Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1567/09.3TTPRT.P1 |  |
II - A prova, apenas, de que o A. exerceu, de 2000 a 31 de Maio de 2009, a atividade de vigilante em “Centro Comercial” do Réu, que essa atividade era exercida das 23 às 6h00 e que recebia como contrapartida a quantia mensal de €425,00, não se mostra suficiente para que, com a necessária segurança, se conclua no sentido da existência de um contrato de trabalho.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 522)
Adjuntos: Des. António José Ramos
Des. Eduardo Petersen Silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B…, patrocinado pelo Digno Magistrado do Ministério Público e litigando com o benefício de apoio judiciário, aos 15.10.2009, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra “CONDOMÍNIO …”, pedindo a condenação deste a pagar-lhe:
a) A quantia de 4 250,00€, a título de indemnização pelo despedimento ilícito de que foi alvo;
b) a quantia de 425,00€, a título de prestações vencidas até à propositura da acção, bem como as vincendas até decisão final;
c) a quantia de 7 650,00€, a título de férias e subsídio de férias, vencidas de 2001 a 2009;
d) a quantia de 212,40€, a título de proporcionais de férias e de subsídio de férias vencidos em 2009;
e) a quantia de 3 966,56€, a título de subsídio de Natal de 2001 a 2009;
f) tudo acrescido de juros de mora, desde a cessação do contrato até efectivo pagamento, sendo os já vencidos até à propositura da acção, no montante de 217,20€.
Alegou, para tanto e em síntese, ter, aos 01.03.2000, celebrado com o Réu um contrato de trabalho, pelo qual passou a exercer para este, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, as funções de vigilante do Centro Comercial, cumprindo um horário de trabalho e auferindo a retribuição mensal de 425,00€.
Em Abril de 2009 o Autor foi informado pelo Réu que a partir de 31 de Maio desse ano deixaria de prestar trabalho, por decisão da administração do condomínio, pelo que foi ilicitamente despedido.
Enquanto ao serviço do Réu, o Autor nunca gozou férias e nunca lhe foi paga qualquer quantia a esse título, nem a título de subsídio de férias ou de subsídio de Natal.
O Réu contestou, começando por defender que o contrato que celebrou com o Autor não era de trabalho, mas sim de prestação de serviços, pelo que não tem este direito a qualquer das quantias peticionadas. Alegou ainda que, a considerar-se o contrato como sendo de trabalho, o mesmo terá necessariamente de ser declarado nulo, uma vez que o Autor não é titular de cartão de profissional de vigilante, ao contrário do que é obrigatório por lei.
Concluiu, pedindo a improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido.
A contestação foi notificada ao A. aos 05.02.2010, que a ela não respondeu.
Proferido despacho saneador, com dispensa da seleção da matéria de facto, realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, de que não foram apresentadas reclamações, foi proferida douta sentença que, julgando a ação parcialmente procedente, declarou ilícito o despedimento do Autor e condenou o Réu a pagar ao Autor: a) uma indemnização em substituição da reintegração, calculada à razão de 20 dias de retribuição base (283,33€) por cada ano completo, ou fracção, de duração do contrato, desde Outubro de 2000 até ao trânsito em julgado da sentença; b) todas as retribuições que se venceram e vencerem desde 16 de Setembro de 2009 até ao trânsito em julgado da sentença, à razão mensal de 425,00€, sem prejuízo de eventual dedução das quantias previstas na alínea a) do nº 2 do artigo 390º do Código do Trabalho; c) a quantia de 3 825,00€, a título de subsídios de férias vencidos nos dias 01 de Janeiro de cada um dos anos de 2001 a 2009; d) a quantia de 3 222,91€, a título de subsídios de Natal vencidos de 2001 a 2009, inclusive; e) a quantia de 212,40€, a título de proporcionais de férias e de subsídio de férias relativos ao ano de 2009; f) tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde 31 de Maio de 2009 até efetivo e integral pagamento.
Inconformado com o assim decidido, veio o Réu recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
A)
1ª- O art. 7º no 1 da Lei nº 7/2009 estabelece que ficam sujeitos ao regime dessa lei nova os contratos de trabalho celebrados antes dela, «salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos totalmente passados anteriormente àquele momento»- o que traduz que a questão da qualificação da relação contratual se deve fazer de harmonia com a legislação em vigor à data da constituição dessa relação.
2ª- Esse entendimento é o que tem sido sufragado, unanimemente, pelos nossos Tribunais Superiores – inexistindo quaisquer decisões em sentido contrário, sequer quaisquer votos de vencido [cfr. Ac.s STJ de 2009.01.14, de 2008.07.10, de 2009.02.05, citados nesta alegação e também os de 2006.06.28 (in www. dgsi.pt, Proc. 06S892, nº convencional JSTJ000) e de 2010.11.10 (Proc. nº 074/07.OTTLSB.LI. SI, 4ª Secção, in www.dgsi.pt), assim como o desta Relação de 2011.07.13].
3ª- Quando a relação entre a recorrente e o Autor se constituiu, encontrava-se em vigor a LCT (DL 49.408), pelo que os requisitos dessa qualificação deverão ser analisados à luz dessa legislação.
4ª- A sentença recorrida cita vários Acórdãos nesse mesmo sentido, com os quais em seguida afirma discordar, mas tal trata-se de uma posição não só isolada como também desconforme com a exprimida pela nossa judicatura por definição mais experiente e habilitada.
5ª- E, embora afirme ser seu entendimento que a determinação da natureza do contrato não se poderia considerar como uma questão de “validade” dele, na realidade, uma vez que essa determinação é feita mediante o apuramento dos seus elementos, um contrato de trabalho será válido como tal se se encontrarem preenchidos os requisitos exigidos pela lei para que se conclua pela sua existência.
6ª- Pelo que o apuramento sobre se se está ou não em presença de um contrato de trabalho significa apreciar se, em termos substanciais e formais, de harmonia com as disposições legais que o regulamentam, ele é efectivamente válido como tal, ou seja, trata-se de questão atinente à respectiva validade.
7ª- Uma vez que a relação entre a recorrente e o Autor se constituiu quando se encontrava em vigor a LCT (DL 49.408), ao contrário do decidido na sentença recorrida, a qualificação do contrato entre ambos terá de ser feita à luz dessa legislação.
B)
8ª- Uma vez assente tal pressuposto, segue-se que, à luz da legislação, de acordo com jurisprudência também unânime, o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da existência de um contrato de trabalho, impende sobre o trabalhador (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil)», demonstrando e provando os elementos que o definem (Ac.s STJ de 1989.06.22, in BMJ 388-332 e de 1990.11.14 in AD 354-813).
9ª- Dos factos dados por provados nos autos constata-se que por forma alguma se pode extrair a existência de uma situação de subordinação jurídica do Autor relativamente à Ré.
10ª- Nem sequer aliás indícios da existência de uma situação dessa subordinação (que não vieram sequer alegados…), pois que, da enumeração deles que a jurisprudência consagrou (vejam-se os Ac.s STJ de 1990.11.14 in AD 350-261 e de 1989.06.22, in BMJ 388- 332), referidos nesta alegação, e ainda que não passem de meros indícios, no caso não se encontra provado um único, antes todos inexistem.
11ª- Em resumo, o principal elemento típico do contrato de trabalho, o da subordinação jurídica, não foi por qualquer forma provado pelo Autor, como lhe competia (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) devendo por isso concluir-se que a relação contratual não revestia a natureza de contrato de trabalho – pelo que deverão improceder os pedidos formulados.
12ª- Sendo por isso o Tribunal do Trabalho incompetente em razão da matéria para decidir quaisquer questões que pressuponham essa existência – o que constitui excepção dilatória do conhecimento oficioso geradora da absolvição da instância (Cód. Proc. Civil, art.s 493º nº 2 e 494º al. a) e 495º).
Sem prescindir:
C)
13ª- Mesmo que estivesse demonstrada a existência de um contrato de trabalho (e por forma alguma o está), o DL nº 231/98, de 22.07 e depois o DL nº 35/2004, de 21.02, estabelecem nos seus art.s 7º nº 2 al.s a) e b) e nº 3, 8º e 9º que os trabalhadores afectos a serviços mormente de vigilância devem ser titulares de cartão profissional autenticado pela Secretaria-Geral do competente Ministério.
14ª- O Autor não é titular desse cartão profissional de vigilante (Facto Provado sob a alínea i)), e a falta desse requisito implica a nulidade de qualquer contrato de trabalho que ele tivesse celebrado com a Ré na qualidade que invocou, quer por ter sido celebrado contra legem [art. 286º do Cód. Civil – cfr. Ac. desta Relação de 2003.02.10, Proc. nº 2954/02, (in JusNet 1108/2003)], quer por tal constituir crime de Exercício Ilegal da Actividade de Segurança Privada, p. e p. pelo art. 32º-A nº 1 do DL nº 35/04, de 21.02, na redacção da Lei nº 38/08, de 8.08.
15ª- Na verdade, o Autor alegou que exerceu para a Ré as funções de «vigilante do centro comercial» e que lhe competia «fazer a guarda», «ver se pessoas suspeitas andavam nas instalações e impedir que fossem efectuadas (sic) furtos nas lojas» (p.i., art.s 2º e 3º).
16ª- Pelo que a sua cessação por iniciativa do Réu nunca poderia ter-se como ilícita e, em consequência, o Autor não poderia ter direito a qualquer prestação pecuniária resultante da cessação de um contrato ferido de nulidade por infracção de normas cíveis e criminais e cuja cessação é, a todas as luzes, mais do que lícita – obrigatória.
