Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0842467 |  |
TT Porto, .º Juízo, .ª Secção (Proc. nº …./07.3)
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 163)
Adjunto: Desª. M. Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B………., SA, impugnou judicialmente a decisão administrativa proferida pela Inspecção Geral do Trabalho que, em processo de contra-ordenação, lhe aplicou a coima de € 1.728,00, pela prática da contra-ordenação grave p.p. nos arts. 687º, nº 1, e 620º, nº 3. al. e), ambos do Código do Trabalho e imputando-se-lhe, para tanto, a violação da clª 23ª, nº 1, conjugada com o anexo II (enquadramento das profissões por níveis salariais) e anexo III (tabela salarial, publicada no BTE nº 35/2003) do CCT celebrado entre a C………. e outras e o D………. e outros, com revisão no BTE nº 30/98, de 15.08 e Portaria de Extensão publicada no BTE nº 1/99, de 08 de Janeiro e com última alteração salarial publicada in BTE nº 35/03, de 22.09, com PE in BTE nº 43/03, de 22.11. Para o efeito, foi acusada de não ter pago as retribuições mínimas garantidas (constantes do anexo III) aos trabalhadores abrangidos pelo referido CCT
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que julgou improcedente a impugnação judicial, confirmando a decisão impugnada.
Inconformada, a arguida veio recorrer da sentença, pretendendo a sua absolvição, concluindo a sua motivação nos seguintes termos:
«1. A Recorrente nos autos e uma empresa, devidamente legalizada, cuja actividade consiste na prestação de serviços a terceiros, em diversas áreas em que estes desejem contratar, designadamente nas áreas de contabilidade, auditoria, outsourcing, consultoria fiscal, informática, estudos de mercado e sondagens de opinião, consultoria para os negócios, gestão, selecção e recrutamento de pessoal, formação profissional, ensaios e análises técnicas, investigação e secretariado, tradução e enderessagens e outros serviços gerais de apoio e preparatórios.
2. No âmbito do exercício da sua actividade, a Recorrente acordou com o E………. de Vila Nova de Caia e F………. de Vila Nova de Gaia a prestação de determinados serviços na área da reposição e promoção, a realizar através de trabalhadores seus, deslocados para o local onde aqueles se encontram instalados.
3. A Recorrente detém nos locais de trabalho acima identificados equipas de trabalho dirigidas por coordenadores da mesma, para além de ter os demais trabalhadores, no caso em concreto, a exercerem as funções de repositores.
4. Pela actividade económica que a Recorrente desenvolve e supra identificada, não está a mesma obrigada a aplicar o CCT para o Comércio do Distrito do Porto, razão pela qual as normas invocadas como violadas não se aplicam ao caso concreto e nada têm que ver com a realidade da actividade exercida pela Recorrente.
5. A alínea a) do n° 1 da cláusula lado CCT em causa, estipula que ele se aplica «as relações de trabalho existentes ou que venham a existir entre as entidades patronais que desenvolvam a actividade de comércio retalhista e ou prestação de serviços no distrito do Porto, inscritas nas associações patronais outorgantes e os trabalhadores ao seu serviço, inscritos nos sindicatos outorgantes.»
6. Não e admissível o entendimento de que todas as actividades teoricamente qualificáveis como de prestação de serviços, como tal apresentadas na actual Classificação de Actividades Económicas (CAE — Ver. 2), aprovada pelo Decreto-lei n° 182/93, de 15 de Maio, sejam consideradas abrangidas pelo âmbito do CCT em causa, mesmo aquelas que não se encontrem abrangidas por regulamentação especifica. É o caso das actividades anexas e auxiliares dos transportes, como o manuseamento de cargas e a armazenagem, de certas actividades auxiliares de intermediação financeira, de actividades de promoção imobiliária, de consultoria, de investigação e desenvolvimento, sondagens de opinião, estudos de mercado, acção social, prestação de serviços de apoio familiar, etc.
7. O CCT, ao passar a abranger também actividade de prestação de serviços, nos mesmos termos em que o DL 75-T/77, de 28 de Fevereiro, na regulamentação do período de abertura dos estabelecimentos comerciais, passou também, pela primeira vez, a assimilar os estabelecimentos de prestação de serviços aos estabelecimentos comerciais. Tratar-se-á, em qualquer caso, de actividades que funcionem com estabelecimento aberto ao público, ou seja, que funcionem nos mesmos termos (ou seja, em condições «assimiláveis») dos estabelecimentos comerciais stricto sensu. São, por outro lado, actividades de abertura ao público em geral e cujo horário de funcionamento é da competência das câmaras municipais.
8. Determinou-se no referido diploma os limites máximos admissíveis para o período de abertura dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços — pela primeira vez assimilados aos estabelecimentos comerciais — sendo esses limites diversificados conforme a natureza da actividade prosseguida.
9. Actualmente, a matéria vem regulada no DL n' 48/96, de 15 de Maio, onde se continua a falar também em estabelecimentos de prestação de serviços.
10. Este último diploma faz menção expressa a estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços e comete aos órgãos autárquicos municipais a elaboração dos regulamentos municipais onde são fixados os períodos de abertura e funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços.
11. Resulta claramente da letra da lei que a prestação de serviços a que o CCT se reporta abrange as actividades de prestação de serviços que funcionem em estabelecimentos abertos ao público. E só a estas.
12. Apenas ignorando o «ratio legis» do referido CCT, por um lado, mas também a sua própria letra, promovendo uma interpretação, não extensiva mas verdadeiramente correctiva senão mesmo revogatória dos preceitos em análise, se poderia preconizar a aplicação do CCT em apreciação a actividade desenvolvida pela Recorrem, o que é de todo inaceitável, quer pelo seu objecto social, quer pelas actividades que desenvolve.
13. As actividades que a Recorrente desenvolve e constituem o seu objecto social não são actividades que ela própria concretize em estabelecimentos por si detidos e, ou, abertos ao público.
14. Um repositor da Recorrente tanto pode desenvolver a sua actividade em supermercado, prestando serviços a um fornecedor desse supermercado (não ao próprio proprietário do supermercado, nem ao público que a ele acorre), como fazer a reposição de stocks numa fábrica ou em qualquer outro estabelecimento, comercial ou não.
15. A Recorrente, quer pelo seu objecto social, quer pelas actividades que concretamente desenvolve, não está assim vinculada a aplicar o CCT para o Comércio do Distrito do Porto.
16. A sentença ora em crise veio a concluir no sentido de que as actividades económicas abranginas pelo CCT cabem no objecto social da Recorrente e que, por força das Portarias de Extensão mencionadas, aplica-se a Recorrente o referido CCT.
17. Tal entendimento não e admissível. Na verdade, a sentença ora recorrida como que passa uma esponja intelectual sobre a ratio legis do referido CCT, ignorando também a sua própria letra, promovendo uma interpretação verdadeiramente revogatória dos preceitos em análise.
18. Face ao teor da Portaria de Extensão em causa e manifesto que o CCT em análise só se aplicaria a Recorrente se esta exercesse uma actividade económica abrangida pela convenção, o que claramente não sucede.
19. O Tribunal a quo, por muito respeito que nos mereça, não pode decidir como se essa exigência da Portaria de Extensão fosse letra morta ou mero detalhe literário do legislador, ou teórica a deixar apenas para o debate doutrinal.
20. Pela lógica do Tribunal a quo nenhuma actividade ficaria de fora do âmbito de aplicação de um Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho. Segundo este entendimento, a qualificação da actividade de uma empresa para efeitos de aplicação de uma Portaria de Extensão far-se-á de acordo com a actividade prosseguida pelo cliente a quem concretamente preste serviços e, não, tendo em atenção o seu objecto social (ou seja o tipo de actividade que, em termos estatutários lhe cabe exercer) e/ou a actividade que, efectivamente, exerce, independentemente da actividade do cliente a quem venha a prestar serviços.
21. Como prescreve o art. 573° do CT, a emissão de um regulamento de extensão depende de certos pressupostos.
22. O alargamento do âmbito da Convenção Colectiva por Regulamento de Extensão está limitado a empregadores do mesmo sector de actividade e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua actividade na área geográfica e no âmbito sectorial e profissional do instrumento estendido (art. 575°, nº 1 do CT).
23. Dito de outro modo, por via do Regulamento de Extensão, o instrumento colectivo, no que respeita a empregadores, só pode encontrar aplicação no mesmo sector económico ou em relação a uma área com semelhança económica e social e, quanto aos trabalhadores, a mesma profissão ou a profissões análogas ou da mesma área económica e social (art. 575° nºs 1 e 2 do CT). Não se pode, pois, estender a aplicação de uma convenção colectiva a um sector económico ou a uma profissão distintos; isto e, a situações completamente diversas e se não houver circunstâncias económicas e sociais que o justifiquem.
24. Ora, os pressupostos supra referidos claramente não se encontram preenchidos na situação em apreço.
25. A sentença em ora crise coloca em causa o Princípio da Autonomia da Negociação Colectiva, sendo esta uma capacidade reconhecida pelo Estado a certos grupos sociais organizados de emitirem, por um processo próprio de expressão de confronto entre os interesses colectivos correspondentes, normas que simultaneamente constituem fórmulas de equilíbrio entre estes interesses e padrões de conduta para os membros dos mesmos grupos nas suas relações individuais.
26. É assim que o art. 56°, n° 3 e 4 da Constituição da República Portuguesa, confere às Associações Sindicais competência para «exercer o direito de contratação colectiva», deferindo-se no n' 4, para a lei o encargo de estabelecer «as regras respeitantes a legitimidade para a celebração das Convenções Colectivas de Trabalho, bem como a eficácia das respectivas normas».
27. O bom entendimento da noção de autonomia colectiva pressupõe uma visão clara de que sejam interesses colectivos, profissionais, sobretudo em confronto com os interesses particulares de cada trabalhador e cada empregador.
28. A negociação colectiva constitui a forma por excelência de expressão da autonomia dos parceiros sociais e a mais importante via pela qual estabelecem conjuntamente regras que condicionam as relações de trabalho e a concorrência entre as empresas.
29. Cabe aos sindicatos e ao sector da prestação de serviços (através das respectivas empresas ou associações) negociar os Instrumentos de Regulamentação Colectiva de Trabalho no interesse das partes outorgantes. E só a estes.
30. A negociação colectiva constitui instrumento absolutamente imprescindível ao ajustamento do quadro jus laboral às especificidades de cada uma das actividades económicas em Portugal.
31. Por outro lado, tem de se salientar que a circunstância de uma determinada solução ser fruto de negociação - da vontade das fartes e não de mera imposição legal, potencia o seu respeito e cumprimento.
32. É portanto imperiosa a manutenção intacta do Principio da Autonomia da Negociação Colectiva, que apela a capacidade, autonomia negociai e idoneidade de associações de empregadores e sindicais, porquanto deixa a regulamentação colectiva do trabalho a liberdade de, por convenção colectiva, regular de forma distinta o muito redutor regime da lei (Código e legislação complementar).
33. Não se procedendo assim, perder-se-ia aquela que é uma das virtualidades do Código do Trabalho — o que seria liminarmente rejeitável.
34. Deveriam ter sido julgados procedentes pelo Tribunal a quo os argumentos formulados ora Recorrente, porquanto se nos afigura ser essa a única alternativa que possibilita ir ao encontro da ratio do preceito estatuído no referido Regulamento de Extensão e alcançar tal desiderato, assim pugnando pela unidade do nosso sistema jurídico.
35. Com todo o respeito que nos merece a fundamentação vertida pelo Tribunal a quo na douta sentença ora em crise, a verdade é nada parece pois legitimar um entendimento sustentado em considerações de cariz ideológico, que promovem uma interpretação verdadeiramente anulatória dos preceitos em análise, deixando assim de lado uma interpretação jurídica que se tem por imprescindível na análise da questão em apreço.
36. Ora, é inequívoco, porque resulta da interpretação das normas em causa, tendo em consideração o pensamento legislativo subjacente, as circunstâncias em que as mesmas foram elaboradas e as condições especificas do tempo em que são aplicadas, o entendimento de que a Recorrente, quer pelo seu objecto social, quer pelas actividades que concretamente desenvolve, não está vinculada a aplicar o CCT para o Comércio do Porto.
37. Este entendimento e ainda, aliás, perfeitamente sintetizado no douto Acórdão do Supremo Tribunal de justiça de 21-06-2007, onde se decidiu que a qualificação do sector de actividade económica de uma empresa, para efeitos de aplicação de uma portaria de extensão, não se faz de acordo com a actividade prosseguido pelos clientes a quem concretamente presta serviços, devendo antes atender-se ao objecto social da empresa (ou seja, ao tipo de actividade que em termos estatutários lhe cabe exercer) e á actividade que ela efectivamente exerce.
38. Neste sentido também se decidiu no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-03-2006. Seguindo ainda o raciocínio neste Acórdão dir-se-á que esta fragmentação constitui um novo modelo de organização empresarial que se traduz «no desmembramento de um negócio complexo que evolui na criação de novas áreas de negócio e sectores de actividades autónomas, individualizadas e homogéneas, que antes faziam parte de um complexo empresarial mais ou menos unitário". A fragmentação "visa — e consegue — um aumento significativo da capacidade de organização, já que tem a virtude de permitir uma maior concentração de conhecimentos e um maior domínio de técnicas, o que redunda num elevado grau de especialização e rentabilidade da área desenvolvida».
39. Também no douto Acórdão do Supremo Tribunal de justiça de 19-10-2004 se aludiu a esta orientação que se vem verificando nas grandes e médias empresas de, através de outsourcing, transferirem parte das suas competências e funções para empresas especializadas que, por serem especializadas e prestarem serviços a diversos clientes, conseguem obter um melhor aproveitamento dos recursos e meios técnicos utilizados, através de uma externalização de serviços.
40. Como se conclui no douto Acórdão de 30-03-2006, «mal se compreenderia que o recurso à exteriorização (ou fragmentação) impusesse que tudo se passasse nas empresas subcontratadas ou prestadoras de serviços como se não ocorresse tal fenómeno. Seria de algum modo esvaziar de sentido útil essa dispersão de serviços por outras empresas, se se impusesse a estas os modelos de gestão e os encargos próprios do complexo empresarial unitário, como se não houvesse aquele desmembramento».
41. O fenómeno da exteriorização não implica que as actividades externas ao core business
da empresa que esta transferiu para terceiros, devam considerar-se incluídas no sector económico da actividade principal da empresa que as transferiu.
42. É em função do objecto social da Recorrente, que deve aferir-se da aplicabilidade do CCT do Comércio do Porto por força da Portaria de Extensão supra referida.
43. No mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-01-2007, considera que a actividade económica de uma empresa para efeitos de aplicabilidade de uma Portaria de Extensão não deve aferir-se em função do principal destinatário ou credor dos seus serviços e, até, de tais serviços serem essenciais a este, mas, antes, através da análise ao conjunto das actividades a que se dedica, eventualmente, em conjugação com aquelas outras a que pode dedicar-se.
44. Uma vez que a actividade desenvolvida pela Recorrente não se insere no sector da actividade económica prosseguida, quer pelas empresas que directamente subscreveram o aludido CCT do Comércio do Porto, quer pelas que integram cada uma das associações patronais também subscritoras do mesmo instrumento de regulamentação colectiva, afastada está aplicação daquele CCT as relações laborais sub judice por força das identificadas portarias de extensão das condições de trabalho.
45. E ainda no douto Acórdão do Supremo Tribunal de justiça de 24-01-2007 se aludiu a referida orientação de que a extensão de um CCT a entidades patronais não inscritas nas associações subscritoras depende de essas entidades exercerem a actividade na mesma área económica e profissional a que a convenção se aplica.
46. Pelo exposto resulta claro e evidente que o objecto social da Recorrente supra identificado, não pode nem deve ser enquadrado na actividade de prestação de serviços a que o CCT em apreciação se reporta. São claramente âmbitos e conteúdos diversos.
47. A Recorrente B………., S.A. não violou os preceitos referidos na decisão ora em apreço e que lhe possam, abstractamente, ser imputáveis a titulo de punição contra-ordenacional, porquanto não se verificam em relação à arguida os pressupostos fácticos de cuja verificação depende a aplicação daquelas normas.
48. Inexiste, assim, qualquer comportamento ilícito, contra-ordenacional, da ora Recorrente.
49. Sem conceder quanto ao supra exposto, no ilícito de mera ordenação social vale plenamente o principio da culpabilidade «nulla poena sine culpa», nos termos do qual toda a sanção contra-ordenacional tem de ter por base uma culpa concreta.
50. Para que exista culpabilidade do agente no cometimento de um facto e necessário que o mesmo lhe possa ser imputado a titulo de dolo ou negligencia, como resulta inequivocamente do disposto no artigo 8° do Decreto Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, com redacção que lhe foi conferida pelo Decreto Lei ri' 244/95, de 14 de Setembro.
51. Resulta também da mesma norma que só são puníveis factos praticados com negligência nos casos expressamente previstos na lei.
52. Não existiu por parte da Recorrente qualquer conduta dolosa, ainda que a titulo de dolo eventual, pela simples razão que não representou o facto descrito na lei contra- ordenacional como punível, nem teve o propósito de o praticar.
53. Ainda que, por mera hipótese de raciocínio, se entendesse que houve conduta negligente, por violação de um especial dever de cuidado, o que se não concede, nunca a negligência poderia ser considerada como consciente porque o agente não só não previu o resultado da sua conduta, como não confiou que ele não teria lugar ou se mostrou indiferente a sua produção.
54. A haver negligência inconsciente, porque o agente embora não prevendo a produção do resultado podia e devia tê-lo feito, o grau de censurabilidade e extremamente diminuto.
55. Pelo que, mesmo naquela hipótese teórica, que não se aceita, teria sempre que se concluir pela absolvição da Recorrente.
56. Deste e em conclusão, inexiste qualquer ilícito praticado pela Recorrente, nem sequer a título de negligência ou com carácter voluntário por forma a defraudar quaisquer obrigações que lhe são impostas para o exercício da sua actividade ou disposições legais, pelo que deverá a empresa Recorrente e respondente ser absolvida e o processo arquivado, sem mais.
57. A douta sentença recorrida incorre, pois, em incorrecta subsunção dos factos provados ao direito aplicável, ao julgar pela aplicação do CCT dos autos a Recorrente.
58. Atento o exposto, deve, pois, ser anulada a decisão ora impugnada.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, concluindo-se pela inaplicabilidade do CCT dos autos a Recorrente e revogando-se a sentença recorrida, (…)».
O Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto junto desta Relação emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II. Matéria de Facto Provada na 1ª instância: 1- A arguida, com o número de identificação de pessoa colectiva ………, (Cae …..) com sede na ………., .., em Lisboa e local de trabalho nos F………. e E………. de Vila Nova de Gaia, tem por objecto a prestação de serviços a empresas dos sectores primário, secundário e terciário, incluindo sem limites as áreas de contabilidade, auditoria, outsorcing, consultoria fiscal, informática, estudos de mercado e sondagens de opinião, consultoria para os negócios, gestão, selecção e recrutamento de pessoal, formação profissional, ensaios e análises técnicas, investigação e secretariado, tradução e endereçagens e outros de serviços gerais de apoio e preparatórios ou complementares das actividades principais das empresas no âmbito de modalidades de gestão descentralizada ou participada;
2- No dia 1 de Junho de 2006, a arguida foi visitada pela Inspecção-Geral do Trabalho nos F………. e E………. de Vila Nova de Gaia;
3- Ali foram identificados vários trabalhadores, entre os quais G………., H………., I………., J………., K………., L………., M………., N………., O………., P………., Q………., S………., T………., U………., V………., W………., X………., Y………., Z………., AB………., AC………., AD………., AE………., N………., AF………., AG………., AH………. e AI……….;
4- A arguida classificou estes trabalhadores com a categoria de repositores e credenciou-os para, sob a sua autoridade e direcção, exercerem essas mesmas funções nos hipermercados referidos;
5- Todos estes trabalhadores ao serviço da arguida, nos hipermercados estão classificados como repositores;
6- Num momento posterior à visita inspectiva, a arguida foi notificada, por carta registada com aviso de recepção, para exibir ou enviar a título devolutivo, a documentação constante da notificação para apresentação de documentos;
7- Em relação aos trabalhadores mencionados no ponto 3, a arguida não está a pagar as retribuições certas mínimas garantidas constantes do Anexo III do Contrato Colectivo de Trabalho do Comércio do Porto;
8- A retribuição auferida por aqueles trabalhadores é a retribuição mínima mensal garantida;
9- A retribuição auferida por aqueles trabalhadores é inferior à retribuição prevista no Contrato Colectivo de Trabalho do Comércio do Porto para a categoria de repositor;
10- Os trabalhadores da arguida referidos no ponto 3 são trabalhadores contratados a tempo parcial e beneficiam de um salário hora inferior a 2.60 €;
11- A arguida foi notificada para:
a) actualizar as retribuições dos seus trabalhadores e pagar as diferenças de vencimento, com retroactividade a 1 de Janeiro de 2006;
b) pagar um subsídio de alimentação proporcional ao tempo de trabalho prestado;
12 - A arguida não deu cumprimento ao determinado na notificação;
13- Aos 28 trabalhadores da arguida é devida a quantia ilíquida de 6.717,11 (seis mil setecentos e dezassete euros e onze cêntimos), a título de diferenças salariais;
14 - À Segurança Social é devida pela arguida a quantia de € 2.622,69 (dois mil seiscentos e vinte e dois euros e sessenta e nove cêntimos);
15- Conforme consta do mapa do quadro de pessoal referente ao ano de 2006, a arguida apresentou um volume de negócios de € 44 228 998,19.
*
III. O Direito.1. De acordo com as conclusões formuladas pela recorrente, são as seguintes as questões que a mesma coloca:
a) Se a Recorrente (não) cometeu a contra-ordenação que lhe é imputada, questão que passa pela apreciação de uma outra, qual seja a de saber se o CCT para o Comércio do Distrito do Porto lhe (não) é aplicável;
b) Do elemento subjectivo (Se a arguida não agiu com dolo ou negligência ou se, tendo agido com negligência, esta é inconsciente e com um grau de censurabilidade tão diminuto que justifique a sua absolvição).
2. Quanto à 1ª questão:
2.1. A arguida foi condenada por não haver observado, em relação aos seus trabalhadores repositores, a remuneração mínima garantida pelo CCT celebrado entre a C.......... e outras e o D………. e outros, publicado no BTE nº 30 de 15.08.98 (na sua posterior alteração salarial, publicada no BTE nº 35/2003), instrumentos esses que, ao caso, seriam aplicáveis ex vi das Portarias de Extensão, publicadas, respectivamente, nos BTE nº 1/99, de 08.01 e 43, de 2003.
Sendo certo que, no caso, tal aplicabilidade não resulta do disposto no art. 552º do Cód. Trabalho (princípio da filiação[1]), correspondente ao anterior art. 7º do DL 519-C1/79, importa apreciar se essa aplicabilidade decorre das mencionadas Portarias de Extensão, entendimento este que foi o sufragado pela Inspecção Geral do Trabalho e pela decisão recorrida e de que a Recorrente discorda.
2.2. Dispunha o art. 29º, nº 1 do citado DL519-C1/79 (o então em vigor à data do CCT e das Portarias de extensão em apreço) que, através de Portaria de Extensão, poderá ser estendida a eficácia de convenção colectiva a entidades patronais do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua actividade na área e no âmbito naquela fixadas e não estejam filiados nas mesmas associações (preceito este a que, actualmente, corresponde o art. 575º, do Cód. Trabalho).
O CCT em questão[2], publicado no BTE nº 30/98, de 15.08[3], na sua Clª 1ª (Área e âmbito) dispõe que: «1—a) Este CCT aplica-se às relações de trabalho existentes ou que venham a existir entre as entidades patronais que desenvolvem a actividade de comércio retalhista e ou prestação de serviços no distrito do Porto, inscritas nas associações patronais outorgantes e os trabalhadores ao seu serviço, inscritos nos sindicatos outorgantes.» [4] (o sublinhado é nosso).
No BTE nº 1/99, de 08.01, foi publicada Portaria de Extensão do referido CCT, em cujo artigo 1º se dispõe que:
«1—As condições de trabalho constantes do contrato colectivo de trabalho celebrado entre a C………. e outras e o D………. e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.a série, n.º 30, de 15 de Agosto de 1998, são estendidas, nos distritos de Aveiro, Braga, Bragança, Porto, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu:
a) Às relações de trabalho entre entidades patronais não representadas pelas associações patronais outorgantes que exerçam as actividades económicas abrangidas pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nela previstas;
b) Às relações de trabalho entre entidades patronais representadas pelas associações patronais outorgantes que exerçam as referidas actividades económicas e trabalhadores ao seu serviço das referidas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.
2—As entidades patronais abrangidas pela presente extensão, nos termos do nº 1, são, do distrito do Porto, as que exercem as actividades económicas abrangidas pela convenção e, nos restantes distritos, as que exercem as actividades de relojoaria/reparação e comércio de ourivesaria e relojoaria.
3—A presente portaria não se aplica às empresas abrangidas pelo CCT entre a AJ………. e a AK………. e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.a série, n.º 12, de 29 de Março de 1994, e respectivas alterações, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª série, nºs 27, de 22 de Julho de 1995, 27, de 22 de Julho de 1996, 27, de 22 de Julho de 1997, e 27, de 22 de Julho de 1998, bem como a estabelecimentos qualificados como unidades comerciais de dimensão relevante, nos termos do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, e abrangidos pelas PE do referido CCT e respectivas alterações, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.a série, n.ºs 31, 43 e 43, de 22 de Agosto de 1996, de 22 de Novembro de 1996, e de 22 de Novembro de 1997, respectivamente, e a abranger pela portaria de extensão das alterações do mesmo CCT cujo aviso foi publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.a série, n.º 29, de 8 de Agosto de 1998.
4—Não são objecto da extensão determinada no nº 1 as cláusulas que violem normas legais imperativas.
As tabelas salariais constantes do referido CCT foram sendo revistas, constando a alteração relevante para o caso do BTE nº 35/2003, de 22.09, a qual foi objecto da Portaria de Extensão publicada no BTE nº 43/2003, de 22.11, cujo artigo 1º dispõe de forma idêntica à acima transcrita.
2.3. No distrito do Porto, as entidades patronais abrangidas pela Portaria de Extensão são, assim, as que exerçam as actividades económicas abrangidas pela convenção, actividades essas que, nos termos da convenção, são as do comércio retalhista e ou prestação de serviços.
Atento o âmbito do sector económico assim definido e a conjunção utilizada de «e/ou», o CCT abrangerá os sectores de actividade económica que têm por objecto o comércio retalhista e o da prestação de serviços, seja esta levada a cabo, ou não, em conjunto com aquela.
A arguida, atento o seu objecto social, não se dedicando embora ao comércio retalhista, dedica-se, no entanto, à prestação de serviços a entidades que os contratem, prestação de serviços essa que, no caso ora em apreço, tinha por objecto a área de reposição e que era levada a cabo nos F………. e E………. de Vila Nova de Gaia.
A arguida alega que a referência que se faz na convenção à prestação de serviços deverá ter amplitude coincidente com a definida no então DL 75-T/77, de 28.02 e actual DL 48/96, de 15.05 (que revogou o citado DL 75-T/77), diplomas estes que regulamentam o período de abertura dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços e que equiparam os estabelecimentos de prestação de serviços aos estabelecimentos comerciais stricto sensu. Assim, a noção de prestação de serviços constante da convenção reportar-se-ia, tão só, à actividade de prestação de serviços que fosse levada a cabo em estabelecimentos abertos ao público.
Ou seja, sufraga a Recorrente, designadamente com apoio no elemento histórico, uma interpretação restritiva da actividade de prestação de serviços prevista na convenção.
A interpretação do mencionado dispositivo contratual, dada a sua natureza negocial, não deverá alhear-se da vontade das partes contratantes, interpretação essa que, no entanto, não poderá valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso (art. 238º do Cód. Civil).
A redacção do referido clausulado já vem do CCT de 1981 (publicado no BTE nº 15/81), pelo que, apelando à vontade negocial que a essa data lhe estaria subjacente, poder-se-ia dizer que teriam as partes tido em vista a prestação de serviços levada a cabo em estabelecimentos comerciais abertos ao público, estes, como diz a recorrente, os que constituiriam a actividade similar à exercida pelos estabelecimentos de comércio a retalho.
Com efeito, poder-se-ia dizer que, a essa data, seria esse o molde em que, de uma forma geral, a prestação de serviços, como actividade económica equiparável àquela outra, seria levada a cabo, já que o denominado fenómeno do outsourcing ou da exterioriazação não constituiria realidade económica, ao menos tão vulgarizada, que permitisse dizer-se ter ele estado na origem da vontade negocial subjacente à previsão da clª em apreço.
Tal fenómeno, foi, no entanto, e como se diz no Acórdão do STJ de 30.03.2006, in www.dgsi.pt, assumindo tendência crescente, de tal modo que passou a vulgarizar-se a tendência para as «empresas se concentrarem no que melhor sabem fazer", subcontratando a "terceiros as actividades que, apesar de importantes ao desenvolvimento do negócio, não constituem o seu core business"», mais se referindo, citando-se Maria Regina Redinha [5], que o fenómeno da exteriorização «consiste, de modo genérico, na transferência para o exterior da empresa de certos segmentos de produção ou de certas actividades anexas à principal, a fim de poderem ser geridas ou produzidas em condições de custos e rentabilidade tanto mais vantajosas quanto permitam uma redução dos encargos fixos ou uma atenuação dos riscos conjunturais.».
Ora, se, no caso, se poderia entender que um tal fenómeno não teria sido, em 1981, o factor tido em mente pelas partes contratantes da convenção, o mesmo já se não se poderá dizer relativamente à revisão desse instrumento levada a cabo em 1998 e suas subsequentes alterações que, não obstante o advento dessa realidade, mantiveram, no âmbito de aplicação da convenção, a actividade económica de prestação de serviços sem qualquer limitação ou restrição relativamente ao modo da sua prestação.
Ou seja, relativamente ao CCT de 1998 e suas alterações subsequentes (até 2003), e sendo então já conhecida essa realidade económica, as partes outorgantes, expressamente ou por remissão ao diploma que regula o horário de abertura dos estabelecimentos comerciais, não limitaram a actividade de prestação de serviços à que fosse prestada em estabelecimentos abertos ao público, limitação essa que, assim, não se nos afigura inequívoca no sentido de que corresponderá à vontade negocial plasmada no CCT de 1998 (e subsequentes alterações, que mantiveram a redacção).
E, por outro lado, tal limitação ou restrição não encontra apoio na letra da convenção (cfr. também, art. 238º, nº 1, do Cód. Civil).
Se, na interpretação da lei, não deve o intérprete distinguir onde o legislador o não fez, afigura-se-nos igualmente que, na interpretação da vontade negocial, não deverá o intérprete fazê-lo (sem que resulte, de forma clara e inequívoca, que essa interpretação corresponda à vontade real das partes e sem que tenha um mínimo de apoio na letra da cláusula).
Ou seja, e em conclusão, afigura-se-nos que a actividade económica prevista no CCT abrange, também, a da prestação de serviços, seja esta levada a cabo, ou não, em estabelecimentos abertos ao público.
2.4. Por sua vez, as Portarias de Extensão mencionadas determinam a aplicação do referido CCT aos empregadores (não representados pelas associações patronais outorgantes) que exerçam as actividades económicas abrangidas pela convenção e aos trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nela previstas, actividades económicas essas que são (como aliás resulta da sua previsão, no plural) as do comércio a retalho e da prestação de serviços.
E a extensão operada é, igualmente, feita sem qualquer limitação ou restrição, mormente quanto à prestação do serviço em estabelecimento aberto ao público, aqui valendo, em matéria interpretativa, o disposto no art. 9º do Cód. Civil e com as necessárias adaptações, as considerações acima tecidas (sendo a portaria de extensão um acto administrativo do Governo, as referências feitas à vontade negocial das partes têm-se, aqui, como reportadas à vontade do legislador/Governo).
2.5. Invoca a arguida, em abono da sua tese, os doutos Acórdãos do STJ de 30.03.2006[6], já acima citado, e de 21.06.07, in www.dgsi.pt.
É certo que, em tais acórdãos, se entendeu que a aferição da aplicabilidade da convenção colectiva, por força de portaria de extensão, terá que ser feita em função da actividade que constitui o objecto social da prestadora do serviço e não em função da actividade desenvolvida pela destinatária do serviço prestado.
No entanto, a situação em apreço nos autos não é idêntica ou subsumível à que estava subjacente em tais acórdãos.
Com efeito, nestes, a prestação de serviços não estava prevista no âmbito sectorial da convenção, e por isso, não constituía a área da actividade económica da contratação colectiva cuja extensão foi determinada pela portaria de extensão.
Ora, não é esta, como se viu, a situação em apreço nos autos, em que quer o CCT, quer a portaria de extensão que determina a sua aplicabilidade, prevêem a prestação de serviços como área da actividade económica abrangida por esses instrumentos, actividade essa que é (nos termos quer do seu objecto social, quer da actividade efectivamente prosseguida) a exercida pela arguida.
2.6. Por fim, invoca ainda a arguida o princípio da autonomia da negociação colectiva, com consagração constitucional (art. 56º, nºs 2 e 3, da CRP).
Sendo embora correcto o afirmado, o exercício de tal principio é regulado pela lei, a qual, ao tempo das portarias de extensão em questão nos autos constava do DL 519-C1/79, de 29.12 e que, no seus arts. 27º e 29º, previa a possibilidade de o seu âmbito de aplicação ser, total ou parcialmente, estendido por acto administrativo do governo (possibilidade essa, actualmente, mantida no Código do Trabalho, através do regulamento de extensão – arts. 573º a 576º), extensão essa que pode ter em vista assegurar uma uniformidade ou igualdade de tratamento em matéria laboral (nº 1 do art.29º) ou colmatar a omissão de regulamentação colectiva em consequência da inexistência de associações sindicais ou patronais no sector em causa noutra área geográfica (nº 2 do art. 29º).
2.7. Assim, e a terminar esta questão, entende-se que o CCT em questão e sua alteração salarial de 2003 são, por via, das referidas portarias de extensão, aplicáveis à arguida e aos seus trabalhadores identificados no nº 3 dos factos provados, sendo certo que todos eles foram por ela classificados como repositores, profissão esta abrangida (o que nem é questionado pela arguida) pelos mencionados instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (tal categoria encontra-se prevista no CCT).
Deste modo, deveria a arguida ter aplicado a tabela salarial constante do anexo III do CCT (alteração salarial) de 2003, pelo que, ao remunerá-los em quantitativo inferior ao aí previsto, cometeu a contra-ordenação grave prevista no art. 687º, nº 1, do Código do Trabalho.
3.Quanto à 2ª segunda questão:
Alega a arguida que atento o princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa), deverá ser absolvida por não ter agido com dolo ou negligência ou, ainda, que, se se entender que agiu com negligência, esta (a existir), seria inconsciente e, por isso, diminuto o grau de censurabilidade.
No caso, a contra-ordenação foi imputada à arguida a título de negligência e não de dolo, pelo que são irrelevantes as referências e este feitas.
Nos termos do artº 8º, nº1, do DL 433/82, de 27.10[7], só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência, sendo que, nas contra-ordenações laborais, a negligência é sempre punível – artº 616º do CT.
De harmonia com o artº 15º do Cód. Penal, aplicável ex vi do artº 32º do DL 433/82, «Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preencha um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.
A negligência supõe, assim, o poder/dever de o responsável, embora não pretendendo cometer a infracção, ter no entanto o poder ou a possibilidade de actuar de modo diferente por forma a impedir que ela se verificasse. Aliás, nem necessário é que aquele tenha conhecimento de que a infracção esteja ou possa ser cometida (em tal caso poder-se-ia até cair no dolo, quiçá na sua forma eventual), bastando que se demita do dever de cuidado que, na sua conduta, deveria observar.
Distingue-se a negligência consciente da inconsciente, sendo que, na consciente, o agente decide empreender certa conduta sabendo que dela pode resultar a prática do facto, mas confia, descuidadamente, que este não se produzirá, não querendo que ele ocorra e, na inconsciente, o agente decidindo embora empreender certa conduta que envolve risco de cometimento de uma infracção e embora não chegando a representar a possibilidade da sua verificação, não observa, contudo, os cuidados que se lhe impunham para diminuir os riscos da conduta.
3.1. No caso, refere-se, e bem, na sentença recorrida que a «arguida foi notificada para actualizar as retribuições dos seus trabalhadores e pagar as diferenças de vencimento, com retroactividade a 1 de Janeiro de 2006 e pagar um subsídio de alimentação proporcional ao tempo de trabalho prestado, mas não deu cumprimento ao determinado na notificação», dai resultando «que a arguida não praticou os factos sob a forma de negligência inconsciente. Foi alertada para a falta de cumprimento do estipulado no CCT e não cumpriu. Só após este facto é que foi sancionada pela IGT.
De qualquer modo, os autos não deixam antever uma culpa da arguida tão diminuta que justifique a não aplicação da coima.».
De todo o modo, dir-se-á que, sendo de €1.440,00 o limite mínimo da coima aplicável, a aplicação, em concreto, de coima no montante de €1.728,00, pouco acima daquele, não se mostra desproporcional à gravidade da infracção (aferida pelo número de trabalhadores em questão), nem à culpabilidade da arguida, alertada que foi para o cumprimento do estipulado no CCT.
*
Face a tudo quanto ficou referido, improcedem, pois, as conclusões do recurso, mais não restando do que, embora com fundamentação diversa da acolhida na sentença recorrida (quanto à 1ª questão), mantê-la.*
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se, em conferência, em negar provimento ao recurso, mantendo-se, embora com fundamentação diversa, a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça devida.
Porto, 30 de Junho de 2008
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Maria Fernanda Pereira Soares
______________________________
[1] Nos termos do qual as convenções colectivas são aplicáveis aos empregadores que as subscrevam ou que se encontrem inscritos nas associações de empregadores signatárias, bem como aos trabalhadores ao seu serviço que sejam membros das associações sindicais outorgantes.
[2] Outorgado entre o D………. e outros e as seguintes associações patronais: C………., AL………., AM………., AN………, AO………., AP………., AQ………. .
[3] Resultante de revisão do contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª Série, nºs 15, de 22 de Abril de 1981, 24, de 29 de Junho de 1982, 32, de 29 de Agosto de 1983, 40, de 29 de Outubro de 1984, 48, de 29 de Outubro de 1984, 48, de 29 de Dezembro de 1985, 3, de 22 de Janeiro de 1987, 6, de 15 de Fevereiro de 1988, 7, de 22 de Fevereiro de 1989, 8, de 28 de Fevereiro de 1990, 19, de 22 de Maio de 1991, 19, de 22 de Maio de 1992, 18, de 15 de Maio de 1993, 23, de 22 de Junho de 1994, 22, de 15 de Junho de 1995, 22, de 15 de Junho de 1996, e 27, de 22 de Julho de 1997.
[4] Nas restantes alíneas do nº 1 e no nº 2 dispõe-se que: «b) Às entidades patronais que se dediquem às actividades de exportador, importador, armazenista, vendedor ambulante, feirante e agente comercial inscritas nas associações patronais outorgantes, bem como aos trabalhadores ao seu serviço, aplica-se o presente contrato colectivo de trabalho, desde que para o respectivo sector de actividade comercial não existam associações ou convenções específicas.
c) A presente convenção aplica-se também às relações de trabalho existentes ou que venham a existir entre as entidades patronais que exerçam a actividade de relojoaria, reparação e comércio de ourivesaria e relojoaria nos distritos de Aveiro, Braga, Bragança, Porto, Viana do Castelo, Vila Real e Viseu representados pelas associações patronais outorgantes e os trabalhadores ao seu serviço representados pelas associações sindicais outorgantes.
d) Consideram-se abrangidos pela presente convenção as relações de trabalho existentes ou que venham a existir entre as entidades patronais que se dediquem à exploração da venda automática e de venda ao consumidor final através de catálogo, por correspondência ou ao domicílio e telemarketing e os trabalhadores ao seu serviço.
2—As partes outorgantes obrigam-se a requerer em conjunto ao Ministério do Trabalho, no momento da entrega deste contrato para publicação, a sua extensão por portaria, a todas as empresas e trabalhadores eventualmente não inscritos que reunam as condições necessárias para a sua inscrição.»
[5] In Relação Laboral Fragmentada – Estudos sobre Trabalho Temporário, Coimbra Editora, 1995, p. 48.
[6] Este aliás proferido sobre sentença da ora relatora, quando na 1ª instância.
[7] O qual foi alterado pelos seguintes diplomas: DL 356/89, de 17.10, DL 244/95, de 14.09 e Lei 109/2001, de 24.12..