, vivendo o 3º A. na Rua …, nº .., em Fânzeres e a sua mulher na Rua …, nº …, …., em Gondomar (números 129 e 130 da base instrutória).
87 - Quanto ao seu pai, as suas relações com o mesmo esfriaram bastante por causa do exposto (n.º 133 da base instrutória).
88 - O autor D…. trabalha numa empresa que se dedica à impermeabilização de imóveis (n.º 135 da base instrutória).
89 - Anteriormente à situação descrita nos autos os autores eram, normalmente, pessoas alegres, bem dispostas e de fácil relacionamento com os seus familiares e com quaisquer pessoas (n.º 138 da base instrutória).
90 - Os autores tornaram-se pessoas facilmente irritáveis e de difícil relacionamento (n.º 139 da base instrutória).
2.2 – Impugnação da matéria de facto e aplicação do direito
2.2.1 – Questão prévia: 1.3.1 – Junção de documento.
Os autores, com as suas alegações de recurso, vieram juntar o documento que consta de fls. 787. Imputam a relevância do seu conteúdo às alegadas despesas feitas pela sociedade no prédio n.º 1 (fls. 768, nas alegações) fundamentam a sua junção na superveniência do mesmo, concretamente, por ter sido emitido "pela C M de Paredes posteriormente já ao encerramento da discussão da matéria de facto".
O documento em causa é uma certidão emitida pelo Pelouro de Desenvolvimento Urbano do Município de Paredes e certifica, no que importaria, que "referente ao levantamento da licença de construção, foi paga através da guia n.º 6973, emitida no dia 9.03.11, em nome da Sociedade de Construções F…., Lda., contribuinte n.º 503732982, no valor de 624484,00€". O documento mostra-se datado de 29 de março de 2012.
Aos presentes autos, e no que ora importa, é aplicável o Código de Processo Civil (CPC) na redação do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, porquanto os mesmos tiveram início já depois de 1 de janeiro de 2008 (artigos 11.º, n.º 1 e 12.º, n.º 1 do citado Decreto-Lei). Nos termos do artigo 693-B do CPC, na redação aplicável, "as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 524.º (n.º 1 – depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento; n.º 2 – os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo), no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do n.º 2 do artigo 691.º" (casos, aqui, em que cabe ainda recurso de apelação, mesmo que não tenha sido posto termo ao processo).
Não cuidando das possibilidades que a reforma (operada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007) ampliou, ou seja, os casos previstos na parte final do preceito, onde se remete para algumas alíneas do n.º 2 do artigo 691 e que para esta apelação de todo irrelevam, pode dizer-se que a junção de documentos com as alegações não difere do regime processual precedente e da interpretação jurisprudencial que dele era feita. Em suma, como diz António Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 3.ª edição, Almedina, 2010, pág. 254) a legitimidade de junção só ocorre quando os documentos se destinam a provar factos posteriores ou quando a sua apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior ao julgamento em 1.ª instância e deve continuar a ter-se por válido o entendimento jurisprudencial de recusa da junção para provar factos que já antes da decisão da primeira instância "a parte sabia estarem sujeitos a prova". Fora esses casos, a junção é ainda possível quando o julgamento de 1.ª instância "se revele de todo surpreendente relativamente em face dos elementos já constantes do processo", como sucedia no anterior artigo 706, n.º 1 do CPC.
No caso presente, atendendo ao conteúdo do documento junto, parece-nos claro, sempre ressalvando melhor saber, que não se mostra preenchida qualquer das hipóteses previstas no artigo 693-B do CPC: se, por um lado, a alegada superveniência se refere só à data da emissão do documento, que não ao facto que revela (ele mesmo refere a data da guia de pagamento e esta é bem anterior à discussão da causa), também não se justifica a junção em razão de uma (eventual) surpresa na decisão sob censura. Aliás, os recorrentes sequer impugnam a matéria de facto para prova da qual este documento contribuiria.
Assim, concluímos que não preenche os requisitos legais (do artigo 693-B do CPC) a junção do documento de fls. 787 e, em conformidade, ordenar-se-á, a final, a sua retirada e restituição ao apresentante (artigo 543 do CPC).
2.2.2 – Impugnação da matéria de facto
Pretendem os recorrentes que seja alterada a matéria de facto que a 1.ª instância fixou.
Concretamente, entendem que a resposta ao ponto 13, onde se deu como provado "apenas que antes de emitirem as declarações referidas em Q e O, os autores procuraram saber da viabilidade do projeto imobiliário que a Sociedade de Construções F…., Lda. pretendia desenvolver", deveria ter sido outra, ou seja devia ter-se dado como provado "apenas que antes de emitirem as declarações referidas em Q e O, os Autores procuraram saber do valor dos prédios referidos em A (dos Factos Assentes) e da viabilidade do projeto imobiliário que a Sociedade de Construções F….., Lda. pretendia desenvolver[5] " e, por outro lado, consideram, quanto aos pontos 50, 51 e 53, que estes deviam ter sido dados como provados e não como não provados[6], como sucedeu.
2.2.2.1 – Considerações gerais
Nos termos do artigo 712 do CPC, a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, no que aqui importa, "do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B a decisão com base neles proferida".
O citado artigo 685-B do CPC esclarece que o recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto tem que especificar, sob pena de rejeição, "os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados" e também "os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida". Finalmente, nos termos do n.º 2 do artigo 712 do CPC, a Relação "reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados".
A reapreciação da matéria de facto, em nosso entender, obedece a um conjunto de princípios que, resumidamente, destacamos: a) Como resulta do preâmbulo do DL. 39/95, o recurso sobre a decisão da matéria de facto não pode constituir um efetivo segundo julgamento, desde logo – e na medida – em que são diferentes as condições de apreciação e, por isso, o material probatório que se analisa; o que se pretende é essencialmente detetar e obviar a erros de julgamento que se mostre terem sido cometidos pela 1.ª instância; b) O tribunal de recurso não pode pôr em causa o princípio legal da livre apreciação da prova (pois a ele está também sujeito) e esquecer as circunstâncias – desde que, no caso, se possam mostrar determinantes ou, pelo menos, relevantes – que envolvem a prestação dos depoimentos em 1.ª instância, como a imediação, pois reconhece-se que esse tribunal se encontra em condições mais adequadas para perceber comportamentos e reações que a prova registada (por mero registo fonográfico) não revelará.
2.2.2.2 – Reapreciação da prova, em concreto
1.3.2 – Da alteração da matéria de facto pretendida pelos impugnantes.
Sendo claro que os recorrentes cumpriram o ónus de impugnação da matéria de facto e como em 2.2.2 já se deu conta da sua concreta pretensão, vejamos agora o teor dos quesitos em causa, as respostas que lhes foram dadas e as razões da 1.ª instância para ter decidido como decidiu. Assim:
As perguntas:
13 - Daí que, chamados a dar o seu aval pessoal no citado "Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança” o tenham feito com as reservas, cuidados e condições atrás expostas?[7] (na versão resultante do despacho proferido em audiência)[8]
50 - Os autores apenas tomaram conhecimento das negociações e alteração ao contrato de permuta, pelo seu pai, em novembro de 2010?
51 - As quais foram efetuadas à sua revelia, por ação da ré e da “Sociedade de Construções F…., Lda.”?
53 - Os autores nunca teriam celebrado o aludido "Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança" se pudessem esperar ou prever a alteração das circunstâncias que estiveram na base do contrato de permuta e de mútuo com hipoteca?
As respostas:
Número 13: Provado apenas que antes de emitirem as declarações referidas em O) e Q), os Autores procuraram saber da viabilidade do projeto imobiliário que a Sociedade de Construções F…., Lda., pretendia desenvolver.
Número 50: Não provado.
Número 51: Não provado.
Número 53: Não provado.
A fundamentação da 1.ª instância:
" (…) No que concerne aos factos dos números 7 a 9, 13, 14 e 53, foi dito pelo mesmo G…. que os Autores apenas aceitaram intervir no negócio celebrado com a Ré porque a obrigação que dele resultava para a Sociedade de Construções F…., Lda., estava garantida por hipoteca constituída sobre os prédios. Procuraram, previamente, assegurar-se da suficiência dessa garantia, o que levou o Autor B…. a visitar os prédios, do que foi dado conhecimento aos funcionários da Ré que acompanharam o processo. Do depoimento da testemunha H…. resultou, no entanto, que muito embora os Autores tenham hesitado em intervir no negócio, o que levou à demora na sua concretização, aquilo que os preocupou foi a viabilidade do projeto imobiliário e não, propriamente, a suficiência da garantia dada pela hipoteca. Assim, a testemunha mencionou que, estando as negociações em suspenso, a aguardar que os Autores decidissem se intervinham ou não na qualidade e nos termos em que o vieram a fazer, foi contactado pelo gerente da Sociedade de Construções F…., Lda., para que mostrasse os prédios ao Autor B….. Este deslocou-se até Baltar, onde falou com a testemunha H….. e as questões que lhe colocou prendiam-se com o potencial do sítio onde se situavam os prédios para atrair interessados na aquisição das frações dos edifícios que seriam construídos. Ademais, há um outro elemento que evidencia que os Autores estavam cientes de que assumiam riscos, não totalmente afastados pela existência da garantia real, ao intervirem no negócio – rectius, nos negócios – da Sociedade de Construções F…., Lda.: o contrato de emissão de garantia bancária. Com efeito, por esse contrato, os Autores assumiram-se avalistas de uma livrança em branco emitida pela Sociedade de Construções F…., Lda., a favor da CEMG, livrança que seria preenchida no caso de os anteriores proprietários dos prédios acionarem as garantias bancárias. No cumprimento da obrigação assim criada de pagar a livrança não haveria hipoteca que lhes pudesse valer, visto que esta garantia apenas o cumprimento das obrigações que para a Sociedade de Construções F…., Lda., resultavam do contrato de mútuo celebrado com a mesma CEMG. O assumir deste risco – tenha-se presente que a garantia emitida pela CEMG funcionava, nos termos da cláusula 4.ª do contrato, mediante simples pedido dos seus beneficiários, alegando o incumprimento do previsto no contrato de permuta – coloca em causa a alegação de que os Autores apenas intervieram no contrato de mútuo porque estavam convencidos da suficiência da hipoteca. Indicia mesmo que eles aceitaram, com maior ou menor relutância, dar o seu património pessoal em garantia para que o projeto imobiliário da Sociedade de Construções F….., Lda., pudesse avançar, estando cientes dos riscos que corriam. Aliás, não se afigura crível que aquele que aceita constituir-se fiador de um mutuário cuja obrigação está também garantida por uma hipoteca não vislumbre a hipótese de, em caso de incumprimento da obrigação de restituir o tantumdem, a execução da garantia real vir a ser insuficiente para satisfazer o interesse do credor. Ainda para mais quando o objetivo do mutuário é o de desenvolver um projeto imobiliário cujo sucesso está tantas vezes dependente de fatores conjunturais que escapam ao seu domínio.
(…) No que concerne aos factos dos números 50 e 51, apesar de G…. ter referido que todo o processo que culminou com a celebração do contrato de Alteração ao contrato de permuta decorreu à revelia dos Autores, certo é que a testemunha J…. afirmou que o 1.º e o 3.º Autores estiveram presentes numa reunião que ocorreu no ano de 2008, no departamento da Ré sito na Rua …., na cidade do Porto, onde foi discutida a questão da mora na restituição do tantundem – sintoma de que acompanharam a situação. Ademais, não se afigura crível que o G…. tivesse ocultado factos tão relevantes para o património da sociedade e dos próprios Autores ao longo de um período de tempo tão grande como aquele que decorreu entre a celebração do contrato de mútuo e a alteração ao contrato de permuta, ainda para mais quando, conforme afirmou, mantinha uma boa relação com os filhos, tendo com eles contactos frequentes".
Procedemos à audição dos seguintes depoimentos testemunhais:
1 – AD….. Engenheiro Civil e quem foi o projetista da obra. Conhece o gerente da sociedade, mas não os autores. Ficheiro 20120514095752 – 349640 – 64426[9].
2 – G….. Sócio e gerente da sociedade que levou a cabo a construção. Pai dos autores. Ficheiro 20120514102440 e (continuação) 20120514112917.
3 – H…... Reformado (bancário) Era o dono dos terrenos (juntamente com os irmãos) que foram permutados para construção dos edifícios. Era procurador dos seus irmãos e interveio nos negócios celebrados com a sociedade. Ficheiro 201205141140.
4 – AE….. Promotora imobiliária. A sua intervenção resulta de lhe ter sido pedido pela testemunha G…. para vender (promover a venda) alguns andares nos prédios em discussão nos autos, mas que tal facto não a impede de dizer a verdade. Ficheiro 20120514152134[10].
5 – AF…... Trabalha na Autoridade Nacional de Proteção Civil. Foi casado com a autora C..... Ficheiro 20120514155316[11].
6 – AG….. Sócio gerente de uma empresa imobiliária. É amigo do autor D…... Ficheiro 20120605093807.
7 – I….. Conhece a testemunha G….. e é esposa da testemunha que participou nos negócios da permuta dos terrenos. Ficheiro 20120605095411.
8 – AH…... Sócio gerente de uma empresa de materiais de construção. Conhece o autor B…. e tem relações comerciais com ele. Ficheiro 20120605103108.[12]
9 – AI…... Eletricista de automóveis. É primo e conhece o autor D….. Ficheiro 20120605110343[13].
10 – AJ….. Impermeabilizador, funcionário da empresa do autor B….. Ficheiro 20120605111517[14].
11 – J…... Funcionária bancária, gerente da E.... em Ermesinde, tendo anteriormente trabalhado no balcão de Gondomar. Ficheiro 20120605115620 e 20120605140433.
12 – AK…... Funcionário bancário, à data dos factos (a que respondeu) era diretor do departamento regional da E...., sito na Rua …. no Porto. Ficheiro 20120605143231.
Além das referências que, em razão da sua exiguidade e irrelevância ao real objeto da impugnação, deixámos em notas, salientamos os seguintes aspetos, revelados pelos testemunhos:
- G…... A testemunha é o sócio gerente da sociedade (por simplificação assim lhe chamamos, tratando-se, como se sabe, da Sociedade de Construções F….s, Lda., da qual os autores são sócios) e o pai dos autores. Relativamente ao negócio inicial, celebrado entre aquela, por intermédio da testemunha, e os donos dos terrenos, referiu que (os donos) eram todos irmãos, mas o assunto foi tratado com um procurador (testemunha K…) e "a sociedade dava andares, em troca dos terrenos; eles aceitaram mas teve de haver emissão de garantias"; acabou por ser feito o financiamento e "para garantia os terrenos foram hipotecados e os (seus) filhos deram o aval" (4,10). A sociedade – reconheceu – não tinha meios próprios (para o empreendimento) e por isso é que fez a permuta. Não foi a primeira vez, mas a terceira que (a sociedade) se socorreu do E…. e do balcão de Gondomar (6,40). Se não houvesse as garantias os proprietários não aceitavam a permuta, "isso foi logo uma exigência inicial" e entende que "tudo fez parte do mesmo negócio, porque sem hipoteca o Banco também não financiava" (8,20). "Em 2000, mais ou menos, quando negociaram, em casa do procurador, ele falou o que queria pelos terrenos e chegámos a acordo: era os apartamentos mais as garantias. Apresentei os projetos ao Banco e este financiou e emitiu duas garantias, cinquenta mais trinta mil contos" (9,40). O procurador não foi com a testemunha ao E…., mas "o Banco, antes foi avaliar; o Banco já tinha os projetos e disse para eu andar para a frente, que o sítio era bom… e emitiu as garantias" (13,10). "Os (seus) filhos não acompanharam os negócios, pois cada um deles tem os seus empregos… fui eu que falei para (eles) darem o aval e eles aceitaram… não logo de início, mas andou lá o (filho) mais velho a ver os terrenos, porque tinha receio de avalizar o contrato; depois também esteve com o dono (dos terrenos) e conversámos e (eu) disse-lhe que o Banco disse que valia a pena e aí marcámos para avalizar" (18,20). Sem hipoteca "eles não avalizavam, por isso ele foi lá ver que tipo de terreno (era), se valia a pena, se os terrenos valiam para pagar as garantias… foi o que eles fizeram" (19,30). Isso (a dificuldade)… "o Banco não sabia que ele andava a ver os terrenos, depois quando foi para marcar, perguntaram se os filhos tinham decidido (avalizar) e disse que estava em ordem". Acha que o Banco tinha conhecimento que (os filhos) não estavam para avalizar de qualquer maneira, "pois disse que os filhos não estavam com muita vontade… porque ele foi ver o terreno, disse ao Banco… entretanto, ele foi ver e comunicou aos irmãos e… pode marcar a escritura… fui ao Banco dizer que podiam marcar, que estava tudo preparado, mas não lhe disse porquê" (23,30). A sociedade tinha um prazo de três anos para (construir) os dois prédios e não cumpriu (26,10), "só levantei o edifício mais pequeno, no outro foi só (feito) o desaterro e os proprietários aceitaram aguardar e não acionaram as garantias. A sociedade pagou o mútuo e as licenças de construção, uns sessenta mil euros com registos e tudo; em 2004 estava o desaterro feito no prédio grande, com um custo de trinta e cinco mil euros e os arruamentos e as infraestruturas também, que eram comuns" (34,00). A testemunha diz que em 2004 o prédio grande só tinha o desaterro, mas o pequeno estava adiantado, em fase de trolha, e que nesse, o pequeno, a sociedade já tinha gasto, mais ou menos, 400.000,00€ (36,30). Esclarece que o previa terminar em finais de 2003, "mas o banco começou a prender o dinheiro e eu atrasei, até negociar com o Banco, mas, independentemente disso, em 2004 pensava acabá-lo e acabei em fins (de 2004), princípios de 2005" (41,40). Logo em 2004, o Banco disse "para pensar bem e não construir o grande, que não iam financiar… era por causa da crise: começou a cair a construção e o Banco começou a reter o dinheiro… um outro diretor disse logo de frente que não financiavam nem mais um cêntimo e eu fiquei como "um tolo em cima da ponte"… não podia ser assim, mas retiraram o financiamento" (46,40). Em função disse, "negociei com o Banco, quero acabar o prédio, preciso de X, era 670 mil, salvo o erro e eles disseram, faça uma relação por artes do que é preciso e eu fiz a relação e entreguei e, a partir daí, disponibilizaram o dinheiro mediante faturas" (48,10). As permutas, sem o prédio número 1 não podiam ser feitas "e negociei com os donos dos terrenos… devolver o terreno e as garantias (50,10)… andámos ali até que chegámos ao ponto de devolver; o Banco acompanhou as (estas) negociações e também falou com o procurador (dos proprietários do terreno)… "e fez-se a alteração ao contrato de permuta, com a participação do representante do E….., que recebeu as garantias" (52,30). "O Banco sabia que eu não tinha dinheiro, tive que largar mão do prédio n.º 1 e fiquei sem o dinheiro que gastei lá… eu queria construir, porque havia interessados, mas… depois de feita a alteração da permuta o Banco queria era dinheiro, nós propusemos pagar com as frações, até mais duas de um prédio em Fânzeres, mas o Banco nunca aceitou" (56,10) "se assim fosse (pagar em dinheiro) não devolvia o terreno, mas eles disseram que podíamos pagar em frações". Depois, em 2007, 2008, "andei atrás do banco, mas não queria frações… propusemos dinheiro e frações, mas eles queriam só dinheiro (3,10 – 2.º ficheiro). Os filhos não intervieram (no segundo negócio), não acompanharam, "nem lhes comuniquei… não tiveram conhecimento, só mais tarde porque tiveram necessidade de comprar coisas e descobriram que estavam em incumprimento no Banco de Portugal… e houve uma execução" (5,10). Vieram ter com a testemunha e esta "disse-lhes o que se passou… em 2010, e a partir daí foi o pandemónio"; se soubessem que ia deixar de estar hipotecado não teriam concordado (8,05) "o n.º 1 valia o dobro", mas só tiveram conhecimento posteriormente (8,30).
Em contrainterrogatório esclareceu que "os filhos eram sócios da sociedade, mas nos financiamentos anteriores não tiveram intervenção… neste caso não sei (porquê) a intervenção deles é necessária, o Banco exigiu e nós estávamos de boa fé e com a ideia de ir lá ganhar dinheiro… eles assinaram quase para me fazer o favor, mas o mais velho foi ver os terrenos e viu que valiam e foi aí que assinaram. O banco não teve intervenção no negócio da permuta, mas o balcão acompanhou… apresentei o projeto ao Montepio, que foi ver o local, os terrenos… a permuta foi tratada comigo e eu dei conhecimento ao Banco… aceitei a redução do montante (de financiamento)… o Banco só se interessava no dinheiro dos juros… não dei conhecimento (aos filhos) dos problemas, só em 2010" (51,00 a 63,00).
- H…... Fez o negócio (permuta) por si e como procurador dos irmãos, diretamente com o senhor G….. O negócio era darem garantias mais apartamentos. Perante algum atraso telefonou ao E….. – à revelia do G…. – e falou com o gerente (K….) que lhe disse que havia uns quid pro quo e, depois, junto do G…., ficou a saber que havia dificuldades na família, que os filhos não estavam muito pelos ajustes e, assim, "aquilo semanas e, um dia, o Amadeu telefona a marcar encontro e para falar com o filho e mostrar os terrenos e apareceu lá com um filho, o de Braga, B…. e eu disse que os terrenos eram esplêndidos e que o pai não faria negócio se não tivessem o valor (da permuta) e depois as coisas, para a frente, andaram… quando apareceu o filho eu fiquei com a sensação que o filho vinha ver o valor e ficou descansado, mas não sei se (a situação) era do conhecimento do E….… se havia reticências, julgo que sim… eu como pai posso representar uma sociedade, e os filhos acreditam… neste caso… eu não sei das relações familiares, cada família sabe de si" (11,20; 12,50; 18,30 e 21,40). O prazo para as obras era 36 meses e, de forma alguma, foi cumprido… "nunca vi a obra sem gente, mas ora acelerava ora não e o 2 nunca mais avançava… não sei motivos concretos" (23,00). Os proprietários aceitaram esperar, também porque as garantias estavam válidas e iam-se renovando. O sócio gerente invocou-lhe falta de "apoio na hora" por parte do Banco. Desconhece custos (23,50 a 31,10). O prédio devia terminar em 2003; houve uma fase, em 2004 e 2005, em que a testemunha ia lá e, numa ocasião verificou que estava lá a Direção (do réu) e "assisti a uma conversa, Senhor G…., para aqui não há mais dinheiro nenhum, estamos a ver como são as coisas" (34,50). A testemunha ficou a pensar e mais tarde ficou a saber que não havia dinheiro para o n.º 1 e que deram dinheiro para acabar o n.º 2 (36,20). Entre esta conversa ouvida e a alteração da permuta "talvez um anito"; na altura "fiquei com a ideia que estavam outras questões em jogo. Antes da alteração (à permuta) houve reuniões, quase todas no balcão de Gondomar, duas, pelo menos com o Diretor, outras estava a gerente, D. Q….. e houve muita conversa e preocupações… o senhor E…. tinha de pagar e perguntava, "como é que vou pagar" (44,00). Pareceu-lhe que o Banco estava recetivo a receber frações (em pagamento) e que (o G….) queria acabar os prédios, mas não tinha dinheiro para isso (45,00 e 48,50). Em 2007 o G…. não procurou a testemunha, mas esta encontrou-o em 2008, estava com uma empresa ligada a impermeabilizações e "vi-o triste, perguntei-lhe e ele disse que o Banco o estava a pressionar, não aceitavam as frações" (57,00). Quanto aos filhos, "só inicialmente vi um filho, nunca mais vi nenhum, passava tudo pelo senhor G…. talvez ele lhes contasse alguma coisa ou não dizia porque achava que não era necessário e nunca vi nenhum filho nas renegociações… Se lhes fosse dito que um terreno deixava de responder pela dívida? – (ele) foi lá ver com os olhos dele, era capaz de se envespar e não aceitava" (62,30). A solução era boa para todos (64,00)… Não sabe se as outras frações para a dação em pagamento estavam libertas de ónus (66,10).
- AG….. Tinha conhecimento de a sociedade ter prédios em construção porque o seu pai foi convidado a ir fazer investimentos (3,40). Num desabafo o Rui disse que teve problemas por causa de um contrato com o E…. "mas não sei pormenores". Na sociedade é o G…. quem põe e dispõe e ele próprio disse que combinou entregar frações, "mas ficou de boca e o Banco roeu a corda" (9,30). Conhecendo o G…., "acho que tinha boa intenção de pagar ao Banco… teria de acabar (o prédio) para ganhar dinheiro (12,30). O D…. transmitiu-lhe que o G…. fez tudo, todas as alterações, sem comunicar com os filhos e só mais tarde é que eles souberam (14,10).
- I…... Não conhece os autores e é esposa da testemunha H….., que representou os cunhados no negócio das permutas. Nunca foi ao E…. nem falou com os representantes deste. O seu depoimento tem origem no que lhe foi referido pelo marido e na frequência da sua casa pelo senhor G…, com vista à celebração da permuta. Referiu que os donos (marido e cunhados) queriam garantias bancárias e tudo "preto no branco" e, como nunca mais vinha a escritura, "o G…. confessou que tinha problemas no Banco pois os filhos não estavam disponíveis e o banco queria que eles se atravessassem; entretanto, pelos vistos, um dos filhos foi conhecer o terreno (soube pelo seu marido) e daí a um tempo lá fizeram a escritura" (5,10; 6,00 e 7,50). Pensa que o filho (que foi ver os terrenos) era o mais velho e o (seu) marido andou a mostrar. "Naturalmente, o senhor G….. não tinha dinheiro, estas coisas fazem-se com financiamento bancário (…) o meu marido fez vários contactos, mas eu não acompanhei… penso que os filhos assinaram e fizeram a vontade ao pai, pois até o filho lá ir estava tudo parado" (12,20). Os prédios demoraram imenso tempo, um não foi construído, o prazo não foi cumprido, mas (os donos dos terrenos) preferiam a obra e não acionaram as garantias e o negócio teve de ser alterado: o banco começou a pôr problemas no financiamento e terminou-se "aquele". "Quem ditava as regras era o Banco… não acompanhei… o G…. tinha muita preocupação (em pagar) e o Banco, Não se preocupe, "temos a obra"… ouvi falar, mas quem acompanhava era o marido" (16,00; 21,00 e 26,20).
- J…... Esteve no balcão de Gondomar após março de 2006, estavam então no final dos acabamentos da obra. A negociação do terreno foi feita com a sociedade, sem intervenção do E…., que só interveio depois, com a alteração (5,10). As garantias foram um contrato entre a sociedade e o Banco, que os autores avalizaram (7,00). Outorgaram de forma livre, completamente: da primeira vez a fiança era do G… e da esposa, mas aquele pediu para ser alterada, por os sócios serem os filhos; então, foi novamente a Conselho de Administração, para se poder substituir a esposa pelos três filhos (8,40). O G….. é que quis que fossem os filhos, em vez da esposa, "e ninguém assina se não quiser" (11,10). Do que é normal, e consta do processo, é que o financiamento só é acompanhado diretamente quando a obra atinge uma determinada fase e, nessa altura, a obra não andava como estava previsto (13,40). Em meados ou finais de 2004 o prédio n.º 1 tinha, no máximo, o desaterro feito e, talvez o terreno limpo, mas desconhece o porquê de a construção ter começado pelo prédio n.º 2 e este, na vistoria, estava apenas a 61%; em março de 2006 (ainda) estavam a pagar os ramais da EDP (16,40). Não sabe exatamente a explicação do problema, mas uma possível podia a de ter sido gasto dinheiro na terraplanagem do outro prédio, o certo é que viram que o dinheiro não seria suficiente e pediram uma estimativa de custos, pois as obras estavam quase paradas e não havia vendas; o E…. não conhecia quaisquer reservas (19,10). Depois, o E…. pediu outra estimativa e passou a haver uma conta/acompanhamento e pagamentos diretos aos fornecedores (20,30). A exposição creditícia era de 1.210.000€ e depois houve mais 75.000€ e com o valor total a obra foi concluída (26,00). Depois desta dificuldade, já não havia condições… a sociedade "teve tanta dificuldade em vender (em 2012 ainda falta vender um apartamento e as lojas) e com a demora na construção não era viável" (28,40). Como não se ia avançar com a outra construção, houve a renegociação, que foi a melhor solução para todos os envolvidos (30,30). A dação em pagamento foi (uma questão) muito posterior e depois da entrega das garantias. O negócio foi bom para a sociedade, pois de contrário tinham mais dívida, tanto mais que não iam construir, era mais 250.000€ de dívida (da garantia) – 35,00. Os sócios (autores) não estiveram presentes (nas negociações), havia um dos filhos que às vezes acompanhava o pai, mas não nas negociações (36,00) que foram em 2006 e, nessa altura, não houve proposta de dação em pagamento, "isso foi em 2008 e nunca foi aceite" (40,50). Os autores souberam antes de 2010, porque "estiveram presentes numa reunião em 2008, pelo menos dois deles estiveram, dois rapazes, ela não sei, foi em 2008 no departamento regional de Costa Cabral, no Porto (43,50).
Em contrainterogatório esclareceu o seguinte: "Da importância inicial prevista de financiamento – 2.750.000 – só demos até 1.285.000 porque agora era só um prédio e as libertações são feitas consoante o andamento da obra… o intuito era desfazer parte do negócio, trocando a garantia pelo terreno; a sociedade, quando não avançaram para o segundo bloco, ficou a dever o que devia e pagava essa dívida com a venda das frações, não acordaram qualquer dação em pagamento… só que as frações foram desvalorizando e foram deixando de ser vendidas" (5,00 a 27,00 - 2.º ficheiro)
- AK…... "O promotor não tinha meios suficientes, que devia ter colocado ao serviço da dívida e do empreendimento a completar; quando foi verificado que o empreendimento ia causar danos ao promotor e eventualmente ao E…. (isto é em 2006) foi reformulada toda a situação; o negócio que ele fez era ruinoso para ele e o E…. não teve essa sensibilidade no início, em 2000, quando não havia dificuldades de escoamento. Tentámos, então renegociar a dívida, reforçar o capital, no sentido de permitir a comercialização do empreendimento e também a questão das permutas e das garantias; ao G…. foi demonstrado que o negócio futuro, a nova edificação, era ruinoso e, tendo havido negociações, foi possível anular as garantias, aliviando a responsabilidade da empresa, para poder escoar os bens; se ele não aceitasse o que teria acontecido era uma falência pois as garantias eram acionadas e a sociedade era responsabilizada, onerando todos os intervenientes. Nós tentamos a todo o transe encontrar soluções, não problemas e acho que foi a melhor solução, em benefício de todos. O valor patrimonial das frações era então suficiente e fizemos um plano financeiro para o empreendimento e tentámos encontrar pessoas para compra ou até para arrendamento, mas o avolumar da crise não permitiu. No processo, há um pedido do G… no sentido de a esposa não participar na fiança, o que por regra nem é aceite, mas ele pediu a substituição da fiança pela dos filhos e o pedido foi a Conselho de Administração" (15,00). Em finais de 2003, o relatório da obra informava que estava a 61%; depois foi concluída, mas demorou imenso tempo; em 2004, com a obra avançada, não se conheciam promitentes compradores e as primeiras frações foram (vendidas) em 2006, 2007 e ainda hoje há por vender (17,00).
Em contrainterrogatório esclareceu: "A situação de não avançar foi negociada e participada ao senhor G….. a análise da situação, explicando-se que o mútuo não era suficiente e foi sugerido negociar com os permutantes. Ele pretendia fazer o outro prédio, inicialmente, mas foi-lhe demonstrado financeiramente que não era possível; o que lhe colocámos foi que, com a disponibilidade que tinha e o que necessitava o empréstimo não era suficiente e não acrescentaríamos mais ao mútuo; não decidimos, acordámos" (31,30 a 39,10).
Numa análise crítica da prova entendemos dizer o seguinte:
1 – Dos depoimentos testemunhais que transcrevemos, não nos parece que os de AG…. e de I…. apresentem um real préstimo para a reapreciação dos pontos de facto impugnados pelos recorrentes. Efetivamente, a primeira dessas testemunhas, ainda que tenha respondido também ao ponto 13 da BI, apresenta um testemunho meramente opinativo ou diretamente derivado do que lhe terá dito o autor D…., e nem sequer sobre aquele concreto ponto. A segunda das testemunhas referidas, por sua vez, presta, essencialmente, um depoimento indireto e consegue fazer esse depoimento indireto – tudo o que sabe, sabe-o pelo marido, também testemunha no processo - mais pormenorizado do que a testemunha onde baseia esse depoimento! Mas mais pormenorizado – diga-se – porque o densifica com considerações pessoais que não têm suporte no que presenciou.
2 - A fundamentação dada à matéria de facto pelo tribunal da 1.ª instância, em especial, no que aqui importa, quanto aos pontos impugnados pelos recorrentes, mostra-se muito pertinente e adequada, correspondendo genericamente àquilo que também diríamos. No aspeto da relevância do valor dos terrenos (conjugado com a hipoteca sobre os mesmos) como condição prévia de prestação da fiança, também concordamos que o que ressalta dos depoimentos, em especial do depoimento do procurador dos donos dos terrenos, é o interesse no projeto, globalmente considerado e não o interesse no específico valor dos terrenos, antes da edificação. Com toda a pertinência, a 1.ª instância chama a atenção para o facto de os autores serem avalistas nos contratos de garantia, para cuja eventual responsabilidade, de nada valeria a hipoteca. Acresce que a versão apresentada pelos autores revela-se pouco próxima de um juízo de normalidade, a carecer, por isso, de uma prova mais reforçada; com efeito, se por um lado se apresentam como extremamente cuidados e ponderados, mesmo reticentes, em assumir a fiança, por outro lado, desde 2000 a 2010 (na sua própria versão) nunca terão tomado conta nem se apercebem do andamento do projeto que afiançaram e das dificuldades deste, não obstante – como resulta dos factos – terem periódico acesso à prestação de contas da sociedade; para lá de uma incompreensível completa omissão de informação do pai, gerente da devedora, ter-se-ia de acreditar que os fiadores, durante todos estes anos, nunca mais passaram pelos terrenos, nunca mais perguntaram pelo andamento das obras e nunca mais indagaram das contas – e do eventual lucro – da sociedade a que deram a sua fiança. Por outro lado, não pode esquecer-se que apenas um dos três autores foi ver os terrenos (fica-se sem saber se os restantes confiavam na palavra deste, mas duvidavam da do pai, gerente da sociedade) e, acima de tudo, o que, num juízo de plausibilidade interessaria a qualquer fiador era a dimensão e a capacidade do projeto (o que já inclui a localização e a área abrangente), não propriamente o valor específico do terreno onde as edificações deveriam ser concretamente implantadas. Assim, quanto ao ponto da BI com o n.º 13, a resposta restritiva mostra-se muito pertinente e corresponde à nossa apreciação da prova.
3 - No que respeita aos pontos de facto números 50 e 51, também aí a 1.ª instância fundamenta com precisão a razão das respostas negativas. Com efeito, as declarações do pai dos autores não se conjugam com as prestadas pela testemunha J….., afirmando a presença dos demandantes, inequivocamente dois deles, numa reunião realizada no ano de 2008 na delegação regional do E…., cita no Porto. Por outro lado, além do que já se referiu no ponto anterior (a qualidade de sócios dos autores, o seu conhecimento das contas da sociedade e o alegado cuidado que tiveram aquando da avalização) também a nós não se afigura minimamente credível que o pai dos autores lhes tivesse ocultado por completo factos de tamanha importância e por um tão longo período de tempo, quando, afinal, foi da sua iniciativa fazer intervir os filhos como avalistas, em substituição da esposa e quando o próprio defende que os mesmos foram inicialmente reticentes e cuidados. Finalmente, quanto ao ponto 53, trata-se de matéria algo conclusiva (o ilustre mandatário dos recorrentes, quando fazia a pertinente pergunta, sempre dizia que ela era "especulativa") e que, efetivamente, não obteve qualquer resposta direta nem deriva dos outros factos apurados.
Pelas razões que ficaram ditas, consideramos que a prova produzida é no sentido das respostas dadas pelo tribunal aos pontos de facto que os autores impugnam. Por isso, mantemo-los nos seus precisos termos, improcedendo a pretensão dos recorrentes de os verem alterados.
2.2.3 – Aplicação do direito
1.3.3 – Da revogação da decisão, colocando-se as questões que a 1.ª instância já identificara: 1.3.3.1 – Se, por incumprimento do contrato de mútuo com hipoteca por parte da ré ou alteração das circunstâncias, os autores podem resolver o contrato; 1.3.3.2 - Se a comunicação ao Banco de Portugal da situação de incumprimento do contrato e a instauração da execução destinada à cobrança coerciva das obrigações que do mesmo resultaram para a mutuária, afiançada pelos autores, configuram atos ilícitos; 1.3.3.3 – Se, assim o configurando, que danos não patrimoniais sofridos pelos recorrentes devem ser compensados pela recorrida.
Na análise das questões que o recurso coloca não perderemos de vista a fundamentação da 1.ª instância. Por um lado, porque é dela que os recorrentes divergem; por outro, ao parecerem-nos muito pertinentes as razões do tribunal recorrido, tentaremos evitar que essas razões, já ditas, sejam apenas reafirmadas por palavras nossas, no que seria (apenas) um exercício de pretensa originalidade.
A resolução do contrato de mútuo com hipoteca em relação aos fiadores e a alteração das circunstâncias ou, dito de outro modo, os meios de defesa oponíveis – pelos fiadores – ao credor.
A 1.ª Instância começa por referir que os autores "não invocaram, para justificar a pretensão de se desvincularem da obrigação fidejussória, qualquer vício genético suscetível de inquinar o negócio de que ela resultou (v.g., o erro sobre os motivos), mas apenas a alteração das condições" do mesmo, por imposição da ré, "em termos que agravaram substancialmente o risco inerente à prestação da garantia pessoal", o que, na perspetiva deles, autores, fundamenta a resolução. Na sequência, a sentença prossegue a indagação de saber "se houve uma alteração das condições do negócio e se dela resultou o dito agravamento substancial do risco", não sem antes definir o "contrato celebrado entre a Ré e a Sociedade de Construções F…., Lda.", qualificando-o "como um mútuo oneroso" e de vincar que os autores "asseguraram a realização da obrigação da mutuária – de restituir o tantundem acrescido dos juros remuneratórios –, responsabilizando-se pessoalmente, com o respetivo património, por esse cumprimento perante a mutuante" e tornaram-se "também devedores – e, por isso, responsáveis –, ainda que acessórios" em relação ao Banco.
Na indagação da invocada alteração das circunstâncias e do – igualmente invocado – agravamento substancial (os recorrentes chamam-lhe "dramático"), a sentença dá conta dos meios de defesa que o fiador pode exercer perante o credor (artigo 637 do CC), aceitando que pode usar "tanto as exceções respeitantes à relação de fiança – como, por exemplo, a invalidade do contrato de fiança ou a extinção da sua obrigação por qualquer causa –, como as exceções relativas à própria obrigação do devedor, não produzindo a renúncia deste a essas exceções qualquer efeito em relação ao fiador (artigo 637/2)", mas, embora considerando "duvidosa a repercussão na esfera do fiador dos meios de defesa ativos do devedor que se traduzem no exercício, por este, de um direito potestativo, como é o caso da resolução do contrato" colhe da lição de "Januário Gomes (Assunção Fidejussória de Dívida, Coimbra, Almedina, 2000, ps. 1059 e ss.)" essa possibilidade, já que – citando aquele autor – entende também que não é "justo nem razoável que, estando o devedor em condições de se liberar pela resolução (e enquanto o está), o fiador (comum ou solidário) possa ser forçado a prestar". E, concretizando a primeira questão em apreço, diz-nos o seguinte: "Segundo os Autores, o incumprimento da Ré residiu no facto de esta não ter autorizado a mutuária a utilizar a totalidade da quantia mutuada, obstando, assim, a que fosse concluído o projeto imobiliário inicialmente gizado. Simplesmente, a tese dos Autores debate-se com dois obstáculos intransponíveis. O 1.º decorre do próprio conteúdo do contrato de mútuo: na cláusula 1.ª desse contrato, depois de ter confessado o recebimento da quantia de 550.000.000$00, o gerente aceitou que a utilização dessa quantia ficasse dependente de autorização da CEMG, em função do estado de desenvolvimento da construção. E o certo é que a construção teve um atraso substancial (…) O comportamento da Ré no sentido de recusar a autorização para que a mutuária utilizasse mais capital afigura-se, portanto, totalmente lícito. O 2.º obstáculo decorre do facto de ter sido a própria Sociedade de Construções F…., Lda., atuando através do gerente, quem em última instância desistiu de parte do projeto imobiliário geralmente gizado quando celebrou o denominado contrato de permuta e determinação da prestação. É certo que o fez por sugestão de representantes da Ré, quando se viu confrontado com a indisponibilidade desta para continuar a financiar o projeto, mas nem por isso deixou de o fazer voluntariamente". E conclui: "Não há, portanto, fundamento para a resolução do contrato de mútuo".
Tendo a sentença concluído, nos termos acabados de citar, que não há fundamento para a resolução do contrato de mútuo, isto é, para a resolução do contrato em que os demandantes intervieram como fiadores, no que aceita que os fiadores podiam invocar esse meio de defesa não invocado pelo devedor e, mais do que isso, "contrariado" pelo devedor, na medida em que este, a sociedade, aceitou – acordou – renegociar e modificar o negócio inicial, tendo assim concluído, dizíamos, analisa de seguida a questão de ter eventualmente ocorrido um agravamento dos riscos da fiança, que decorreria "a um tempo, de não ter sido construído o edifício projetado para um dos prédios sobre os quais foi constituída a hipoteca para garantia do crédito da Ré, o que aumentaria o valor do bem dado em garantia, por força da extensão automática e da indivisibilidade da hipoteca (arts. 691/1, c), e 696), e, a outro, de esse mesmo prédio ter sido, entretanto, transmitido para os seus anteriores proprietários".
A esta questão – a do agravamento dos riscos da fiança – o tribunal da 1.ª instância responde do modo que ora se sintetiza: "Uma das hipóteses de agravamento dos riscos é, como ilustra Januário Gomes (Assunção cit., p. 858), a desvalorização de garantias. “Se, aquando ou simultaneamente com a prestação da fiança, forem constituídos penhores ou hipotecas por terceiros e entretanto ocorre uma desvalorização considerável dos bens dados em garantia, poderá tal desvalorização, num quadro de amorfismo do património do devedor, constituir fundamento para se concluir por um agravamento sensível do risco da fiança, ainda que se trate de fiança solidária, uma vez que um dos riscos do fiador será então não poder contar com um determinado valor dos bens dados em garantia quando, uma vez sub-rogado, exigir a satisfação do seu crédito". Simplesmente, no caso dos autos, não está minimamente demonstrado que ocorreu um agravamento dos riscos da fiança (…) importa dizer, por um lado, que a mutuária apenas poderia construir o edifício projetado para o prédio que acabou por ser restituído aos seus anteriores proprietários se a Ré a financiasse, autorizando a utilização de mais dinheiro. Isso implicaria, necessariamente, um aumento do montante do tantundem a restituir, o que apenas poderia ser compensado com o dinheiro proveniente da venda das frações (…) poderia ser mais favorável como mais desfavorável aos interesses da sociedade devedora do que é atualmente. Por outro lado, não foi sequer alegado que, com a celebração do contrato de alteração da permuta, ocorreu a extinção da hipoteca do prédio que foi restituído aos seus primitivos proprietários. Esse contrato é mesmo res inter alios em relação à Ré (…) o prazo de três anos, previsto na cláusula 2.ª do contrato de mútuo para a restituição do tantundem acrescido dos juros, foi atingido no dia 9 de abril de 2004, quando ainda não estava sequer concluído o 1.º edifício. Nessa data, a Ré poderia ter exigido o cumprimento das obrigações da mutuária. Se o tivesse feito os Autores teriam ficado numa situação mais grave do que aquela em que se encontram: por um lado, a mutuária não dispunha de meios para concluir o 1.º edifício; pelo outro, ocorreria então, inexoravelmente, o incumprimento das obrigações assumidas pela mutuária no contrato de permuta, o que permitira que os anteriores proprietários acionassem as garantias bancárias, alegando o incumprimento. Depois de pagar aos beneficiários dessas garantias, a Ré ficaria com o direito de exigir da Sociedade de Construções F…., Lda., o montante pago. Essa obrigação seria automaticamente novada por uma obrigação cambiária subscrita pela Sociedade de Construções F…., Lda., e avalizada pelos Autores (…) Como quer que seja, a consequência do agravamento dos riscos da fiança não confere ao fiador o direito de se eximir ao cumprimento da obrigação assumida perante o credor, mas apenas o direito potestativo de exigir ao devedor a sua liberação, cf. decorre do art. 648/, b)[15] ".
Como se assinalou no início, a transcrição e enquadramento dos fundamentos da decisão sob censura justifica-se por entendermos que na mesma se procede a uma análise cuidada da questão a apreciar e se conclui, com acerto, pela não verificação das condições substantivas de procedência da pretensão dos autores. Importa, por isso, mas apenas, vincar alguns aspetos que, em nosso entender, confirmam a solução encontrada no tribunal recorrido.
A fiança é um contrato através do qual determinada pessoa se compromete a satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor originário, em caso de incumprimento deste (Frederico Faro, Fiança Omnibus no Âmbito Bancário, Coimbra Editora, 2009, págs. 43/45)[16] e visa, na sua essencialidade, afastar os riscos do credor, uma vez que, "por força da garantia da fiança, o credor vê reforçada, em termos quantitativos, a probabilidade de satisfação do seu crédito, já que, ao lado do património do devedor, surge um outro património, o do fiador, que "responde" pela dívida" (M. Januário da Costa Gomes, Contratos Comerciais, Almedina, 2013, págs. 380/381).
Efetivamente, como decorre do disposto no artigo 627, n.º 1 do CC, o fiador garante a satisfação do direito de crédito e fica pessoalmente obrigado perante o credor, ou seja, como refere o autor acabado de citar (pág. 381) "o fiador, sendo um garante, é também um devedor"[17].
Nas relações entre o credor e o fiador, este pode opor àquele os meios de defesa que lhe são próprios e, além desses, os meios de defesa próprios do devedor, desde que não incompatíveis com a sua obrigação (de fiador),[18] pois esta última possibilidade "representaria um venire contra factum proprium" (Luís Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, Almedina, 2006, pág. 122), sendo certo que a eventual renúncia do devedor a qualquer meio de defesa que, naturalmente, lhe seja próprio, não se repercute no fiador (artigo 637, n.º 2 do CC). Já nas relações entre o fiador e o devedor, importa também referi-lo, a defesa do fiador consiste essencialmente na possibilidade de liberação ou na exigência de prestação de caução, previstas no artigo 648 do CC, onde releva a hipótese dos riscos da fiança se agravarem consideravelmente - alínea b)-, independentemente de esse agravamento se ligar, ou não, à culpa do devedor (João de Matos Antunes Varela, Direito das Obrigações, Volume II, 6.ª edição, Almedina, 1995, pág. 500).
No caso dos autos, os recorrentes pretendem a sua "libertação" em relação ao credor, o que se não confunde com a sua liberação perante o devedor. Sintomaticamente, na parte da sentença que deixámos sublinhada, adverte-se que o agravamento dos riscos da fiança não exime o fiador da responsabilidade perante o credor, mas apenas confere o direito de exigir, mas exigir ao devedor, a sua liberação.
Assim é, mas importa acrescentar outra consideração: nas relações entre o fiador e o devedor, o agravamento sensível dos riscos da fiança pode conduzir à liberação; o agravamento não deixa de ser uma alteração das circunstâncias e, se sensível, a lei prevê a citada liberação. No entanto, daí não pode retirar-se que o agravamento dos riscos da fiança seja irrelevante nas relações entre fiador e credor, só que por outra via, concretamente pela alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, nos termos do artigo 437, n.º 1 do CC e conduzindo eventualmente à resolução ou modificação do contrato, contrato este que é aquele em que se traduz a fiança.
E é isso que os recorrentes pretendem, ainda que, no conjunto dos seus fundamentos, o formulem quer pela via do negócio principal, quer pela via do negócio fidejussório (o que a íntima ligação entre ambos faz compreender: a alteração das circunstâncias do mútuo, propriamente dito, reflete-se, como não deixam de alegar, na alteração das circunstâncias que levaram os autores a constituírem-se fiadores), ainda que acentuem este segundo, precisamente quando evidenciam a alteração do risco da fiança que prestaram por, essencialmente, ter ocorrido o levantamento da hipoteca que onerava um dos terrenos.
Neste contexto, não podemos deixar de reafirmar e nos revermos na conclusão da 1.ª instância, quando diz que não há fundamento (da parte dos autores e como que "em substituição" da devedora) para a resolução do contrato de mútuo.
Mas haverá – e parece-nos ser essa a questão subsistente - fundamento para a resolução do "contrato de fiança" por alteração das circunstâncias, justamente ao abrigo do artigo 437, n.º 1 do CC e sem que tal se confunda com o direito à liberação, previsto na alínea a) do artigo 648 do mesmo diploma?
Sendo a fiança um negócio de risco e prevendo o artigo 437, n.º 1 do CC a possibilidade de resolução ou modificação do contrato a resposta imediata seria a do afastamento da pretensão resolutória dos recorrentes. Mas, dizemos mais: nem a resolução nem a modificação se nos apresentam fundadas.
O que nos diz o artigo 437, n.º 1 do CC é que "se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ele assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprio do contrato".
A resolução prevista no preceito acabado de citar reflete um caso típico de perda do equilíbrio contratual (Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, 2005, pág. 76), já que, embora a segurança jurídica induza à estabilidade dos vínculos contratuais, "pode acontecer, porém, que uma mudança profunda das circunstâncias em que as partes se vincularam torne excessivamente oneroso ou difícil para uma delas o cumprimento daquilo a que se encontre obrigada, ou provoque um desequilíbrio acentuado entre as prestações correspetivas, quando se trate de contratos de execução diferida ou de longa duração. Nestas situações, às vantagens da segurança, aconselhando a rigorosa aplicação do princípio da estabilidade, opõe-se um imperativo de justiça, que reclama a resolução ou modificação do contrato" (Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 8.ª edição, Almedina, 2000, pág. 285).
Como decorre do preceito, a possibilidade de resolução ou modificação do contrato aplica-se a alterações nas circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar (circunstâncias a provar por quem se queira prevalecer da resolução ou modificação); a alteração tem que ser anormal, imprevisível; tem que haver uma parte lesada, pois é irrelevante uma alteração que não provoque prejuízos, e o dano terá de ter a envergadura bastante para justificar o instituto, já que tem de afetar gravemente os princípios da boa fé a exigência ao lesado do cumprimento das obrigação inicialmente assumida e, por fim, a exigência dos deveres assumidos pelo lesado não pode estar coberta pelos riscos próprios do contrato[19] (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo IV, Almedina, 2010, págs. 321/326).
Olhando os requisitos de que depende a resolução pretendida pelos recorrentes, parece-nos muito claro que não lhes assiste fundamento válido. Não podemos esquecer a natureza do negócio que aqui está em causa (prestação de fiança), cujo primeiro e relevante risco, porque sua própria causa, é a possibilidade de ser acionada e não podemos ignorar, por outro lado, que é difícil ver nos factos apurados que tenha havido lesão, que tenha havido prejuízo dos fiadores (autores) quando se alterou o negócio inicial.
Os recorrentes insistem numa visão linear de quantidade (havia inicialmente duas hipotecas – melhor dito, estavam hipotecados dois terrenos - e passou a haver só uma) para concluírem que ocorreu uma anormal alteração das circunstâncias negociais, ainda que acrescentem – reconheça-se – que o levantamento da hipoteca relativa ao prédio de maior dimensão se conexiona com despesas feitas (despesas inúteis, neste contexto, diriam) no respetivo terreno.
No entanto, os recorrentes olvidam diversos factos relevantes: as garantias dadas aos permutantes donos dos terrenos e pelas quais eles mesmos não deixariam de ser responsáveis e responsabilizados; o incumprimento da devedora do prazo do mútuo e, acima de tudo, o "estado" do negócio, ou seja, da construção, ao tempo em que as suas circunstâncias foram revistas. Se os fiadores estão a ser acionados em razão da dívida que resultou da construção do prédio mais pequeno, é muito difícil perceber que, construindo ainda mais outro (nas circunstâncias de obra então existentes e nas circunstâncias de mercado que os factos revelam) a sua responsabilidade podia ser menor; e se o não seria, não vemos como hajam tido prejuízo, como hajam sido lesados (prejuízo da alteração negocial que, frise-se, não se confunde com o invocado dano não patrimonial, decorrente da comunicação do incumprimento, que os autores pretendem ver ressarcido).
Mas mais: nos termos da lei, a lesão haveria de ser de tal monta (na obrigação assumida pelos recorrentes, na fiança), de gravidade tal que desequilibrasse significativamente o negócio jurídico, que afetasse gravemente os princípios da boa fé a manutenção do seu vínculo.
Em suma, parece claro que os autos não revelam, e não revelam minimamente, factos concretos que permitam modificar ou resolver o contrato, nos termos do artigo 437, n.º 1 do CC e, no mais, como já dissemos, também os autores não têm fundamento para a resolução do mútuo.
Prosseguindo.
Se a comunicação ao Banco de Portugal da situação de incumprimento e a instauração da execução, configuram atos ilícitos (1.3.3.2) e se, assim o configurando, que danos não patrimoniais sofridos pelos recorrentes devem ser ressarcidos (e 1.3.3.3).
Resolvida antes a primeira questão, as restantes, agora enunciadas, falecem de imediato: como referiu a 1.ª instância, os recorrentes não têm fundamento para se eximirem à prestação que o Banco credor lhes está a exigir; por isso, a comunicação feita pelo recorrido ao Banco de Portugal (na qual os recorrentes fundam a ilicitude de onde deveria a obrigação do recorrido a indemnizá-los) "não configura mais que o cumprimento da obrigação legal prevista no art. 3.º do DL n.º 204/2008, de 14.10" e a instauração da execução revela-se um legítimo direito do credor, "destinada a obter a restituição coerciva do tantundem". Neste ponto, a 1.ª instância aborda a alegação dos autores, segundo a qual o recorrido E…. terá aceitado receber, da devedora, várias frações em pagamento do débito (da sociedade), mas – como também se reconhece – nem sequer ficou provada essa realidade de facto e essa rejeição, por banda do credor, não se mostra ilícita, porquanto o Banco recorrido não estava obrigado "a receber aliud pro alio".
Quanto à derradeira questão (1.3.3.3), há apenas que dizer – como, aliás, também referiu a 1.ª instância - que não existe a obrigação de reparar quaisquer danos (independentemente de terem sido sofridos pelos recorrentes e da sua concreta dimensão) já que falece o pressuposto da ilicitude, requisito necessário à condenação na reparação ou compensação desses danos.
Pelo que se deixa dito, a apelação é totalmente improcedente.
As custas são integralmente a cargo dos recorrentes, atento o seu decaimento.
3 – Sumário:[20] A resolução ou modificação do negócio jurídico por alteração das circunstâncias, nos termos do artigo 437, n.º 1 do CC, impõe a demonstração (a cargo de quem se queira prevalecer desse instituto e além do mais) da lesão, que a alteração provocou prejuízos e estes, não cobertos pelo risco próprio do negócio, têm de ser de tal monta que permitam concluir que a exigência das obrigações assumidas pelo lesado afeta gravemente os princípios da boa fé.
4 – Decisão:
Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em:
a) Ordenar o desentranhamento e restituição do documento junto aos autos com as alegações de recurso, concretamente a fls. 787, e condenar na multa de 1 (uma) UC (atenta a simplicidade) os recorrentes, nos termos dos artigos 543.º, n.º 1 do CPC e 27.º, n.º 1 do RCP.
b) Julgar improcedente a presente apelação e, em conformidade, confirmar integralmente a sentença proferida em 1.ª instância.
Custas pelos recorrentes.
Porto, 4.03.2012
José Eusébio dos Santos Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim
______________________
[1] Alterada na audiência nos seguintes termos: "os factos alegados na P.I. sob os artigos 104º a 107º foram transpostos para as alíneas C' a F'. Não obstante, vista a contestação, constata-se que foram impugnados pela ré, o que significa que estão controvertidos. Nessa medida, ao abrigo do artº 650º, nº 2 al. f) do C.P.C. determina-se que sejam transpostos, com a redação que lhes foi dada nas referidas alíneas dos factos assentes, para a B.I. passando a ser, respetivamente, os pontos 42º-.A, B, C e 42º-D. Verifica-se ainda que o artº 13º da B.I. contém o alegado no artº 59º da P.I. Mas não o contém na totalidade. Assim determina-se, nos termos do citado preceito, que o art. 13.º da B.I. passe a conter a totalidade do alegado no art. 59º da P.I.".
[2] "Requer: junção aos autos de certidão emitida pela Câmara Municipal de Paredes. Certidão esta que, por ter sido emitida em 12/6/2012, ou seja, em momento posterior ao encerramento da discussão, só agora, pode ser junta aos autos, nos termos e ao abrigo do disposto no artº 524, nº 1 do C.P.C".
[3] Ainda que apenas o ponto 16 da matéria que ora se transcreve, porquanto toda a restante impugnação feita pelos recorrentes refere-se a factos (ou pontos da Base Instrutória) que, na 1.ª instância, foram dados como "não provados".
[4] No aludido "mútuo com hipoteca e fiança" – documentado nos autos, os autores e G…. intervieram como únicos sócios da Sociedade de Construções F…., Limitada e na Cláusula 4.ª (Fiança) ficou escrito o seguinte: "Os primeiros outorgantes confessam-se e constituem-se solidariamente fiadores e principais pagadores das dívidas contraídas pela sociedade que representam, também designada por parte devedora, no âmbito do presente contrato, renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia"
[5] "Os concretos meios probatórios no sentido de que os ora recorrentes, para além da viabilidade do negócio, procuraram também saber, simultaneamente, do valor dos prédios são os seguintes: Testemunha G….., na audiência de 14.5.12, nas seguintes passagens: de 00-06-41 a 00-08-12; de 00-16-55 a 00-19-08; de 00-20-18 a 00-22-56; Testemunha H…., na mesma audiência, nas seguintes passagens: de 00-09-05 a 00-14-06; de 00- 14-14 a 00-15-30; de 00-16-38 a 00-18-45; Testemunha I…., na audiência de 5.6.12, nas seguintes passagens: de 00-12-00 a 00-11-59; de 00-14-45 a 00-15-14 e Testemunha J…., na mesma audiência, nas seguintes passagens: de 00-02-52 a 00-03-16; de 00-03-59 a 00-07-52. De realçar, sem prescindir, que a avaliação da viabilidade do projeto imobiliário pressupõe, sempre, a avaliação dos próprios prédios em si".
[6] "Os concretos meios probatórios no sentido de que a alteração ao Contrato de Permuta foi negociada e concretizada inteiramente à sua revelia e que nunca com ela teriam concordado se dela tivessem sido postos a par, são os seguintes: Testemunha G…., na audiência de 14/5/12, contido nas seguintes passagens: de 00-03-45 a 00-08-24 e Testemunha H…., na mesma audiência de, contido nas seguintes passagens: de 00-58-42 a 01-02-24. Conforme se colhe dos respetivos traslados, estas duas testemunhas, (que foram quem renegociou renegociaram os termos da Alteração do Contrato de Permuta) afirmaram de modo claro e fundamentado que a alteração do Contrato de Permuta foi levado a efeito inteiramente à revelia dos recorrentes".
[7] Precedida de: "12 - …estando alheados dos negócios da sociedade, de que só tomam conhecimento, formal, aquando da apresentação anual de contas?".
[8] Anteriormente, aquando da elaboração da BI: "e, por essa razão, chamados a dar o seu aval pessoal no citado “Contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança” fizeram-no com as reservas?
[9] Não respondeu a nenhum dos quesitos cujas respostas aqui se censuram. Foi o autor dos projetos dos dois imóveis, inicialmente contratado por quem seria o proprietário dos terrenos, tendo depois o cliente passado a ser o senhor G…... O processo deve ter-se iniciado em 99/2000, não sabe quem pagou mas o projeto ficou em nome da sociedade. Não sabe se foram cumpridos os prazos.
[10] Em 2004 estava só um dos prédios edificado. No pequeno, que estava edificado havia "pelo menos à volta de cinco reservas", em 2004, "não sei, em 2005". Contratos promessa não havia, "mas havia a palavra". Ouviu dizer ao senhor Amadeu que já não ia construir o prédio n.º 1, porque o Banco já não o financiava e que – isto em finais de 2005 – parasse, porque o Banco, se calhar, do outro prédio, ia ficar com as frações para ele.
[11] A sua ex-mulher tomou conhecimento que "tinha o nome sujo", e isso veio a alterar o relacionamento do casal, que antes tinha uma vida estável e sem problemas económicos. Não teve conhecimento da intervenção da esposa noutros contratos ou como sócia, nem sabe porque interveio neste caso. Divorciaram-se em 2009.
[12] Sabe que o autor (primeiro autor) teve problemas com cheques, porque emitiu alguns à testemunha que foram recusados e soube que "ele tinha moras no Banco de Portugal". Também presenciou situações menos agradáveis entre ele e a esposa e sabe que a origem do problema esteve na empresa do pai dele.
[13] Conhece a situação familiar do autor D...., mas não sabe de cheques recusados ou da intenção do casal comprar casa, mas quando esteve com o primo em casa da tia soube que ele não dormia na (sua) casa e que tudo teve origem em "se ter chateado com a firma que tinha com o pai e os irmãos".
[14] Conhece os autores e o primeiro é seu patrão. Não sabe se foram recusados cheques à C…., mas ao seu patrão sim. Deviam ser problemas relacionados com a construção e com a sociedade de que era sócio, mas não sabe em concreto.
[15] Sublinhado nosso.
[16] O autor não deixa de referir a admissão, por alguma doutrina, da fiança enquanto negócio unilateral recetício, citando Vaz Serra, Paulo Cunha e Guilherme Moreira (cf. Ob. cit., nota 43 a pás. 44/45). Sem que isso seja totalmente relevante ao caso em apreço, parece-nos mais convincente a caracterização feita.
[17] Ainda que – acrescenta – a sua dívida seja "moldada pela dívida do devedor principal. A dívida fidejussória surge, assim, moldada per relationem pela dívida do principal devedor, o que decorre da acessoriedade, característica essencial da fiança".
[18] O fiador pode invocar, por exemplo, a extinção ou a prescrição da obrigação principal. Não pode é invocar meios de oposição incompatíveis com a sua própria obrigação de fiador, como, por exemplo, "a anulabilidade resultante da falta de capacidade do devedor ou da falta ou vícios de vontade deste, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade" – Pires de Lima e Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, 1987, pág. 655.
[19] Na expressão usada pelo TRE – acórdão de 8.07.93, BMJ, 429, pág. – não relevam as alterações abrangidas pelos riscos próprios do contrato, "pelas suas normais flutuações ou pela finalidade do negócio".
[20] Da responsabilidade do relator.