Ainda sem prescindir:
D)
17ª- Mesmo que se conceba, ainda que como mera hipótese académica, que à qualificação do contrato seria aplicável o regime do actual Código do Trabalho (embora se creia ter atrás demonstrado que na realidade não o é), ainda assim a aliás respeitável sentença recorrida, após ter entendido que sim, não teria razão no que daí quis extrair:
18ª- A sentença sustentou-se numa interpretação literal (e até extensiva), que fez, do preceituado no art. 12º nº 1 do citado Código, quando refere que a existência de um contrato de trabalho se presume da verificação de «algumas» das características que enumera, dessa feita tendo concluído que tal implicaria a presunção de um contrato de trabalho, não ilidida pelo ora recorrente.
19ª- Sem prejuízo de a aplicabilidade desse preceito estar arredada por o regime aplicável à qualificação do contrato não ser o dos Códigos em vigor à data da cessação, até mesmo os arestos citados na 11ª página da sentença entenderam, e bem, que tal preceito não estabelece uma verdadeira «presunção legal de laboralidade», tão-só enunciando elementos definidores da noção legal de contrato de trabalho do artigo que o antecede.
20ª- A doutrina vai no mesmo sentido da referida jurisprudência – cfr. Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, Almedina, 2011, pág. e Paula Quintas e Helder Quintas (citados na sentença) quando dizem que o preceito não permite «definir qual ou quais das características cuja verificação faz presumir a existência de um contrato de trabalho».
21ª- Também não se poderá interpretar a norma no sentido de que, quando ela diz «algumas», “duas” bastarão ou de que, como a sentença refere, quando “60%” se verifiquem (embora, já se dirá, tal não ser exacto), pois que – desde logo – a situação versada na al. e) (desempenho de funções de direcção ou chefia) por definição raras vezes ocorrerá.
22ª- Ao que acresce que, a ter-se que «algumas» das características (sem se saber quais) ali enumeradas fariam presumir um contrato de trabalho, teríamos desde logo que todas as figuras afins – contrato de prestação de serviços, de mandato, de agência, de comissão, de consórcio, de mediação, de concessão, de franquia, de associação em participação, etc. – sem excepção se presumiriam serem contratos de trabalho; o que se afigura absolutamente inaceitável.
23ª- E por outro lado essa perspectiva colocaria a beneficiária na situação de ter provar uma série de factos negativos, demonstrando não se verificarem os indícios de um contrato de trabalho – e já Pires de Lima e Antunes Varela (Cód. Civil Anot., Vol. I, 2ª Ed., pág. 284) alertam para o número de preceitos em que se estatui a inversão do ónus da prova face à «dificuldade de provar factos negativos».
24ª- Sem prejuízo de uma interpretação como a da sentença, além de insustentável, sempre seria ofensiva do direito constitucionalmente consagrado a um processo equitativo (CRP, art. 20º nº 4), não é sequer exacto que se encontrariam verificadas «60%» das «algumas» características do preceito:
25ª- Também sem prejuízo do que já se disse quanto às «funções de direcção ou chefia» e à sua raridade, nem mesmo se poderia considerar ter existido no caso um horário de trabalho, pois que apenas foi provado que «o Autor exercia as funções em causa entre as 23:00 horas e as 06:00» e que «existia um relógio de ponto no “Centro Comercial” que o Autor devia “picar”»;
26ª- ou seja, não se encontra demonstrado, quer que o Réu ordenou e determinou ao Autor o cumprimento desse horário ou que lho impôs, mas tão-só que ele o fazia; e que o Autor efectivamente “picava” o ponto e que se o não fizesse incorreria em sanções disciplinares – não tendo sido provado (apesar de alegado) que o Réu «verificava se o Autor cumpria o horário de trabalho» (cfr. tb. o já muito citado Ac. Rel. Porto de 2011.07.13).
Sempre sem prescindir:
27ª- Já por demais se deixou dito que não se encontra demonstrada nos autos a existência de um contrato de trabalho ab inicio por a sua qualificação se ter de fazer à luz da LCT e o Autor não ter provado os requisitos e características mínimas desse contrato.
28ª- Sempre sem prejuízo, analisar-se-á a questão da nulidade desse contrato (se contrato tivesse havido, que não houve): a sentença admite tal nulidade, mas extrai dela que de qualquer forma o Réu (sempre na hipótese existir um contrato de trabalho) estaria obrigado a indemnizar o Autor como se o contrato tivesse sido válido e o despedimento ilícito, baseando-se no art.123º nº 1 do Cód. Trabalho (actual), por este dizer que «a facto extintivo ocorrido antes da declaração de nulidade ou anulação de contrato de trabalho aplicam-se as normas sobre cessação do contrato».
29ª- Sem prejuízo de não existir um contrato de trabalho (e de os dois Acórdãos citados na sentença como a corroborando não versarem sobre a situação em análise), haveria que ponderar que a nulidade do contrato de trabalho (se um houvesse) seria no caso uma situação de todo excepcional, pois a nulidade não resultaria de mera falta de capacidade, poderes, habilitações ou semelhante, tratando-se sim de obviar à prática de um crime.
30ª- E não se poderá ter como ilícita a cessação de um contrato de trabalho (se o houvesse) em que a aceitação da prestação do trabalhador constituiria consentir e pactuar com a prática de um crime, e mais, não o fazer constituiria a prática de outro crime por parte da recorrente (Cód. Penal, art. 10º nº 1).
31ª- A aplicação, no caso, das «normas sobre cessação do contrato» traduz unicamente que, não obstante a sua nulidade, ele poderia cessar por qualquer das causas enumeradas no art. 340º do Código do Trabalho, que não ter as consequências indemnizatórias, pois a Ré teria feito o que tinha a obrigação legal de fazer.
Sempre e ainda sem prescindir:
F)
32ª- Se no caso houvesse um contrato de trabalho (e não há), se a Ré tivesse posto termo ao mesmo por forma ilícita (e não o teria feito), sempre as retribuições vincendas que seriam devidas (e nenhuma o é) teriam de ser computadas, não «até à presente data», como diz a sentença, mas sim até à notificação da contestação em que a nulidade foi invocada (cfr. Ac. STJ de 2005.02.02, Recurso nº 2935/03-4ª).
32ª- O se diz sem prejuízo de, não tendo havido qualquer contrato de trabalho entre as partes, não pode o Recorrente ser condenado por «despedimento ilícito», nem em quantias que só fazem sentido ele existindo, designadamente indemnização de antiguidade, retribuições intercalares e valores a título de férias, subsídio de Natal, ou outros inerentes à natureza laborai de determinada relação.
33ª- Encontram-se por isso inexactamente aplicados, na sentença recorrida, salvo o devido respeito, os normativos citados nas precedentes 1ª e 2ª conclusões – pelo que se impõe a sua revogação e a sua substituição por outro que julgue a acção improcedente.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso, com a revogação da sentença recorrida, em conformidade com as conclusões que antecedem.
O A. contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso e tendo, a final, formulado as seguintes conclusões:
1) A lei aplicável à relação laboral existente entre A. e Réu, não se verificando qualquer das excepções a que alude o art. 7º, nº 1, do CT de 2009, é este diploma;
2) Atentas as características de tal relação e a presunção estabelecida pelo artigo 12º, nº 1, do CT de 2009, aquela deve ser qualificada como contrato de trabalho.
3) A exigência de um cartão profissional, por parte dos trabalhadores que desempenham funções ligadas à segurança privada e vigilância, é um requisito apenas formal.
4) Decisiva, para a nulidade do contrato desses trabalhadores, é a não verificação dos requisitos substanciais previstos no artigo 7º do DL 231/98, de 22/Julho, o que, no caso concreto, não se provou.
5) E, ainda que por hipótese de raciocínio se admita a nulidade do contrato, as consequências daí decorrentes não afectam quer a sua validade, enquanto esteve em execução, quer os direitos que ao trabalhador advêm pela cessação com outro fundamento que não a nulidade do contrato.
6) Tendo o A., consequentemente, direito a receber, a indemnização pela antiguidade decorrente de um despedimento ilícito, e as retribuições por subsídio de férias e de Natal, nunca pagas durante a pendência do contrato.
7) Em face do que ficou dito, deve, pois, ser julgado improcedente o recurso, mantendo-se, na íntegra, a sentença recorrida.
Colheram-se os vistos legais.
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II. Matéria de facto provadaÉ a seguinte a matéria de facto que foi dada como provada pela 1ª instância:
a) Pelo menos desde Outubro do ano 2000 que o Autor exerce funções no “Centro Comercial” do Réu.
b) Competia ao Autor fazer a guarda das instalações do Centro Comercial, ver se pessoas suspeitas andavam nas instalações e impedir que fossem efectuados furtos nas lojas.
c) O Autor exercia as funções em causa entre as 23:00 horas e as 06:00 horas.
d) O Réu pagava ao Autor mensalmente a quantia de 425€.
e) Existia um relógio de ponto no “Centro Comercial” que o Autor deveria “picar”.
f) Em 30 de Abril de 2009 o Autor foi informado por C… que a partir de 31 de Maio de 2009 deixaria de exercer funções, por decisão da administração do condomínio Réu.
g) O Autor nunca recebeu qualquer quantia do Réu a título de férias ou de subsídio de férias.
h) O Autor nunca recebeu qualquer quantia do Réu a título de subsídio de Natal.
i) O Autor não é titular de cartão profissional de vigilante. (facto alegado pelo Réu no artigo 19º da contestação, não impugnado pelo Autor em sede de resposta)
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III. Do Direito1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redação introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na versão anterior à introduzida pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Assim, são as seguintes as questões suscitadas (pela ordem por que serão apreciadas):
a. Da incompetência material do Tribunal do Trabalho;
b. Da inexistência de contrato de trabalho;
Subsidiariamente, para o caso de improcederem as questões anteriores:
c. Das consequências da nulidade do alegado contrato de trabalho, designadamente da inexistência de despedimento ilícito;
Subsidiariamente, para o caso de improceder a questão anterior:
d. Do cômputo das retribuições “intercalares” até à data da notificação da contestação ao A.
Antes, porém, do conhecimento de tais questões importa referir que na sentença recorrida se considerou, em síntese, o seguinte:
- A aplicação da presunção constante do disposto nos arts. 12º do CT/2003[1] (quer na sua redação original, quer na redação introduzida pela Lei 9/2006, de 20.03) e do CT/2009[2], não está abrangida pelas exceções à aplicabilidade de tais diplomas consagradas na parte final, respetivamente, dos arts. 8º, nº 1, da Lei 99/2003 e 7º, nº 1, da Lei 7/2009.
- Aplicando o disposto no art. 12º do CT/2009, considerou, face à matéria de facto provada, ser de presumir a existência de um contrato de trabalho, presunção essa que não foi ilidida pela Ré;
- Mas, mesmo que assim se não considerasse, por recurso ao método indiciário dos elementos próprios do contrato de trabalho, seria de concluir no sentido da existência de um contrato de trabalho;
- Não sendo o A. titular de cartão profissional de vigilante, o contrato de trabalho é nulo, referindo-se em sede de fundamentação da sentença, para além do mais, o seguinte: “(…). Concluindo, embora com fundamentos diversos daqueles para que o Réu remeteu na contestação, entendo que o contrato de trabalho celebrado entre as partes é efectivamente nulo, o que declaro, assim julgando procedente a respectiva excepção invocada pelo Réu.”.
- Não obstante, entendeu-se que a referida nulidade não afeta os efeitos próprios do contrato de trabalho, que deverá ser tido como se válido fosse e, bem assim, que não afeta a existência de um despedimento ilícito, já que tal nulidade não foi invocada como causa da cessação do contrato, antes havendo sido declarada na sentença e sendo, por consequência, devidas ao A. as prestações em que a Ré foi condenada, incluindo as retribuições vencidas e vincendas até à data do seu trânsito em julgado.
2. Da incompetência material do Tribunal do Trabalho
A Recorrente, após ter concluído, pelas razões que invoca, no sentido da inexistência de um contrato de trabalho, pugna pela incompetência material do Tribunal do Trabalho.
A Ré não invocou, na contestação, a referida incompetência, sendo que, por outro lado, no despacho saneador se referiu ser “O Tribunal competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia” [sublinhado nosso], do qual o Ré não recorreu.
A alegada incompetência a, porventura, existir respeitaria à repartição da competência entre, apenas, tribunais judiciais (Tribunal do Trabalho e Tribunais Cíveis ou com competência em matéria cível) e não entre tribunais de diferentes jurisdições.
Ora, dispõe o art. 102º, nº 2, do CPC, que “2 - A violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência de discussão e julgamento.”.
Deste modo, a arguição de tal exceção é manifestamente extemporânea.
De qualquer forma, não poderemos deixar de dizer que seria, também, manifestamente improcedente, sendo que o Recorrente parte da qualificação do contrato como contrato de prestação de serviços para concluir no sentido da incompetência material do Tribunal do Trabalho.
Ora, como se sabe, a competência material afere-se perante o modo como o A. configura a ação, sendo que, no caso, o A. a configurou, de facto, como constituindo um contrato de trabalho. E, nos termos do art. 85º, al. b), da Lei 3/99, de 13.01, o Tribunal do Trabalho é materialmente competente para apreciar se uma determinada relação laboral consubstancia, ou não, um contrato de trabalho.
Improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.
3. Da inexistência de contrato de trabalho.
A douta sentença recorrida considerou ser ao caso aplicável a presunção constante do art. 12º do CT/2009 e, desde logo com base nela e por não ter sido ilidida, entendeu que a relação contratual havida entre as partes se deveria ter como constituindo um contrato de trabalho.
Para tanto considerou que a aplicação de tal presunção (bem como da precedente, constante do art. 12º do CT/2003, quer na sua redação original, quer na redação introduzida pela Lei 9/2006, de 20.03), não está abrangida pelas exceções à aplicabilidade de tais diplomas consagradas na parte final dos arts. 8º, nº 1, da Lei 99/2003 e 7º, nº 1, da Lei 7/2009, argumentando-se, em síntese, que:
- tais exceções se prendem, apenas, com as condições de validade do contrato de trabalho (e não com as relativas à própria existência do contrato) e com efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àqueles diplomas;
- a aplicação do citado art. 12º tem por objeto, não a apreciação da validade da contratação, mas, a montante, a da própria existência do contrato;
- e, por outro lado, que o período em causa nos autos abrange factos também passados posteriormente à entrada em vigor de tais diplomas.
3.1. Tendo em conta que a relação contratual se iniciou em 2000 e perdurou até 31 de Maio de 2009, período este durante o qual sucederam o DL 49.408 (LCT), de 27.11.69, o CT/2003, que entrou em vigor aos 01.12.03, e o CT/2009, que entrou em vigor aos 17.02.2009, importa apurar qual ou quais dos referidos diplomas ao abrigo de que deverá ser apreciada a questão da existência, ou não, do alegado contrato de trabalho.
De harmonia com o art. 8º, nº 1, da Lei 99/2003, 1ª parte, o Código do Trabalho por ela aprovado é aplicável aos contratos de trabalho que, embora celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, a esta data se mantenham. Porém, tal preceito, na sua parte final e na linha, aliás, do que se dispõe no art. 12º, nºs 1 e 2, 1ª parte do Cód. Civil, determina também que o Código do Trabalho já não será o aplicável às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento referentes a relação contratual iniciada em momento anterior ao da sua entrada em vigor.
E em sentido idêntico dispõe o art. 7º, nº 1, da Lei 7/2009.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, de forma uniforme e reiterada, que a qualificação de uma relação contratual como de trabalho deverá ser aferida face ao normativo em vigor à data em que se constituiu (cfr., por todos, Acórdão de 14.01.09[3], Processo nº 08S2278) e, concretamente sobre o art. 12º do CT/2003, tem-se também pronunciado no sentido de não ser ele aplicável a relação contratual iniciada em data anterior à da entrada em vigor do referido Código se, da matéria de facto provada, não se extrair que as partes, a partir de 01.12.2003, hajam alterado os termos da relação jurídica firmada em data anterior – cfr., neste sentido, Acórdãos de 18.12.08, 14.01.09 e 05.02.09 (Processos 08S2572, 08S2578 e 08S2584), no último dos quais se referindo, para além do mais, o seguinte:
“(…) O artigo 12.º do Código do Trabalho estabelece a presunção de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo de cinco requisitos, o que traduz uma valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção, por conseguinte, só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003 (cf., neste sentido, para além do já citado acórdão de 2 de Maio de 2007, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 13 de Fevereiro de 2008, Processo n.º 356/07, e de 10 de Julho de 2008, Processo n.º 1426/08, ambos da 4.ª Secção).
Ora, não se extraindo da matéria de facto provada que as partes tivessem alterado, a partir de 1 de Dezembro de 2003, os termos da relação jurídica entre eles estabelecida, à qualificação dessa relação aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (LCT), não tendo aqui aplicação a presunção acolhida no artigo 12.º citado.”
No mesmo sentido, também, os Acórdãos do mesmo Tribunal de 03.03.2010, (Processos 4390/06.3TTLSB.S1 e 482/96.7TTPRT.S1) e, mais recentemente, o Acórdão de 19.04.2012 (Processo nº 30/80.4TTLSB.L1.S1).
Em todos os referidos arestos se entende que o art. 12º do CT/2003, ao estabelecer uma presunção da existência de contrato de trabalho, “traduz, em ambas as redacções, uma valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção; portanto, só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003”.
E, no sentido também dessa inaplicabilidade a relações constituídas em data anterior à da entrada em vigor do CT/2003 (se da matéria de facto não resultar que, após essa data, tenha havido alteração essencial dessa relação jurídica), também já nos pronunciámos, designadamente nos acórdãos de 24.11.08 e de 13.07.2011, este citado na sentença recorrida, ambos in www.dgsi.pt (Processos 0842577 e 558/07.3TTPRT.P1).
Ora, e com todo o respeito, o dizemos, por diferente opinião, a verdade é que não vemos razão para alterar o mencionado entendimento, reiterado e uniforme, e que se sufraga.
Por outro lado, conquanto as considerações tecidas nos acórdãos mencionados o tenham sido no âmbito do CT/2003, são elas transponíveis para o âmbito do art. 12º do CT/2009, sendo idêntica norma que rege sobre aplicação da lei no tempo (art. 7º, nº 1, da Lei 7/2009).
3.1.1. No caso, a relação cuja natureza se discute nos autos iniciou-se em 2000, ou seja, em data anterior à da entrada em vigor do CT/2003, não se extraindo da matéria de facto provada que, a partir de 01.12.03 ou de 17.02.09, hajam as partes alterado os termos dessa relação. Assim sendo, ao caso e no que se reporta à qualificação da natureza jurídica de tal vínculo, não são aplicáveis os Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, nem a presunção consagrada no seu art. 12º desses diplomas, mas sim a LCT.
Deste modo, a douta argumentação aduzida na sentença recorrida na parte em que fez assentar a existência do contrato de trabalho na presunção de laboralidade consagrada no art. 12º do CT/2009, não se poderá manter.
3.2. Impõe-se, todavia, apreciar da verificação, ou não, de tal tipo contratual face à LCT, sendo que, também sob este prisma, entendeu a sentença que, perante a factualidade provada, fez o A. prova da existência de contrato de trabalho.
Embora se discorde da conclusão alcançada na sentença de que o A. fez prova da existência de um contrato de trabalho, diga-se que se concorda, no essencial, com as doutas e profundas considerações jurídicas, designadamente doutrinárias, que em termos gerais e abstratos nela são aduzidas e que dispensariam, no que ao enquadramento jurídico se reporta, considerações adicionais.
Não obstante e conquanto de forma mais sintética, diremos o seguinte:
O Cód. Civil, no seu artº 1152º, bem como o artº 1º da LCT definem o contrato de trabalho como sendo «aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta».
O contrato de prestação de serviço encontra-se definido no artº 1154º do Cód. Civil como sendo «aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição» e, o do mandato (modalidade da prestação de serviços).
Das definições legais apontadas resulta, como elemento diferenciador essencial do contrato de trabalho e do contrato de prestação de serviços, a sujeição, no contrato de trabalho, da pessoa contratada à autoridade e direção do contratante (subordinação jurídica), a qual se traduz na prerrogativa deste dar ordens e instruções quanto ao modo, tempo e lugar da atividade (e na obrigação, por parte daquele, de as receber), sendo que no contrato de prestação de serviços, a pessoa contratada não está sujeita a ordens ou instruções do contratante, agindo com autonomia na prossecução do resultado a que se comprometeu.
Por outro lado, conquanto ambas as figuras se destinem, em última análise, a obtenção de um determinado resultado pretendido pelo contratante, avulta das referidas definições legais que o contrato de trabalho tem por objeto o exercício da atividade ou a disponibilidade do trabalhador para essa atividade, enquanto que, no de prestação de serviços, o objeto consiste, essencialmente, na obtenção de um resultado.
Como é sabido, a destrinça entre as duas figuras constitui, frequentemente, umas das questões de maior melindre e que mais dúvidas suscita na sua aplicação prática, tanto mais tendo em conta as diversas formas como, atualmente, se vão desenvolvendo essas relações em que, não raras vezes, ténue se mostra a fronteira entre o contrato de prestação de serviços e o contrato de trabalho.
Por isso, têm sido, pela doutrina e jurisprudência, apontados diversos elementos adjuvantes e indiciários – internos e externos - da caracterização do contrato de trabalho, designadamente da subordinação jurídica.
Assim, como indícios internos, apontam-se usualmente: a natureza da atividade concretamente desenvolvida; o carácter duradouro da prestação; o local da prestação da atividade (em estabelecimento do empregador ou em local por este indicado); a propriedade dos instrumentos utilizados (em regra pertencentes ao empregador); a existência de horário de trabalho; a necessidade de justificação de faltas; a remuneração determinada pelo tempo de trabalho; o exercício da atividade por si e não por intermédio de outras pessoas; o risco do exercício da atividade por conta do empregador; a inserção do trabalhador na organização produtiva do dador de trabalho; o exercício do poder disciplinar; o gozo de férias e inserção no correspondente mapa; o pagamento de subsídios de férias e de Natal; o nomen juris atribuído pelas partes.
Como indícios externos, são designadamente apontados: a exclusividade da prestação da atividade por conta do empregador e consequente dependência da retribuição por este paga (subordinação económica); a inscrição nas Finanças e na Segurança Social como trabalhador dependente; a filiação sindical.
Importa, no entanto, ter presente que sendo a subordinação jurídica elemento essencial do contrato de trabalho e da sua distinção de outras figuras afins, os referidos fatores indiciários, individualmente considerados, assumem peso relativo, devendo, perante o concreto circunstancialismo de cada caso, serem apreciados e sopesados de forma global.
Por outro lado, nos termos do artº 342º, nº 1, do Cód. Civil, compete ao trabalhador o ónus da prova dos factos constitutivos do contrato de trabalho.
3.2.1.Transpondo tais considerações para o caso em apreço, afigura-se-nos que a matéria de facto provada se mostra insuficiente no sentido da existência do alegado contrato de trabalho.
Na verdade, no sentido da existência de um contrato de trabalho apontariam os factos de:
- O A. ter exercido as funções de vigilante, as quais mais consubstanciam a prestação de uma atividade, do que, propriamente, a obtenção de um resultado;
- De essas funções terem sido exercidas no “Centro Comercial” do Réu, ou seja, em local pertencente à Ré;
- De serem exercidas das 23:00 às 6:00, o que indiciaria a existência de um “horário” no qual deveria a atividade ser prestada.
Refira-se, a este propósito, que da al. e) dos factos provados, consta que «Existia um relógio de ponto no “Centro Comercial” que o Autor deveria “picar”», “facto” este que, e salvo melhor opinião, acaba por ser um “não facto”. Na verdade, ele, atento o tempo verbal utilizado (“deveria”) acaba por consubstanciar uma mera situação hipotética, pois que ou devia picá-lo ou não devia, sendo certo, também e por outro lado, que não se diz na matéria de facto se o picava ou não picava. Tal alínea afigura-se-nos, pois, irrelevante.
- De o Réu pagar ao A., mensalmente, a quantia de €425,00, ou seja, o facto de o A. desempenhar uma atividade pela qual era remunerado mensalmente.
Mas, como se disse, parece-nos que tal factualidade é exígua no sentido da conclusão, segura, da existência do alegado contrato de trabalho.
Com efeito:
Quanto ao exercício da atividade de vigilância, conquanto ela esteja mais próxima do contrato de trabalho, não é ela, todavia, necessariamente incompatível com o seu exercício no âmbito de uma prestação de serviços. E este tipo contratual também não é incompatível com o pagamento mensal de uma retribuição. Quanto ao local de prestação do trabalho, decorre ele, necessariamente, da atividade contratada, que tinha por objeto a vigilância do mesmo.
Resta o facto da atividade ser prestada no horário das 23:00 às 6:00, o que, certamente, ocorria não propriamente por única e exclusiva vontade do A., mas porque, pelo menos de forma tácita, correspondia ao contratualizado com a Ré. Não obstante, e quanto a esse alegado horário, nada mais se provou, designadamente quanto aos dias em que era prestado e à regularidade com que o era, por forma a poder concluir-se, com um mínimo de segurança, que o A. estava vinculado ou sujeito ao cumprimento de um horário de trabalho ou, no mínimo, que cumpria um horário de trabalho. Refira-se que o A. alegava que prestava a sua atividade de 2ª Feira a sábado, com folga ao domingo (folga essa que, a partir de 2007, teria passado a ser rotativa), factualidade esse que não ficou provada.
Acresce que nada mais se provou quanto a outros aspetos relativos ao modo como se processava o “dia a dia” da relação mantida entre as partes e que se poderiam mostrar relevantes no sentido da caracterização da relação de trabalho como sendo de trabalho subordinado, designadamente se o A. faltaria ou não e se, quando o fazia, teria que comunicar e/ou justificar as faltas, se estas eram, ou não, descontadas na retribuição, se podia, ou não, fazer-se substituir por terceiro, se gozava, ou não, férias e, se o fazia, como eram elas marcadas, se o Réu controlava, ou não, a “assiduidade” do A. (se é que tinha o A. o dever de assiduidade, o que também não se pode concluir da matéria de facto provada).
Finalmente, mas não menos importante, não se provou qualquer outro facto que nos permitisse concluir que pelo Réu fossem dadas ordens e/ou instruções ao A., designadamente em matéria de organização do trabalho, ao modo da sua prestação e/ou outras.
Ou seja, nada resulta da factualidade provada que nos permita concluir no sentido da verificação do elemento essencial da existência de um contrato de trabalho, qual seja o da subordinação jurídica.
Competindo essa prova ao A., impõe-se concluir no sentido da procedência do recurso, procedência essa que, necessariamente, determina a revogação de toda a sentença recorrida e a absolvição do Réu de todos os pedidos contra ele formulados e em que havia sido condenado, já que, todos eles, pressupunham a existência de um contrato de trabalho.
4. Quantos às 3ª e 4ª questões, referidas nas als. c) e d) do ponto III.1. do presente acórdão, ficam elas prejudicadas pelo decidido no ponto anterior.
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IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso, em consequência do que se revoga a sentença recorrida e se absolve o Réu de todos os pedidos contra ele formulados pelo A.
Custas, na 1ª instância e no recurso, pelo A., sem prejuízo do apoio judiciário de que goza.
Porto, 21-05-2012
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
António José da Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
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[1] Abreviatura de Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08.
[2] Abreviatura de Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02.
[3] Todos os acórdãos que citaremos encontram-se publicados in www.dgsi.pt.
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SUMÁRIO
I. A presunção de laboralidade constante dos arts. 12º do CT/2003e do CT/2009 não é aplicável à relação contratual iniciada em data anterior à da entrada em vigor do mencionados Códigos (salvo se, após essa data, haja a relação sido objeto de qualquer alteração essencial), pelo que, perante tal inaplicabilidade, cabe ao trabalhador o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da existência de um contrato de trabalho.
II. A prova, apenas, de que o A. exerceu, de 2000 a 31 de Maio de 2009, a atividade de vigilante em “Centro Comercial” do Réu, que essa atividade era exercida das 23 às 6h00 e que recebia como contrapartida a quantia mensal de €425,00, não se mostra suficiente para que, com a necessária segurança, se conclua no sentido da existência de um contrato de trabalho.
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho