Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0825364 |  |
DEFEITO DA OBRA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
II - Quaisquer outros defeitos detectados antes da conclusão da obra que sejam corrigíveis, terão que ser comunicados ao empreiteiro para que este os possa e deva eliminar; mas, se não os eliminar, só a final, no âmbito do direito de verificação da obra, poderão ser sujeitos a uma das consequências previstas nos artigos 1221º a 1223º do Código Civil.
Proc. n.º …/2002
TJGondomar/..º Juízo Cível
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
I
1. Na acção declarativa de condenação com processo comum ordinário que correu termos no ..º Juízo Cível da comarca de Gondomar sob o n.º …/2002, proposta por B………., residente em ………., contra C………. e esposa D………., residentes em ………., Matosinhos, o Autor, alegando a resolução sem justa causa pelos Réus de um contrato de empreitada entre si celebrado, pediu a condenação destes a pagarem-lhe:
a) A quantia de 4.500.000$00, referente à segunda prestação acordada, com vencimento em Junho de 2001;
b) A quantia de 617.211$00, correspondente ao valor das ferramentas e materiais diversos que deixou na obra e de que os Réus se apropriaram, ou a devolverem-nos em bom estado, tal como se encontravam;
c) A quantia de 3.000.000$00, correspondente aos gastos e trabalhos que já se encontravam realizados na obra e que ultrapassam o valor que o Autor já deveria ter recebido, bem como ao proveito que o autor iria retirar da obra;
d) Tudo acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação dos Réus até integral pagamento;
e) As importâncias que o Autor venha a pagar à sociedade E………., em virtude da não entrega dos produtos que esta sociedade lhe alugou e de que os Autores se apropriaram.
Os Réus contestaram a acção e deduziram reconvenção. Em sede de contestação, alegaram que o Autor não realizou a obra no prazo acordado, que a execução da obra já apresentava imensos defeitos e que o Autor viria a abandonar a obra, na sequência de uma reunião com o Réu no local, em finais de Junho de 2001, e negaram que tivessem impedido o Autor de levar da obra as ferramentas e materiais que lhe pertenciam. Em sede de reconvenção, pediram:
a) A declaração de incumprimento culposo do contrato por parte do reconvindo;
b) A condenação deste a pagar-lhes:
1) a quantia global de € 23.967,23, a título de diferença entre o valor que os réus actualmente terão de pagar para conclusão da obra e o preço global contratado com o autor;
2) a quantia global de € 3.591,36, a título de indemnização pelas rendas pagas pelos reconvintes desde Junho de 2001 até à data da apresentação da contestação, a que acrescerá o valor das rendas que os reconvintes terão de pagar até à data em que puderem habitar a sua residência, a liquidar em decisão ulterior;
3) a quantia de € 10.000,00, a título de compensação por danos não patrimoniais.
O Autor replicou à matéria das excepções e da reconvenção, concluindo pela sua improcedência.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, a fls. 573-599, que, julgando a acção parcialmente procedente e a reconvenção totalmente improcedente, decidiu:
1) condenar os Réus a pagarem ao Autor a quantia cuja liquidação foi remetida para execução de sentença, correspondente ao valor dos gastos que o Autor suportou e do trabalho que desenvolveu na construção da casa de habitação dos primeiros, sita na ………., em ………., Gondomar, acrescido do valor do lucro que previsivelmente obteria com a mesma obra, no que exceder € 19.951,92 e com o limite máximo de € 39.903,83, a apurar por referência à data de 31 de Julho de 2001;
2) absolver os Réus da parte restante do pedido do Autor;
3) absolver o Autor do pedido reconvencional deduzido pelos Réus.
2. Os Réus apelaram dessa sentença para esta Relação, concluindo as suas alegações do seguinte modo:
a) Pela prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com a prova documental junta aos autos, mormente pela carta enviada ao Recorrido pelos Recorrentes, deveria ter sido dado como provado que o prazo acordado entre Recorrentes e Recorridos, para a execução da obra, seria o de seis meses.
b) De igual forma, deveria ter sido dado como provado que tal prazo foi ultrapassado pelo Recorrido, por várias vezes, após os Recorrentes lhe terem dado várias oportunidades e prorrogações de tal prazo, para concluir a mesma.
c) Os defeitos construtivos da obra são de grande envergadura e graves, de tal modo que afectam a estrutura do prédio e, em consequência, a sua estabilidade e segurança, para o que basta atentar em vários pormenores mal executados e que vêm referidos no facto dado como provado com o n.º 16.
d) É manifesto, pois, face aos mesmos, que o objecto do contrato (a obra ou prédio em construção) não se encontrava apto para o fim a que se destinava - habitação dos Recorrentes.
e) De salientar, que foi o Recorrente marido, enquanto técnico ligado à arquitectura e engenharia, quem concebeu e projectou o prédio em causa, sendo cristalino para o mesmo, em tal qualidade, que a obra levada a cabo pelo recorrido não tinha qualidade construtiva e, por maioria de razão, para ser a casa que o mesmo ambicionava ter e habitar.
f) De igual forma, o abandono da obra por parte do Recorrido, deveria ter sido dado como provado, sendo que este se refere apenas à manifesta falta de acompanhamento técnico da mesma, ficando esta entregue aos "trolhas" que nela trabalhavam.
