Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 449/15.4T9OAZ.P1 |  |
PRAZO
CRIME DE INSOLVÊNCIA DOLOSA
DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
A sua ultrapassagem tem apenas duas outras consequências:
1ª - obrigação do magistrado titular do inquérito comunicar à hierarquia do M.P.- circular 7/89 PGR;
2ª - fazer cessar o segredo de justiça, exceto em caso de prorrogação do art. 89ºº, n º 6 do CPP.
II - A declaração de insolvência é uma condição objetiva de punibilidade e não elemento essencialmente constitutivo do tipo legal de crime de insolvência.
O agente que já se encontra numa situação efetiva de falência e que perspetiva isso como certo ou possível e mesmo assim procede à dissipação dos bens e património para prejudicar os credores, incorre na autoria material do crime de insolvência dolosa previsto, sancionado e punido no artigo 227.º do Código Penal – independentemente de a sua conduta ser diretamente causal da insolvência efetiva.
Relator: Paulo Emanuel Teixeira Abreu Costa
Adjunto: Nuno Pires Salpico
Adjunto: Paula Natércia Rocha
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
No âmbito do Processo Comum Singular, a correr termos no Juízo Local Criminal de Oliveira de Azeméis foi proferida sentença decidindo:
“Condenar cada um dos arguidos AA e BB, pela prática, em co-autoria, de um crime de “insolvência dolosa”, p. e p. pelo art. e 227º, nº 1, al. a) do Código Penal, pelo qual vinham pronunciados nas penas individuais de 250 dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), o que perfaz a multa global de €1.500,00 (mil e quinhentos euros)
Custas criminais a cargo solidário de ambos os arguidos, fixando-se a taxa de justiça individual em 2 Uc .”
Inconformados, os arguidos interpuseram recurso, invocando as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):
“I- O Processo Penal tem positivados prazos máximos para a duração de um inquérito, que, sendo perentórios, estão definidos no Artigo 276º do CPP e, não podem ir além de 18 meses, desde que verificadas as demais formalidades determinadas pelo Legislador neste inciso legal;
II - O presente inquérito terminou volvidos cerca de 5 anos após o seu início, o que, manifestamente, a lei não autoriza nem permite.
III - Sendo o prazo de duração máxima do inquérito, um prazo perentório e, por isso, de caducidade (por todos, Cláudia Cruz Santos, O Controlo Judicial da Violação dos Prazos de Duração Máxima do Inquérito, Julgar nº. 32-2017), ultrapassado esse, caduca, pois, a possibilidade de dedução de despacho final;
IV - No caso dos autos, como à saciedade se vê, o prazo de duração máxima do inquérito mostra-se, largamente, ultrapassado e, desse modo, quando foi deduzido o despacho final já a Ação Penal tinha caducado;
V - O não exercício de um direito dentro do prazo que a lei concede para o efeito, acarreta a sua extinção e, consequentemente, a obrigação dele decorrente deixa de ser exigida por ter passado a ser uma obrigação natural;
VI - A consequência da caducidade, na circunstância, não poderá ser outra, senão, a que a Lei Civil prevê, pois, o Direito não é sedimentado, mas sim, um todo harmonioso, decorrendo, daí que, a falta de instauração da Ação (Acusação) no prazo legal determina a absolvição da parte demandada do pedido, por se verificar uma exceção perentória (caducidade) que a isso conduz;
VII - No caso, estando a Ação Penal caducada por extemporaneidade da dedução de despacho final, impõe-se, pois, a sua declaração, com a consequente extinção da responsabilidade criminal e arquivamento, definitivo, dos autos;
VIII - Mesmo que se acolha o entendimento do aproveitamento e, apenas, esse, de todos os atos e provas recolhidas até ao exato momento em que ocorreu o termo legal processualmente admissível para a prolação de despacho final, autorizada pelo Artigo 276º do CPP, devendo aferir- se, até essa data, da existência ou não de indícios suficientes, rejeitando-se os demais atos e provas recolhidas em momento ulterior, já que, inválidas, julgamos que, até então, inexistiam indícios seguros contra o arguido e, desse jeito, sempre teria de ser proferido despacho de arquivamento dos autos, por a prova recolhida em momento subsequente ser nula;
IX - Na situação dos autos, afigura-se-nos, que o conhecimento desta exceção (caducidade) é de conhecimento oficioso, já que, de matéria excluída da disponibilidade dos sujeitos processuais se trata e, como tal, carece, pois, de ser invocado por quem aproveita, no caso o arguido, devendo, pois, ser assim determinado, já que se mostra preterida o sobredito artigo 276º do CPP;
X - Se é verdade que o tipo é de natureza processual pública e, por isso, qualquer meio de notícia do crime será admissível, não é menos verdade que se não pode apresentar queixas em nome de outrem sem poderes;
XI - Não tendo o tribunal indicado completamente as provas que serviram para formar a sua convicção, nem tendo efectuado o exame crítico de tais provas, existe insuficiente fundamentação da sentença, o que determina a sua nulidade, nos termos do art. 379, nº1, al. a, com referência ao art. 374, nº2, ambos do CPP;
XII - O Tribunal refere que a testemunha CC descreveu o negócio que fez de compra da habitação dos arguidos. Ora, nada disso adiantou esta testemunha, pois, como o demonstra a descrição predial do imóvel destinado a habitação constante dos autos, a fração autónoma que foi a casa de morada de família dos recorrentes foi vendida a DD, o qual, como do seu depoimento resulta, além da verba que entregou aos arguidos e das prestações liquidadas ao credor hipotecário (Banco 4...), para distrate da hipoteca deste, teve, ainda, de lhe pagar mais 178 mil Euros, mais tendo adiantado que esta Instituição Bancária para distrate, pedia cerca de 400 mil Euros;
XIII - Com este negócio, que seria o mais ostensivo de todos, face ao valor em causa, os credores nada perderam, pois, como adiantou EE, este negócio não foi resolvido por a massa não ter dinheiro para devolver o valor já pago pelo comprador e, além disso, por não ter garantia que o conseguisse vender por maior valor;
XIV - Como o demonstram os documentos bancários respeitantes às contas de FF, pai do arguido AA, devidamente escrutinados na última sessão de julgamento, com contas efetuadas pela defesa e pelo Tribunal, assim como corroborados pelos depoimentos dos arguidos e das testemunhas GG e HH, as ações e títulos referenciados nos pontos 18º a 21º e 23º e consequentes transferências pertenciam exclusivamente a FF e foram por ele movimentados, não sendo, por isso, dos arguidos, sendo que, as somas constantes de 18º, 19º., 20º e 21º, nada mais são que o conjuntos dos valores mencionados em 23º, como se concluiu e a defesa demonstrou naquela ultima sessão de Julgamento do dia 15.12.2021, pelo que, se impõe seja considerada não provada tal matéria de facto;
XV - Os Arguidos insolventes aquando da alienação dos bens referenciados em 7., 11., 13. (fração recuperada pela massa), 15. e 17. já estavam na situação de insolvência, ou seja, não foi a alienação de tais bens que os deixou em tal situação.
XVI - Nesse ano de 2013 foi decretada a insolvência da empresa dos arguidos, cujos credores foram os Bancos, ou seja, os mesmos credores daqueles na sua insolvência pessoal e os seus créditos ascendiam a mais de 1.700.000,00 Euros, pelo que, não foi a alienação de património pelo valor global de cerca de 100.000,00 Euros, já que, o negócio efetuado com DD (ponto 15.) em nada prejudicou os credores, nem a venda da fração id. em 13., que colocou os arguidos na situação de insolvência. Pelo contrário, aquando de tais transações que, cremos, a arguida BB explicou em pormenor e ao que foram destinadas tais verbas, já os arguidos se encontravam impossibilitados de cumprir as suas obrigações e a venda desse mesmo património, dado o seu cerca de 1/17 inferior ao passivo, em nada contribuiu para a sua situação de insolvência.
XVII - É condição de punibilidade que os comportamentos dos arguidos, no caso, as aludidas vendas, os tenham conduzido a uma situação de insolvência. Ora os arguidos já estavam nessa situação e os atos por eles praticados em nada os colocaram em situação diferente da que existia em momento anterior, pelo que se tem por não verificada de tal condição;
XVIII - Além disso, resulta claro que as alienações se destinaram a prover ao sustento dos arguidos, estudos dos filhos e liquidação de encargos com a empresa não insolvente e, ainda, salários e encargos ao Estado, dado que os credores são, apenas, bancos e I.... Por conseguinte, não vemos, assim, onde se mostre preenchido o dolo.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
“1. O Artigo 276º do Código de Processo Penal fixa prazos de duração máxima para o inquérito, fazendo-os variar em função da situação processual do arguido, da gravidade dos crimes e da excepcional complexidade do próprio processo.
2. Conforme há muito a doutrina vem sustentando, os prazos máximos de duração do inquérito não são peremptórios, sendo válidos os actos processuais praticados ainda que depois de findo o prazo, o mesmo é dizer, o termo do prazo não tem qualquer efeito preclusivo - acórdão do STJ de 21/08/2018, relator Juiz Conselheiro Francisco Caetano, in www.dgsi.pt,
3. O eventual excesso dos prazos do inquérito não fazem precludir o exercício da acção penal e apenas têm por consequência última a aceleração determinada pelo Procurador-Geral da República (n.º 6 do art.º 276.º). Para além de ter consequências no segredo de justiça, de acordo com o art.º 89.º, n.º 6, do CPP - acórdão do STJ de 21/08/2018, relator Juiz Conselheiro Francisco Caetano, in www.dgsi.pt,
4. No caso em apreço, a fundamentação da sentença a quo, para além de conter a enumeração dos factos provados e não provados, contém ainda uma exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formular a convicção do Tribunal.
5. Para o efeito, o Tribunal baseou a sua motivação na intermediação entre os diversos depoimentos prestados em audiência de julgamento, pelos arguidos e pelas testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, articulada com toda a prova documental junta aos autos.
6. Na fundamentação da matéria facto dada como provada e não provada, o Mmo. Juiz a quo faz uma exposição isenta, minuciosa, rigorosa e articulada da formação da sua convicção relativamente à forma como os factos ocorreram, bem como os motivos que o levaram a não dar mais credibilidade à versão dos factos trazida aos autos pelos arguidos, expondo os respectivos motivos de forma clara e inequívoca.
7. A Mma Juiz expôs a sua convicção pessoal relativamente à verdade dos factos, convicção racional assente em regras de experiência, em critérios objectivos de lógica, razoabilidade e normalidade e não, como pretendem fazer crer os recorrentes, de modo discricionário, teórico e insindicável.
8. Assim, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, como sucede no caso dos presentes autos, deve acolher-se a opção do julgador, até porque beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
9. A verificação da insolvência constitui uma mera condição objetiva de punibilidade (“…é o reconhecimento judicial da insolvência que evidencia a insatisfação dos credores e, portanto, o perigo penalmente perseguido”, escreve Pedro Caeiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, 425 salientando ainda que a punibilidade das condutas previstas no nº 1 está subordinada ao reconhecimento judicial da situação de insolvência, ato que, não se confundindo com a ocorrência dessa situação, constitui uma condição objetiva de punibilidade, não necessitando por isso de ser abarcado pelo dolo do agente.), que não interfere na configuração do tipo.
10. Tendo os arguidos sido declarados insolventes por sentença de 9/7/2014 fls. 6 ss, já transitada em julgado, conforme resulta da matéria de facto, verificada se mostra, também, a condição objectiva de punibilidade que o reconhecimento judicial da insolvência constitui.
11. Isso quer dizer que da factualidade vertida nos factos provados impõem –se a extrapolação desta materialização assim descrita, a intenção de que o corpóreo ou bens móveis dos arguidos não revertessem em beneficio dos credores, havendo por parte dos arguidos, ao celebrarem os negócios e transações em causa e dados como assentes, a intenção pré-ordenada de prejudicar os seus credores, na medida em que impediram que o valor dos bens revertesse para os credores.”
*
Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer onde acolheu a posição do M.P. a quo na resposta ao recurso, acrescentado mais argumentação, pugnando igualmente pela respetiva improcedência.*
É do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados e respetiva motivação constantes da decisão recorrida (transcrição):«Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido AA é filho de FF e de II.
2. A arguida BB é filha de JJ e de KK.
3. O arguido AA e a arguida BB casaram-se no dia 05 de Setembro de 1987 e são pais de LL.
4. No dia 09 de Julho de 2014, após requerimento apresentado por Banco 1..., S.A., credor, no âmbito do processo 529/14.3TBOAZ que correu termos no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis foi declarada a insolvência dos arguidos AA e esposa BB, tendo sido nomeado seu administrador de insolvência o Dr. EE.
5. No processo de insolvência acima referido foram reconhecidos créditos no valor global de €1.801.456,49 (um milhão, oitocentos e um mil e quatrocentos e cinquenta e seis euros e quarenta e nove cêntimos) sendo destes o valor de €1.740.721,91 (um milhão, setecentos e quarenta mil euros e setecentos e vinte e um euros e noventa e um cêntimos) relativo a capital e €60.734,58 (sessenta mil setecentos e trinta e quatro euros e cinquenta e oito cêntimos) relativos a juros.
6. Todavia, nos anos de 2013 e 2014, apercebendo-se de que tinham várias dívidas que não iriam conseguir voluntariamente pagar, os arguidos AA e BB decidiram de comum acordo que iriam dissipar ou dissimular os bens e valores que tinham, vendendo-os e transferindo os seus valores monetários para contas não tituladas, pelos arguidos, mas exclusivamente por familiares próximos como os seus pais e filhos, para, desse modo, impedir que os mesmos fossem usados pelos seus credores para pagamento das dívidas que tinham, assim ficando com aqueles bens na sua disponibilidade.
7. Em cumprimento deste plano, no dia 22 de Maio de 2013, os arguidos celebraram com CC contrato que intitularam de compra e venda, através do qual os arguidos declararam vender a CC a fração autónoma “C”, destinada ao comércio, situada no prédio com entrada pela Rua ..., em São João da Madeira, inscrito na matriz predial sob o artigo ... urbano e descrito sob o número ... da freguesia ..., da Conservatória do Registo Predial de São João da Madeira, mediante o pagamento por aquele do valor de vinte e seis mil euros.
8. No dia 28 de Maio de 2013, os arguidos depositaram na conta bancária por si titulada no Banco 2... com o n.º ..., NIB ..., o cheque entregue por CC para pagamento daquele valor e, no dia seguinte, os arguidos levantaram aquele valor em numerário daquela conta bancária, dando-lhe o destino que quiseram e, assim, impedindo os seus credores de aceder quer ao imóvel, quer ao valor respetivo para pagamento dos seus créditos.
9. No dia 30 de Dezembro de 2002, foi constituída a sociedade S..., S.A., (doravante denominada apenas por S...), sociedade anónima, pessoa coletiva n.º ..., sendo sua administradora única a arguida BB, situação que se manteve até 01.03.2013, altura em que foi designado seu administrador único JJ, pai da arguida BB.
10. Apesar desta alteração, era a arguida BB a quem incumbia, de facto, todos os atos de gestão e direção da vida comercial da sociedade, tratando da negociação e faturação dos clientes e da afetação dos recursos financeiros ao cumprimento das obrigações correntes, a celebração de contratos em sua representação e a organização da sua contabilidade.
11. Em cumprimento daquele plano, no dia 03 de Junho de 2013, os arguidos AA e BB celebraram com a sociedade S..., naquele ato representada por JJ, pai da arguida BB, contrato que intitularam de compra e venda, através do qual os arguidos declararam vender àquela sociedade a fração autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao rés-do-chão esquerdo frente, lado nascente/sul, estabelecimento comercial pertencente ao prédio urbano submetido ao regime de propriedade horizontal situado no Largo ..., ... e Travessa ..., ..., em ..., inscrito na matriz sob o artigo ..., descrito sob o artigo ... na freguesia ..., na Conservatória de Registo Predial de Ovar, mediante o pagamento por aquela sociedade do valor de trinta e um mil euros.
12. No dia 06 de Junho de 2013, foi depositado este valor na conta bancária dos arguidos no Banco 2... acima identificada, através de transferência bancária proveniente da sociedade S..., valor que, no mesmo dia, foi levantado pelos arguidos em numerário daquela conta bancária, dando-lhe o destino que quiseram e, assim, impedindo os seus credores de aceder quer ao imóvel, quer ao valor respetivo para pagamento dos seus créditos.
13. Ainda em cumprimento daquele plano, no dia 06 de Junho de 2013, os arguidos AA e BB celebraram com a sociedade S..., naquele ato representada por JJ, pai da arguida BB, contrato que intitularam de compra e venda, através do qual os arguidos declararam vender àquela sociedade a fração autónoma designada pela letra “E”, correspondente ao primeiro andar direito, para comércio, pertencente ao prédio urbano submetido ao regime de propriedade horizontal situado no ângulo das Ruas ... e ... e ..., na freguesia e concelho ..., inscrito na respetiva matriz sob o artigo ... e descrito na conservatória do registo predial de Oliveira de Azeméis sob o número ... da freguesia ..., mediante o pagamento por aquela sociedade do valor de setenta e um mil euros, ali declarando já ter sido recebido o respetivo preço.
14. No dia 17 de Junho de 2013, foi depositada na conta bancária dos arguidos no Banco 2... acima identificada o valor de trinta e seis mil euros, através de transferência bancária proveniente da sociedade S..., valor que, no dia seguinte, foi levantado pelos arguidos em numerário daquela conta bancária, dando-lhe o destino que quiseram e, assim, impedindo os seus credores de aceder quer ao imóvel, quer ao valor respetivo para pagamento dos seus créditos.
15. Ainda em cumprimento daquele plano, no dia 31 de Janeiro de 2014, os arguidos AA e BB celebraram com DD, contrato que intitularam de compra e venda, através do qual os arguidos declararam vender àquele a fração autónoma designada pela letra “O”, destinada a habitação, correspondente ao quarto andar direito, pertencente ao prédio urbano submetido ao regime de propriedade horizontal situado no ângulo das Ruas ... e ... e ..., na freguesia e concelho ..., inscrito na respetiva matriz sob o artigo ... e descrito na conservatória do registo predial de Oliveira de Azeméis sob o número ... da freguesia ..., mediante o pagamento por aquele do valor de €212.500,00 (duzentos e doze mil e quinhentos euros), tendo recebido do comprador naquela data o valor de €132.500 pagos através do cheque n.º... do Banco 2... e depositado em conta titulada por LL e MM, filhos dos arguidos.
