Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
…/06.3IDPRT – tribunal judicial de Vila Nova de Gaia
Relatora: Olga Maurício
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
No âmbito do processo acima identificado foi decidido:
1º - condenar o arguido B………. na pena de 8 meses de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105°, n° 1 da Lei 15/2001 de 5/6, tendo a pena sido suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, na condição de, no mesmo prazo de 3 anos, comprovar documentalmente nos autos ter pago a quantia de € 23.740,38 e legais acréscimos, tudo ao abrigo dos art. 50° do Código Penal de 1995 e 14°, n° 1, da Lei 15/01 de 5/6;
2º - condenar a sociedade arguida "C………., Lda." na pena de 340 dias de multa, à taxa diária de € 5, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, dos art. 105°, n° 1, 7° e 9° da Lei 15/2001 de 5 de Junho.
2.
Inconformado o arguido B………. recorreu, retirando da motivação as seguintes conclusões:
1ª - «Vem o presente recurso da douta sentença proferida no dia 14 de Julho de 2008 que condenou o recorrente pela prática em autoria material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, nº 1, da Lei 15/2001 de 5/6 na pena de 8 (oito) meses de prisão, cuja execução, ao abrigo do disposto no art. 50º do Código Penal de 1985 e do art. 14º, nº 1 da Lei 15/01 de 5/6, foi suspensa pelo período de 3 (três) anos, sob a condição de no prazo de 3 anos comprovar documentalmente nos autos ter pago a quantia de € 23.740,38 e legais acréscimos».
2ª - «Face ao disposto no art. 15º do RJIFNA e no art. 21º do RGIT verifica-se que o procedimento criminal em apreço no presente processo pela prática dos factos imputados ao recorrente se encontra prescrito, decorridos que estão cinco anos sobre o dia 10 de Janeiro de 2002, terminus do prazo de cumprimento da obrigação fiscal (reportada a Novembro de 2001), e tendo em atenção que o recorrente apenas foi constituído arguido em 02/02/2007».
3ª - «Não se verifica qualquer causa suspensiva ou interruptiva de tal prescrição, designadamente as estatuídas quer no RJIFNA, quer no RGIT, tendo em conta a data de constituição do recorrente como arguido».
4ª - «O prazo de 90 dias referido pelo art. 105º, nº 4, do RGIT é apenas “(…) uma condição de punibilidade de natureza temporal, previsto no nº 6 do art. 24º do D.L. n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. n.º 394/93, de 24/11, segundo o qual o procedimento criminal só terá lugar se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. Tal questão assume importância para a determinação do momento a que se deverá atender para se considerar o delito consumado: em tal hipótese afigura-se-nos que tal momento não é o do termo do prazo de 90 dias mas sim o do termo do prazo legal da entrega da prestação. A dilação de tal prazo contende apenas com aspectos relacionados com o atendimento de circunstâncias geralmente relevantes, no âmbito do relacionamento jurídico-tributário, para a contemporização com situações de justificado atraso na entrega da prestação. É, portanto, mera condição objectiva de punibilidade» - Tolda Pinto e Reis Bravo, in Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, anotados, Coimbra Editora, pág. 333.
5ª - «A norma em apreço refere-se claramente a uma condição de punibilidade e não ao momento de consumação do alegado crime, referindo taxativamente que os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, pelo que devendo a última prestação ter sido entregue até 10 de Janeiro de 2002, data em que o crime se consumou, independentemente da data em que passaria a ser punível, verifica-se que o procedimento criminal em apreço nos presentes autos pela prática dos aludidos factos, encontra-se prescrito, decorridos que estão cinco anos sobre o aludido dia 10 de Janeiro de 2002, tendo-se violado o disposto nos art. 5º, 21º e 105º, nº 1 e 4 do RGIT e 15º do RJIFNA ao decidir de forma diversa».
6ª - «À data da prática do crime imputado ao recorrente (não entrega de prestações tributárias de Julho de 2000 a Novembro de 2001) encontrava-se em vigor o RJIFNA, pelo que o recorrente só poderia ser julgado à luz do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), na versão introduzida pelo Decreto Lei nº 394/93, de 24 de Novembro. Porque é a lei vigente à data da prática dos factos sub judice e é para outros – isto é, para os ocorridos depois da sua entrada em vigor – lei intermédia mais favorável».
7ª - «Resultou indubitavelmente provado da audiência de discussão e julgamento que o ora recorrente não se aproveitou das quantias em dívida ao fisco integrando-as no seu património – vide, nomeadamente, factos provados nº 16, 17, 18 e 19 – não tendo existido qualquer intenção de apropriação dos montantes em dívida por parte do recorrente, não tendo tais montantes sido desviados em proveito próprio, mas apenas não entregues em virtude das sérias dificuldades financeiras que a sociedade vinha atravessando e que culminaram com a sua falência, já que face às inúmeras e graves dificuldades económicas que a empresa arguida “C………., Ldª” atravessava não foi possível ao recorrente proceder à entrega atempada de tais montantes, dificuldades essas que culminaram com o encerramento da sociedade e sua posterior falência (vide factos provados nº 20, 21, 28 e 29)».
8ª - «A ocorrer qualquer condenação do recorrente, o que se ressalva a título de mera concessão académica, sempre teria de se respeitar as exigências e o regime do crime continuado (art. 30º, nº 2, e 79º do Código Penal) por ser manifesto que o caso vertente configura em toda a linha uma manifestação paradigmática da figura da continuação criminosa, impondo-se a determinação da lei penal aplicável tendo em conta a sucessão de leis».
9ª - «Aos factos imputados ao recorrente apenas poderá ser aplicado o regime do abuso de confiança fiscal consagrado pelo Decreto Li nº 394/93, de 24 de Novembro, regime que continuou em vigor durante a vigência do Decreto Lei nº 140/95, de 14 de Junho, por ser a lei intermédia e mais favorável, não podendo nunca aplicar-se o RGIT por ser lei mais gravosa».
10ª - «Os factos imputados ao recorrente só podem ser valorados à luz de um regime que definia o crime de abuso de confiança fiscal como um crime de apropriação, apropriação que subjectivamente não existiu».
11ª - «Não é possível referenciar na conduta do recorrente qualquer apropriação, não tendo resultado provado que o recorrente tenha integrado os montantes em causa no seu património pessoal – vide, nomeadamente, factos provados nº 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28 e 29 – nunca tendo o recorrente agido com o propósito de se apropriar das somas deduzidas e retidas na veste de substitutos tributários, nunca passando a detê-las, jamais tendo integrado os montantes devidos à Fazenda Nacional no património da empresa, com propósito de enriquecer a mesma».
12ª - «Tais montantes foram aplicados no pagamento de salários, fornecedores e demais encargos correntes da empresa, sempre com vista a salvar a empresa e não a enriquecê-la, sendo que, perante as dificuldades financeiras com que a empresa se passou a debater, esta deixou de ter capacidade económica para disponibilizar as quantias suficientes para acorrer a todas as suas obrigações, nunca tendo sido intenção do recorrente apropriar-se das quantias em apreço, nunca tendo, noutros termos, procedido à inversão do título de posse, pelo que terá de se afastar em definitivo o abuso de confiança fiscal, restando apenas dívidas, que o recorrente reconhece e pretende liquidar e por cuja falta de pagamento não pode ser criminalmente perseguido».
13ª - «Apenas não procedeu ao pagamento dos montantes em causa devido às dificuldades económicas que a empresa atravessava, dificuldades que não foram, de modo algum, provocadas pelo recorrente, que tentou por todos os meios salvar a sociedade, tendo o recorrente contraído vários empréstimos pessoais para fazer face às dívidas da empresa (facto provado nº 19), sempre tendo acreditado que a mesma era passível de recuperação, tendo sempre procurado subsistir e à míngua de quaisquer apoios quer públicos, quer privados».
14ª - «Face às inúmeras dificuldades que a empresa atravessava, viu-se na necessidade de manter um nível de mão-de-obra que pudesse garantir o funcionamento da empresa, sempre no esquema lógico de que se deixasse de produzir nunca poderia cumprir os compromissos financeiros e fiscais a que estava obrigado, tendo por várias vezes se socorrido das suas próprias economias e de empréstimos pessoais, a familiares e amigos, quer para fazer face ao pagamento a pronto aos seus fornecedores, quer para efectuar pagamentos de salários e subsídios de férias e de Natal dos trabalhadores e outros compromissos financeiros (facto provado nº 19), tudo para evitar a paralisação da empresa e seu eventual encerramento e a consequente falência e desemprego de todos os seus trabalhadores, o que infelizmente veio a acontecer».
15ª - «Não existia era dinheiro para, ao mesmo tempo, entregar na repartição de finanças o quantitativo correspondente ao IVA e pagar os salários dos trabalhadores, não se podendo falar de uma efectiva apropriação de montantes que tivessem sido desviados para fins diversos, tendo o recorrente se deparado com a questão de cumprir pontualmente com as obrigações fiscais e pagava os ordenados aos trabalhadores, a fornecedores, bem como as despesas que permitiam que a firma continuasse a laborar, com vista a ultrapassar os problemas, ou cumprir pontualmente as obrigações fiscais e a falência teria sido imediata, com o desemprego de vários trabalhadores e demais consequências drásticas de uma falência, tendo optado por ir garantindo o pontual cumprimento das obrigações salariais, do pagamento de fornecedores, do pagamento das despesas correntes, com vista a tentar superar as dificuldades».
16º - «Numa altura em que as taxas de desemprego atingem níveis tão preocupantes, sendo motivo de discussão nas mais altas instâncias governativas, não parece sequer curial penalizar-se alguém como o recorrente que lutou arduamente para não criar mais desemprego, com prejuízo, porventura, do cumprimento das suas obrigações fiscais».
17ª - «A única intenção do recorrente foi tão somente salvar a empresa, garantindo os postos de trabalho dos seus trabalhadores, nunca com intenção de se apropriar de quaisquer quantias que não lhe pertencesse, provocando o seu enriquecimento ilegítimo, sendo que nenhum dos montantes em causa não entregues à fazenda pública foram integrados no património pessoal do recorrente, conforme resultou provado da audiência de discussão e julgamento».
18ª - «Não houve assim, por parte do recorrente, apropriação das prestações referidas na douta sentença ora em crise, nem enriquecimento à custa do Estado, mas sim mera utilização transitória das mesmas, sem intenção de delas se apropriar para valorizar o seu património, mas apenas e tão só para assegurar a vida da empresa, como fez, até não mais ser possível e a falência se tornou a única saída, tudo como aliás resultou provado na douta sentença em apreço».
19ª - «A conduta do recorrente não configura o tipo legal de crime pelo qual foi condenado, por falta dos elementos objectivo e subjectivo do tipo legal em apreço».
20ª - «A não entender-se o supra vertido, o que apenas se refere como por mera hipótese de raciocínio, sempre se dirá que, face à materialidade dada como provada e ao que supra se aludiu, resulta líquido a não apropriação pelo recorrente dos montantes em causa, pelo que a sua conduta sempre poderá ser qualificada como no âmbito de estado de necessidade desculpante, conforme dispõe o art. 35º do Cód. Penal, verificando-se in casu o preenchimento dos elementos do tipo, ao contrário do referido pelo doutro tribunal a quo».
21ª - «No caso do recorrente, este viu-se confrontado perante diversas obrigações e só conseguiu o cumprimento de umas, deixando de cumprir outras, no caso as decorrentes das obrigações fiscais, sendo que o recorrente só pôde cumprir as obrigações para com os seus trabalhadores, fornecedores e demais despesas essenciais ao funcionamento da firma, nunca se tendo apropriado de quaisquer montantes, encontrando-se, pois, preenchidos os requisitos para a verificação de tal causa de exclusão da ilicitude e/ou culpa».
22ª - «Mas ainda que assim se não entendesse, o que apenas por hipótese se refere, sempre o recorrente teria agido ao abrigo de um conflito de deveres, conforme previsto no art. 36º do Código Penal, verificando-se o preenchimento dos requisitos legais para o efeito, já que analisados ambos os deveres a que o recorrente estava adstrito constatamos que existe, pelo menos, claro conflito de deveres, pois que por um lado encontra-se a sobrevivência da sociedade e o emprego dos trabalhadores, e por outro o cumprimento de obrigações fiscais, o que sempre excluirá a ilicitude e/ou a culpa».
23ª - «Deveria ter sido afastada a responsabilidade do recorrente pelo crime de abuso de confiança fiscal que lhe é imputado, impondo-se a sua absolvição pela prática do citado crime, pelo que ao não decidir de tal forma violou o douto tribunal a quo o disposto nos art. 24º, nº 1, do RJIFNA, aprovado pelo D.L. 20-A/90, de 15/1, com as alterações do D.L. 394/93, de 24/11, art. 105º do RGIT, art. 30º, 35º, 36º e 79º do Código Penal».
24ª - «Sem prescindir sempre se dirá, no que concerne à medida da pena aplicada ao recorrente, que a mesma deveria situar-se muito próximo do limite mínimo da moldura penal abstracta».
25ª - «Os factos considerados como provados, nomeadamente sob os nº 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 e 29 na douta sentença em crise deverão ser tomados em linha de conta na determinação da medida concreta da pena a aplicar ao recorrente, concluindo-se pelas diminutas exigências de prevenção especial no que diz respeito ao recorrente, tanto mais que a factualidade em apreço nos autos ocorreu num contexto de elevadíssimas dificuldades da sociedade, que resultou no encerramento e falência da sociedade».
26ª - «É possível formular um juízo de prognose que é extremamente favorável ao recorrente, pelo que a manter-se uma condenação do recorrente, o que apenas por hipótese se refere, a pena aplicável deveria situar-se sempre no limite mínimo da moldura penal abstracta do tipo legal pelo qual foi condenado, o que seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, bem como a ressocialização do recorrente».
27ª - «Mesmo admitindo a condenação pelo art. 105º do RGIT – o que apenas subsidiariamente e por mera cautela de patrocínio se equaciona – a moldura penal é de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, pelo que admitindo o caso em apreço pena de multa, atentas as necessidades de prevenção geral e especial e o fim inserto na norma incriminadora, verifica-se que aquela pena de multa assegura perfeitamente as finalidades de punição».
28ª - «As circunstâncias em que o crime em apreço foi praticado deverão assumir especial relevância para a determinação da medida da pena a aplicar ao recorrente, pois que é certo que se tratou de um claro conflito de deveres, nos termos que supra melhor se explanaram, tendo o recorrente deixado de entregar a prestação tributária devido a dificuldades económicas da sociedade, apenas e tão só com vista ao não encerramento da mesma, tendo mesmo chegado a contrair dívidas pessoais decorrentes de empréstimos que efectuou para pagar dívidas da sociedade».
29ª - «Resultou provado que o recorrente é casado e tem dois filhos, tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade, é pessoa considerada por aqueles que com ele convivem, tendo admitido a prática dos factos que atribuiu a dificuldades económicas, factos que definitivamente influenciam na determinação e medida da pena aplicável, pelo que recorrendo ao critério previsto no art. 71º, nº 1, do Código Penal e atendendo-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo depõem a favor do agente ou contra ele, concluímos que uma pena de multa seria suficiente para alcançar as finalidades de punição».
30ª - «Ainda que assim não se entenda e se julgue adequada uma pena de prisão – o que não se concede e apenas por hipótese se refere – a mesma teria que ser inferior aos 8 meses a que o recorrente foi condenado, situando-se próximo do mínimo legal (e sempre suspensa na sua execução), devendo ainda ser aplicável ao caso – por se tratar de lei mais favorável e ser concretamente aplicável – o disposto no art. 43º, nº 1, do Código Penal, na redacção dada pela Lei 59/07, de 4 de Setembro».
31ª - «De harmonia com o disposto pela norma, a pena de prisão não superior a um ano é sempre substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes, sendo que no caso sub júdice verificamos inequivocamente que tal excepção não ocorre, pois que é certo que a sociedade foi encerrada e declarada falida, estando o arguido reformado por invalidez, não exercendo qualquer actividade profissional como empresário ou comerciante, não estando obrigado ao cumprimento de quaisquer obrigações fiscais semelhantes às em apreço nos autos – não entrega do IVA».
32ª - «Não se vislumbra, portanto, em que medida a aplicação do imposto pelo art. 43º do Cód. Penal, substituindo a pena de prisão aplicada por pena de multa ou outra não privativa da liberdade, afecta as necessidades de prevenção geral ou especial, não se mostrando de todo necessária para prevenir o eventual cometimento de novos crimes, pelo que a entender-se manter a condenação do recorrente numa pena de prisão – o que apenas por hipótese se refere – sempre a mesma teria que ser substituída por pena de multa, nos termos do disposto no art. 43º, nº 1, do Cód. Penal».
33ª - «Conclui-se, assim, que ao fixar as penas que fixou, violou o douto tribunal a quo o disposto nos art. 40º, 43º, 71º todos do Código Penal e 105º, nº 1, 88º, nº 1, do RGIT e art. 25º, nº 1, e 24º, nº 1 e 5, 7º, nº 1 do RJIFNA».
34ª - «Discorda ainda, o recorrente, para além do mais, e sem prescindir do exposto, da condição subjacente à suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado».
35ª - «A suspensão da execução da pena é um poder-dever do julgador, dependente da verificação dos pressupostos formal e material fixados na lei».
36ª - «Tendo em conta a materialidade dada como provada, no que concerne à personalidade e condições de vida do recorrente, e à sua conduta anterior e posterior aos factos, é possível formular um juízo de prognose favorável ao recorrente, pelo que a suspensão da execução de tal pena não deveria ter sido sujeita a qualquer dever ou condição imposta, muito menos à tão gravosa que lhe foi fixada, tanto mais que se trata de uma condição que o recorrente muito dificilmente poderá cumprir, atenta, nomeadamente, a sua condição económica (está reformado por invalidez, auferindo uma pensão mensal de 556 euros».
37ª - «Em última hipótese sempre poderia o douto tribunal a quo ter alargado o período daquela suspensão, tendo em conta que poderia ir até 5 anos, nos termos do disposto no nº 5 do art. 50º do Cód. Penal, o que seria, eventualmente, mais adequado para a realização das finalidades da punição, já que a condição imposta é, não diremos totalmente impossível, mas de dificílimo cumprimento por parte do recorrente».
38ª - «Face aos factos dados como provados, nomeadamente as condições pessoais do recorrente consideradas como provadas sob o ponto 23 do elenco dos factos provados, constata-se que o recorrente dificilmente poderá cumprir a condição que lhe foi imposta no período que lhe foi fixado, passando actualmente por sérias dificuldades, encontrando-se judicialmente separado, vivendo num apartamento T1 arrendado, usufruindo de uma pensão por invalidez pois tem uma perda progressiva de visão, o que o impossibilita de trabalhar, sendo que a sociedade arguida encontra-se encerrada desde, pelo menos, 12/12/2001, não tendo qualquer trabalhador a laborar».
39ª - «A suspensão da execução da pena não terá qualquer eficácia, tendo em vista o fim da mesma – ressocialização do agente -, por a condição a que está sujeita ser praticamente impossível, significando para o recorrente uma obrigação cujo cumprimento não lhe é razoavelmente exigível, não sendo razoável exigir do recorrente, como condição da suspensão da pena que lhe foi imposta, o pagamento, em 3 anos a contar do trânsito da decisão em crise, a quantia de 23.740,30€, quando o mesmo não dispõe de condições económico-financeiras para o fazer, não possuindo sequer meios para fazer face às suas próprias despesas pessoais».
40ª - «O cumprimento da condição imposta será praticamente impossível de efectuar, o que significa que a imposição de tal condição retira eficácia ao instituto da suspensão da execução da pena, pois o recorrente dificilmente a cumprirá por não estar ao seu alcance tal cumprimento, devendo, por isso, a suspensão da execução da pena ter sido fixada sem qualquer condição ou, em última hipótese, o que de todo não se concede e só por mera hipótese de refere, sempre deveria ter fixado o prazo para o seu cumprimento muito superior ao que fez, dentro do permitido no nº 5 do art. 50º, deveria o meritíssimo juiz a quo suspender a execução da pena ao recorrente por um período muito próximo do limite máximo permitido, com a condição de pagar a quantia que foi fixada em igual período».
41ª - «A não sujeição do recorrente da obrigação como condição da suspensão da execução da pena em nada afectaria o Estado, deixando incólumes todas as possibilidades de, através dos meios executivos vir a receber da sociedade arguida no presente processo o montante indemnizatório».
42ª - «Ao não decidir deste modo violou o douto tribunal a quo o disposto nos art. 50º e 51º do Código Penal vigente à data dos factos e aplicável ao caso».
43ª - «A douta sentença em crise violou ainda quanto à parte em que se recorre os art. 18º e 27º da Constituição da República Portuguesa, ao interpretar da forma que o fez o disposto no art. 50º, nº 2, e 51º, nº 2, do Cód. Penal, na medida em que tendo aplicada a suspensão da execução da pena ao recorrente com base no princípio inserto na douta decisão aqui em crise, de que o tribunal deve dar preferência às penas não privativas da liberdade, mas tendo fixado a condição impossível de realizar por parte do recorrente pelos motivos supra expostos, o douto tribunal a quo está a coarctar o direito de liberdade do recorrente, retirando eficácia ao instituto da suspensão da execução da pena aplicando, por linhas travessas, uma pena privativa da liberdade ao recorrente, ofendendo assim os mais fundamentais direitos, liberdades e garantias».
44ª - «Daí que seja inconstitucional a interpretação feita pelo meritíssimo tribunal a quo do disposto no art. 50º, nº 2, e 51º, nº 2, do Cód. Penal, inconstitucionalidade que desde já aqui se invoca para todos os devidos e legais efeitos».
3.
O recurso foi admitido.
4.
O Ministério Público junto do tribunal pronunciou-se pelo improvimento ao recurso.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer e sobre a alegada prescrição do procedimento criminal disse, claramente, que não aconteceu, isto face à norma do art. 105º do RGIT, que é a aplicável ao caso. E por via disso também não procede a alegação da falta de apropriação como condição de verificação do crime. Finalmente, defende que quer a aplicação da pena de prisão, quer a decisão de determinar a sua suspensão com sujeição à condição do pagamento das quantias respeita a lei.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P.
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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FACTOS PROVADOS
6.
Na decisão proferida na 1.ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:
«1 - A arguida "C………., Lda." é uma sociedade por quotas que tem por objecto a importação, exportação de produtos alimentares e respectiva distribuição, estando sediada em ………. nº .., ………., Vila Nova de Gaia
2 - O arguido B………. é sócio da "C………., Lda." e o seu único gerente.
3 - Entre Julho de 2000 e 12 de Dezembro de 2001 foi o arguido quem administrou aquela empresa e, em seu nome, e no seu interesse, decidiu da afectação dos respectivos meios financeiros ao cumprimento das suas obrigações correntes.
4 - O arguido conhecia a existência e incidência de impostos sobre a actividade desenvolvida pela sociedade que dirigia, tendo pleno conhecimento não só da obrigação legal de facturar as vendas realizadas pelos valores que lhes correspondessem, como da obrigatoriedade de cumprir as demais normas legais que definem as obrigações de qualquer agente económico perante a administração fiscal, ai se incluindo a atempada feitura das declarações legalmente exigíveis, os mecanismos de "retenção na fonte" e o pagamento dos tributos devidos.
5 - Entre os deveres resultantes da lei vigente encontram-se os de proceder ao envio periódico, em cada mês ou trimestre, consoante aplicável, das declarações para efeitos de apuramento do imposto sobre o valor acrescentado devido pela referida actividade económica.
6 - Essas declarações, no caso do regime de periodicidade mensal a realizar até ao dia 10 do segundo mês seguinte ao termo do mês a que se reporte, devem traduzir os valores que foram facturados ao agente económico e os que este tenha facturado aos seus clientes, discriminando o valor das prestações de servidos ou transacções de bens e o do montante de imposto que sobre as mesmas incida no período temporal de referência.
7 - Sempre que dessas declarações resulte a existência de um credito de imposto a favor do Estado - genericamente, quando num determinado mês ou trimestre o montante de imposto cobrado no âmbito das vendas de produtos ou das prestações de serviços a que procedeu exceda o montante de imposto que lhe foi cobrado nas aquisições que suportou no exercício da sua actividade económica - a declaração relativamente à qual tal suceda deverá ser acompanhada de meio de pagamento que transmita para os cofres da administração fiscal aquele montante que foi recebido pelo agente económico não por direito próprio, mas por via da sua cobrança enquanto imposto
8 - A despeito desse conhecimento e sabendo que tal actuação implicava consequências penais, em data concretamente não determinada, mas situada antes de Julho de 2000, o arguido B………. optou por responder a dificuldades pontuais de tesouraria sentidas pela sociedade arguida através da omissão do cumprimento dos deveres fiscais da sociedade, determinando a afectação a outros fins de quantitativos que esta recebera ou viesse a receber por via do imposto sobre o valor acrescentado
9 - Assim, nos períodos a seguir descriminados a sociedade arguida, através do arguido, e, após 12/12/01, através do Sr Liquidatário Judicial nomeado, no exercício da sua actividade, liquidou e recebeu I.V.A. dos clientes da mesma, nos seguintes montantes:
Períodos Anos
2000 2001
Janeiro ----- 605,93€
Fevereiro ----- 683,75€
Março ----- 1.547,23€
Abril ----- 1.456,29€
Maio ----- 767,67€
Junho ----- 684,87€
Julho 598,40€ 807,28€
Agosto 147,33€ 1.923,77€
Setembro 447,75€ 887,36€
Outubro 915,65€ 3.113,72€
Novembro 2.864,96€ 2.714,10€
Dezembro 3.574,32€ 5.065,90€
TOTAIS 8.548,41€ 20.257,87€
10 - Totalizando a quantia de € 28.806,28.
11 - Tais quantias deveriam ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal até ao 10° dia do 2° mês seguinte ao daquele a que dizem respeito as operações.
12 - Porém, a sociedade arguida, através do arguido e após 12/12/01 através do Sr Liquidatário Judicial nomeado, não fez tal entrega até essa data, nem nos noventa dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, apropriando-se de tais quantias nos períodos e valores acima referidos, sendo certo que as declarações periódicas relativas a estas quantias e períodos supra mencionados nunca foram enviadas à administração.
13 - De igual modo relativamente aos períodos em que as quantias em divida se apresentam inferiores a € 2000 foi o arguido notificado para em 30 dias satisfazer tais valores, demais acréscimos e coima sem que o tenha feito.
14 - O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, em nome da sociedade arguida, apesar de saber que a sua conduta era proibida e punida por lei, na sequência da resolução inicialmente tomada de não proceder à entrega das quantias liquidadas e recebidas a titulo de IVA, apropriando-se das mesmas e integrando-as na esfera patrimonial da sociedade arguida, bem sabendo que as deveria ter entregue nos Serviços da Administração Fiscal, nos valores e prazos estabelecidos por lei, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, onde os montantes apropriados foram diluídos.
15 - Em meados do ano 2000, e durante o ano de 2001, a sociedade "C……….., Lda.", atravessou dificuldades económicas, vendo-se a braços com variadíssimas dívidas, às quais não conseguiu fazer face e que vieram a dar origem a sua falência, judicialmente decretada em 12/12/2001.
16 - Durante o período referido em 15), para evitar a paralisação da empresa e seu eventual encerramento, o arguido foi suportando o pagamento de várias despesas correntes, como salários dos trabalhadores e mercadorias, por forma a manter a empresa em laboração.
17 - Perante as dificuldades financeiras com que a empresa se passou a debater esta deixou de ter capacidade económica para disponibilizar as quantias suficientes para acorrer a todas as suas obrigações.
18 - Na impossibilidade de cumprir todas as obrigações o arguido optou por manter a laboração pagando salários aos trabalhadores e mercadorias
19 - O arguido chegou a contrair divida pessoais decorrentes de empréstimos que efectuou para pagar dívidas da sociedade arguida
20 - Por sentença preferida em 12/12/01 e transitada em julgado em 29/1/02 nos autos de falência n° ../01 que correram termos pelo .° Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia foi decretada a falência da sociedade arguida
21 - Na sentença que decretou a falência da sociedade arguida foi ordenada a imediata apreensão dos elementos da contabilidade da falida
22 - Desde Dezembro de 2001 o arguido deixou de ter acesso a qualquer documento relativo à contabilidade da empresa
23 - O arguido é casado, está judicialmente separado, tem dois filhos menores que não estão a seu cargo, encontra-se reformado por invalidez e aufere mensalmente, a título de pensão de reforma € 556,79, reside em casa arrendada com o que despende mensalmente € 200.
24 - Tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.
25 - Foi condenado nos autos de processo comum colectivo nº …/03 3APRT do .º Juízo do Tribunal Judicial da Maia por acórdão proferido em 6/11/05 e transitado em julgado em 24/1/05 pela prática, em 15/12/03, de um crime de tráfico de estupefacientes p e p pelo art 21º, nº 1 e 24º, al c) do DL 15/93 de 22/1 na pena de 5 anos de prisão, tendo-lhe sido concebida liberdade condicional por sentença de 9/9/06, até 5/12/06.
26 - É pessoa considerada por aqueles que com ele convivem.
27 - Admitiu a prática dos factos que atribuiu a dificuldades económicas.
28 - Em 20/12/01 foi recebido pelo Serviço de Finanças - Gaia 1 uma declaração de cessação da actividade da sociedade C………., Lda enviada pelo Liquidatário Judicial nomeado no processo de falência supra referido, conforme documento de fls 277 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
29 - Desde, pelo menos 12/12/01 que a sociedade arguida não mais laborou».
7.
E foram julgados não provados quaisquer outros factos com relevância para a causa, nomeadamente:
«a) Entre 12 Dezembro de 2001 e ate aos finais de Fevereiro de 2002 o arguido B………. administrou a sociedade "C………., Lda" e, em seu nome, e no seu interesse, decidiu da afectação dos respectivos meios financeiros ao cumprimento das suas obrigações correntes.
b) Desde a data da declaração de falência da sociedade, o arguido entregou toda a documentação contabilística da mesma ao Sr. Liquidatário Judicial nomeado.
c) Os montantes referidos em 9) não correspondem a operações comerciais efectivamente realizadas pela sociedade de que o arguido era sócio gerente.
d) A maior parte dos montantes referidos em 9) não foram realmente recebidos pelo arguido.
e) Algumas das dívidas à Fazenda Pública referidas em 9) foram liquidadas pelo Sr. Liquidatário Judicial, após a declaração de falência da sociedade
f) O arguido jamais se apropriou de qualquer quantia que devesse ter entregue ao credor fiscal - o Estado
g) O arguido desconhece se os valores referidos em 9) correspondem, de facto, a transacções comerciais realizadas.
Não se provaram outros factos, que não se mostrem descritas como provados ou que com eles estejam em contradição atou oposição».
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:
«O tribunal formou a sua convicção no conjunto da prova produzida e examinada em audiência devidamente documentada e analisada à luz das regras de experiência comum.
Assim, valoraram-se:
- as declarações do arguido que referiu efectivamente não ter entregue os montantes cobrados a titulo de IVA pela empresa que Seria, esclareceu que não procedeu a esses pagamentos por atravessar dificuldades económicas, utilizando o dinheiro que ia recebendo para pagar aos trabalhadores, aos fornecedores e para pagar as despesas correntes e assim garantir a laboração. Referiu, que as dificuldades de tesouraria se intensificaram em 1998 ou 1999 e se foram agravando, tendo culminado com a declaração de falência da empresa, sendo certo que, desde essa data não teve possibilidade de liquidar os montantes devidos a titulo de IVA porque foi nomeado um liquidatário judicial pelo tribunal de comércio.
- o depoimento do Sr. Liquidatário Judicial, D………., que declarou que quando iniciou funções não logrou apreender quaisquer elementos contabilísticos da empresa, apenas tendo apreendido os bens constantes do auto de apreensão que fez juntar aos autos a fls. 252 a 259. Referiu que não foram encontrados quaisquer livros de contabilidade nem lhe foram entregues pelo arguido. Quanto às declarações fiscais referiu que não fez qualquer declaração em nome da falida, mas que apresentou junto do serviço de finanças a declaração de cessação de actividade, o que ocorreu em 12/12/01, conforme declaração que exibiu em sede de audiência e cuja cópia foi junta a fls. 277. Confirmou o encerramento da empresa desde essa data e confirmou que as dividas ao fisco não foram liquidadas no processo de falência.
- o depoimento do Sr inspector Tributário E………… que confirmou ter sido encarregue de efectuar a acção inspectiva à sociedade arguida em consequência de processo de falência contra a mesma instaurado e ter apurado que a sociedade não enviava aos serviços fiscais as declarações periódicas do IVA, nem remetia os respectivos meios de pagamento. Assim, e na impossibilidade de ter acesso à contabilidade da sociedade porquanto, pese embora tenha contactado com o arguido e com o liquidatário judicial, nenhuma documentação lhe foi apresentada, contactou com os clientes da sociedade arguida e, dessa forma, apurou com base nas facturas emitidas e respectivos meios de pagamento, o IVA em falta que foi comprovadamente recebido. Assim esclareceu que, com base no conjunto dos documentos que compõem o apenso 1 destes autos apurou o valor do IVA efectivamente recebido e não entregue ao Estado. Aliás, expressamente confirmou que no apuramento do montante em falta para efeitos de responsabilidade penal não são usados, como não foram, métodos indiciários, mas facturas e meios de pagamento que objectivamente demonstram que os valores em falta foram cobrados e não entregues.
- o depoimento da testemunha F………., amigo de infância do arguido, que abonou o seu comportamento e confirmou as suas condições de vida.
- o depoimento da testemunha G………. comerciante, cliente da sociedade arguida e amigo do arguido também há vários anos abonou o seu comportamento e confirmou as suas condições de vida
No que às condições de vida do arguido concerne foram valoradas também as declarações que prestou e, relativamente aos antecedentes criminais o teor do certificado do registo criminal de fls. 270 e ss.
Valoraram-se ainda o conjunto dos documentos juntos aos autos, designadamente, o teor dos documentos que compõem o anexo 1 apenso aos autos, dos elementos fiscais de fls. 62 a 73, 139 a 146, das certidões da Conservatória do Registo Comercial de fls. 103 a 113 e 314 a 316 (cfr. fls. 362 a 366), da notificação de fls 131 e 131 verso, da certidão de fls. 163 a 172 e de fls. 267 a 313 (cfr. fls. 323 a 351) extraída dos autos de falência, dos documentos de fls. 251 a 259, o documento de fls. 273, da declaração de cessação da actividade de fls. 277
Os factos não provados assim se consideraram porquanto se provou que desde a data em que foi decretada a falência em 12/12/01 o arguido deixou de administrar a sociedade arguida.
Porque não foi produzida prova de que o arguido tivesse entregue ao Liquidatário Judicial qualquer da documentação contabilística da sociedade.
Porque o Sr. Inspector Tributário confirmou que todos os valores apurados correspondem a operações comerciais efectivamente realizadas pela sociedade e que foram recebidos.
Porque não se provou que o Sr. Liquidatário Judicial tivesse liquidado quaisquer dívidas ao Fisco.
E os restantes, por estarem em contradição com os factos provados».
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DECISÃO
Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:
I – Enquadramento legal do caso
II – Prescrição do procedimento criminal
III – Existência de causas de exclusão da ilicitude ou, pelo menos, da culpa
IV – Da pena aplicada e respectiva medida
V – Da substituição da prisão aplicada por multa
VI – Suspensão da execução da pena e condição imposta
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I - Enquadramento legal do caso
Nas conclusões 6ª a 19ª e 23ª o arguido defende, em síntese, que deve ser absolvido do crime pelo qual foi acusado. A lei aplicável ao caso é o RJIFNA, aprovado pelo D.L. 20-A/90, de 15/1, em vigor à data do crime que lhe está imputado. Sendo certo que, como resultou amplamente provado, não se apropriou das quantias retidas a título de imposto e não pagas ao Estado, não se verificam os elementos do crime de abuso de confiança fiscal.
Incidentalmente refere que a verificar-se condenação, então deve a ser a título de crime continuado.
Pela decisão recorrida foi o arguido B………. condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105°, n° 1 da Lei 15/2001 de 5/6. O comportamento típico foi enquadrado neste diploma porque «atendendo à data da prática dos factos verifica-se que, no caso vertente, quando se dá o último acto de execução do crime, em Novembro de 2001, já se encontrava em vigor a Lei 15/2001 - cfr ainda art. 3º do Código Penal - pelo que … não há que equacionar a aplicação do regime anterior, ou seja, o art 24º, nº 1 e 5 do RJIFNA» (decisão recorrida).
A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, entrado em vigor 30 dias após a publicação [1], aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias, vulgo RGIT, e prevê no nº 1 do seu art. 105º o crime de abuso de confiança, nos seguintes termos: «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias».
Sobre o momento da prática do facto este diploma estabelece, no art. 5º, nº 2, que as infracções tributárias omissivas se consideram praticadas na data em que termina o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários [2].
O Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras foi estabelecido pelo D.L. n.º 20-A/90, de 15/1, que definia o crime de abuso de abuso de confiança fiscal nos seguintes termos: «quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido». Sobre o momento da sua prática, determinava, no seu art. 5º, nº 2, que as infracções fiscais omissivas se consideravam praticadas na data em que terminasse o prazo para o seu respectivo cumprimento.
Portanto, tendo em conta a data dos factos e a data, legal, em que o crime se considera consumado, é claríssimo que a lei aplicável é o RGIT, por via da regra geral constante do art. 2º, nº 1, do Código Penal [3]. A solução encontra-se por via directa não havendo, sequer, que fazer juízos sobre qual a lei mais favorável para, tirada a conclusão, fazer a opção. Isto seria assim se, quando o RGIT entrou em vigor, o crime já tivesse ocorrido.
Como se constata pela norma que prevê e pune o crime em questão, para o RGIT não constitui pressuposto do crime de abuso de confiança fiscal a apropriação da prestação tributária deduzida. A conduta típica traduz-se numa omissão pura, basta-se com a não entrega, esgota-se no não cumprimento do dever de entrega das prestações deduzidas. Houve, portanto, um manifesto alargamento do tipo, que passou a abranger não só as situações de indevida apropriação, supostas no RJIFNA, mas também as de mera não entrega intencional [4].
Deste modo são irrelevantes os extensos argumentos expendidos pelo arguido no sentido de demonstrar a inexistência de crime pelo facto de aquela apropriação não ter acontecido. Em sede de enquadramento legal é irrelevante o destino dado àquelas prestações.
Ainda nesta sede uma última palavra sobre o referido pelo arguido na conclusão 8ª, de o comportamento dever ser punido a título de crime continuado.
Ora, o instituto do crime continuado é uma construção teórica que radica, sempre, na verificação de uma multiplicidade de factos ilícitos tratados como um só crime devido à existência de uma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente. Ele pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto [5].
No caso dos autos nunca foi perspectivada a situação de concurso de crime que, repetimos, é a base da construção do crime continuado.
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II – Prescrição do procedimento criminal
Sem pôr em causa a verificação dos elementos do tipo de abuso de confiança fiscal pelo qual foi condenado, vem o arguido invocar, conforme fez por diversas vezes ao longo do processo, a verificação da prescrição do procedimento criminal.
Isto porque a última das apropriações a considerar ocorreu em 10 de Janeiro de 2001, data em que o arguido deveria ter entregue a declaração de I.V.A. e respectiva prestação inerente às facturas de Novembro de 2001. Sendo certo que o procedimento criminal por crime fiscal se extingue, por efeito da prescrição, quando sobre a prática do mesmo decorram cinco anos e considerando que o prazo de 90 dias estabelecido previsto no nº 6 do art. 24° do D.L. 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. 394/93, de 4/11, é mera condição de punibilidade, então a contagem daquele prazo de prescrição iniciou-se na data acima referida – 10 de Janeiro de 2002 – e decorreu ininterruptamente, pois que durante ele não ocorreu qualquer causa de suspensão nem de interrupção.
Como já dissemos, antes do julgamento ter ocorrido o arguido invocou esta mesma excepção, que foi tratada do seguinte modo na decisão recorrida:
«… ficou demonstrado que o arguido incorreu na prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 105º, nº 1, do RGIT por factos ocorridos entre Julho de 2000 e Novembro de 2001 …Temos, portanto, que o último acto a considerar e referente ao mês de Novembro de 2001.
Segundo dispõe o art. 21º do RGIT
1 – O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos.
2 – O disposto no número anterior não prejudica os prazos de prescrição estabelecidos no Código Penal quando o limite máximo da pena de prisão for igual ou superior a cinco anos.
3 – (…)
4 – O prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos previstos no nº 2 do artigo 42º e no artigo 47º.
Tal prazo inicia-se, de acordo com o estabelecido pelo art. 119º, nº 1, do Código Penal, aplicável por força do disposto pelo art. 3º, al. a) do RGIT, desde o dia em que o facto se consumou.
Na verdade, o art. 5º, nº 1 do RGIT dispõe que as infracções fiscais consideram-se praticadas no momento e no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido, sem prejuízo do disposto no nº 3.
Sendo que, tratando-se de infracções fiscais omissivas, estas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributarias – cfr. art. 5º, nº 2.
Por outro lado, diz a al a) do nº 2 do art. 119º do Código Penal que a prescrição só corre nos crimes permanentes desde o dia em que cessar a consumação.
Porque o crime em causa e um crime permanente o prazo de prescrição só teria inicio no dia em que cessou a consumação.
Quanto à data da consumação do crime temos que atender a que as contribuições deveriam ter sido entregues, nos termos legais, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que dizem respeito as operações.
No caso concreto, e tendo em conta a última das apropriações (Novembro de 2001), até ao dia 10 de Janeiro de 2002.
Porém, há, ainda, a considerar que o crime apenas se consuma com a omissão de tal entrega volvidos que sejam 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação conforme dispõe o art. 105º, nº 4 do RGIT …
Ou seja, como data relevante para a consumação do crime, sob a forma emissiva, temos a data de 10 de Abril de 2002. Relevante é sempre o ultimo acto praticada e não o primeiro.
No caso dos autos verifica-se que decorreram já 5 anos sobre essa data que se completaram em 10 de Abril de 2007.
Porém, como resulta de fls. 118, B………. foi constituído arguido em 2 de Fevereiro de 2007 (por si próprio e na qualidade de legal representante da sociedade co-arguida) facto que determinou a interrupção do prazo prescricional em curso, nos termos do disposto pelo art. 121º, nº 1, al. a) do Código Penal, aplicável por força do disposto pelo art. 21º, nº 4 do RGIT, iniciando-se, desde essa data, novo prazo de prescrição nos termos do nº 2 do art. 121º do Código Penal, prazo esse de 5 anos que, como é evidente, não se acha decorrido.
Em suma, cumpre referir que a constituição como arguido operada em 2/2/07 interrompeu o prazo de prescrição que se havia iniciado em 10 de Abril de 2002.
E, a partir dessa data iniciou-se novo prazo de prescrição que, por sua vez, foi suspenso, em 10 de Dezembro de 2007 – cfr fls. 189 – data em que o arguido foi notificado do despacho de acusação, nos termos do disposto pelo art. 120º, nº 1, al. b) do Código Penal.
O que significa que não se mostra prescrito o procedimento criminal instaurado contra o arguido».
O imposto sobre o valor acrescentado, vulgo IVA, incide sobre a despesa ou consumo e tributa o “valor acrescentado” das transacções efectuadas pelo contribuinte, incidindo sobre a generalidade das operações económicas efectuadas, quer no interior do território nacional quer com o exterior [6].
A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, estabeleceu o Regime Geral das Infracções Tributárias. E constitui infracção tributária todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior [7].
Uma das infracções estabelecidas neste diploma é o crime de abuso de confiança. Assim, nos termos do nº 1 do art. 105º, cuja epígrafe é, precisamente, «abuso de confiança», «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias».
Daqui retira-se que se trata de um crime omissivo, porque a conduta típica consiste na não entrega das prestações deduzidas.
Para além da obrigação do pagamento do imposto os sujeitos passivos são obrigados a enviar mensalmente, até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações, declaração relativa às operações efectuadas no exercício da sua actividade, com a indicação do imposto devido ou do crédito existente e dos elementos que serviram de base ao respectivo cálculo [8].
Daí que, conforme refere o nº 2 do art. 5º, o crime se considere praticado na data em que termina o prazo para cumprimento da obrigação.
E aqui reside o cerne da questão: afinal que prazo é este? É o prazo que resulta do que acima se referiu ou é, ao invés, este prazo acrescido da dilação de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, estabelecido na al. a), do nº 4 do art. 105º? O arguido defende a primeira tese, contra o decidido na decisão recorrida.
Bem sabemos que este prazo de 90 dias constitui condição objectiva de punibilidade, ou seja, integra um daqueles elementos da norma, situado fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa, de verificação indispensável para que o facto tenha consequências penais.
Situações há que, mesmo verificando-se o ilícito e a culpa, o legislador rejeita a necessidade de pena quando não se verifique uma circunstância ulterior que possa referir-se ao próprio facto, ou à evolução subjacente, e lhe confere uma maior significação na relação com o mundo circundante. São elementos do tipo situados fora do delito, mas cuja presença é indispensável para que o facto tenha consequências penais. São circunstâncias que se devem acrescentar à acção típica para que se gere a punibilidade e que têm subjacente uma ponderação de finalidades extrapenais que têm prioridade em relação à necessidade da pena [9]. São puras causas de restrição da pena
Ora, não sendo elemento do tipo então pode dizer-se, na esteira de Tolda Pinto e Reis Bravo, que não será reportado a este elemento que se atenderá para início do prazo de prescrição. Segundo eles o momento a atender «não é o do termo do prazo de 90 dias mas sim o do termo do prazo legal da entrega da prestação. A dilação de tal prazo contende apenas com aspectos relacionados com o atendimento de circunstâncias geralmente relevantes, no âmbito do relacionamento jurídico-tributário, para a contemporização com situações de justificado atraso na entrega da prestação …» [10].
Com o devido respeito por esta douta opinião achamos, contudo, que a decisão recorrida adoptou o entendimento mais conforme com a letra da lei e, seguramente, com o sistema, no seu todo, de molde a conferir-lhe uma lógica global própria.
Sendo certo que este prazo de dilação não integra os pressupostos do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, a verdade é que só nesse momento é possível sancionar o ilícito. De tal maneira que em termos contabilísticos há quem diga que constitui crime de abuso de confiança fiscal a não entrega (dolosa) por mais de 90 dias de prestação tributária deduzida nos termos da lei. Porquê? Porque só neste caso ocorre punição por crime (até aí verifica-se a contra-ordenação prevista no nº 1 do art. 114º). E se este facto – decurso de mais de 90 dias – é relevante para sancionar o comportamento, então deve ser reportado a ele que se deve iniciar a contagem do prazo a partir do qual o crime deixará, também, de ser perseguido criminalmente, por via da consumação da prescrição. O mesmo facto relevará, então, para determinar a perseguição criminal do comportamento omissivo e para a cessação dessa perseguição.
A lei diz, no art. 21º, nº 1 do RGIT, que o procedimento criminal por crime tributário se extingue, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cindo anos.
Não obstante a consumação do crime ter ocorrido aquando da não entrega da prestação tributária deduzida (art. 119º, nº 1, do Código Penal) deve entender-se que ele só fica perfeito quando pode ser sancionado criminalmente, isto é, decorrido que seja o prazo de 90 dias dentro do qual o pagamento, a ser feito, afasta a perseguição criminal [11].
Deste modo, considerando que:
- entre Julho de 2000 e 12 de Dezembro de 2001 foi o arguido quem administrou a empresa e decidiu da afectação dos respectivos meios financeiros ao cumprimento das suas obrigações correntes (ponto 3 dos factos provados);
- o arguido conhecia a existência e incidência de impostos sobre a actividade desenvolvida pela sociedade, tendo pleno conhecimento da obrigação legal de facturar as vendas realizadas pelos valores que lhes correspondessem e da obrigatoriedade de cumprir as demais normas legais que definem as obrigações de qualquer agente económico perante a administração fiscal (ponto 4 dos factos provados);
- entre estes deveres encontram-se os de proceder ao envio periódico, no caso do regime de periodicidade mensal a realizar até ao dia 10 do segundo mês seguinte ao termo do mês a que se reporte, das declarações para efeitos de apuramento do imposto sobre o valor acrescentado devido pela referida actividade económica (ponto 5 e 6 dos factos provados);
- sempre que dessas declarações resulte a existência de um credito de imposto a favor do Estado a declaração relativamente à qual tal suceda deve ser acompanhada de meio de pagamento que transmita para os cofres da administração fiscal o montante recebido pelo agente económico por via da sua cobrança enquanto imposto (ponto 7 dos factos provados);
- de Julho de 2000 a Dezembro de 2001 o arguido, a despeito desse conhecimento e sabendo que tal actuação implicava consequências penais, omitiu o cumprimento dos deveres fiscais da sociedade, determinando a afectação a outros fins de quantitativos que esta recebera ou viesse a receber por via do imposto sobre o valor acrescentado (ponto 8 e 9 dos factos provados),
o pagamento da última das prestações devidas tinha que ocorrer até 10 de Março de 2002, ou seja, dentro dos 90 dias seguintes ao termo do prazo legal de entrega da prestação.
Ora, sendo certo que foi em 2 de Fevereiro de 2007 que B………. foi constituído arguido, e ouvido como tal, foi neste momento que o prazo de prescrição, em curso desde 10 de Março de 2002, se interrompeu, por via das disposições conjugadas dos art. 121º, nº 1, al. a) do Código Penal e 21º, nº 1, do RGIT.
Considerando, ainda, que a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade [12], resulta que a prescrição ainda não se completou.
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III – Existência de causas de exclusão da ilicitude ou, pelo menos, da culpa
Nos autos estão provados os seguintes factos:
- em meados do ano 2000 e durante 2001 a sociedade “C………., Lda.” Atravessou dificuldades económicas, vendo-se a braços com variadíssimas dívidas, às quais não conseguiu fazer face e que vieram a dar origem a sua falência, judicialmente decretada em 12/12/2001 (15º facto provado);
- durante este período e para evitar a paralisação e encerramento da empresa o arguido foi suportando o pagamento de várias despesas correntes, como salários dos trabalhadores e mercadorias (16º facto provado);
- perante as dificuldades financeiras a empresa deixou de ter capacidade económica para cumprir todas as suas obrigações (17º facto provado);
- na impossibilidade de cumprir todas as obrigações o arguido optou por manter a laboração pagando salários aos trabalhadores e mercadorias (18º facto provado);
- o arguido contraiu dividas pessoais pagar dívidas da sociedade arguida (19º facto provado).
Perante este panorama o arguido reclama a consideração da existência de uma situação de estado de necessidade desculpante, porque se viu confrontado com a necessidade de cumprir diversas obrigações e só conseguiu o cumprimento de umas, deixando de cumprir outras. Mas mesmo que assim se não decida, defende ele que deverá considerar-se a existência de um conflito de deveres, porque por um lado estava em causa a sobrevivência da sociedade e o emprego dos trabalhadores, e por outro o cumprimento de obrigações fiscais.
A defesa apresentada pelo arguido reproduz as defesas que são apresentadas recorrentemente em situações semelhantes.
E tanto quanto sabemos recorrentemente todas as decisões repetem que este quadro não configura nem um conflito de deveres, nem um estado de necessidade relevantes jurídico-penalmente.
Desde logo, e à partida, temos considerar este dado absolutamente essencial que desde logo nos indica a resposta: a não entrega à administração tributária das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei constitui crime, enquanto que o não pagamento das obrigações decorrentes do comércio jurídico não está criminalizado. Ou seja, a partir do momento em que o Estado decidiu criminalizar a não entrega daquelas importâncias, não há dúvida de que para a ordem jurídica, considerada na sua totalidade, aquele dever prevalece sobre outros deveres cujo incumprimento não constitua crime, como sejam o não pagamento dos salários ou das dívidas a fornecedores. Independentemente das considerações que possamos fazer, juridicamente prevalece o dever cujo incumprimento constitua crime sobre o incumprimento de outro dever que não assuma uma tal feição.
Nos termos do art. 35º, nº 1, do Código Penal age em estado de necessidade, excludente da culpa, «quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente».
O estado de necessidade abrange as situações em que se encontra enfraquecido, de forma significativa, o desvalor da acção ilícita devido a estados emocionais que colidem com o processo de formação da vontade, de tal forma que não e exigível ao agente outro comportamento. No entanto, para configurarmos uma situação destas é necessário que o facto ilícito perpetrado seja adequado a afastar o perigo e que ele seja o único facto com tal virtualidade. Tal não está demonstrado no caso.
Além disso é necessário que o bem em perigo seja a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade. Também este pressuposto não ocorre.
A título meramente exemplificativo deixamos nota de algumas decisões (das muitíssimas que existem e que seria fastidioso e inútil enumerar e/ou citar) que se debruçaram sobre esta mesma questão:
1ª - acórdão da Relação do Porto, o acórdão de 22-9-2004, proferido no processo 0412635, em que se decidiu que «o dever de cumprir as obrigações fiscais é superior ao dever de manter a empresa a funcionar»;
2ª - acórdão desta mesma relação, de 8-2-2006, processo 0543604, onde se lê que, a propósito das quantias retidas dos vencimentos dos trabalhadores, que «a actuação da entidade patronal que se apropria das contribuições devidas à Segurança Social retidas, para evitar o encerramento da empresa, não se encontra coberta por qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa»;
3ª - finalmente, decidiu a Relação de Lisboa, em 19-12-2006, processo 3360/2006-5: «pela ponderação dos interesses em causa, não se podem considerar verificados os requisitos do estado de necessidade desculpante se, perante dois interesses de natureza patrimonial, um que reveste natureza particular, beneficiando o próprio arguido pois permite-lhe continuar a sua actividade e outro que reveste natureza colectiva, o arguido optou pelo primeiro, que não se pode considerar superior ao interesse colectivo visado pela obrigação fiscal, destinado à satisfação de necessidades colectivas essenciais».
Sobre o conflito de deveres rege o art. 36º do Código Penal, que estabelece no nº 1 que «não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar».
Aqui podemos dizer que constituindo a não entrega à administração fiscal das quantias retidas um ilícito penal, sendo que o interesse no pagamento de impostos é um interesse colectivo, desde logo pelos relevantes fins sociais a que eles se destinam, nunca este dever e os outros, que o arguido invoca, estão em pé de igualdade: o dever de cumprir as obrigações fiscais suplanta o dever de manter a empresa a funcionar [13].
«O conflito de deveres que exclui a culpa é, necessariamente, um conflito de deveres para com os outros. Por isso, na actuação dos arguidos, que integraram montantes de IVA liquidados no património da sociedade de que eram sócios gerentes e os afectaram a outras finalidades, para assegurar a continuação da laboração da empresa, designadamente ao pagamento dos salários dos trabalhadores, não se verifica qualquer conflito de deveres juridicamente relevante; com efeito, um dos deveres conflituantes – o de assegurar o funcionamento do negócio – não é alheio mas próprio …» - acórdão do S.T.J. de 13-12-2001, processo 01P2448. No mesmo sentido entre muitos outros contam-se, ainda, os acórdãos da Relação do Porto de 9-6-2004, processo 0440771, e de 8-2-2006, processo 0543604.
A ser assim estava descoberto o processo de as empresas, a pretexto de dificuldades financeiras, reterem aquilo que não lhes competia, apropriarem-se do que lhes não cabe, comprometendo os superiores interesses públicos que são satisfeitos com aquelas quantias. Pensemos que a protecção dispensada ao trabalhador desempregado resulta dos impostos: ninguém pode pagar dívidas próprias usando dinheiro alheio sem autorização.
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IV – Da pena aplicada e respectiva medida
O arguido ataca, ainda, a opção do tribunal pela pena de prisão, ao invés de a escolha ter recaído sobre a pena de multa, dado o circunstancialismo concreto, e, também, sobre a sua medida concreta que deveria sempre, em seu entender, ter-se situado próximo dos mínimos legais.
O crime pelo qual o arguido foi condenado é punível, conforme estabelece o art. 105°, n° 1, do RGIT, com prisão até três anos ou multa até 360 dias.
A propósito da escolha da pena o tribunal recorrido considerou «a gravidade do ilícito aferida pelo valor global das prestações em divida, o período de tempo em que a actividade criminosa foi perpetrada, entre Julho de 2000 e Novembro de 2001, que o montante em débito à Fazenda Nacional continua integralmente por liquidar e ainda as prementes exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste domínio, já que no nosso pais predomina um sentimento de impunidade geral face a este tipo de ilícitos». Considerou, ainda, que a evasão fiscal assume proporções escandalosas, que é generalizada a situação de fuga à tributação, que acarreta desigualdades sociais, «não só porque agrava a carga tributaria dos contribuintes cujos impostos são controlados como também pelo facto de ser através da cobrança de impostos que o Estado realiza em grande parte os objectivos justiça social que lhe estão impostos». Por tudo isto entendeu que a pena de multa não satisfazia de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Diz-nos o art. 40º, nº 1, do Código Penal que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A prevenção geral assume, no contexto dos objectivos das reacções penais, o primeiro lugar como finalidade da pena. Mas esta não é a prevenção geral negativa, de intimidação, mas sim a prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação ocorrida [14]. É que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem uma função de pacificação jurídica, típica da prevenção geral.
Mas além disso a pena não pode, nunca, ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, nº 2, do Código Penal): a culpa é, a um tempo, o fundamento e o limite superior da pena.
Embora a matéria relativa à punição dos crimes fiscais tenha algumas especificidades, é claro que ela está subordinada à lei geral.
Dentre a lei geral avulta a norma do art. 70º do Código Penal, que dispõe que em caso de aplicação alternativa entre pena privativa e pena não privativa da liberdade, deve o tribunal dar preferência a esta última sempre que ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E daí que a tendência actual do direito criminal vá no sentido de evitar, sempre que possível, as penas detentivas, atento o carácter infamante da prisão e os seus efeitos perniciosos [15].
Qual é o bem jurídico violado pelo cometimento do crime de abuso de confiança fiscal?
Uns entendem que é a confiança da Administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva dos contribuintes; outros que é o valor patrimonial da prestação, o regular funcionamento do sistema fiscal ou a tutela dos interesses públicos que irão ser satisfeitos com o produto dos impostos; outros que é o bem jurídico «é constituído pelas receitas fiscais no seu conjunto e a base normativa, cuja violação integra o desvalor da acção, é constituída pelos deveres de colaboração que municiam tecnicamente o dever geral de pagar imposto, dever fundamental de cidadania que, relacionando a conduta típica com as receitas fiscais e as respectivas finalidades, lhe confere ressonância e desvalor ético-social» [16]; outros, finalmente, dizem que o bem protegido por este tipo legal é qualquer comportamento que defraude a entrada nos cofres fiscais dos impostos devidos, na medida em que atinge o património do Estado, erigido em bem jurídico último, penalmente tutelado.
De qualquer forma, é certo que o pagamento dos impostos é um dever que impende sobre todos os cidadãos. O cumprimento deste dever e a atitude perante o não pagamento é visto por muitos como um dos sinais do nível de desenvolvimento civilizacional de um país. Temos o exemplo típico dos países do norte da Europa, para os quais o pagamento dos impostos é um dever a cumprir, com rigor e por todos. Em contraponto temos, por exemplo, Portugal. Apontado tantas e tantas vezes como tendo, e alimentando, um sistema fiscal profundamente injusto, a verdade é que a chamada “fuga aos impostos” continua a ser vista, ainda hoje e tantas vezes, como sinal de esperteza e não gerando por isso repúdio generalizado porque, afinal, não ofende ainda, por regra, a consciência individual e colectiva. É ainda, por regra e pelas razões apontadas, desculpada, mesmo quando por trás de um tal comportamento não se vislumbrem quaisquer razões geradoras de alguma compreensão.
Mas isso não significa que nesta sede, de aplicação do direito, nos tenhamos que pautar por este sentimento geral de compreensão, que ainda por cima não corresponde, minimamente, à opção da lei. A opção pela criminalização, em certas circunstâncias, de tal conduta é a demonstração disto mesmo.
Por tudo quanto se disse as necessidades de prevenção geral são enormes, mantêm-se enormes, e por isso a pena de prisão assume, nos crimes fiscais, uma importância que no direito penal geral não tem. A proliferação dos crimes fiscais e o contributo que deu para a para a situação financeira do Estado demandam a aplicação de penas que combatam eficazmente esse flagelo e conduzam à consciencialização dos cidadãos sobre esse valor [17].
Por isso é que apesar de no direito penal fiscal também vigorarem as regras gerais de escolha da pena, este ramo do direito tem especificidades próprias que levam a soluções diferentes. Como refere Anabela Rodrigues perante a eticização do direito penal fiscal, dado que o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também realizar objectivos de justiça distributiva, a previsão legal da pena de prisão como pena principal a aplicar às pessoas singulares é correcta. Esta é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena: aqui, dado o médio ou elevado estatuto sócio-económico que normalmente os autores destes crimes detêm, as penas curtas de prisão são susceptíveis de produzir um aumento significativo da taxa de eficácia; além disso os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados não se fazem sentir, ou são substancialmente minorados, na maior parte dos casos [18].
Portanto, tudo visto, tendo em conta as circunstâncias da situação e os critérios a atender no caso específico dos crimes fiscais, a escolha deve recair sobre a pena de prisão, conforme foi a opção da 1ª instância.
Na determinação da medida concreta da pena o tribunal recorrido atendeu à ilicitude elevada da conduta, atentas as funções de gerente que o arguido desempenhava, ao facto de ele ter retido para si (indirectamente) e para a empresa (directamente) de montantes devidos à Administração Fiscal, ao período de tempo durante o qual deixou de entregar as referidas quantias e, ainda, ao facto de ter agido com dolo directo. Não podemos esquecer, também, que nada do que foi indevidamente retido foi pago, até ao momento. Além disso a sentença também atendeu, ainda, à circunstância de os factos se terem devido às dificuldades económicas havidas e de estar socialmente inserido.
No recurso podemos sindicar a decisão de determinação da medida da pena quanto à correcção das operações de determinação ou procedimento, indicação dos factores irrelevantes, falta de indicação de factores relevantes, desconhecimento pelo tribunal ou errada aplicação dos princípios gerais de determinação, limite da moldura da culpa, forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Dentro daqueles parâmetros o quantum exacto da pena será sindicável em caso de violação das regras da experiência ou em caso de desproporção da quantificação efectuada.
Considerando a medida abstracta da pena, as circunstâncias do caso, a pena concretamente aplicada tendo presente e o que acima dissemos, entendemos que não há que rever a pena aplicada, pois que ela se mostra conforme com todos os pressupostos enunciados.
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V – Da substituição da prisão aplicada por multa
Depois de atacar a aplicação de pena de prisão, o arguido reclama a aplicação do disposto no art. 43º, nº 1, do Código Penal, na redacção dada pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro. Na medida em que a pena aplicada se situa nos 8 meses de prisão e determinando esta norma a substituição da pena de prisão de medida não superior a 1 ano por multa, então sempre aquela pena terá que sofrer a alteração daqui decorrente.
Dispõe aquela norma que a pena de prisão inferior a 1 ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Mais uma vez o legislador manifesta a sua preferência por penas não detentivas, por um lado, e a sua objecção às penas curtas de prisão excepto, como é dito, se isso impuser a necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
Apesar de, em sede do art. 70º do Código Penal, se ter optado por aplicar uma pena de prisão, sempre esta poderia ser substituída por multa, agora à luz do art. 43º.
No entanto, dadas as prementes necessidades de prevenção geral, considera-se, ainda aqui, que a substituição da prisão aplicada por multa não as satisfaz e, por isso, não deve ser feita.
Tendo em conta os valores envolvidos aplicar, no caso, uma pena de prisão era, afinal, transmitir a mensagem de que o crime compensa, pois a multa a aplicar nunca alcançaria os montantes não entregues, mas recebidos, pelo arguido ao seu legítimo destinatário
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VI – Suspensão da execução da pena e condição imposta
Finalmente, o arguido entende ser ilegal, e mesmo inconstitucional, a suspensão da pena aplicada ter ficado dependente de condição, condição que começa por apelidar de difícil cumprimento (conclusões 36ª, 37ª e 38ª), dizendo depois de é de cumprimento praticamente impossível (conclusões 39ª e 40ª) e finalizando chamando-a de condição impossível de realizar (conclusão 40ª).
Determina o nº 1 do art. 14º do RGIT que «a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa».
Daqui resulta que uma das especificidades do direito penal fiscal, ao nível de sanções, é que a suspensão da execução da pena é sempre condicionada ao pagamento das prestações tributárias retidas e não entregues. Podemos ver, aqui, uma concepção de carácter patrimonialista do bem jurídico tutelado, na medida em que, por esta via, se procura de obter o pagamento dos impostos em dívida (mas repare-se que a condição imposta se restringe à “devolução” das quantias que o arguido reteve e que não entregou).
Portanto, não é legalmente possível determinar a suspensão da execução da pena sem a condicionar àquele pagamento.
Tendo presente que o nº 2 do art. 51º do Código Penal consagra o princípio da razoabilidade e que, por isso, não é possível estabelecer uma condição de suspensão da execução da pena cujo cumprimento não seja razoavelmente de exigir, não será aquela norma, afinal, inconstitucional?
Muitas e muitas vezes esta invocação tem sido feita e a resposta, ao que supomos unânime, do S.T.J. e do Tribunal Constitucional tem sido sempre pela sua conformidade com a Constituição.
Primeiro, porque não faz sentido analisá-la à luz da proibição da prisão por dívidas, porquanto o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radicará na falta de pagamento da quantia fixada, mas na prática de um crime. Para além disso, em casos como o dos autos não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que subjazem ao regime do art. 51º, nº 2, do Código Penal não têm de assumir preponderância nos crimes tributários porque nestes a eficácia do sistema fiscal pode justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida, ou seja, o objectivo de interesse público que preside ao dever do pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado e uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente [19].
E contra uma tal conclusão não se invoque a desproporção que se pode perceber, aquando da imposição da obrigação, entre o valor da condição e a situação económica do condenado.
Primeiro, não foi declarada a impossibilidade de cumprimento. E será de cumprimento difícil? Muito provavelmente sê-lo-á mas uma pena não tem que ser fácil de cumprir. Aliás, se o for muito provavelmente é vista/sentida como uma absolvição.
Alem disso mesmo parecendo impossível, na altura, o cumprimento da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena a verdade é que a situação do condenado pode alterar-se a qualquer momento.
Finalmente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena, pois esta não dispensa a culpa do condenado (art. 56º do Código Penal).
Finalmente o arguido insurge-se quanto ao prazo concedido para cumprimento da condição, alegando que o mesmo deveria ser alargado para o máximo legal.
Sobre este último ponto há uma questão discutível que se prende com o facto de o período de suspensão ter sido fixado em três anos, em violação do disposto no nº 5 do art. 50 do Código Penal. Diz esta norma, na redacção saída da Lei 59/2007, de 4/9, que «o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano …». Anteriormente, como sabemos, o tempo de suspensão era independente da duração da pena e podia ir de 1 a 5 anos [20].
Não tendo esta questão sido atacada e podendo a sua alteração redundar em desfavor do arguido não nos pronunciaremos sobre a mesma.
No entanto, diremos, e respondendo ao arguido, que o período fixado para cumprir a condição nos parece razoável, desde logo face aos montantes em causa, não se justificando uma qualquer alteração.
Deste modo e concluindo improcede, na totalidade, o recurso interposto.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos:
I – Negamos provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
II – Pelo decaimento vai o recorrente condenado em 7 UCs..
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2009-03-25
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
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[1] Artigo 14º.
[2] Segue, afinal a doutrina do art. 3º do Código Penal.
[3] “As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem”.
[4] Acórdão do S.T.J. de 18-10-2006, processo 06P2935.
[5] Acórdão do S.T.J. de 4-12-2008, processo 06P4079.
[6] Artigo 1º do Código do IVA.
[7] Artigo 2º, nº 1.
[8] Artigos 26º, nº 1, e 28º, nº 1, al. c), ambos do Código do IVA.
[9] Acórdão do S.T.J. de fixação de jurisprudência nº 6/2008, de 9 de Abril.
[10] Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 333.
[11] Vide os acórdãos da Relação de Guimarães, de 11-11-2002, processo 283/02, e o desta relação do Porto, de 22-11-2006, onde se considerou que a prescrição se suspende durante aqueles 90 dias necessários à perseguição criminal do comportamento omissivo.
[12] Artigo 121º, nº 3, do Código Penal.
[13] Acórdão da Relação do Porto de 22-9-2004, processo 0412635. No mesmo sentido, entre muitos outros, vide, ainda, os acórdãos de 9-6-2004, processo 0440771, e de 8-2-2006, processo 0543064.
[14] Figueiredo Dias, Direito Penal Português-As consequências jurídicas do crime, 2005, pág. 72/73.
[15] Acórdão do S.T.J. de 26-4-1990, CJ, ano XV, pág. 3.
[16] Augusto Silva Dias, citado no acórdão do S.T.J. de 29-1-2004, processo 03P1874.
[17] Acórdão do T.R.P. de 14-12-2005, processo 0541858.
[18] Anabela Rodrigues, Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, in DPEE, vol. II, 1999, pág. 481 e segs. Vide, ainda, o acórdão do S.T.J. de 21-12-2006, processo 06P2946.
[19] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 265/03, de 21-5-2003.
[20] Dizia o art. 50º, nº 5, do Código Penal, na anterior redacção, que «o período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão».