Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 158/18.2T8AVR.P1 |  |
COIMA ÚNICA
VIOLAÇÃO DO DEVER DE OCUPAÇÃO EFECTIVA
II - Cabia à recorrente indicar concretamente, se porventura existiam, quais os outros processos de contra-ordenação existentes em território nacional que deviam ter sido considerados para determinação da coima única, em conformidade com a previsão do art.º 19.º RGCOC.
III - A violação do dever de ocupação efectiva do trabalhador, nos termos que a lei consagra na alínea b), do nº 1, do art.º 129º, do Código do Trabalho de 2009, pressupõe que exista por parte do empregador comportamentos injustificadamente obstativos da prestação efectiva de trabalho.
IV - Não se trata, pois, de um direito absoluto do trabalhador, podendo existir situações de desocupação do trabalhador que sejam justificadas designadamente por razões económicas, disciplinares ou outras não imputáveis ao empregador.
V - A marginalização de trabalhadores na organização da empresa, sem outras razões que não apenas a de uma reestruturação voluntária (não imprescindível) para maior rentabilidade, prolongada no tempo e sem um plano de reocupação e/ou reconversão daqueles, não pode deixar de se considerar excessiva face ao principio da liberdade de iniciativa económica, tornando a atuação do empregador contrária ao principio da boa fé e integradora da contra-ordenação prevista e punida pelo nº 1, al. b), e nº 2 do art. 129º do CT.
Origem: Tribunal da Comarca de Aveiro – Juízo do Trabalho de Oliveira de Aveiro – J2
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1 – Relatório
Nos presentes autos de impugnação judicial de deduzida por B…, S.A. em processo de contraordenação intentado pela Autoridade para as Condições do Trabalho foi proferida, no Tribunal a quo, a seguinte:1 – Relatório
“Decisão:
Pelo exposto, e sem necessidade de mais considerações, julga-se improcedente a presente impugnação, declarando-se que a arguida praticou duas contra-ordenações muito graves previstas no nº2 do art.129º do C.Trabalho, por violação do direito à ocupação efectiva de duas trabalhadoras e, por aplicação do disposto do disposto no art. 72ºA do D.L.433/82 de 27.10, mantém-se a coima de €18.000,00( dezoito mil euros) aplicada na decisão administrativa.
Custas pela arguida, fixando-se em 4(quatro)UC a taxa de justiça”
Inconformada, veio a arguida interpor recurso,
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O Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, pugnando pela improcedência do recurso,
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O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente suspensivo (face à caução prestada pela recorrente).
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2 – Factos considerados
Foram os seguintes os factos considerados como provados na primeira instância:1. No dia 30/05/2017, pelas 09h50m, foi realizada pela ACT- Centro Local do Baixo Vouga uma visita inspectiva às instalações da arguida na …, em …, Aveiro, onde se encontravam sob as suas ordens, direção e dependência económica cerca de 60 trabalhadores, designadamente, C… e D…, ambos com categoria profissional de Consultor, E…, com a categoria profissional de técnico especialista, nível 5, entre outros, encontrando-se todos a desempenhar funções de acordo com as respetivas categorias profissionais, relacionadas com a atividade económica desenvolvida pela entidade empregadora;
2. Nessas mesmas instalações, numa sala com a placa designativa de …., encontravam-se as trabalhadoras F…, com a categoria profissional de técnica especialista nível 5, admitida em 23/11/1981, e G…, com a categoria profissional de consultora nível 5, admitida em 07/09/1988.
3. Na dita sala existiam duas mesas contíguas, encontrando-se cada trabalhadora numa mesa, uma em frente à outra, com cerca de 4 cadeiras, dois computadores e dois telefones individuais, acessíveis e em funcionamento.
4. No entanto, apesar da operacionalidade de tais equipamentos bem como da disponibilidade das trabalhadoras F… e G… para trabalharem estas não se encontravam a exercer quaisquer funções.
5. A trabalhadora F… encontrava-se nessa sala sem receber qualquer ordem ou instrução de trabalho, quer presencial, quer telefónica ou electronicamente desde 27.2.2017.
6. Tal trabalhadora sempre exerceu funções enquanto técnica especialista na área das telecomunicações, cumprindo um período normal de trabalho de 35h30m semanais, nas instalações da …, em Aveiro. Desempenhava funções em gabinete, na área de requisições de telefone, sendo que, nos últimos 7 anos, encontrava-se no departamento B1… a realizar testes de cobertura e de dados, no exterior. Em meados de 2016, foi-lhe proposta a mudança para a B2…, e tendo a mesma alertado que tinha problemas oftalmológicos que não lhe permitiam passar o dia inteiro a trabalhar ao computador, tal mudança não se concretizou. 7. Em meados de novembro de 2016, foi contactada pela responsável dos recursos Humanos, H…, para se reunirem nas instalações da I… (…). Nessa reunião, foi-lhe comunicado que a empresa pretendia propor-lhe a cessação do contrato de trabalho por acordo, mediante uma indemnização no valor de 45.000€, com a alegação de que não havia trabalho no projeto em que estava (B1…) por ser a única em Aveiro a desempenhá-lo. A trabalhadora respondeu que o projeto ainda não tinha terminado e que pretendia trabalhar, recusando a proposta monetária para pôr termo ao contrato. Então a dita responsável de recursos humanos informou-a que havia necessidade de reduzir pessoal e avisou-a que se não aceitasse a proposta, ia passar para outro departamento, a B3…, onde ficaria “à espera” que algum departamento precisasse dos seus serviços.
8. Em 28.11.2016, a trabalhadora F… foi formalmente transferida para a B3… mas continuou a desempenhar funções na B1…, no seu gabinete habitual.
9. Em 19 de dezembro de 2016, a responsável dos recursos H… reuniu novamente com a trabalhadora F…, propondo-lhe a execução de um projeto na I… de 20.12.2016 a 20.1.2017,o que a trabalhadora aceitou imediatamente e cumpriu.