g) O comportamento do Recorrido, relativamente à obra, foi negligente, como se retira dos depoimentos de peritos e do técnico que elaborou o relatório que veio a ser junto pelos Recorrentes com a sua contestação.
h) Em face dos factos descritos, é cristalino que não existiam, assim, condições para a continuação do contrato celebrado entre Recorrentes e Recorridos, uma vez que este nem sequer se dignava a acompanhar devidamente a obra, a qual, como se viu, já levava um enorme atraso, para além de incluir enormes defeitos de construção, os quais eram, inclusivamente, estruturais.
i) Assim, a resolução do contrato, não se deu por culpa dos Recorrentes. Antes, a isso levou o comportamento do Recorrido, negligenciando a mesma e dando azo a atrasos e defeitos de construção de grande envergadura.
j) Em consequência, deve a reconvenção dos Recorrentes ser atendida, na parte em que se peticiona o pagamento pelo Recorrido de indemnização que permita aos mesmos corrigir os defeitos de construção a que o “método construtivo” do Recorrido deu origem.
O Autor contra-alegou, pronunciando-se pela rejeição do recurso no tocante à impugnação da matéria de facto, por incumprimento do ónus de especificação imposto pelo art. 690.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, e pela improcedência total do recurso e a consequente confirmação da sentença recorrida.
3. De harmonia com as disposições contidas nos arts 684.º, n.ºs 2 e 3, e 690.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, são as conclusões que o recorrente extrai da sua alegação que delimitam o objecto do recurso, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal pode conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
Tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelos apelantes, o objecto do recurso suscita as seguintes questões:
a) Em matéria de facto, impugnam a resposta dada ao facto constante do n.º 22 da base instrutória, o qual consideram que deverá ser julgado provado.
b) Em matéria de direito, defendem que a factualidade provada leva a concluir que havia duas causas justas para a resolução do contrato de empreitada: uma, porque a execução da obra apresentava defeitos construtivos de grande envergadura e graves; outra, porque o Autor deixara-a ao abandono, sem o acompanhamento técnico devido, e portanto, sem condições para que a pudesse prosseguir.
c) Por esse motivo, entendem que deve ser atendida a reconvenção, na parte em que se pede a condenação do recorrido a pagar uma indemnização aos recorrentes, que permita corrigir os defeitos de construção que a obra apresentava à data da resolução do contrato.
Foram cumpridos os vistos legais.
II
4. Na 1.ª instância foram julgados provados os factos seguintes:
1) O autor e o réu marido celebraram contrato verbal para construção de uma casa de habitação dos réus na ………, ………., Gondomar, contrato esse efectuado com o conhecimento e consentimento da ré esposa.
2) A 30 de Julho de 2001, o réu marido enviou ao autor uma carta onde termina unilateralmente o contrato de empreitada celebrado com o autor, junta a fls. 6 e 7.
3) A 3 de Agosto de 2001, o autor enviou ao réu marido a carta junta a fls. 8 e 9.
4) O autor, até à presente data, não entregou aos réus qualquer factura ou documento comprovativo de pagamento das quantias de 4.000.000$00 que lhe foi entregue pelos réus.
5) No dia 2 de Fevereiro de 2001, os réus entregaram ao autor, por cheque, a quantia de 2.000.000$00.
6) Em Junho de 2001, o autor pediu aos réus a entrega de algum dinheiro para continuar a obra, e estes entregaram-lhe 2.000.000$00, por cheque datado do dia 20 desse mês.
7) O autor, pelo menos entre Novembro de 2000 e Dezembro de 2004, exerceu a actividade de construção civil, levando a cabo empreitadas com execução de diversas artes daquela actividade.
8) Exercendo o autor a actividade referida em 7), apresentou ao réu marido orçamento para execução de uma moradia.
9) O contrato referido em 1) foi celebrado pelo menos no início de 2001.
10) O preço acordado para a obra referida em 1) foi, pelo menos, de 12.000.000$00.
11) Autor e réus acordaram que o preço para a obra referida em 1) seria pago faseadamente.
12) Em final de Julho de 2001 os réus procederam à vedação da obra, impedindo o autor de aí aceder.
13) No momento referido em 12), o autor tinha no local da obra materiais e ferramentas que aí pretendia utilizar.
14) Antes do facto referido em 1), os réus promoveram a construção de pelo menos parte dos alicerces da habitação, que o autor posteriormente aproveitou.
15) Os réus, após inicialmente receberem do autor orçamento com vista à execução de uma moradia de acordo com o projecto que lhe apresentaram, decidiram alterar aquele projecto, optando pela execução de um outro, com aproveitamento da parte dos alicerces já construídos e com realização de uma abertura na cobertura.
16) O autor não concluiu a obra referida em 1), apresentando esta:
- inexecução dos muros de vedação nos limites com a via pública;
- empenos e fissuras no corpo principal;
- inexecução das rufagens, bem como dos remates a estas necessários;
- execução inadequada dos aterros na zona frontal;
- falta de passadores de corte nas redes de água fria e quente, e no que respeita ao controlo do abastecimento;
- betonilhas executadas com falta de cimento, apresentando desagregação;
- inexecução do passeio frontal e respectivas guias;
- não conclusão do muro de delimitação com a propriedade vizinha;
- falta de betonilhas térreas interiores;
- parcial inexecução dos remates da cobertura;
- execução das grelhas em tosco;
- inexecução parcial das caixas de visita;
- necessidade de correcção de lage de betão armado em cerca de 1 m2, com execução da cofragem e arranjo das armaduras;
- necessidade de reforço estrutural da viga V5;
- inexecução dos pilaretes e das cintas das paredes de suporte de terras exteriores;
- necessidade de proceder ao corte dos topos dos muretes das guardas de terraço;
- inexecução da betonagem de pilaretes em betão armado, com volume de 0,5 m3;
- inexecução de cintas de ligação em betão armado, com volume de 0,45 m3;
- necessidade de correcção dos aterros envolventes à obra, com escavação de terras e produtos diversos misturados, num volume de 40,00 m3;
- necessidade de revisão das telas de protecção das paredes de betão armado;
- inexecução do aterro por camadas, num volume de cerca de 40 m3;
- necessidade de conclusão da caixa de visita das águas pluviais;
- necessidade de conclusão da cobertura;
- necessidade de rectificação da caleira colocada;
- inexecução dos muros exteriores em blocos, incluindo pilaretes e conta, numa área de 20,50 m2;
- inexecução do muro de vedação lateral esquerdo, junto ao arruamento;
- inexecução de 22,5 m2 de betonilhas térreas armadas;
- inexecução de 5 ml de grelhas em tosco;
- inexecução do passeio e das respectivas guias;
- inexecução integral das paredes de tijolo em guardas;
- inexecução das paredes de tijolo para condutas e chaminés;
- deterioração das estruturas e placas de gesso cartonado;
- necessidade de demolição das betonilhas interiores e remoção dos produtos para vazadouro;
- necessidade de enchimento do reboco exterior para correcção de desalinhamentos;
- necessidade de corte/picagem de reboco exterior para tratamento de fissuras, incluindo cravações entre panos;
- necessidade de corte de reboco exterior junto à base das paredes exteriores para execução de impermeabilizações;
- necessidade de picagem do reboco dos tectos interiores;
- inexecução das paredes da chaminé da cozinha, e de formação de coretes ou de base de assentamento da banheira, em tijolo vazado, numa área de 6 m2;
- necessidade de proceder ao remate dos rebocos e ao tratamento de impermeabilização da cobertura acessível;
- não colocação de duas caixas de estore;
- inexecução dos patamares e os passeios de ligação entre a piscina e os espaços envolventes;
- necessidade de rectificar os rebocos exteriores;
- necessidade de regularizar os pavimentos do terraço e as varandas, incluindo a sua posterior impermeabilização;
- inexecução dos vitrais em tijolo de vidro;
- inexecução dos rebocos areados dos tectos dos compartimentos da cave;
- inexecução dos rebocos areados das paredes interiores dos compartimentos da cave;
- inexecução dos rebocos areados das paredes exteriores de vedação e muretes;
- não colocação das soleiras e peitoris em granito liso de 3 cm de espessura;
- não colocação das soleiras e peitoris no capeamento de muretes, varandas, terraço e bordadura da piscina;
- inexecução do reboco dos tectos em gesso;
- inexecução correcta das betonilhas dos pavimentos interiores;
- não colocação do revestimento em mosaico de terraço e varandas;
- necessidade de re-execução integral das paredes interiores em gesso cartonado duplo, incluindo revestimento de paredes exteriores e colocação de lã de rocha;
- não colocação de recuperadores de calor;
- inexecução dos revestimentos e paredes dos sanitários e da cozinha, com pastilha cerâmica;
- não conclusão das betonilhas esquarteladas dos pavimentos exteriores e do passeio;
- não colocação de marmorite na garagem e no acesso à cave;
- não colocação de mármore no pavimento da entrada;
- não conclusão da tubagem dos esgotos;
- não conclusão da tubagem da piscina em tubo hidronil e acessórios de polipropileno roscados;
- não colocação, na tubagem de distribuição de água quente e fria, de cortes sectorizados de águas quentes e frias;
- inexecução da rede de rega;
- inexecução da rede de gás;
- não colocação de banheira, bases e lava-loiça;
- não colocação de louças cerâmicas, torneiras e demais pertences;
- não colocação de esquentador de 13 litros;
- não colocação de piquete de terra;
- não conclusão da instalação de tubagens eléctricas, incluindo colocação de caixas de aparelhagens próprias para gesso cartonado e ligações por boquilhas;
- não colocação de quadro eléctrico geral, e quadro eléctrico parcial;
- necessidade de proceder ao enfiamento dos cabos dos diferentes circuitos eléctricos;
- não colocação do intercomunicador e dos trincos eléctricos;
- não colocação das armaduras exteriores (pimenteiros);
- não colocação de antena;
- necessidade de finalização de trabalhos de electricidade, incluindo acompanhamento e formalização de testes e diagnósticos;
- não colocação de grades, portões de fole, portas “pivot”, portões, alumínio termolacado, estores exteriores e vidros;
- não colocação de tampas de estore;
- não colocação de aros interiores;
- não colocação de 11 portas;
- não colocação de guardas de escadas;
- não colocação de corrimão;
- não colocação de rodapés;
- não colocação de lamparquet no pavimento;
- não colocação de capeamento na escada;
- não colocação de portas no armário e no quadro;
- não colocação de 5 tampas hidráulicas;
- inexecução da pintura do exterior, da pintura dos elementos metálicos e da pintura das paredes e tectos interiores;
- inexecução do envernizamento das madeiras.
17) Para terminar a obra, será necessário proceder às reparações e execução dos trabalhos referidos em 16).
18) Os réus, em conversas com pessoas amigas, diziam pretender mudar-se para a sua nova habitação em Junho de 2001.
19) Os réus, desde 2001 e pelo menos até meados de 2007, residiram numa casa de terceiro, pelo facto pagando renda mensal no valor de cerca de 60.000$00.
20) Se a obra referida em 1) estivesse concluída em Julho de 2001, os réus teriam passado a aí residir, deixando de pagar renda.
21) As vicissitudes que ocorreram no decurso da construção da sua moradia causaram preocupações e frustração aos réus.
22) Os réus, com vista à construção da moradia referida em 1), contraíram empréstimo bancário, a cujo reembolso estiveram e estão sujeitos.
III
5. A primeira questão que os apelantes colocam prende-se com a decisão proferida sobre a matéria de facto e refere-se, em concreto, à resposta dada ao facto constante do n.º 22 da base instrutória. O tribunal recorrido julgou esse facto não provado. Os apelantes entendem que deveria ser respondido como provado, com base no teor da carta que consta a fls. 6 e 7 e nos depoimentos das testemunhas F………. e G………. .
Sucede que o recorrido pronunciou-se pela rejeição do recurso na parte em que impugna a matéria de facto julgada provada, com o fundamento de que os recorrentes não cumpriram o ónus de especificação imposto pelo art. 690.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil. Pelo que, preliminarmente ao conhecimento daquela questão, importa esclarecer se os recorrentes cumpriram o ónus de especificação imposto pelo preceito legal citado.
Prescreve o n.º 1 do art. 690.º-A do Código de Processo Civil, na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, aplicável ao presente recurso, que, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, “deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
E o n.º 2 do mesmo artigo acrescenta: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C”.
Decorre dos preceitos citados que o recorrente, ao impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve obrigatoriamente observar, “sob pena de rejeição”, o ónus de especificação imposto pelos n.ºs 1 e 2 do art. 690.º-A do Código de Processo Civil, que consiste em: a) especificar quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados; b) indicar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto; c) desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma a demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável (cfr., entre muitos outros, os acs. do STJ de 25-09-2006, 10-05-2007 e 30-10-2007, todos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 0654155, 06B1868 e 07A3366, respectivamente).
Tem-se entendido, porém, que a lei não exige que este ónus de especificação seja transportado pormenorizadamente para as conclusões, bastando que seja desenvolvido em sede de alegações e disso se faça referência sumária nas conclusões. Pronunciam-se neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07-02-2007, 01-03-2007, 17-04-2008 e 09-10-2008, todos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 06S3541, 06S3405, 08P481 e 08B3011, respectivamente.
No caso, os recorrentes concretizaram que o ponto de facto impugnado é o que consta do n.º 22 da base instrutória, relativo à estipulação pelas partes de um prazo para a conclusão da obra; indicaram quais as provas concretas que, em sua opinião, impõem decisão diferente sobre aquele ponto de facto, referindo o teor da carta que consta a fls. 6 e 7 e os depoimentos das testemunhas F………. e G……….; e desenvolveram a análise crítica destas provas, transcrevendo, inclusive, as partes da carta e dos depoimentos que consideram relevantes, por forma a justificarem as razões porque entendem que deve ser alterada a decisão impugnada quanto a este ponto de facto.
Terá, pois, que concluir-se que os recorrentes cumpriram, adequada e suficientemente, o ónus de especificação exigido pelos n.ºs 1 e 2 do art. 690.º-A do Código de Processo Civil.
Questão diferente é saber se aos recorrentes assiste razão quanto à pretendida alteração da decisão, o que já tem que ver com o mérito da impugnação. De que se passa, pois, a conhecer.
6. O facto questionado pelos recorrentes consta do n.º 22 da base instrutória (fls. 214), com a seguinte redacção:
«Ficou previsto que a obra teria o seu início em Janeiro de 2001 e estaria concluída durante o mês de Maio de 2001?»
O Tribunal respondeu: «Não provado» (fls. 560).
Este facto foi alegado pelos Réus, na sua contestação, no âmbito da invocada justa causa para a resolução do contrato de empreitada que tinham celebrado com o Autor, de modo a justificarem que, entre outras causas aduzidas (defeitos na execução da obra), o Autor (empreiteiro) tinha incumprido o prazo estabelecido para a conclusão da obra.
O tribunal recorrido fundamentou a resposta negativa dada a este quesito em conjunto com a fundamentação das respostas dadas ao conjunto dos factos controvertidos que se referiam aos “concretos termos do contrato celebrado entre autor e réus e suas vicissitudes até Julho de 2001”, dizendo que, sobre estes factos, pouco ou nada se ficou a saber, porquanto “dos autos não consta qualquer documento do qual se retire mínima referência ao concreto acordo firmado e as testemunhas inquiridas, que mostraram mínimo conhecimento sobre a matéria, falaram apenas do que lhes havia sido contado pelo autor (quanto ao invocado atraso nos pagamentos e alterações do contratado da parte dos donos da obra) ou pelos réus (quanto ao prazo de entrega da obra e valor global desta)”.
Ora, esta síntese já inclui, e traduz com fidelidade, a apreciação que merecem as provas que os apelantes agora invocam para justificarem uma decisão diferente.
A carta que consta a fls. 6 e 7 é da autoria do réu e nada mais contém do que a versão que os réus vieram alegar na sua contestação. A qual, obviamente, não pode ser demonstrada através de uma declaração escrita pelo próprio réu em carta que endereçou ao Autor a resolver o contrato. Com certeza que o réu escreveu na carta o que lhe convinha que a carta dissesse. E cujo teor, podendo exprimir a sua interpretação do conteúdo do contrato, tal não significa que tenha correspondência exacta com o conteúdo real do contrato.
Aliás, a carta também refere os “sucessivos incumprimentos (pelo empreiteiro, ora autor) dos prazos previstos, em que o alertei de que após o último prazo consideraria como incumprimento definitivo e culposo do contrato da sua parte”. Esta forma de expressão corresponde exactamente ao tipo de interpelação que convinha fazer para efeitos de justificar a resolução do contrato no âmbito do disposto no art. 808.º do Código Civil e sugere autoria de profissional e intencionalidade. Sucede que, por um lado, o autor nenhuma prova objectiva conseguiu apresentar de alguma das alegadas prorrogações de prazo ou dos alegados “alertas” que teria feito ao autor. Por outro lado, toda esta matéria surge e se evidencia — no plano da racionalidade, da lógica e da normalidade da vida —, como demasiadamente exagerada (passe o pleonasmo), irrealista e pouco provável, porquanto entre a data indicada pelo réu como sendo a acordada para a conclusão da obra (Maio de 2001) e a data da carta (30-07-2001), decorreram apenas 2 meses. E a não ser que essas prorrogações do prazo tivessem sido de apenas alguns dias — o que os recorrentes não esclareceram e, de qualquer modo, também se revela como totalmente irrealista, já que os peritos estimaram, por unanimidade, que o tempo necessário para a conclusão da obra era de cinco meses (v. fls. 338) — terá que se questionar de suspeitosa a versão que o réu descreve na dita carta.
Quanto aos depoimentos das duas testemunhas mencionadas, F………. e G………., nenhuma delas revelou ter conhecimento directo dos termos e condições concretamente acordadas pelas partes, e as próprias declararam que apenas sabiam o que os réus lhes tinham dito. Designadamente, nenhuma revelou saber se foi ou não estabelecido um prazo fixo e certo para a conclusão da obra.
A testemunha F………., que à data era colega de trabalho do réu, perguntada se sabia qual era o prazo de execução da obra, respondeu: «Olhe, eu sei que na altura, o Sr. arquitecto (o réu) ficou extremamente contente no gabinete, porque o Sr. B………. (o autor) tinha-lhe dito que a obra ficaria pronta em meio ano».
Com todo o respeito por diferente interpretação, a resposta dada pela testemunha não indicia conhecimento sobre a existência de um prazo fixo para a conclusão da obra. Dá conta tão só de que o réu tinha a expectativa de que a obra pudesse ficar concluída em meio ano. Mesmo assim, não deixa de causar muita estranheza que, tendo a testemunha uma profissão ligada à construção civil, tal como o réu, aceitasse como adequado o prazo de cinco meses (de Janeiro a Maio) para construir uma vivenda, quando os peritos responderam por unanimidade que “o prazo razoável” para executar os trabalhos que já se encontravam realizados na obra era de “cinco meses”, e também era de “cinco meses” o prazo necessário para realizar os trabalhos que faltavam executar para concluir a vivenda (fls. 338). Donde se conclui que o prazo razoável estimado para construir a vivenda era de 10 meses. O dobro do que é referido pelos réus e pela testemunha.
A testemunha G………., que era patrão da ré, nada de relevante mostrou saber acerca destes factos e foi ainda menos preciso e mais genérico. A idêntica pergunta, respondeu: “A única coisa que eu posso testemunhar é que há uma altura, salvo erro em Abril, a D………. (a ré) marca férias para Julho, portanto, antecipa férias, … porque estava à espera que a casa ficasse pronta em Julho, segunda quinzena de Julho, meados de Julho, por aí … Situação que não se veio a verificar e que ela ficou na altura muito triste e manifestou esse desagrado, essa tristeza”. E remata esta resposta deste modo: “E, portanto, isso pude testemunhar … essa tristeza, esse desgosto, de não se ter cumprido esse acordo, esse compromisso, que estaria estabelecido”.
Como se constata, esta testemunha nunca referiu que o prazo para a conclusão da obra terminava em Maio de 2001, ou que era de cinco ou de seis meses, como alegaram os réus e como disse a testemunha F………. . Para a testemunha G………., o prazo da conclusão da obra ia até meados de Julho de 2001. O que o aproxima da data em que veio a ser resolvido o contrato. Mesmo assim, a resposta dada pela testemunha não deixa de também provocar alguma surpresa e de interpelar sobre a veracidade da versão narrada pelos réus. É que os réus alegaram na sua contestação, como uma das causas justificativas para a resolução do contrato, que o autor abandonou a obra “na sequência de uma reunião com o réu no local, em finais de Junho de 2001”. E se, como dizem os réus, o autor abandonou a obra em Junho de 2001, deixando-a em estado tão inacabado como o revela o facto descrito como provado sob o item 16) e como também o revela a resposta dos peritos que estimou em cinco meses o prazo necessário para a concluir, não se pode aceitar, com razoabilidade, que, imediatamente após o abandono da obra pelo autor, a ré pudesse contar que a casa iria ficar pronta no mês seguinte (Julho de 2001), nem, logicamente, faz sentido que tivesse antecipado férias para fazer a mudança de casa em Julho de 2001. Pressente-se, obviamente, que nesta versão há algo de irrealista, algo que não bate certo, algo que não é verdadeiro.
E deste modo, só pode concluir-se que nenhuma destas provas, e as três no seu conjunto, têm valor probatório suficiente para convencer de que as partes tinham estabelecido por acordo um prazo para a conclusão da obra e que esse prazo era o que consta do n.º 22 da base instrutória. E não transmitindo as provas essa convicção de certeza, não pode julgar-se provado o facto descrito no n.º 22 da base instrutória.
Por conseguinte, a resposta dada pelo tribunal recorrido, julgando esse facto não provado, é a que melhor traduz a falta de provas objectivas, credíveis e convincentes sobre o conteúdo do acordo estabelecido entre as partes e é a que melhor interpreta o sentido da lei em matéria de repartição de ónus da prova, a que se referem os arts. 342.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil.
7. Em matéria de direito, os apelantes defendem que, mesmo não se provando a existência de prazo fixo para a conclusão da obra, a factualidade provada leva a concluir que havia duas outras causas que justificavam a resolução do contrato de empreitada pelos réus: uma, porque a execução da obra já apresentava vários defeitos construtivos, os quais qualificam de “grande envergadura e graves”; a outra, porque o Autor deixara-a ao abandono, sem o acompanhamento técnico devido, e portanto, sem condições para que a pudesse prosseguir.
Esta segunda causa, relativa ao abandono da obra, tem que ser liminarmente desatendida, por dois motivos:
Primeiro, porque corresponde a uma versão “requalificada” de abandono, totalmente diferente da versão que foi alegada na contestação. Com efeito, o abandono que os réus alegaram na contestação, e que foi objecto de produção de prova e discussão em audiência de julgamento, referia-se ao abandono físico, à ausência do lugar, à não comparência e à não realização de trabalhos na obra. Tendo, neste sentido, alegado que “o Autor viria a abandonar a obra, na sequência de uma reunião com o Réu no local, em finais de Junho de 2001”. Foi este o facto inserido na base instrutória e que foi objecto de discussão contraditória em audiência de julgamento, com a presença e participação dos réus, devidamente representados pelo seu mandatário, sem que, em algum momento, tivessem requerido a correcção do facto quesitado. Só agora, em sede de recurso, perante a falta de prova sobre aquele facto, é que os recorrentes vieram dizer que houve equívoco, “um grande mal entendido por parte do Tribunal”, porque o abandono a que queriam referir-se era o da “falta de acompanhamento técnico” da obra pelo autor.
Ora bem: se algum equívoco ou mal-entendido existiu foi causado pelos réus/recorrentes, que teriam reproduzido mal a realidade que pretendiam reproduzir e não corrigiram o equívoco ao longo de todo processo em primeira instância. Ao tribunal não parece aceitável imputar algum equívoco, visto que se limitou a reproduzir o facto na base instrutória, nos precisos termos que foi alegado pelos próprios réus/recorrentes e sem reclamação destes.
Neste contexto, o dito abandono ou falta de acompanhamento técnico da obra pelo autor, constitui questão de facto alegada ex novo no recurso, que não foi sujeita ao contraditório dos réus, não foi objecto de discussão contraditória em audiência de julgamento e não foi nem podia ter sido apreciada na sentença recorrida (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), já que também não era questão que, por lei, pudesse e devesse ser conhecida oficiosamente.
E como matéria nova que é, não pode constituir objecto de recurso, atento o disposto nos arts. 676.º, n.º 1, e 684.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Civil (cfr. ac. do STJ de 20-09-2007, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 07B1836).
Mas para além disso, ao contrário do que alegam os recorrentes, este alegado abandono técnico da obra não é subsumível dos factos provados e, por isso, sempre haveria que excluí-lo como fundamento de resolução do contrato com justa causa.
8. Resta, pois, o motivo atinente aos defeitos que a obra apresentava.
Os recorrentes incluem no conceito de defeitos tudo quanto consta descrito no item 16) dos factos provados. Porém, há que ter em atenção que a obra real que aqui existe é uma obra não concluída, inacabada, que estava em execução no momento em que o contrato foi resolvido pelos réus. Disso dá conta o relatório dos peritos, na resposta dada ao quesito n.º 4 formulado pelos Réus, onde se refere que apenas a parte de pedreiro se encontrava em fase de conclusão (95% concluída). Da parte de pichelaria estava feito apenas 60% do projecto e da parte de electricidade só estava feito 50% (cfr. fls. 339).
Por isso, uma grande parte dos trabalhos enumerados no item 16) só posteriormente podiam e iriam ser executados. Não constituindo defeitos, no sentido de imperfeições ou deficiências ocorridas na execução da obra, mas antes trabalhos que ainda não tinham sido realizados.
E mesmo os defeitos ou vícios existentes na obra e como tal considerados no item 16) dos factos provados foram qualificados pelos peritos como “corrigíveis” (à pergunta “existem diversos defeitos de construção?” responderam: “Sim, no entanto, no que é e na fase de construção da obra, não se verificam defeitos que não sejam corrigíveis” — fls. 339).
Ora, na caracterização do conceito de defeito, a sentença recorrida teve em atenção o estado inacabado da obra, esclarecendo que “atendendo a que a obra não havia ainda sido entregue, necessariamente será diferente da que relevará após a sua conclusão e entrega pelo empreiteiro”. E concretizando esta caracterização, acrescenta que: “desde logo não se poderão verdadeiramente considerar defeitos a simples não execução de trabalhos, na medida em que poderão vir a ser realizados ainda antes da entrega (da obra). Logo, por maioria de razão, não tendo ainda a obra sido entregue, e sendo corrigíveis (no caso dos autos, até num período de tempo razoável) os vícios que a construção apresenta, nunca se poderá falar em incumprimento definitivo da parte do empreiteiro”.
Em face do regime do contrato de empreitada estatuído nos arts. 1207.º e seguintes do Código Civil, em especial, no que aqui interessa, o disposto nos arts. 1207.º, 1208.º, 1209.º e 1221.º, e na falta de prova sobre as condições concretas do acordo estabelecido entre as partes, não podemos deixar de concordar e de subscrever aquela caracterização.
Com efeito, de acordo com a noção de empreitada dada pelo art. 1207.º do Código Civil, a prestação do empreiteiro consiste na realização de certa obra: a obra concreta que se comprometeu a realizar. Trata-se, pois, de uma prestação de resultado (cfr. Pedro Romano Martinez, em Contrato de Empreitada, Almedina, 1994, p. 74 e 88). O que quer dizer que, em regra, o empreiteiro não responde pelo modo como executa a obra, mas apenas pelo resultado final desta. Assumindo o acto da entrega da obra ao dono o momento particularmente relevante para que este, antes de a aceitar, verifique a sua conformidade com o que foi convencionado e se apresenta vícios relevantes que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o fim a que se destina ou que estava previsto no contrato (arts. 1208.º e 1218.º do Código Civil). Hipótese que, a verificar-se, confere ao dono da obra o direito de não a aceitar enquanto não forem eliminados todos os defeitos oportunamente denunciados (arts. 1220.º e 1221.º do Código Civil), ou, em alternativa, o direito à redução do preço ou à resolução do contrato (art. 1222.º do Código Civil), uns e outros cumulados com o direito a indemnização por outros danos (art. 1223.º do Código Civil).
Sucede que a verificação da obra a final, depois de concluída, não permite detectar certos vícios ocultos que possam ter ocorrido no decurso da sua execução, bem como a conformidade da qualidade dos materiais empregues com o que fora acordado. E para obviar a isso, a lei confere ao dono da obra o direito de acompanhar, vigiar e fiscalizar a execução da obra, apenas com a ressalva de que não pode perturbar o seu andamento normal (art. 1209.º, n.º 1, do Código Civil). O que bem se compreende, perante as especificidades do contrato.
É que, sendo o empreiteiro o «dono da arte», na realização da obra age sob a sua própria direcção e segundo o seu saber, com absoluta autonomia, jurídica e técnica, em relação ao dono da obra, estando apenas vinculado a observar as prescrições constantes do contrato e a respeitar as regras da arte ou da profissão em cujo âmbito se integra a execução da obra (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, em Código Civil Anotado, vol. II, Coimbra Editora, 1968, p. 543-544). Dever que mais não é do que a expressão do princípio contido no n.º 2 do art. 762.º do Código Civil, segundo o qual o devedor (neste caso, o empreiteiro), no cumprimento da obrigação emergente de contrato de empreitada, deve proceder de boa fé, e, portanto, “segundo as regras da arte que respeitem não só à segurança, à estabilidade e à utilidade da obra, mas também à forma e aspecto estético, nos casos e nos limites em que estes últimos factores são de considerar” (cfr. auts. e ob. citados, p. 547).
Que atitude pode tomar o dono da obra se, no âmbito do direito de fiscalização, detectar vícios na sua execução?
O n.º 2 do art. 1209.º do Código Civil dispõe que o dono da obra não fica impedido, “findo o contrato, de fazer valer os seus direitos contra o empreiteiro … excepto se tiver havido da sua parte concordância expressa com a obra executada”. O que leva a concluir que, finda a conclusão da obra, o dono tem o direito de denunciar esses defeitos, se persistirem, e fazer valer alguma das consequências previstas nos arts. 1221.º a 1223.º do Código Civil (eliminação, redução do preço, resolução do contrato e indemnização, consoante as circunstâncias do caso concreto). Mas também permite concluir que estas consequências apenas se reportam aos vícios que subsistam após a conclusão da obra, ainda que tenham sido detectados no decurso da execução da obra, mas não podem ser invocadas antes da conclusão da obra.
É também a esta a interpretação que apontam Pires de Lima e Antunes Varela (em ob. cit., p. 549-550), dizendo: “Tendo a fiscalização por fim evitar que a obra continue a ser executada em termos viciosos, com prejuízo para qualquer das partes, e não a verificação definitiva de que elas não foram feitas nas condições convencionadas e legais, o n.º 2 do art. 1209.º não atribui à fiscalização os efeitos da verificação a que se refere o art. 1218.º”. Mas acrescentam: “Isto não obsta, evidentemente, a que o dono da obra resolva o contrato a todo o momento em que se verifique a impossibilidade de a obra ser executada, nos termos da regra geral do n.º 2 do art. 801.º (do Código Civil), ou seja, quando os defeitos registados sejam realmente impossíveis de eliminar e tornem a obra inadequada ao fim a que se destina”.
No mesmo sentido se refere Pedro Romano Martinez (em ob. cit., p. 78-79), dizendo a este propósito: “Se, aquando da fiscalização, o comitente detectar vícios na execução da obra deve indicá-los ao empreiteiro, mas não tem o direito de exigir a imediata reparação de tais defeitos. Contudo, se verificar que perante os defeitos de que a obra já padece, há uma impossibilidade de execução da mesma, pode resolver o contrato antes da conclusão da obra”, ao abrigo do disposto no art. 801.º, n.º 2, do Código Civil. “Da mesma forma, tendo o dono da obra verificado que os materiais a empregar não são da qualidade adequada, não pode exigir a sua substituição, se esse direito não tiver sido contratualmente estabelecido. Em tais casos, o comitente deve indicar a falha à contraparte e se esta não substituir os materiais, o contrato poderá ser resolvido antes da conclusão da obra caso se verifiquem os pressupostos desta figura, nos termos anteriormente indicados”.
Donde se infere que, no decurso da execução da obra, o dono só pode resolver o contrato, por motivo de defeitos detectados na sua execução, quando esses defeitos sejam insusceptíveis de eliminação e impossibilitem a conclusão da obra nas condições convencionadas ou a tornem inadequada ao fim a que se destina. Quaisquer outros defeitos detectados antes da conclusão da obra que sejam corrigíveis, terão que ser comunicados ao empreiteiro para que este os possa e deva eliminar; mas, se não os eliminar, só a final, no âmbito do direito de verificação da obra, poderão ser sujeitos a alguma das consequências referidas nos arts. 1221.º a 1223.º do Código Civil, incluindo a resolução do contrato.
Também nos parece ser este o entendimento perfilhado pela jurisprudência, de que se citam, como exemplos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-10-2008, disponível em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob o n.º 07B2500, e o acórdão desta Relação (e Secção) de 19-12-2007, disponível em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o n.º 0726541.
O primeiro concluiu que “a resolução do contrato de empreitada anterior à conclusão da obra rege-se pelo disposto nos artigos 798.º e seguintes do Código Civil” e, por isso, “só o incumprimento definitivo confere ao credor o direito de resolver o contrato, mas não a simples mora”. Corresponde à solução perfilhada na sentença recorrida, que considerou que todos os defeitos que esta obra apresentava eram corrigíveis e, assim, podiam ser corrigidos pelo empreiteiro antes da conclusão da obra. Pelo que a existência de tais defeitos não impossibilitava a continuação da obra nem constituía incumprimento definitivo do contrato por parte do empreiteiro. Não justificando a resolução do contrato.
O segundo concluiu que “não se provando o fundamento invocado pelo dono da obra para a resolução do contrato, a comunicação desta deve ser classificada como desistência do contrato”. Que também corresponde à situação aqui configurada nos factos provados, em que os réus, donos da obra, puseram termo ao contrato de empreitada por decisão unilateral comunicada por escrito ao autor (o empreiteiro), sem que provassem nesta acção ter motivo justificado para esse efeito.
Conclui-se do exposto que os defeitos detectados na obra, e como tal referidos no item 16) dos factos provados, sendo todos eles corrigíveis e estando a obra em execução, não constituíam justa causa para a resolução do contrato nesse momento. E nestas circunstâncias, a resolução injustificada do contrato equivale à desistência prevista no art. 1229.º do Código Civil, com as consequências aí referidas: os réus, donos da obra, terão que indemnizar o autor, empreiteiro, “dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra”. Nos exactos termos em que foi decidido.
Concluindo-se pela inexistência de justa causa para a resolução do contrato, é insubsistente o pedido reconvencional deduzido pelos réus.
IV
Pelo exposto, acorda-se em julgar totalmente improcedente a presente apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes (art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
*
Relação do Porto, 21-10-2008
António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues