Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 393/08.1TBOAZ.P1 |  |
DECISÃO POR DESPACHO
II - Esta nulidade pode ser invocada no recurso desse despacho, não se impondo a sua prévia arguição no tribunal a quo, como resulta do disposto nos artigos 410º, n.º 3 do CPP e 73º, 1 e) do RJCO.
Proc. nº 393/08.1TBOAZ, do .º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
1. Nos autos de recurso de contra-ordenação que, com o nº 393/08.1TBOAZ, correm seus termos no .º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, foi proferido despacho, aos 20/04/09, não aceitando a acusação formulada nos autos, nos termos dos artigos 41º, do RGCOC e 311º, nº 3, alínea b), do CPP e determinando a extracção de certidão de todo o processado e sua remessa à Entidade Administrativa, para os fins tidos por convenientes.
2. O Ministério Público não se conformou com a mencionada decisão e dela recorreu.
2.1 Extraiu o recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
a) Da decisão administrativa consta que o agente da infracção actuou com negligência e são descritos os factos referentes ao elemento subjectivo da infracção;
b) Não foi invocada pela arguida qualquer nulidade ou irregularidade em sede de recurso de impugnação;
c) A inobservância do disposto no artigo 58° do Regime Geral das Contra – Ordenações, o que não é o caso, é sancionada não como nulidade, mas sim como mera irregularidade;
d) O Recurso de Contra – Ordenação foi recebido por despacho judicial a 31/03/2008 e foi designado dia para julgamento em 20/04/2009 e o recorrente e o Ministério Público não foram notificados nos termos do disposto no artigo 64°, n° 2 do Decreto–Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, o que constitui as nulidades previstas nas alíneas b) e c) do artigo 119° do Código de Processo Penal;
e) Na fase do Recurso da decisão da autoridade administrativa o Regime Geral das Contra – Ordenações e Coimas não prevê que o Juiz profira despacho equivalente ao previsto no artigo 311° do Código do Processo Penal;
f) O Regime Geral das Contra–Ordenações e Coimas prevê de forma exaustiva a tramitação processual dos autos na fase judicial, não se verificando qualquer lacuna que deva ser integrada com a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal;
g) Assim, deverá o Tribunal de Recurso declarar a decisão recorrida inválida e determinar o prosseguimento dos autos.
Remata impetrando a revogação do despacho recorrido.
3. Não foi apresentada, em 1ª instância, resposta pela acoimada “B………., Lda.”
4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso merecer provimento, nos seguintes termos (transcrição):
O recurso vem interposto pela Ex.ma Procuradora-adjunta no Tribunal de Oliveira de Azeméis relativamente ao despacho que ordenou o arquivamento destes autos, sem prévia realização da audiência de julgamento.
Entende a Magistrada recorrente que, tendo sido proferido despacho nos termos do artigo 64, n° 1 do DL 433/82, de 27/10 a ordenar a audiência de julgamento e tendo este despacho transitado em julgado, não pode esta decisão ser alterada e, portanto, deve realizar-se a audiência.
Acrescenta que a exigência legal da descrição dos elementos constitutivos do dolo, porventura não cumprida na decisão administrativa, não foi arguida, devendo sê-lo, pelo que transitou.
Comecemos pela segunda das questões.
A exigência descritiva do artigo 58°, n° 1 al. b) do Dl 433/82, de 27/10 não é idêntica à exigência da alínea b) do n° 1 do artigo 283 do Código de Processo Penal, não constando daquele texto a menção da descrição das circunstâncias que influenciam a determinação da medida (quantum) da coima.
Não pode, por esse facto alegar-se a ilegalidade da decisão administrativa que não contenha a descrição das circunstâncias atinentes ao dolo.
Por outro lado, ainda que se considerasse a nulidade da decisão administrativa por falta de descrição dos elementos atinentes ao dolo essa nulidade não seria absoluta, mas relativa, não seria de declaração oficiosa mas sim arguível e seria sanável se não fosse arguida, tudo por aplicação subsidiária dos artigos 374, nº 2 e 379, nº 1 al. a) e nº 3, ambos do Código Penal, o que não aconteceu no presente caso.
Estava, por isso, a M.ma Juiz impedida de se pronunciar sobre tal nulidade.
Segue-se a questão da alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Com a apresentação dos autos ao juiz pelo Ministério Público inicia-se a fase judicial do processo de contra-ordenação.
A jurisprudência tem entendido que na fase judicial a condenação por factos diversos dos descritos na acusação prejudicaria a defesa do arguidos e que têm aplicação as normas dos artigos 358 e 359 do Código de Processo Penal.
Tem a jurisprudência também entendido que os elementos relativos ao dolo devem fazer parte da acusação ou da pronúncia, não podendo o arguido ser condenado se da acusação não constam tais elementos.
"I – Em processo contra-ordenacional, em caso de impugnação judicial, o juiz não está inteiramente vinculado ao texto da acusação.
II – Mas não pode alterar substancialmente os factos da acusação, sob pena de cercear o direito de defesa do arguido."
Ac. Do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 24-3-1999
Todavia o conceito de acusação, tal como surge na norma do artigo 62 do DL 433/82 não coincide com o conceito de acusação que resulta da al. b) do nº 1 do artigo 283 do Código de Processo Penal.
A acusação não tem que constar de um texto autónomo, antes é constituída por todo o processo.
"I – O processo contra-ordenacional, até à fase judicial, assume natureza de procedimento administrativo, embora com especificidades (artigo 59°, nº 1, do Decreto-Lei nº 433/82), sendo-lhe, por isso, aplicáveis as normas do Código de Procedimento Administrativo.
II – Assim, tendo o despacho de aplicação da coima uma natureza administrativa, é lícita, nos termos do artigo 125°, nº 1, desse Código, uma declaração de concordância com pareceres, informações ou propostas anteriores.
III – Donde, é válido o despacho administrativo sancionatório que remeta para uma proposta de sanção anteriormente elaborada, desde que tal se faça de «modo claro».
IV – Nos processos de contra-ordenação equivale a acusação o acto pelo qual o Ministério Público junto do tribunal faz os autos presentes ao Juiz, pelo que a acusação é todo o processo."
Ac. Do Tribunal da Relação do Porto de 27-5-2002 Col. de Jur., 2002, III, 232
"I – Nos processos de contra-ordenação, não é aplicável, pelo menos com toda a extensão, o disposto nos artigos 374° e 379° o C.P.P.. Nestes processos, a "acusação" é todo o processo, não podendo, pois, os artigos 358° e 359° e, consequentemente, o artigo 379°, todos do C.P.P., ser apreciados à luz do conteúdo do cato de notícia. Os factos passíveis de apreciação pelo tribunal são os que resultam de todo o processo."
Ac. Do Tribunal da Relação de Coimbra de 23-5-2001
Não será, assim, por mera referência à decisão administrativa que poderá a M.ma Juiz concluir pela insuficiência da acusação, mas pela apreciação de todo o processo e da defesa nele feita pelo arguido.
"A(s) contra ordenação(ões) são imputadas a título de dolo porquanto arguida tinha conhecimento e consciência de significado anti jurídico da sua actuação, pelo que actuou livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei."
"Com cópia deste despacho, do auto de notícia que originou a instauração destes autos e do relatório nº …./2006 junto, notifique a arguida na pessoa do seu legal representante por carta registada com aviso de recepção ." cfr. Pag, 4 destes autos.
Embora o arguido tenha sido condenado a título de negligência, como se vê, a imputação vinha-lhe feita a título de dolo e foi relativamente a este dolo que ele se defendeu.
Mantendo-se a condenação a título de negligência não se verifica uma alteração substancial dos factos da acusação, na medida em que por acusação se entenda todo o processo, porque não há agravação da pena, nem a condenação por crime diverso.
Os factos que vierem a provar-se e que consubstanciem a contra-ordenação cometida por negligência são um menos relativamente à "acusação" na medida em que a coima correspondente à forma dolosa é mais grave que aquela que corresponde à forma negligente.
Por este lado se ultrapassa o que não é mais que uma deficiente descrição da negligência feita na decisão administrativa. O que se pretende afirmar na decisão administrativa é que o arguido não cumpriu o dever de fazer aplicar as disposições legais que tenham por objecto a actividade que exerce ainda que não conheça, na perfeição, em "pleno", o seu conteúdo.
É certo que a condenação deve ser mais precisa e afirmar, sendo o caso, não só o dever de aplicar as normas que tinham por objecto a actividade exercida pelo arguido, mas também o dever de se informar das normas aplicáveis.
É certo que o recurso não procurou reposta à questão material do despacho recorrido, mas inútil seria pronunciarmo-nos sobre a sua legalidade formal se materialmente não pudesse ter sucesso.
No aspecto formal também nos parece que o trânsito em julgado do despacho que ordenou o prosseguimento do processo para julgamento impede agora a decisão por mero despacho.
Face ao que fica dito entendemos que o recurso interposto merece provimento e deve o despacho recorrido ser substituído por outro que ordene que prossiga a audiência de julgamento.
5. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP.
6. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª Edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, Editora Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/99, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. Pleno STJ nº 7/95, de 19/10/95, DR I-A Série de 28/12/95.
1.1. No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação do recurso, a questão que se suscita é a de saber se:
Tendo sido proferido despacho a aceitar o recurso de contra-ordenação e designar data para realização de audiência de julgamento, que transitou em julgado, inexistindo a notificação mencionada no artigo 64º, nº 2, do Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10, è admissível que posteriormente seja proferida decisão por despacho.
Não sendo arguida que a exigência legal da descrição dos elementos subjectivos da infracção não constam da decisão da autoridade administrativa, pode o tribunal a quo dela conhecer.
2. Elementos a considerar
Dos autos resulta relevante para a decisão do recurso que:
A) Aos 05/06/06 foi levantado auto de contra-ordenação por a entidade competente ter constatado que no estabelecimento onde se procedia à torrefacção de café, pertencente a “B………., Lda.”, se verificava ausência de autocontrolo de emissões atmosféricas e incumprimento da obrigação de envio de resultados, infracção p. e p. pelo nº 2, do artigo 10º, nº 1, do artigo 15º e nº 1, do artigo 34º, todos do Decreto-Lei nº 352/90, de 09/11, com coima de 3,74 euros a 44.891,81 euros e sanções acessórias.
B) Aos 30/09/07 foi proferida decisão administrativa com o seguinte teor (na parte que importa) (transcrição):
Dos Factos
Ponderando a prova produzida no âmbito presente Processo, consideram-se provados os seguintes factos:
a) "B………., Lda.", sociedade por quotas com o NIF/NIPC ………, e com sede em ………., ….-… .., Oliveira de Azeméis, é uma empresa que se dedica à indústria do ………. .
b) No dia cinco de Junho de dois mil e seis, pelas 9 horas e 30 minutos, na sequência de uma inspecção levada a cabo pela IGAOT ao estabelecimento da arguida sito em ………., ….-… .., Oliveira de Azeméis, cfr. o descrito no Auto de Notícia n.° …/2006 de 05.06.2006, bem como no Relatório de Inspecção n.° …./2006 de 16.08.2006, verificou-se que a unidade da arguida se encontrava em laboração, dedicando-se à torrefacção de café.
c) Constatou-se ainda que eram geradas emissões atmosféricas resultantes do torrador de café, o qual possuía capacidade para 120 quilos de café com um tempo de retenção de 20 minutos, e do arrefecedor de café.
d) As condutas dos dois equipamentos referidos encontravam-se ligadas a uma única chaminé, existindo apenas um ponto de emissões atmosféricas.
e) A arguida não efectuou a caracterização de emissões atmosféricas nem, consequentemente, enviou os resultados à entidade competente (CCDR-Norte).
f) Foi contactado o Responsável de ………. do estabelecimento, C………. .
g) A arguida apresentou um lucro tributável de € 22.603,60 na Declaração de IRC relativa ao ano de 2005, cfr. documento junto à Defesa.
Da prova
A prova dos factos referidos em III resulta do Auto de Notícia n.° …/2006 de 05.06.2006, do Relatório de Inspecção n.° …./2006 de 16.08.2006, da defesa apresentada pela arguida, bem como dos documentos apresentados pela mesma e dos Autos de Declarações das testemunhas apresentadas pela arguida.
IV
Do Direito
Questão prévia:
Da aplicabilidade do Decreto-lei n.° 352/90 de 09.11
O Decreto-lei supra referido foi, expressamente, revogado pelo Decreto-lei 78/2004 de 03.04. No entanto, nos termos do art. 43.°, n.° 1 do Decreto-lei 78/2004 de 03.04:
"Disposições transitórias aplicáveis às instalações existentes"
1 — Para se adaptarem ao regime estabelecido no presente diploma as instalações existentes que estavam abrangidas pelo âmbito do Decreto-Lei n.° 352/90, de 9 de Novembro, dispõem de dois anos, contados a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei, ou, se posterior, da data em que finalizam o seu processo de licenciamento, com excepção da disposição constante do n.° 1 do artigo il.°, de cuja aplicação ficam isentas."
Assim, dentro do prazo supra estabelecido às instalações pré-existentes à data da entrada em vigor do Decreto-lei em causa, nomeadamente à arguida, serão aplicáveis as normas do DL n.° 352/90 de 09.11, alterado pelo Decreto-Lei n.° 276/99 de 23.07, até dois anos desde a entrada em vigor do Decreto-lei 78/2004 de 03.04, tendo os factos ocorrido em momento anterior a essa data.
Encontra-se previsto no artigo 9°, n.° 1 Decreto-Lei n.° 352/90 de 09.11, que os valores limite de emissão (VLE) aplicam-se a todas as emissões de poluentes atmosféricos emitidos por fontes fixas de qualquer estabelecimento industrial.
O art.° 4.° do Decreto-Lei n.° 352/90 de 09.11 define "fonte de emissão" como "ponto de origem, fixo ou móvel, de poluentes atmosféricos."
Ora, nos termos do art. 10.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 352/90 de 09.11, alterado pelo Decreto-Lei n.° 276/99 de 23.07:
"O auto controlo das emissões sujeitas a valores limites é obrigatório, devendo ser feito por medição contínua nas condições do artigo D.°, de acordo com os critérios definidos na portaria a que se refere o n.° I do artigo S.°, ou por medições pontuais nas condições do artigo 12.°, pelo menos duas vezes por ano."
Mais, nos termos do art.° 15.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 352/90 de 09.11, alterado pelo Decreto-Lei n.° 276/99 de 23.07:
"Os resultados obtidos no autocontrole das emissões são enviados para as entidades competentes, trimestralmente, no caso de medições em continuo, e, no caso das outras medições, até 30 dias após a sua realização."
Posteriormente ao DL 352/90 de 09.11 e em regulamentação ao referido diploma, foi publicada a Portaria n.° 286/93, de 12 de Março, que veio fixar os valores limite de emissão (VLE) de poluentes por fontes fixas, tendo em conta a natureza, as quantidades e a nocividade das emissões em causa, consagrando VLE's de aplicação geral a todas as indústrias (Anexo IV) e VLE's de aplicação sectorial (Anexo VI), sendo que a Portaria que veio a regulamentar o Decreto-lei n.° 178/2004 de 03.04 é a Portaria n.° 80/2006 de 23.01.
Nos termos dos factos provados e descritos no ponto III, alíneas a) a e), a arguida infringiu a previsão objectiva dos artigos 10.°, n.° 2, 15.°, n.° 1 do Decreto-Lei 352/90 de 09.11, pelo que incorreu nas sanções descritas no art. 34.°, n.° 1, do mesmo diploma que dispõe:
"A violação do disposto nos artigos 15.°, n.° 1, e 25. ° bem como dos valores limites de emissão fixados nos artigos 11.°, 12.° e 18. ° constitui contra-ordenação punível com coima, com os limites mínimo e máximo fixados na lei geral."
No cumprimento da tarefa fundamental do Estado constitucionalmente consagrada de promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo, bem como a efectivação dos direitos ambientais, e sendo que o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado impõe simultaneamente a todo e qualquer indivíduo o dever de o defender. O desenvolvimento económico e social do País vem provocando sucessivas degradações da qualidade do ambiente, cujos efeitos são particularmente visíveis nas zonas onde esse desenvolvimento tem sido mais acentuado.
Os problemas de poluição atmosférica resultantes do desenvolvimento urbano e industrial e do crescimento da utilização de veículos automóveis reflectem-se na saúde pública e no bem-estar da população e também na preservação da fauna, flora, riquezas paisagísticas e património histórico e cultural.
Nos termos dos factos provados e descritos no ponto III, alíneas a) a e), as instalações da arguida possuíam uma fonte fixa de emissão atmosférica (chaminé), sendo que a arguida não procedeu ao autocontrolo das emissões atmosféricas duas vezes por asno, bem como não procedeu ao envio dos respectivos resultados para a entidade competente, pelo que a arguida infringiu a previsão objectiva do art.° 10.°, n.° 2, do art.° 15.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 352/90 de 09.11, incorrendo na sanção prevista no art. 34.°, n.° 1 do mesmo diploma.
Da Imputação subjectiva
Da factualidade apurada e reproduzida no ponto III e considerando a defesa apresentada pela arguida, é possível provar que a arguida possui uma fonte fixa de emissões atmosféricas, sendo que não efectuou o autocontrolo das emissões de poluentes para a atmosfera, e consequentemente não enviou para as entidades competentes o resultado do autocontrolo de tais emissões. No entanto, a arguida não demonstrou ter pleno conhecimento da legislação aplicável, bem como da situação de ilegalidade, assim como vontade de a praticar, entendendo-se, portanto, não estar provado o dolo.
No entanto, a arguida tem o dever de cumprir e fazer cumprir a legislação aplicável no âmbito da sua actividade, especialmente quando é responsável pelo auto controlo de fontes fixas de emissão de poluentes atmosféricos, nestes termos conclui-se que a arguida agiu de forma negligente, sendo a negligência punível nos termos do art. 34.°, n.° 4 do Decreto-lei n.° 352/90, de 9 de Novembro.
VI
Da determinação da coima
Nos termos do artigo 20° do Lei n° 50/2006 de 29.08, a determinação da medida da coima faz-se "em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa do agente, da situação económica do agente e dos benefícios obtidos com a prática do facto".
Considerando-se que a arguida:
a) Praticou uma infracção grave, dado o perigo para a saúde pública e para o ambiente decorrente da ausência ou deficiente gestão de emissões poluentes para a atmosfera;
b) Não apresentou elementos que permitam atenuar ou excluir a sua culpa;
c) Apresentou elementos que permitem aferir da sua situação económica e financeira actual, nomeadamente a Declaração de IRC referente ao ano de 2005, mostrando-se a mesma pouco favorável.
d) No que respeita ao beneficio económico retirado pela arguida com a prática da contra-ordenação, o apuramento deste beneficio deverá ser efectuado tendo em consideração a natureza da contra-ordenação cometida e o apuramento das circunstâncias que rodearam a sua prática, entendendo-se por benefício económico todo o proveito económico que não ocorreria no património do agente se este tivesse adoptado a conduta que o ordenamento lhe impunha. No caso em análise, considera-se que tal benefício económico foi relevante, correspondente ao valor que a arguida teria de despender para assegurar a realização do auto controlo de emissões atmosféricas, ou o valor a despender para contratar uma entidade autorizada para o efeito, nos termos exigidos por lei.
Mais, conforme dispõe o art. 17.°, n.° 1 e 4 do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro actualizado pelo Decreto-Lei 356/89 de 17.10, pelo Decreto-Lei 244/95 de 14.09 e pela Lei n.° 109/2001, considerando ainda que:
"Em caso de negligência, se o contrário não resultar de lei, os montantes máximos previstos nos números anteriores são, respectivamente, de euro 1870,49 e de euro 22445,91", e "(...) se a lei, relativamente ao montante máximo, não distinguir o comportamento doloso do negligente, este só pode ser sancionado até metade daquele montante."
DECIDE-SE:
a) Condenar a arguida “B………., Lda.” ao pagamento de uma coima no valor de 3.500,00 (Três Mil e Quinhentos Euros), pela prática de uma contra-ordenação p.e p. pelo artigo 15º, nº 1, e 34º, nº 1 e nº 4 do Decreto-lei nº 352/90, de 9 de Novembro, sancionável com coima de 3,74 a 44.891,81 (euros).
C) Não conformando com a referida decisão da autoridade administrativa, a acoimada “B……….” impugnou-a judicialmente, nos termos do artigo 59º, do Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10 (Regime Geral das Contra-Ordenações, adiante designado como RGCO), alegando, em síntese, que da infracção em causa nos autos não resultou qualquer perigo concreto para o ambiente ou pessoas, nem foi ou será acusada de qualquer acidente; as emissões do dispositivo propriedade da B………. é absolutamente inócuo para o ambiente pois resulta da torrefacção de café; a conduta da arguida nem de negligente se poderá classificar; não se vislumbram razões de prevenção que se possam opor à dispensa da pena e estão preenchidos todos os pressupostos legais para que ela tenha lugar; a recorrente é nesta matéria absolutamente primária.
Indicou três testemunhas.
D) O recurso foi remetido ao Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, onde foi distribuído ao .º Juízo de Competência Especializada Criminal, tendo sido proferido despacho, em 31/03/08, que determinou a autuação como recurso de contra-ordenação e designou data para a realização do julgamento, que foi adiado e designada nova data para o mesmo efeito.
E) Na data aprazada para a audiência, que no entretanto novo adiamento sofrera, aberta a mesma, foi proferido o despacho judicial recorrido com o seguinte teor (transcrição):
Na sequência de uma melhor análise da decisão administrativa, suscita-se-nos uma questão prévia que se prende com a inexistência de qualquer descrição fatica relativamente ao elemento subjectivo, que a título de negligência, se reputa à recorrente.
Com efeito, da análise da mesma decisão, resulta concretizada factualidade dos elementos objectivos do tipo contra-ordenacional imputado (fls. 64).
Porém, se da mesma analise, não resulta qualquer referencia factual que permita fazer a subsunção daqueles factos a uma actuação culposa (ainda que a titulo de negligencia), a fls. 68, e sobre a epigrafe da "imputação subjectiva", resulta expressamente referido que a arguida não tem "conhecimento da legislação aplicável, nem da sua situação de ilegalidade, nem vontade de a praticar, entendendo-se, por tanto, não estar provado o dolo". Ainda da analise da mesma decisão e, quando se conclui pelo comportamento negligente apenas se escreve "a arguida tem o dever de cumprir, e fazer cumprir, a legislação aplicável no âmbito da sua actividade".
Se afastada expressamente a conduta dolosa imputável à arguida, deveriam enunciar factos que permitissem concluir que a arguida ainda que desconhecendo a legislação aplicável à sua situação de ilegalidade ou não tendo consciência e vontade de praticar o ilícito contra-ordenacional, teria conhecimento, ou deveria ter o dever objectivo de cuidado para impedir aquele comportamento, ainda que de forma inconsciente, nos termos previstos no art. 15°, al. b) do Código penal, pois que da analise da mesma decisão se infere afastada a negligencia consciente.
Assim, salvo o devido respeito, o descrito naquela decisão administrativa referente o ilícito em causa não permite fazer qualquer subsunção de facto que possibilite concluir pela actuação culposa (ainda que a titulo de negligencia) da arguida, visto que não é descrito qualquer facto atinente ao elemento subjectivo da contra-ordenação a ela imputada.
Ora, sem que tais factos constem da decisão administrativa, os mesmos nunca poderão ser dados como provados, sob pena de nulidade - art. 283°, n° 3, al b) e 379° n° 1 al b) . E como tal, a alegada conduta da arguida não revestirá carácter contra-ordenacional por falta do elemento subjectivo da infracção, pois que não laboramos no plano da responsabilidade objectiva.
Por outra via, não nos cabe a nós suprir tal falta, sob pena de ilicitamente estarmos a praticar uma inclusão de factos novos na acusação, susceptível de despoletar uma alteração substancial de factos, com a inerente nulidade - arts. 359° e 379, nº 1, ambos do CPP, ou a incorrer na violação da imparcialidade que norteia o julgador.
Nesta medida não se aceita a acusação formulada nos autos, nos termos dos artigos 41° do RGCOC e 311°, n° 3, al b) do CPP, pelo que se determina a extracção de certidão de todo o processado e a sua remessa à Entidade Administrativa, para os fins tidos por convenientes.
Sem custas.
Apreciando.
Conforme resulta do estabelecido no artigo 64º, nº 1, conjugado com o artigo 63º, ambos do RGCO, se o juiz não rejeitar o recurso por intempestividade ou desrespeito pelas exigências de forma (despacho susceptível de recurso), pode decidir o mesmo por uma das seguintes formas:
- Após realização de audiência de julgamento.
- Através de simples despacho.
A decisão será por despacho quando o juiz “não considere necessária a audiência de julgamento”, o que acontecerá nos casos em que a decisão final não depende da produção de prova, designadamente quando o objecto do recurso é uma questão de direito, quando o objecto for de facto mas dos autos constam já todos os elementos necessários para que seja proferida a decisão ou quando for de julgar procedente alguma excepção, dilatória ou peremptória – neste sentido, Simas Santos e Lopes de Sousa, Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, Vislis Editores, 2ª edição, 2002, pags. 376/377.
Contudo, para que a decisão por despacho seja admissível, exige ainda a aludida norma (nº 2, do artigo 64º) que a tal forma de decisão se não oponham o arguido ou o Ministério Público.
Como se salienta no Ac. R. do Porto de 04/02/09, Proc. nº 0816413, www.dgsi.pt, no caso de se verificar a oposição de qualquer deles, o juiz terá de realizar a audiência, mesmo quando se prefigure que esta virá a redundar num acto inútil, ficando impedido de decidir o recurso por despacho.
Porque assim é, o juiz, entendendo que é possível decidir por simples despacho, tem de notificar o arguido e o Ministério Público dando conhecimento desta sua intenção, para se pronunciarem, mormente para se oporem, querendo, sendo certo que, conforme referem os autores na obra supra referenciada, pag. 376, “esta oposição poderá ser manifestada pelo arguido no requerimento de interposição de recurso e pelo Ministério Público ao apresentar o processo ao juiz, devendo entender-se que constituem manifestação implícita de oposição o oferecimento de prova que deva ser produzida em audiência”.
No caso sub judice, o arguido e o Ministério Público não foram ouvidos e certo é que a Exmª Juiz a quo decidiu o recurso por simples despacho, em violação do consignado no artigo 64º, nº 2, do RGCO, tanto mais que o arguido no seu requerimento de interposição de recurso tinha arrolado testemunhas para serem inquiridas em julgamento.
Ao ter proferido decisão por despacho, sem a prévia audição do arguido e Ministério Público, nos termos mencionados, omitiu a 1ª instância uma diligência essencial para a descoberta da verdade, sendo praticada a nulidade processual da alínea d), do nº 2, do artigo 120º do CPP, porquanto, seguindo ainda a lição de Simas Santos e Lopes de Sousa, ob. cit. pag. 376, “a imposição legal da obrigatoriedade de realização da audiência, nestes casos, tem como corolário que ela deva considerar-se essencial para a descoberta da verdade” – neste sentido também Ac. R. de Évora de 20/05/1997, CJ Ano XXII, 1997, Tomo II, pag. 283 e Ac. R. do Porto retro citado.
Esta nulidade pode ser invocada no recurso do despacho, não se impondo a sua prévia arguição no tribunal a quo, como resulta do disposto nos artigos 410º, nº 3, do CPP e 73º, nº 1, alínea e), do RGCO.
Nos termos do consignado no nº 1, do artigo 122º, do CPP, “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificam, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar”.
Face ao exposto, o recurso tem de ser julgado procedente, ficando prejudicado o conhecimento da segunda questão nele suscitada.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal desta Relação em julgar procedente o recurso, na parte que dele conhecem e, em consequência, revogam o despacho recorrido e determinam que seja substituído por outro que designe data para a realização da audiência de julgamento, seguindo-se os pertinentes trâmites.
Sem tributação.
Porto, 3 de Março de 2010
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)
Artur Daniel Tarú Vargues da Conceição
Jorge Manuel Baptista Gonçalves