10. Em 27.1.2017, o seu superior hierárquico, J…, comunicou-lhe que era solicitada por um departamento (B4…) perguntando-lhe se queria continuar a realizar testes de cobertura no âmbito do SIRESP (Sistema Integrado de redes de emergência e segurança de Portugal), no distrito de Aveiro de 30.1.2017 a 10.2.2017, com um colega de Lisboa, o que a mesma aceitou e executou.
11. Seguidamente, de 13/02/2017 a 24/02/2017, a trabalhadora esteve a realizar testes de cobertura, no distrito de Leiria.
12. Durante este período, a trabalhadora F… foi novamente contactada pela responsável de recursos humanos Drª H… que a informou que a empresa tinha subido o valor da indemnização para a cessação do seu contrato de trabalho para 63 mil€ (sessenta e três mil euros) proposta que a mesma recusou.
13. Na segunda-feira seguinte ao términus do trabalho que esteve a desenvolver no distrito de Leiria, dia 27/02/2017, a trabalhadora dirigiu-se como habitualmente para o seu gabinete. Aí foi-lhe dada ordem verbal pelo Dr. K… – responsável pelos edifícios da … - para mudar para a sala …, onde permanecia à data da visita inspectiva e continua até à presente data.
14. Desde esse dia 27.2.2017, nunca mais lhe foram transmitidas ordens de serviço ou instruções, nem lhe foi atribuída qualquer ocupação ou trabalho.
15. A trabalhadora G… sempre desempenhou funções como jurista, em várias áreas, nomeadamente, recuperação de créditos e assessoria jurídica, cumprindo um período normal de trabalho de 36 horas semanais ( regime de horário flexível “ livre”…) na B5…, na Rua …, em Aveiro, onde usualmente recebia ordens da Drª. L… por correio eletrónico e, mais recentemente, do Dr. M….
16. Em 12.10.2016, foi convocada para uma reunião com a responsável de recursos humanos, Drª H…, e a Drª N…, na qual lhe proposta a cessação do contrato de trabalho por acordo devido a um processo de reestruturação da empresa. Antes de mencionar o valor proposto empresa para tal cessação a Dra. H… alertou-a que, caso não aceitasse a proposta iria perder as suas funções, saindo da direcção jurídica para a situação de “disponibilidade” (B3…), com alteração do horário de trabalho para rígido e ser-lhe-iam retiradas algumas prestações adicionais e a isenção de horário de trabalho. De seguida, informou-a que a empresa pretendia atribuir-lhe uma indemnização no valor de €70.000 (setenta mil euros), que a mesma recusou.
17. A trabalhadora questionou o motivo para a pretendida cessação do contrato, uma vez que tinha trabalho e o desempenhava com gosto, apenas lhe tendo sido dito que se tratava de indicações superiores.
18. Continuou a trabalhar nas instalações da B5….
19. No 31 de outubro foi avisada por telefone e por mail, cuja cópia se mostra inserta a fls 12, que lhe iam ser alteradas algumas prestações pecuniárias, com efeitos a 1.1.2017, o que sucedeu.
20. A trabalhadora solicitou esclarecimentos em diversas ocasiões, nomeadamente em 02/11/2016 e 10/11/2016, por emails cuja cópia se mostra inserta a fls 13 e 14, tendo obtido a resposta inserta a fls 15, na qual lhe foi comunicado que:” a alteração das prestações remuneratórias resultava exclusivamente da política de compensação em vigor para todos oscolaboradores, e tendo em consideração o seu correcto enquadramento no modelo de evolução profissional da Empresa.”
21. Em 21.11.2016, á Direcção de Recursos Humanos comunicou à trabalhadora que a sua afectação à B3… implicava a sua transferência do local de trabalho para a … em 28.11.2016, com início de prestação de trabalho sob o regime de horário rígido, com efeitos em 1.12.2016.
22. No dia 28.11.2016, a trabalhadora mudou de local de trabalho para a …, passando a ocupar o gabinete onde ainda se encontra, não tendo recebido qualquer ordem ou instrução de serviço até 27.1.2017.
23. Em 27.1.2017, convocaram a trabalhadora G… para comparecer nas instalações da B5…, onde se encontrava a Drª H… que lhe propôs a elaboração e actualização de manuais de plataformas informáticas e eventual tradução para inglês e francês.
24. A trabalhadora em 2.2.2017 enviou à Drª H… o email cuja cópia se mostra junto a fls 17v, no qual lhe comunicou que não tinha competências académicas e profissionais para executar o trabalho que lhe fora proposto, reiterando a sua disponibilidade para efectuar qualquer trabalho na área jurídica.
25. Em 15.2.2017, foi-lhe enviado o mail junto a fls 17, no qual lhe foi comunicado que tinha o perfil adequado para o desempenho do trabalho que lhe fora proposto que se devia apresentar no dia 20.2.2017 na I1… perante O… para efectuar o período de aprendizagem necessário à execução do mesmo, findo o qual continuaria a realizá-lo preferencialmente no local de trabalho onde se encontrava (…), tratando-se de um trabalho temporário com duração prevista até final de Abril de 2017.
26. Na dia que lhe foi fixado, a trabalhadora apresentou-se no local indicado e, apesar de reiterar que não tinha conhecimentos/competências para executar a tarefa, com o apoio da trabalhadora P… daquele departamento foi trabalhando na actualização do manual para o utilizador do produto “…” até à tarde do 3.3.2017 nas instalações da B5…, data em que o seu trabalho ali foi dado como concluído, tendo sido informada que devia regressar à … em 6.3.2017, o que sucedeu.
27. Desde essa data, a arguida não lhe transmitiu qualquer ordem de serviço, nem a incumbiu de qualquer trabalho até à presente data, permanecendo desde então sem qualquer ocupação.
