Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGREDO PROFISSIONAL
DISPENSA
PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO
II - O segredo profissional do advogado, revestindo interesse e ordem pública, é, todavia, relativamente disponível, por iniciativa do advogado ou do tribunal, nos termos do art. 87º nº 4 do EOA, quando se mostre absolutamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos desses advogado ou cliente ou dos seus representantes.
III - A legitimidade para o pedido de autorização para dispensa de segredo profissional cabe ao advogado interessado, sem prejuízo da solicitação judicial à Ordem dos Advogados, oficiosamente ou a requerimento do cliente, no caso de o advogado visado pretender, pura e simplesmente, omitir o depoimento testemunhal.
Os Factos
Incidente de prestação de testemunho, com quebra de segredo profissional, interposto na acção com processo especial de oposição à execução comum nº…./06.4TBVNG-A-D, do Juízo de Execução de Vila Nova de Gaia.
Executados/Oponentes – B………. e mulher C………. .
Exequente – D………. .
No decorrer dos presentes autos e designadamente da respectiva audiência de julgamento, foi, pelo Exequente requerido o que segue:
“D………., exequente nos presentes autos, no decurso da audiência de julgamento, por ter sido questionado pelo tribunal sobre a autoria do documento constante da declaração de dívida dada à execução, referiu ter sido o mesmo elaborado por advogado. E, atendendo às constantes insistências por parte do exequente junto da ilustre mandatária, Drª E………., com domicílio profissional na ………., …, .º, sala …, ….-… Vila Nova de Gaia, acedeu a mesma em prestar o seu depoimento; assim, por se considerar que se afigura essencial à descoberta da verdade, requer, nos termos do disposto nos artºs 536º e 645º C.P.Civ. seja admitida a distinta advogada a prestar o seu depoimento.”
Contra o requerido, invocaram os Oponentes:
“Os executados opõem-se ao requerido depoimento, uma vez que, como foi dito pelo exequente, no seu depoimento de parte, a mesma redigiu o documento denominado “confissão de dívida” em crise nos autos. Sendo assim, a ouvir-se a mesma, tal colidirá com o segredo profissional a que a mesma está obrigada, nessa medida devendo o presente requerimento ser indeferido.”
Admitido o depoimento, ao abrigo do disposto no artº 645º nº1 C.P.Civ., aos costumes a testemunha Drª E………. disse ter representado o exequente na elaboração da confissão de dívida em causa nos autos, bem como ter prestado esclarecimentos relativos à transmissão da sociedade, pelo que declarou pretender não depor, por a matéria estar abrangida pelo sigilo profissional.
Encerrada a audiência e marcada data para a leitura das respostas á matéria de facto, veio o Mmº Juiz “a quo”, nesse interim, a proferir despacho no sentido de que existem questões nos autos, debatidas em audiência e com versões testemunhais díspares e que poderiam ser decisivamente esclarecidas mediante o depoimento da identificada Srª advogada: 1) as circunstâncias em que foi elaborado o documento de confissão de dívida (título executivo) e 2) interpretação desse documento no segmento em que se refere “quantia de € 25.000, resultante de parte do preço devido pela cessão de quota”.
Assim, “nos termos do artº 135º nº3 C.P.Pen., aplicável por remissão do artº 519º nº4 C.P.Civ., o tribunal superior pode determinar a quebra ou dispensa do segredo profissional quando, tendo ele sido legitimamente invocado, como no caso se pensa que foi, entender que o interesse da descoberta da verdade o justifica, na sequência da intervenção suscitada pelo tribunal, oficiosamente ou sob requerimento”.
O Parecer do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados é no sentido de que deve ser julgada legítima a escusa da Srª Drª E………. para depor no âmbito do processo em causa, legitimidade que resulta de não existir fundamento, do que decorre estritamente do exarado nos autos, para a dispensa ou quebra da obrigação de segredo profissional que impende sobre a ilustre causídica.
Em parecer também largamente documentado, o MºPº acompanha o laudo da Ordem dos Advogados, entendendo que a quebra de sigilo não deve ser deferida.
Factos Provados
Encontram-se provados os factos atinentes à alegação das partes, tramitação processual e despachos proferidos, tal como acima expostos.
Fundamentos
A questão em causa no presente incidente cinge-se a saber se existe fundamento legal para, no caso concreto, dispensar do sigilo profissional do advogado a anterior mandatária do ora Exequente, exercendo então em fase não judicial.
I
Nos termos do artº 87º nº1 al.a) E.O.A., o advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha no exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente os factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste.Este dever de segredo ou de sigilo profissional delimita negativamente o dever de colaboração dos advogados com todos os tribunais, respondendo a perguntas ou praticando em geral todos os actos que lhe foram determinados, no escopo do apuramento da verdade – artº 519º nº1 C.P.Civ.
Na verdade, a recusa de colaboração é legítima se importar violação do sigilo profissional – artº 519º nº3 al.c) C.P.Civ.
Mais acrescenta o normativo do citado artº 519º que, deduzida escusa com fundamento em sigilo profissional, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.
Ora, que dispõe o processo penal nesta matéria?
A norma directamente em causa é a do artº 135º nºs 2 e 3 C.P.Pen. A redacção do nº3, que infra citaremos, foi introduzida pelo D.-L. nº317/95 de 28 de Novembro, em resultado da revisão do Código Penal levada a efeito pelo D.-L. nº48/95 de 15 de Março.
Na citada revisão do Código Penal foi eliminada a redacção dos artºs 184º e 185º C.Pen.82, substituídos por um novel artº 195º C.Pen.95, o qual prevê e estatui: “Quem, sem conhecimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias”.
Particularmente importante, porém, no que concerne a matéria que nos ocupa, foi a revogação do citado artº 185º, do seguinte teor: “O facto previsto no artigo anterior” – o artº 184º versava sobre a matéria da violação do segredo profissional – “não será punível se for revelado no cumprimento de um dever jurídico sensivelmente superior ou visar um interesse público ou privado legítimo, quando, considerados os interesses em conflito e os deveres de informação que, segundo as circunstâncias, se impõem ao agente, se puder considerar meio adequado para alcançar aquele fim”.
Na ausência de uma tal norma de ponderação de direitos e de interesses em conflito, entendeu-se bastarem ao caso os princípios gerais dos artºs 31ºss. C.Pen., nomeadamente em função do princípio geral da prevalência do interesse preponderante e do direito de necessidade, respectivamente previstos nos artºs 205º nºs 1, 2 e 3 C.R.P. e 34º C.Pen. (ut, neste sentido, Ac.R.P. 14/5/97 Col.II/229).
O esquema resultante da revisão do Código Penal, em 1995, foi mais tarde completado pela revisão do processo penal, designadamente no nº3 do artº 135º C.P.Pen. (a mudança, todavia, neste normativo, em pouco alterou o regime de pretérito, significando apenas a adaptação do processo penal ao novo regime substantivo).
Dispõem, assim, estes normativos do citado artº 135º:
Nº2 – Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
Nº3 – O tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado, ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal da Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra de segredo profissional sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
As duas normas são aparentemente contraditórias – na primeira, prevê-se que o tribunal possa concluir pela ilegitimidade da escusa; na segunda, prevê-se que o juiz suscite a questão perante o tribunal superior, em caso de necessária ponderação “das normas e princípios da lei penal” e do “princípio da prevalência do interesse preponderante”.
Ne exegese dos normativos, Maia Gonçalves propôs uma concatenação simples e, aliás, clara (Código Anotado, artº 135º, nota 3): uma vez que as entidades visadas se recusem a depor sobre factos cobertos pelo segredo profissional, e mediante a invocação deste segredo, a autoridade judiciária perante a qual o depoimento deve ser prestado procede a averiguações sumárias; se, após estas, concluir pela manifesta inviabilidade da escusa, ordena o depoimento, que não pode ser recusado.
Todavia, se concluir pela viabilidade da escusa, prescinde do depoimento ou requer ao tribunal superior que o ordene, usando para isso do processo aqui regulado.
Aparentemente, é este o critério sufragado pelo Mmº Juiz “a quo” – se o juiz aceita que a escusa à colaboração é, pelo menos, formalmente legítima ou fundamentada, como é o caso nos autos, não lhe cabe efectuar qualquer ponderação de valores ou direitos em jogo (balancing rights) – a apreciação da proporcionalidade e da proibição do excesso, na invocação do direito, cabe exclusivamente ao tribunal superior.[1]
II
O âmbito do sigilo profissional do advogado é entendido em termos amplos.Assim António José de Lima, Do Segredo Profissional, 1939, cit. in Ac.R.L. 9/3/95 Col.II/67, escrevia: “a profissão de advogado tem de inspirar uma confiança sem limites e assegurar uma discrição absoluta (…). Pode dizer-se que a profissão de advogado se assemelha, de certo modo, à do confessor e é assim uma espécie de sacerdócio que impõe, a quem o exerce, deveres indeclináveis e obrigações rigorosas”.
Os advogados exercem a respectiva actividade numa área de privacidade e bolem muitas vezes com o núcleo fundamental da dignidade dos respectivos clientes ou de terceiros – pessoas ou empresas – nos assuntos que lhes são cometidos.
A violação do segredo profissional assume interesse e ordem pública – impõe-se ao tribunal, não se limitando às relações advogado – cliente (Ac.R.C. 20/1/93 Bol.423/618).
Já vimos como o tribunal superior deve intervir em termos de ponderação de direitos. A doutrina criminal possui um largo discorrer sobre a matéria, designadamente no que toca ao interesse da boa administração da justiça versus a manutenção do sigilo (por todos, Ac.S.T.J. 21/4/05 Col.II/186). Mutatis mutandis, em matéria cível confrontam-se o dever de colaboração com o tribunal para a descoberta da verdade (artº 519º nº1 C.P.Civ.) versus o dever de sigilo.
No caso dos autos, um problema prévio se coloca: o advogado pode ficar desvinculado da obrigação do segredo profissional e divulgar os factos que ao abrigo desse dever lhe foram confiados, mas para que tal aconteça, com quebra do sigilo profissional, terá o advogado de ser expressamente autorizado a fazê-lo pelo Presidente do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, ou pelo seu Bastonário, em caso de recurso da decisão daquele (por todos, S.T.J. 19/12/06 in www.dgsi.pt, pº nº 06B4446, relator: Salvador da Costa, Ac.R.L. 14/12/95 in www.dgsi.pt, pº nº 0006062, relator: Santos Bernardino ou Ac.R.P. 5/3/07 in www.dgsi.pt, pº nº 0656518, relatora: Anabela Luna de Carvalho).
É o que resulta do disposto no artº 87º nº4 EOA, onde se estabelece que a quebra ou cessação do dever de sigilo profissional do advogado, só existirá e será autorizada, quando se mostre absolutamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do seu cliente ou dos seus representantes.
Assim, pese embora o interesse público do segredo profissional, este segredo ou dever de sigilo pode caracterizar-se como relativamente disponível, nas condições a que alude o disposto no artº 87º nº4 cit., mediante avaliação prévia da Ordem dos Advogados.
E é essa avaliação prévia que cabe ordenar no processo, através de solicitação directa efectuada pelo Mmº Juiz “a quo”, mediante exposição mais detalhada do interesse do depoimento efectuada nos autos pelo Requerente desse depoimento e ex-cliente da Srª Drª E………. (e isto porque aquela ilustre Advogada, nada se prontificou até hoje a requerer à Ordem dos Advogados).
Eventualmente esta ilustre Advogada se encontre no seu direito, o de entender que está vinculada a sigilo profissional – não pode é, dessa forma omissiva, postergar o direito do cliente a dispensar o sigilo da sua mandatária, se para tal se encontrar dentro do condicionalismo legal.
Este mesmo condicionalismo legal, aliás rigoroso, como atrás aludido, encontra-se em condições de proteger, em primeira linha, a esfera íntima e a dignidade do cliente, mas também, segundo cremos, o bom nome e uma actuação deontologicamente impoluta do mandatário.
Quanto à legitimidade para o pedido de autorização para dispensa de segredo profissional, a jurisprudência da Ordem dos Advogados vem dando prevalência à legitimidade do advogado para efectuar o pedido de autorização de dispensa do segredo (Sousa Magalhães, Estatuto Anotado, 4ª ed., artº 87º, nota 17, e teor geral do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional); todavia, não se exime à pronúncia sobre dispensa do segredo, quando a solicitação judicial (cf., entre os mais, despacho CDP n.º 34/2005, de 28 de Fevereiro de 2005, relator: Carlos Grijó, disponível em http://jurisprudencia.oa.pt).
Parece-nos pois que o procedimento a seguir está em conceder ao Exequente, após notificação a efectuar em 1ª instância, prazo razoável para enunciar com precisão as razões pelas quais pretende dispor da obrigação de sigilo da sua ex-mandatária, e posto que a faculdade de dispensa do sigilo é em seu benefício que, em primeira linha, está arquitectada, podendo caracterizá-la melhor que ninguém.
É claro que, quer o requerente do depoimento não venha a obter dispensa do sigilo, ou mesmo até quer não suscite (por sua livre opção) quaisquer esclarecimentos para os quais é convidado, a possibilidade de nova ponderação do interesse preponderante, como reza o artº 135º nº3 C.P.Pen., pela instância superior, continuará em aberto e a ser possível no processo, mas agora com elementos probatórios e em face de comportamentos processuais bem mais relevantes para possibilitar uma conclusão.
Sublinhamos: a reapreciação dos factos por esta instância configura-se, após outras diligências, como mera possibilidade, podendo o Mmº Juiz “a quo” julgar-se, após, na posse dos elementos necessários à decisão (de considerar, ou ter de não considerar, o depoimento testemunhal da ilustre Advogada).
Finalmente, para concluir, saliente-se que, não nos pronunciando nós em matéria de ponderação de direitos que nos era solicitada (artº 135º nº3 C.P.Pen.), não nos é vedado determinar outra instrução processual que permita melhor conhecimento da matéria em apreço.
Resumindo a fundamentação:
I – O nº3 do artº 135º C.P.Pen. visa tão só assegurar uma 2ª instância, suscitável residual e oficiosamente, eventualmente para lá do prazo de interposição do recurso que couber, para as hipóteses em que o tribunal, embora pendendo para o reconhecimento da legitimidade formal e substancial da escusa, tenha fundadas dúvidas quanto a ela.
II – O segredo profissional do advogado, revestindo interesse e ordem pública, é, todavia, relativamente disponível, por iniciativa do advogado ou do tribunal, nos termos do artº 87º nº4 E.O.A., quando se mostre absolutamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos desses advogado ou cliente ou dos seus representantes, mediante expressa autorização do Presidente do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, ou do seu Bastonário, em caso de recurso da decisão daquele.
III – A legitimidade para o pedido de autorização para dispensa de segredo profissional cabe ao advogado interessado, sem prejuízo da solicitação judicial à Ordem dos Advogados, oficiosamente ou a requerimento do cliente, no caso de o advogado visado pretender, pura e simplesmente, omitir o depoimento testemunhal.
Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, decide-se neste Tribunal da Relação:
Determinar que, em 1ª instância, o Exequente seja notificado para, no prazo de 10 dias, invocar razões susceptíveis de caracterizar a possibilidade de autorização para levantamento do segredo profissional relativamente à sua anterior mandatária, Srª Drª E………., nos termos do artº 87º nº4 E.O.A., para que, após, o Mmº Juiz “a quo”, caso entenda as razões invocadas relevantes ou potencialmente relevantes, nos termos da norma referida, diligencie pelo levantamento do segredo profissional da ilustre Advogada junto do Presidente do Conselho Distrital respectivo da Ordem dos Advogados.
Sem custas.
Dê conhecimento ao Conselho Distrital da Ordem dos Advogados e ao Digno Agente do Ministério Público.
Porto, 27/05/08
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
João Carlos Proença de Oliveira Costa
_________________________
[1] A título exemplificativo, saliente-se que a doutrina dimanada das secções criminais dos tribunais superiores situa-se perto deste entendimento.
Em síntese, tem-se decidido que a reserva de competência de um tribunal superior, em matéria de segredo profissional, não se encontra explicitada em qualquer dispositivo legal, como, v.g., acontece nos casos dos artºs 11º nºs 1 al.b) e 3 al.h) e 12º nºs 1 al.b) e 2 al.g) C.P.Pen. A regra da intervenção dos tribunais superiores é a de que apenas em casos excepcionais e expressamente enumerados conhecem em 1ª instância das questões que lhes são colocadas.
Depois, porque também se não encontra explicação para que os pressupostos da exclusão da ilicitude dos artºs 34º ou 36º C.Pen. devam ser conhecidos pelo juiz de direito, em processo comum, quando se trata da responsabilidade penal de um determinado arguido (cf. citado artº 195º C.Pen.), e tenham de ser apreciados por um tribunal superior, eventualmente até o Supremo Tribunal de Justiça, na situação de ponderação do levantamento do segredo no decurso de um processo. A própria lógica do sistema o indicia, por comparação com as hipóteses de violação da privacidade ou do domicílio, as quais se bastam com a existência de um mandado, posterior a uma decisão, dimanados de um juiz de direito.
Em termos formais, de resto, quando o artº 135º nº2 C.P.Pen. admite que a autoridade judiciária averigue da ilegitimidade da recusa e, em consequência, ordene a prestação de depoimento, não excepciona, nem poderia excepcionar a apreciação de quaisquer matérias relacionadas com a ilicitude ou com a exclusão da ilicitude da recusa a depor.
Finalmente porque, nos termos do artº 205º nº2 C.R.P., as entidades obrigadas a segredo devem acatamento às decisões de quaisquer tribunais, salvo a possibilidade de recurso sobre a matéria em discussão – a concreta ponderação de direitos – para a qual tais entidades têm legitimidade, nos termos dos artºs 399º, 400º e 401º nº1 al.d) C.P.Pen., mesmo não assumindo qualquer especial estatuto no processo.
Em conclusão, vem-se entendendo que “o nº3 do artº 135º C.P.Pen. visa tão só assegurar uma 2ª instância, suscitável residual e oficiosamente (e portanto para lá do prazo de interposição do recurso que couber) para as hipóteses em que o tribunal, embora pendendo para o reconhecimento da legitimidade (formal e substancial) da escusa, tenha fundadas dúvidas quanto a ela, já que, na hipótese contrária, se pender para o reconhecimento da ilegitimidade, ou se não tiver dúvidas, deverá decidir em conformidade” (neste sentido, Ac.R.L. 9/1/02 Col.I/132, Ac.R.L. 5/11/97 Col.V/133, Ac.R.L. 4/12/96 Col.V/152 e Ac.R.L. 24/9/97 Bol.469/646).