16.Todas estas frações autónomas, aquando dos negócios acima identificados, eram propriedade exclusiva dos arguidos, tendo os negócios identificados em 7), 11) e 13) sido declarados resolvidos no âmbito do processo de insolvência, mas apenas a fração autónoma identificada em … foi apreendida em favor da massa insolvente.
17. No dia 03 de Julho de 2013, os arguidos AA e BB venderam, a JJ e a KK, pai e mãe da arguida BB, as ações de que eram possuidores da sociedade S..., no valor de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) por cada um deles, dinheiro que fizeram seu.
18. Ainda em execução daquele plano, em Julho e Agosto de 2014, já depois de ter sido declarada e publicada a sua insolvência, os arguidos procederam a diversas transferências bancárias da conta bancária acima identificada no valor total de €45.288,98 (quarenta e cinco mil duzentos e oitenta e oito euros e noventa e oito cêntimos), para seus familiares, de modo a deixar aquela conta com saldo próximo de 0. De facto,
19. em 16.07.2014, foi transferida a quantia de €4.991,00 (quatro mil novecentos e noventa e um euros), a favor de FF, pai do arguido AA;
20. em 18.07.2014, foi transferida a quantia de €28.854,00 (vinte e oito mil oitocentos e cinquenta e quatro euros), a favor de FF, pai do arguido AA;
21. em 29.07.2014, foi transferida a quantia de €8.251,68 (oito mil duzentos e cinquenta e um euros e sessenta e oito cêntimos), a favor de FF, pai do arguido AA.
22. em 07.08.2014, foi transferida a quantia de €3.192,30 (três mil cento e noventa e dois euros e trinta cêntimos), a favor de LL, filho dos arguidos.
23. Acresce que, os arguidos venderam os seguintes bens mobiliários: em 18.07.2014, 3786 títulos da K..., SGPS, SA, pelo valor de €597,44 (quinhentos e noventa e sete euros e quarenta e quatro cêntimos); em 18.07.2014, 5453 títulos do Banco 1... Nom, pelo valor de €2.238,32 (dois mil duzentos e trinta e oito euros e trinta e dois cêntimos);
em 18.07.2014, 1500 títulos da M..., SGPS, SA, pelo valor de €6.891,68 (seis mil oitocentos e noventa e um euros e sessenta e oito cêntimos); em 18.07.2014, 5700 títulos da P..., S.A., pelo valor de €19.126,39 (dezanove mil cento e vinte e seis euros e trinta e nove cêntimos); em 29.07.2014, 7000 títulos do Banco 2... Nomin/Port Reg, pelo valor de €8.251,68 (oito mil duzentos e cinquenta e um euros e sessenta e oito cêntimos); em 29.07.2014, 5000 títulos do Banco 3..., S.A., pelo valor de €39,68 (trinta e nove euros e sessenta e oito cêntimos).
24. Todos estes valores foram recebidos pelos arguidos que lhe deram o destino que quiseram ao dinheiro respetivo, dado que, apesar de já ter sido declarada a sua insolvência, não o entregaram no âmbito daquele processo, à massa insolvente.
25. Na verdade, em virtude deste comportamento dos arguidos, aquando da apreensão de bens para a massa insolvente, os arguidos não eram titulares de quaisquer bens móveis, imóveis ou de quantias em dinheiro depositadas em Banco.
26. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária, conscientemente e de forma concertada, no cumprimento de um plano que traçaram em conjunto e que executaram em união de esforços, sabendo que tinham várias dívidas que não conseguiriam voluntariamente pagar e, consequentemente, em situação efetiva de insolvência, mais sabendo que, agindo do modo acima descrito, ficavam sem património suscetível de ser apreendido e vendido para pagamento daqueles créditos, assim dissipando o seu dinheiro e bens, nomeadamente entregando-os a outras pessoas de sua confiança, como sucedeu com os seus pais e filhos, de modo a encobrir o destino final dos mesmos, conseguindo impedir que os bens e dinheiro acima melhor identificados fossem apreendidos para a massa insolvente e, desse modo, gerassem receitas que permitissem a satisfação dos créditos reclamados, ou seja, tendo atuado com o intuito de prejudicar os seus credores ao impedir que os mesmos conseguissem obter a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa dos bens/ativos dos arguidos, como conseguiram.
27. Os arguidos atuaram de forma livre, voluntária e consciente, ao subtrair, dissimular e fazer desaparecer o seu património, com o objetivo de, ilegitimamente, o manter seu e com a intenção de impedir que esses bens fossem usados para satisfazer os créditos no seu processo de insolvência, insolvência que veio a ser reconhecida judicialmente, assim frustrando e prejudicando os credores, nomeadamente o pagamento das dívidas, como era intuito dos arguidos.
28. Mais sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
29. Ambos os arguidos residem em casa cedida pelos pais da arguida, encontrando-se esta última a realizar ações de formação remunerada.
30. Ambos os arguidos têm dois filhos, supra identificados, um médico e outro advogado.
Aos arguidos são desconhecidos os antecedentes criminais conforme CRC de fls. 643 3 644, encontram-se social, familiar e profissionalmente integrados.
Factos não provados
Da audiência de discussão e julgamento não se provaram os seguintes factos :
Que com a alienação do património os arguidos visaram acudir o cumprimento dos encargos e despesas comerciais das sociedades que exploravam, não praticando nenhum ato em prejuízo dos credores. Que os movimentos registados nas contas (ou em alguma das) bancárias identificadas nos autos são do pai do arguido.
Que as transações comerciais beneficiaram a massa insolvente, não prejudicando ninguém.
Motivação da matéria de facto:
No que respeita à factualidade dada como assentes, alicerçou o tribunal a sua convicção no teor dos documentos juntos e careados aos autos e extraída do processo de insolvência e demais documentos, também aqueles juntos pelos arguidos e dos quais resulta o suporte documental dos contratos, faturas, decisões judiciais de declaração insolvência dos arguidos, extratos bancários das contas indicadas nos factos provados, quando comparadas e analisadas de forma global e criticamente comparada com as declarações de ambos os arguidos e demais testemunhas.
Com efeito, o arguido AA , numa dissertação retórica, a nosso ver, da realidade insistia em classificar a factualidade em causa no âmbito das vicissitudes comerciais contratuais, desvalorizando os valores devidos às entidades bancárias, a quem, em nome das sociedades que explorava, contraiu e ia contraindo de forma sucessiva vários empréstimos, e que apelida não de credores mas de parceiros comerciais e consequentemente as perdas ou não amortização dos valores financeiros de que beneficiou também um risco para os bancos. Afirmando que os valores em causa decorrentes dos negócios jurídicos e transações descritas nos factos dados como assentes foram canalizados para amortização de obrigações sociais das aludidas sociais – o que não convenceu, porquanto, se assim apregoava foi incapaz de concretizar qualquer ato ou facto, verbalizado ou documentado, que sustentasse o afirmado, limitando-se a generalizar.
Continua o arguido, reforçando a ideia de que uma vez que o banco que lhes negou continuar a financiar a sua atividade (porque o avalista do empréstimo se negou a dar o aval no valor de €150 mil euros que solicitou) entrou em rutura comercial e, por via disso intentou uma ação civil de indemnização contra o banco no valor de três milhões de euros, para ressarcimento de danos que imputa ao banco pela recusa de financiamento (sendo certo que conforme refere o arguido já outras entidades bancárias haviam negado financiamento), motivo pelo qual entende que os credores estavam garantidos (através deste montante sobre o qual não tem dúvida ia ser-lhe deferido pelo tribunal através da procedência da ação de indemnização, assim sustentada, que intentou), sendo certo que já em dívida às entidades bancárias cerca de um milhão de euros, tendo o Sr. Administrador EE explicado, de forma bem esclarecida – a absoluta inviabilidade da aludida ação – e, por via disso, não ter a massa insolvente prosseguido a ação.
Já a arguida BB, de forma que se nos afigurou mais realista, convincente e consentânea com as elementares regras da experiência, descreveu que perante “o cenário” que anteviu perante uma eminente insolvência, justificou o comportamento descrito nos factos provados como uma necessidade de garantir a sua sobrevivência e os estudos de ambos os filhos (um em medicina e outro em direito), assumindo ter-se apropriado para tais fins (e pessoais) dos valores em causa nos autos, mostrando conhecimento e participação em todas as transações em causa nos termos descritos.
No mais, a testemunha CC descreve o negócio jurídico inerente à aquisição da habitação dos arguidos, desconhecendo o destino dos valores que pagou aos arguidos, e se a testemunha FF se recusou legitimamente a prestar depoimento enquanto pai do arguido o seu irmão, a testemunha HH mostrou desconhecimento absoluto sobre os negócios e transações em causa, e ou destinos dos dinheiros recebidos por ambos os arguidos, generalizando no que respeita à vida do irmão, o arguido, descrevendo o antes (vivia muito bem) e o depois (sem meios económicos) da insolvência, nada acrescendo ao objeto do processo e à decisão a proferir. Do mesmo modo a testemunha GG, ex gestora de conta da testemunha FF, agora desempregada, em nada beliscou na convicção do tribunal, porquanto uma conta em que o arguido é titular e a circunstancia de ser outro titular (o pai) a questionar sobre o valor das ações, não impõe se conclua que o arguido não era titular das mesmas, tanto mais que valores (do produto da aludida venda) depositados nas contas dos filhos do arguido e/ou levantados por ele.