28. No dia 10.5.2017, a Drª H… propôs à trabalhadora o valor indemnizatório de €98.000,00 para a cessação do contrato por mútuo acordo, o que esta recusou.
29. Na sequência da visita inspectiva do dia 25.5.2017, os serviços da ACT em 9.6.2017, elaboraram o auto de advertência, cuja cópia se mostra inserta a fls 13, no qual notificaram a arguida para no prazo de 3 dias proceder à atribuição de funções às referidas trabalhadoras F… e G….
30. A arguida não atribui quaisquer funções às trabalhadoras e em 14.6.2017 respondeu à ACT, através da carta cuja cópia se mostra inserta a fls 19, na qual, além do mais, refere: “No seguimento da informação transmitida na n/comunicação de 5.6.2017, reiteramos que a empresa atravessa uma profunda fase de reestruturação e reorganização empresarial que tem conduzido à concentração de operações e à movimentação funcional e geográfica de numerosos trabalhadores. Esta reorganização levou à afectação de trabalhadores à Direcção de Recursos Humanos, ao Departamento B3… que integra todos os trabalhadores que se encontram em situação de mobilidade/alteração funcional e que tem por objectivo proceder à sua respectiva colocação em áreas de negócio da empresa onde existam necessidades de trabalho efetivas. Encontram-se nesta situação as duas trabalhadoras acima identificadas. Na zona geográfica em questão não existem, actualmente, necessidades de trabalho efectivas compatíveis com o perfil/competências das trabalhadoras, o que tem dificultado a atribuição de novas funções. Apesar desse constrangimento, a empresa diligenciou no sentido de encontrar uma solução, tendo ambas as trabalhadoras sido afectas a projectos temporários que entretanto terminaram. A empresa continua na procura de soluções alternativa ao actual enquadramento das trabalhadoras e, reiterando a informação prestada, encontra-se a decorrer um processo de negociação da cessação, por mútuo acordo, dos contratos de trabalho de ambas as trabalhadoras, o que pode ser confirmado pelas próprias. Frustrando-se aqueles processos, a empresa continuará a diligência no sentido de encontrar novas funções para as trabalhadoras de acordo com as necessidades atuais da organização e atendendo ao perfil/ competências e categoria profissional das mesmas.”
31. Com tal resposta, a arguida não apresentou qualquer prova da alegada reestruturação, nem da relação entre esta e a falta de ocupação das trabalhadoras.
32. A arguida nunca contactou as trabalhadoras para receberem formação com vista ao desempenho de novas funções.
33. Tem sido efectuados no Distrito de Aveiro trabalhos da competência do Departamento B1…, nomeadamente no âmbito do SIRESP, que a trabalhadora F… desempenhava, para os quais a arguida tem chamado trabalhadores de outros distritos.
34. Nas instalações da arguida na …, em Aveiro, encontram-se a exercer funções, inseridos em vários departamentos, outros trabalhadores com a categoria de Técnico Especialista de Nível 5, designadamente, E… e Q….
35. Em 13.7.2017, foi realizada nova visita inspectiva ao local de trabalho das trabalhadoras F… e G… durante a qual foi constatado que a situação de inactividade destas se mantinha, achando-se as mesmas desanimadas e afectadas na sua realização pessoal e profissional com tal situação.
36. A arguida, por despacho de 2.10.2017, dispensou as trabalhadoras do dever de assiduidade no período de 16.10.2017 a 15.1.2018 e, em 4.1.2018, renovou tal dispensa para o período de 16.1.2018 a 30.6.2018, tendo as trabalhadoras recusado essa dispensa e continuado até à data da audiência a apresentar-se no local de trabalho.
37. A arguida ao agir da forma descrita, não atribuindo ocupação efectiva às referidas trabalhadoras, não actuou com o cuidado e a diligência que lhe era exigível enquanto entidade empregadora.
38. A arguida foi condenada, por decisão transitada em julgado em 23.11.2016, pela prática, por negligência, em 17.6.2011, de duas contra-ordenações muito graves por violação do disposto nos arts 6º, nº2 e 7º, al.b) do D.L.236/2003.
39. A arguida foi condenada, por decisão transitada em julgado em 29.10.2015, pela prática, por negligência, em 9.1.2013, de uma contra-ordenação muito grave por violação do art. 129º, nº1, al.b) do C.Trabalho.
40. No relatório único do ano de 2016, o volume de negócios da arguida foi de €2.228.475.671,00 (dois mil duzentos e vinte e oito milhões quatrocentos e setenta e cinco mil e seiscentos e setenta e um euros).
41. À relação laboral estabelecida entre as partes é aplicável o Acordo Colectivo de Trabalho celebrado entre a B…, S.A. e outras e o Sindicato Nacional dos Trabalhadores de telecomunicações e Audiovisual- SINTTAVE e outros, publicado no BTE nº41 de 8.12016.
3 – Objeto do recurso
Como é sabido, à semelhança do que sucede em processo civil, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso – cfr. arts. 412º e 417º, nºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, aplicável ex vi do art. 50º do Reg. Proc. das Contr. Ord. Laborais e de Segurança Social (Lei nº 107/2009, de 14/09), bem como ex vi do art. 74º, nº 4, do Reg. Ger. Cont. Ord. Coimas (Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10).Sendo certo que, nesta sede, a segunda instância apenas conhece de matéria de direito – cfr. art. 51º, nº 1, do RPCOLSS -; apenas assim não sucedendo se se verificar algum dos vícios a que alude o art. 410º, nº 2, do CPP (insuficiência da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, ou erro notório na apreciação da prova), casos em que pode ser alterada a matéria de facto ou reenviado o processo à 1ª instância para sanação do vício - cfr. art. 426º do CPP.
Nesses termos e face às conclusões do recurso em causa, são as seguintes as questões a resolver:
- se é imputável à arguida a contraordenação de que vem acusada, por violação do dever de ocupação efectiva das trabalhadoras F… e G…;
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- se se verifica uma nulidade da decisão administrativa por violação das regras do cúmulo jurídico.
3.1 – Da nulidade da decisão administrativa por violação das regras de cúmulo jurídico
Na apreciação das questões suscitadas pela recorrente não seguiremos a ordem pela qual as suscitou, antes se começando pela relativa à alegada nulidade da decisão administrativa, dado ser prejudicial em relação às demais.
A recorrente discorda da sentença da 1.ª instância por não ter acolhido a sua posição quanto à alegada nulidade da decisão administrativa por violação do art.º 19.º do Regime Geral das Contraordenações, aplicável ex vi art.º 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14.09.
Debruçando-se sobre essa questão, o Tribunal a quo pronunciou-se, previamente à decisão, nos termos seguintes:
“(…) a arguida embora reclame a efectivação de um cúmulo jurídico a nível nacional, nem na fase administrativa, nem na presente impugnação identifica qualquer processo no qual se apreciem contra-ordenações em relação de concurso com a que lhe foi imputada nos presentes autos e, a existir, tinha necessariamente de ser notificada para exercer o direito de defesa, não podendo deixar de ter conhecimento da sua pendência, competindo-lhe indicá-lo. E nada nos presentes autos revela a existência de processos em relação de concurso que devessem ter sido apensados para decisão conjunta, pelo que, não podemos afirmar que tenha sido omitida a realização de qualquer cúmulo.
A questão não pode ser colocada em termos abstractos como a arguida faz na presente impugnação, mas sim em termos concretos demonstrando a alegada omissão.
Como assim, não vemos fundamento legal para decretar a nulidade de decisão administrativa proferida e ordenar a devolução à autoridade administração para efectuar um hipotético cúmulo.”
Argumenta a recorrente que:
“T. Sendo certo que no cúmulo jurídico das sanções aplicáveis à Recorrente deve-se incluir não apenas as respeitantes às infrações cometidas dentro da área territorial da Delegação da ACT onde foram praticadas, mas também as sanções de todas as infrações cometidas pela Recorrente em todo o território nacional – conforme decorre exemplarmente do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães datado de 21.01.2016, no âmbito do Proc.º 1216/15.0T8VCT.G1.
U. Pelo que, na decisão a tomar no âmbito deste processo contraordenacional, teria a Autoridade Administrativa de verificar a existência de outros processos existentes, tanto neste Centro Local como em todo o território nacional, com vista à aplicação de coima única, dentro dos limites legalmente previstos, acima indicados – o que não manifestamente sucedeu.
V. Assim sendo, é manifesto que a decisão administrativa é nula, por violar as regras atinentes ao cúmulo jurídico da pena a aplicar à Recorrente, pelo que deverá ser devolvida à Autoridade para as Condições do Trabalho para realização de tal cúmulo jurídico, com as legais consequências.”
Ora, importa assinalar que a recorrente não vem aqui aduzir qualquer argumento novo, limitando-se a replicar a posição assumida na impugnação judicial. Daí que acabe por não rebater todos os fundamentos que sustentam a decisão recorrida, desde logo, quando nela se refere que a recorrente não suscita a questão em concreto, ou seja, não invoca “a existência de algum processo concreto em situação de concurso com a contra-ordenação em discussão”. E a verdade é que tal argumento é decisivo, pois que para a eventual aferição da pretensa nulidade teriam de ter sido invocados processos concretos cujas coimas não foram e deveria ter sido consideradas para fixação de uma coima única, em conformidade com o disposto no art.º 19.º do RGCOC.
Com efeito, para que ocorresse a alegada nulidade por violação do art.º 19.º do RGCOC em razão de não terem sido consideradas “também as sanções de todas as infrações cometidas pela Recorrente em todo o território nacional”, era necessário, desde logo, que a recorrente tivesse praticado várias contra-ordenações susceptíveis de integrarem o concurso de infracções. A eventual nulidade só poderia ocorrer nesse caso, nunca podendo resultar apenas da alegada omissão de diligências da ACT para verificar “a existência de outros processos existentes, tanto neste Centro Local como em todo o território nacional, com vista à aplicação de coima única, (..)”
É certo que as normas do cúmulo jurídico são naturalmente favoráveis ao arguido, posto que impedem o cumprimento de todas as coimas parcelares, possibilitando-lhe o cumprimento de um coima única inferior à soma das coimas parcelares. E, sendo favoráveis ao arguido, a sua omissão ou preterição é efectivamente susceptível de envolver uma nulidade, nos termos do art. 120º do Cód. Proc. Penal, subsidiariamente aplicável ao processo contra-ordenacional ex vi do art. 41º do RGCOC.
Contudo, para sustentar uma tal nulidade, cabia à recorrente indicar concretamente, se porventura existiam, quais os outros processos de contra-ordenação existentes em território nacional que deviam ter sido considerados para determinação da coima única, em conformidade com a previsão do art.º 19.º RGCOC. Não o tendo feito, não tem a recorrente o necessário fundamento concreto para sustentar eventual violação daquele preceito.
Termos em que improcede o recurso quanto a esta questão.
3.2 – Da verificação da contraordenação por violação do dever de ocupação efectiva das trabalhadoras F… e G…
Numa outra linha de argumentação vem a recorrente defender que o Tribunal a quo errou na decisão, na medida em que “perante os factos provados haveria de se ter considerado inexistir violação do disposto na al. b), do n.º 1, e n.º 2, do art. 129.º do C.T., porquanto, ficou provado que a ora Recorrente nunca obstou a que os trabalhadores prestassem a sua actividade profissional, pelo contrário, encetou esforços contínuos de procura de actividade compatível, o que se tem demonstrado difícil face à localização geográfica daqueles trabalhadores” (conclusão P).
Sobre esta questão, na fundamentação da decisão recorrida lê-se o seguinte:
“(…) alega a arguida, citando o Prof. Pedro Romano Martinez que a não atribuição de uma ocupação efectiva a um trabalhador pode não ser ilícita, importando apurar, caso a caso, se à luz da boa fé é ou não justificável, ou seja, por outras palavras, se estamos perante uma situação em que a não atribuição de uma ocupação tem em vista causar prejuízos ao trabalhador ou pressioná-lo em termos inaceitáveis, ou se, pelo contrário, ela se justifica por resultar de um facto não imputável ao empregador.
Subscrevemos inteiramente tal posição, o que não subscrevemos, face aos factos provados, é a conclusão da arguida de que tentou por diversas formas recolocar, sem êxito, as trabalhadoras num posto de trabalho correspondente à sua categoria profissional e, por isso, não tendo agido de má-fé, não cometeu a contra-ordenação que lhe é imputada.
Analisando os factos apurados, em nosso modesto ver, a situação de inactividade das trabalhadoras não se mostra justificada.
Com efeito, a arguida, invocando uma reestruturação e organização da empresa, retirou as trabalhadoras das respectivas Direcções, afectando-as à Direcção de Recursos Humanos, Departamento B1… onde se encontram todos os trabalhadores em situação de mobilidade alteração funcional. E alega que não conseguiu reafectá-las a novas funções, tendo terminado os projectos temporários em que ocuparam transitoriamente.
Porém, dos factos provados resulta que a intenção da arguida foi desde o início a de fazer cessar os contratos de trabalho das AA. por mútuo acordo e, como estas, não aceitaram a indemnização que lhes propôs, em Novembro de 2016, transferiu-as para a B3…. E apenas inicialmente lhes atribuiu tarefas temporárias de curta duração. A trabalhadora F… encontra-se sem atribuição de qualquer tarefa desde 27.2.2017 e a trabalhadora G… desde 6.3.2017, sendo que as mesmas nunca se recusaram a executar qualquer trabalho. A trabalhadora G… aceitou o trabalho temporário que lhe foi atribuído, apesar de não ter os conhecimentos específicos necessários. E apesar de a arguida na resposta aos serviços da ACT na sequência da visita inspectiva alegar que continuava a procurar soluções alternativas ao actual enquadramento das trabalhadoras e de a colocação na B3… dever ser transitória, não demonstrou ter encetado tentativa alguma para voltar a colocar as trabalhadoras a exercerem quaisquer funções, quer temporárias, quer definitivas, proporcionando-lhe, se fosse caso disso, formação profissional adequada.
Aliás, o facto de as ter dispensado do dever de assiduidade no período de 16.10.2017 a 30.6.2018, é revelador de que a sua intenção não é recolocar as trabalhadoras em funções, mas antes mantê-las inactivas até aceitarem a cessação dos contratos por mútuo acordo.
Destarte, em nosso entender, é manifesto que a arguida violou injustificadamente o dever de ocupação efectiva das trabalhadoras em causa.
É certo que, como refere a arguida, ao direito à prestação efectiva de trabalho que encontra respaldo na al.b) do nº1 do art.59º da CRP se contrapõe o direito à liberdade da iniciativa económica das empresas também consagrado constitucionalmenteno no art.61.º, nº1. E também é verdade que numa economia de mercado, as empresas necessitam de fazer uma gestão dinâmica e para se manterem competitivas muitas vezes têm que reorganizar os serviços e ajustar os recursos humanos.
Porém, em caso de necessidade de dispensar trabalhadores a lei prevê formas de cessação dos respectivos contratos de trabalho, como o despedimento colectivo ou a extinção do posto de trabalho de que o empregador pode lançar mão por motivos de mercado, tecnológicos, estruturais ou tecnológicos, não pode é pretender impor uma cessação dos contratos por mútuo acordo, postergando os direitos e garantias das trabalhadoras.
Assim, é forçoso concluir que a arguida incorreu na prática da contra-ordenação que lhe é imputada.”
Ora, parece-nos acertada, face aos factos apurados, esta interpretação jurídica.
Nos termos do artigo 129.º, n.º 1, alínea b), do Código do Trabalho, «é proibido ao empregador obstar injustificadamente à prestação efetiva de trabalho», sendo que a violação desta norma implica a prática de uma contra-ordenação muito grave – n.º 2.
O dever resultante daquele normativo, a que se tem chamado dever de ocupação efetiva, está relacionado com o artigo 127.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma, na medida em que deste resulta que o empregador deve proporcionar boas condições de trabalho ao trabalhador, do ponto de vista físico e moral, sendo certo que tal dever tem subjacente o princípio da igualdade dos trabalhadores da mesma empresa, a tutela da profissionalidade e a valorização e realização profissional e pessoal do trabalhador através da prestação de trabalho, impondo-o também o princípio geral da boa-fé que deverá presidir à execução contratual conforme previsto no n.º 1 do artigo 126º do Código de Trabalho.
Neste sentido, aponta também o disposto no nº 2 do mesmo artigo e nos termos do qual na execução do contrato de trabalho, devem as partes colaborar na obtenção da maior produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador», sendo que «no cumprimento daquele dever, cabe ao empregador ocupar efetivamente os seus trabalhadores, atribuindo-lhes as funções para as quais foram contratados, dando-lhes a oportunidade de exercer efetivamente o seu trabalho de forma produtiva e proporcionar-lhes boas condições de trabalho do ponto de vista físico e moral.
Naturalmente, nem todas as situações de inatividade de trabalhadores constituem uma violação do dever de ocupação efetiva pois só assim será quando não forem justificadas e constituam uma violação do aludido princípio da boa-fé ou integrem uma situação de abuso de direito, tendo assim que se distinguir os casos em que a situação de inocupação visa causar prejuízos ao trabalhador ou pressioná-lo em termos inaceitáveis, daqueles em que se justifica por resultar de um facto não imputável ao empregador, meramente esporáridio e/ou inultrapassável.
No fundo e posto que aqui jogam também, como possível justificação, razões de ordem económico-empresarial, o problema do dever de ocupação efetiva do trabalhador tem sempre de ser encarado do ponto de vista da boa-fé. Ou, dito de outro modo, “ o dever de ocupação efetiva deriva do princípio geral da boa-fé na execução do contrato, existindo violação deste dever quando o empregador atue de má-fé [Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 7.ª Edição, 2015, Almedina, Coimbra, página 524].
Assim, temos que olhar para a atuação da recorrente e verificar se podemos afirmar que agiu de forma deliberada e contrária à boa-fé, o que só ocorrerá se a sua conduta não estiver justificada pois se estiver nunca se poderá afirmar a contrariedade à boa-fé.
No que respeita ao primeiro ponto, parece-nos resultar dos factos apurados que a recorrente agiu livre e conscientemente, ou seja, a recorrente decidiu fazer uma reestruturação para aumentar a rentabilidade da empresa [conseguir prestar o mesmo serviço com um menor custo], no seu direito legitimo e, nesse âmbito, seleccionou trabalhadores que considerou “dispensáveis” e propôs-lhes a revogação do contrato de trabalho mediante o pagamento de uma compensação e, tendo estes recusado, transferiu-os das suas unidades, onde tinham o seu serviço e onde esse serviço continuou a existir mas a ser executado por menos trabalhadores para uma B3…, onde mantém, sob a sua direção e fiscalização, os trabalhadores sem lhes atribuir qualquer função. Não vemos que a conduta pudesse ser mais deliberada do que esta, até porque exigiu um conjunto de tarefas para identificação e seleção de pessoas, que passou por vários departamentos, incluindo os recursos humanos e as chefias diretas, implicou reuniões com os trabalhadores, a formulação e elaboração de propostas e o estabelecimento de condições [designadamente instalações] para os trabalhadores serem mantidos, na empresa, sem trabalho. É certo que a autoridade administrativa imputa a conduta à recorrente a título negligente, referindo que se trata, no mínimo, de negligência, mas consideramos que no mínimo será uma negligência consciente e, na realidade, até não nos repugnava falar em dolo necessário pois a colocação dos trabalhadores sem funções, no interior de uma sala, constitui, segundo a posição defendida pela recorrente uma medida necessária para a realização do seu propósito de reduzir os custos da empresa.
No que respeita à contrariedade com o princípio da boa-fé, importa analisar a questão da justificação da sua conduta da recorrente, designadamente ao nível do exercício da livre iniciativa económica. Neste aspeto, a recorrente defende que agiu de acordo com a boa-fé pois atuou na sua legítima liberdade de iniciativa económica ao reestruturar a empresa, tendo ainda apresentado as motivações que a levaram a selecionar estes trabalhadores e não outros para, de certa forma, clarificar que não teve qualquer intuito discriminatório. Mas na realidade, o que resulta é que a recorrente teve em vista uma redução de custos com pessoal e, por isso, seleccionou trabalhadores que considerou “dispensáveis” e propôs-lhes a saída da empresa mediante o pagamento de uma compensação e, em caso de recusa, transferiu-os dos serviços onde estes tinham trabalho a prestar e que continuaram a ter serviço que agora passou a ser feito por menos trabalhadores e colocou-os numa unidade onde nada fazem, limitando-se a aguardar pela recolocação ou pela saída da empresa.
Aqui colocam-se algumas questões que, em nosso entendimento, nos permitirão afirmar se a conduta da recorrente é ou não contrária à boa-fé, se é ou não justificada desse ponto de vista.
Uma primeira questão prende-se com a ideia de que a recorrente enquadra a referida reestruturação como uma situação inevitável mas, a realidade, é que não está provado que na sua base tenha estado um factor externo que tenha imposto à recorrente a necessidade da sua reestruturação para sobreviver ou mesmo para manter a sua competitividade (pelo contrário, tanto quanto sabemos a recorrente sempre teve a reputação de ser uma empresa rentável); não foi evidenciada qualquer mudança conjectural ou estrutural no mercado em que a recorrente atua, nem qualquer tipo de desequilíbrio económico ou financeiro da recorrente ou qualquer novo investimento que a recorrente tivesse necessidade de fazer para o que tinha que se tornar mais rentável; nem tão pouco resulta da factualidade apurada uma redução de clientes, serviços ou receitas; ou seja, a única justificação que se deteta para a situação é, pura e simplesmente, uma decisão de tornar a empresa mais rentável. Isto não significa que esta pretensão seja censurável, muito pelo contrário, mas a recorrente coloca a questão da justificação da sua conduta e da inexistência de violação do direito à ocupação efetiva numa perspectiva da colisão de direitos ou liberdades constitucionais, por um lado, o respeito pela dignidade e personalidade dos trabalhadores - artigo 59.º, n.º 1, alínea b) e c), da Constituição da Republica Portuguesa – e, por outro lado, a sua liberdade de iniciativa económica – artigo 61.º, n.º 1, da Constituição da Republica Portuguesa. Ora, é sabido que em caso de colisão de direitos, é necessário harmonizar os direitos ou as liberdades, no sentido de, salvaguardando o seu núcleo essencial, comprimir um direito em prol do outro a que se atribua, em face da ponderação de interesses, maior relevância perante as circunstâncias mas apenas na medida daquilo que for necessário para a realização deste direito ou interesse – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da Republica Portuguesa –, ou seja, é necessário empreender uma tarefa de harmonização e concordância prática entre direitos para permitir o exercício de um deles mediante a compressão do direito em colisão mas apenas na medida ou na proporção em que esta compressão for adequada e necessária para permitir aquele exercício.
Isto leva-nos a uma segunda questão que se traduz em saber se para realizar a reestruturação a recorrente tinha necessidade de colocar estas duas trabalhadoras numa sala, durante meses e numa situação que persiste? Em nosso entendimento, a resposta tem que ser negativa. Vejamos: a recorrente quer fazer uma reestruturação e, para isso, tem que reduzir o numero de trabalhadores e/ou afectar trabalhadores a outras funções onde sejam mais necessários; então, selecciona os trabalhadores e propõe-lhes a saída da empresa com compensação e, mais, fá-lo porque considera que são “dispensáveis” no sentido de que a empresa consegue realizar os mesmos serviços com menos trabalhadores e, por isso, com menos custos; até aqui tudo bem mas depois, perante a recusa dos trabalhadores à revogação dos contratos de trabalho, coloca-os numa sala sem fazerem nada, recebendo a retribuição tal como recebiam anteriormente mas sem poderem ajudar a empresa, como é seu dever, na sua atividade; e é aqui, em nosso entendimento, que está o problema pois que os trabalhadores até podiam integrar uma bolsa de trabalhadores, a recolocar quando surgissem oportunidades e/ou necessidades (designadamente, de substituição de outros trabalhadores), ou a ter formação para poderem assumir outras funções, mas não podiam, isso é que não, ser sujeitos a ficar numa sala sem qualquer tarefa para cumprir e, muito menos, de forma prolongada e por tempo indeterminado. Ao fazê-lo, a recorrente comprimiu o direito dos trabalhadores à ocupação efectiva de forma excessiva – pois que praticamente o suprimiu - perante o exercício do seu direito à livre iniciativa económica, tornando injustificada a sua conduta.
Admitimos que a conduta da recorrente podia ser minimamente justificada se existisse uma conduta ativa e reiterada no sentido de encaminhar estes trabalhadores para uma efectiva recolocação, designadamente oferecendo-lhes novas posições, ainda que noutros locais, e não apenas ocupações e/ou formações ocasionais, insusceptíveis de virem a constituir um novo posto de trabalho adequado às funções/aptidões das trabalhadoras em causa e com vocação para ser durável (tanto quanto seja expectável). De idêntico modo, também se entenderia a postura da recorrente se existisse efetivamente um plano de formação organizado e planeado com vista a possíveis recolocações dentro de funções mais necessárias para a empresa, mas também não é isso o que resulta dos factos.
O que dos factos resulta é que:
- quanto à trabalhadora F… apenas lhe foi proposto: uma mudança para a B2… em meados de 2016 e para a qual a trabalhadora não tinha capacidade/aptidão física (problemas oftalmológicos); um projecto na I… que apenas durou cerca de um mês; uns testes de cobertura no âmbito do Sirespe que nem um mês duraram; e nada mais desde 27/02/2017;
- quanto à trabalhadora G… apenas lhe foi proposto: a actualização e tradução de plataformas informáticas, o que nada tinha a ver com a sua formação e experiência (como jurista) e apenas durou cerca de 15 dias.
Ora, isto é manifestamente pouco ou insuficiente para nos levar a concluir que a situação de inactividade não se vai perpetuar até que as trabalhadoras aceitem a revogação dos seus contratos de trabalho por acordo com a empresa (que já efectuou duas tentativas nesse sentido). O que, diga-se, torna a situação injustificada, se não intolerável, do ponto de vista da boa fé.
É certo que as trabalhadoras não deixaram de receber a sua retribuição, mas nem por isso se pode dizer, como pretende a recorrente, que nenhum prejuízo lhes causou, pois que não deixou de por em causa a sua realização profissional, a sua dignidade perante outros trabalhadores, o sentimento de utilidade e valia para a empresa, enfim, interesses imateriais mas que não deixam de estar juridicamente tutelados com a consagração do direito à ocupação efectiva.
Aliás, no que concerne ao pagamento da retribuição, permita-se-nos a expressão, estamos perante um não argumento. Com efeito, nenhuma base legal permitia à recorrente empregadora eximir-se ao cumprimento da sua obrigação de pagar pontualmente a retribuição como contrapartida da disponibilidade dos trabalhadores.
Existe pois e a nosso ver, uma violação do direito/dever à/de ocupação efetiva em termos de preencher, objectivamente, o tipo contra-ordenacional em causa e, como desde logo vimos, em termos de o tornar subjetivamente imputável, pelo menos a titulo de negligência, à arguida/recorrente.
Convirá relembrar, para perceber o significado e alcance do bem jurídico tutelado nos casos de não ocupação efectiva de trabalhadores, que um tal direito não estava expressamente afirmado na vigência do Decreto-Lei n.º 49408, de 24-11-1969, usualmente designado por LCT, mas já então e como se afirma no Ac. do STJ de 13-07-2011 (Proc.º 05/08.0TTSNT.L1.S1, Conselheiro Gonçalves Rocha, disponível em www.dgsi.pt) apesar dessa lacuna da lei, a jurisprudência e a doutrina vinham-no admitindo de forma generalizada, como corolário do direito ao trabalho e do reconhecimento do papel de dignificação social que o mesmo tem, princípios constitucionais que estão consignados nos art.º 58.º, nº 1 (todos têm direito ao trabalho) e 59.º, nº 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa (todos os trabalhadores têm direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a sua realização pessoal). Elucida o citado aresto o seguinte:
“Assim e na falta de lei expressa, arrancava-se daqui para o reconhecimento da existência dum direito de ocupação efectiva do trabalhador e a que estava vinculada a entidade patronal.
Efectivamente, enquanto o direito ao trabalho tem em vista, fundamentalmente, o direito à ocupação de um posto de trabalho, o direito à ocupação efectiva reporta-se a um momento posterior, na medida em que o que está em causa é a própria realização pessoal do trabalhador através do trabalho.
Por isso, entendia-se que o trabalhador tinha direito à ocupação efectiva do seu posto de trabalho, como manifestação do direito ao trabalho, com o consequente dever do empregador de o ocupar, não o deixando improdutivo, estando em causa portanto, interesses morais do trabalhador, que tem direito à sua realização pessoal por via do trabalho, pois a sua inactividade traduzia-se na sua desvalorização pessoal, principalmente se revestir carácter prolongado.
Por isso, sendo o trabalho um meio de realização pessoal e tendo em conta que deve ser respeitada a dignidade da pessoa do trabalhador, para a entidade empregadora surge um verdadeiro dever de ocupação efectiva que se traduz num dever de diligência de o conservar condignamente ocupado[3]
Efectivamente, constituindo o direito ao trabalho o primeiro dos direitos económicos, sociais e culturais, era neste que a doutrina laboralística se estribava para reconhecer ao trabalhador o direito a exercer efectivamente a actividade para que fora contratado e ao desempenho das funções correspondentes à categoria profissional acordada, incluindo-se, assim, no âmbito deste direito a proibição de manutenção arbitrária do trabalhador numa inactividade funcional ou na situação da sua suspensão injustificada[4].
Concluímos portanto que, no domínio da LCT e apesar de falta de consagração expressa deste direito do trabalhador, a doutrina e a jurisprudência já o reconheciam, não sendo contudo pacífica a sua fundamentação naquele preceito constitucional.”
Nesta linha, vinha a jurisprudência em geral reconhecendo ao trabalhador este direito, apesar da falta de texto legal que o consagrasse expressamente, vendo-se neste sentido TC, 31/5/88, Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 11º/43; 10/7/96, DR, II série de 18/12/96; STJ, 14/X787, AD 313/138; de 25/1/88, BMJ 373º/446; 13/1/93, CJS 220/1; de 22/9/93, CJS, 269/2; RE, 8/11/94, CJ 300/5; Porto, 17/X/94, CJ 253/4; LX, 11/1/95, CJ169/1.
Ou seja, mesmo sem expressa consagração legal, era unanimemente reconhecido ao trabalhador o direito à ocupação efectiva, violando este direito a empresa que, sem razão justificativa, deixa aquele inactivo, conforme doutrina resultante do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/1/93 (acima referido) e mais recentemente dos acórdãos de 7/5/2009, recurso nº 156/09 – 4ª secção (Pinto Hespanhol) e de 4/11/2009, recurso nº 250/07.9TTGRD.C1.S1-4ª secção (Sousa Peixoto), in www. dgsi.pt.».
Esta tutela jurídica ficou naturalmente reforçada com o reconhecimento expresso do direito à ocupação efectiva pelo Código de Trabalho de 2003 e 2009, sendo usual na jurisprudência dizer agora, como se sublinha no Acórdão do STJ de 31-05-2016 [proc.º 715/13.0TTLSB.L1.S1, Conselheira Ana Luísa Geraldes, disponível em www.dgsi.pt] que: “Ponto é que, essa falta de ocupação efectiva, com a consequente inactividade do trabalhador, parta do empregador sem qualquer razão justificativa. Não assim quando, v.g., o empregador esteja objectivamente impedido de oferecer ocupação ao trabalhador por razões económicas, disciplinares, ou outras».
Ao nível da doutrina e socorrendo-nos das palavras ilustrativas de Monteiro Fernandes [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, 2009, p. 299], a questão tem sido também aprofundada e colocada no plano da exigibilidade: “não se pode deixar de reconhecer como atendíveis as situações em que o empregador esteja objectivamente impedido de oferecer ocupação ao trabalhador, assim como aquelas em que se esteja em presença de interesses legítimos do mesmo empregador na colocação do trabalhador em estado de inactividade (por razões económicas, disciplinares ou outras).
Ora, tudo ponderado e no caso concreto, não vemos que não pudesse ser exigido à empresa arguida um comportamento mais conforme ao seu dever de ocupar efectivamente as trabalhadoras em causa, menos prolongado ou menos lesivo. Pelo que, reiteramos, julgamos ser aquela de condenar pela prática da contraordenação de que vem acusada.
Acresce que se a recorrente tem em curso um processo de reestruturação da organização produtiva que alegadamente implica a necessidade de reduzir postos de trabalho, em concreto estes 2, sem possibilidade de atribuir aos trabalhadores em causa quaisquer outros cargos compatíveis com a sua categoria profissional, então o que poderia era operar a cessação dos respetivos contratos de trabalho, por razões objectivas de ordem estrutural, recorrendo ao despedimento por extinção de posto de trabalho [art.ºs 367.º e 359.º n.º 2 al. b), do CT/09. O não exercício dessa faculdade tem pressuposta a ideia de que a recorrente empregadora poderia encontrar a breve trecho um posto de trabalho adequado para cada um dos trabalhadores inactivos, o que sempre implicava a observância do dever de lhes atribuir uma ocupação efectiva e, desde logo, que estivesse traçado um quadro preciso de onde decorresse uma séria expectativa da recolocação em novas funções. Ora, não é isso que, como vimos, decorre dos factos.
Termos em que também nesta questão tem de improceder o recurso.
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4 – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o presente recurso, confirmando a decisão recorrida.Custas pela arguida/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs (artigos 513º, n.º 1 do CPP, ex vi do artigo 74º, nº 4 do RGCO e 59º e 60º, ambos da Lei nº 107/2009, de 14 de Setembro e 8º, nº 9 e Tabela III do RCP).
Após trânsito em julgado, comunique à ACT, com cópia do acórdão.
Porto, 8/3/2019
Rui Ataíde de Araújo
Domingos Morais