E por via desta análise podemos, por isso e pelo que supra referirmos, em sede de conclusão, referir que com base na prova produzida em audiência de julgamento teria o Tribunal de dar como provados os factos tal como o fez e consequentemente levar aos factos não provados a factualidade que nela consta.
Relativamente aos antecedentes criminais valorou-se os CRC junto aos autos, não tendo sido possível obter prova segura sobre os rendimentos e modo de vida dos arguidos para além do levado aos factos provados e assente nas declarações da arguida.”
*
II. Apreciando e decidindo:Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].
As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:
1 – Natureza do prazo de inquérito e questão da sua caducidade;
2 – Falta de fundamentação da sentença- Nulidade;
3 – Violação do princípio da livre apreciação da prova;
4 – Erro de julgamento;
5 – Condição objetiva de punibilidade e integração do tipo legal de crime.
*
Vejamos.I- Duração do Inquérito: prazo indicativo ou perentório.
Entendem os recorrentes que que o prazo de duração máxima do inquérito mostra-se, largamente, ultrapassado e, desse modo, quando foi deduzido o despacho final já a Ação Penal tinha caducado.
O não exercício de um direito dentro do prazo que a lei concede para o efeito, acarreta a sua extinção e, consequentemente, a obrigação dele decorrente deixa de ser exigida por ter passado a ser uma obrigação natural
Estabelece o artigo 276º do Código de Processo Penal que:
“1 - O Ministério Público encerra o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação, nos prazos máximos de seis meses, se houver arguidos presos ou sob obrigação de permanência na habitação, ou de oito meses, se os não houver.
2 - O prazo de seis meses referido no número anterior é elevado:
a) Para 8 meses, quando o inquérito tiver por objecto um dos crimes referidos no n.º 2 do artigo 215.º;
b) Para 10 meses, quando, independentemente do tipo de crime, o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 215.º;
c) Para 12 meses, nos casos referidos no n.º 3 do artigo 215.º
3 - O prazo de oito meses referido no n.º 1 é elevado:
a) Para 14 meses, quando o inquérito tiver por objecto um dos crimes referidos no n.º 2 do artigo 215.º;
b) Para 16 meses, quando, independentemente do tipo de crime, o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 215.º;
c) Para 18 meses, nos casos referidos no n.º 3 do artigo 215.º
4 - Para efeito do disposto nos números anteriores, o prazo conta-se a partir do momento em que o inquérito tiver passado a correr contra pessoa determinada ou em que se tiver verificado a constituição de arguido.
5 - Em caso de expedição de carta rogatória, o decurso dos prazos previstos nos n.os 1 a 3 suspende-se até à respectiva devolução, não podendo o período total de suspensão, em cada processo, ser superior a metade do prazo máximo que corresponder ao inquérito.
6 - O magistrado titular do processo comunica ao superior hierárquico imediato a violação de qualquer prazo previsto nos n.os 1 a 3 do presente artigo ou no n.º 6 do artigo 89.º, indicando as razões que explicam o atraso e o período necessário para concluir o inquérito.
7 - Nos casos referidos no número anterior, o superior hierárquico pode avocar o processo e dá sempre conhecimento ao Procurador-Geral da República, ao arguido e ao assistente da violação do prazo e do período necessário para concluir o inquérito.
8 - Recebida a comunicação prevista no número anterior, o Procurador-Geral da República pode determinar, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, a aceleração processual nos termos do artigo 109.º”
O Artigo 276º do Código de Processo Penal fixa prazos de duração máxima para o inquérito, fazendo-os variar em função da situação processual do arguido, da gravidade dos crimes e da excecional complexidade do próprio processo.
Por economia processual, como bem refere o M.P a quo passamos a transcrever o teor do acórdão do STJ de 21/08/2018, relator Juiz Conselheiro Francisco Caetano, in www.dgsi.pt, que, de forma esclarecedora se pronuncia sobre a presente questão, ainda que noutro contexto, posição com a qual concordamos:
“Conforme há muito a doutrina vem sustentando, os prazos máximos de duração do inquérito não são peremptórios, sendo válidos os actos processuais praticados ainda que depois de findo o prazo, o mesmo é dizer, o termo do prazo não tem qualquer efeito preclusivo, mormente no que respeita à imposição da medida coactiva de prisão preventiva[3].
Revisitada a questão, num passado recente, Germano Marques da Silva[4], após expressar o seu alinhamento na doutrina e jurisprudência dominantes quanto a considerar os prazos de inquérito como prazos ordenadores, não peremptórios, conclui que “em caso algum a lei dispõe que o excesso de prazo para a duração da fase processual do Inquérito determina o seu arquivamento ou comina a nulidade dos actos praticados após o decurso do prazo”.
Essa é ainda a posição de Paulo Dá Mesquita[5].
Respigando do resumo que antecede o artigo em causa, “[a] interpretação históricoteleológica e sistemático-teleológica da norma do art.º 276.º do CPP revela que os prazos previstos nos n.ºs 1 a 3 desse preceito não têm qualquer efeito peremptório relativamente ao exercício da acção penal. A atribuição aos prazos previstos no art.º 276.º do CPP de efeitos preclusivos da acção penal seria desconforme à independência dos tribunais, autonomia do M.º P.º, estrutura acusatória do processo penal e ao comando constitucional no sentido de que o exercício da acção penal deve ser orientado pela legalidade. O direito a uma decisão em prazo razoável tutelado pela Constituição e na CEDH não se reporta a uma decisão numa data abstractamente estabelecida para toda uma categoria de casos, sendo adequados para a defesa desse direito mecanismos de avaliação da justificação de ultrapassagem de prazos por uma entidade com poderes administrativos e disciplinares relativamente à autoridade responsável pelo processo como o previsto nos art.ºs 108.º e 109.º do CPP e de ressarcimento indemnizatório como a acção de responsabilidade civil extracontratual consagrada no art.º 12.º da Lei n.º 67/2007, de 31.12. A jurisprudência do TEDH também destaca que o direito à celeridade relativamente à investigação criminal e exercício da acção penal não é de um determinado sujeito processual e a sua comprovada lesão não impõe o encerramento automático do processo ou fase processual num determinado sentido”.
Dissonante destas posições, minoritariamente, José António Barreiros[6] sustenta que à falta de lei expressa a cominação para o decurso do prazo de inquérito não pode ser a caducidade, mas a invalidade dos actos praticados para além do prazo, o que pode projectar-se a nível da validade da própria a acusação se entre ela e esses actos, praticados fora do prazo, houver um nexo causal.
Salvo o devido respeito esta é uma conclusão que e na economia do presente processo extraordinário e urgente de habeas corpus, não podemos subscrever, antes se aderindo, conforme já referido, à tese maioritária de que os prazos previstos nos n.ºs 1 a 3 do art.º 276.º do CPP não têm qualquer efeito peremptório relativamente ao exercício da acção penal e à imposição ao arguido de uma medida coactiva de prisão preventiva.
Com efeito, as consequências do decurso do prazo do inquérito (obviamente com o limite temporal da prescrição do procedimento criminal) são de ordem meramente administrativa, não vão além da possibilidade de fixação de um período necessário para conclusão do inquérito ou avocação do processo, num e noutro caso, pelo superior hierárquico imediato do titular do processo ou de dedução do incidente de aceleração processual (n.º 6 a 8 do art.º 276.º e 109.º, do CPP), bem como, ainda, do fim do segredo de justiça interno (n.º 6 do art.º 89.º do CPP).
Se outro fosse o entendimento da lei, isto é, se os prazos fossem de caducidade ou os seus termos determinassem uma qualquer invalidade, ficaria sem sentido útil o instituto de aceleração processual do art.º 109.º do CPP, sempre apresentado como grande novidade do direito processual penal pátrio.
(…)
O eventual excesso dos prazos do inquérito não fazem precludir o exercício da acção penal e apenas têm por consequência última a aceleração determinada pelo Procurador-Geral da República (n.º 6 do art.º 276.º). Para além de ter consequências no segredo de justiça, de acordo com o art.º 89.º, n.º 6, do CPP.”-
Não se pode esquecer que a investigação de um inquérito está sujeita a inúmeras vicissitudes, que muitas vezes não dependem da vontade do titular do mesmo, tais como exames periciais, relatórios, comunicações e informações externas, decisões do JIC, bem como segredos como o bancário, profissional, de comunicações… que obrigam a uma cadeia de atos burocráticos que concorrem para os atrasos. Ver CPP anotado, 2ª ed. de Fernando Gama Lobo e ainda Ac. R.P. de 17.01.07 in dgsi.pt.
Também, como bem se refere e citado, no Parecer no Acórdão do T.R.C. - Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 26/10/2016 no âmbito do proc. nº 5/13.1IDCTB-B.C1, disponível em www.dgsi.pt : não estamos perante o estabelecimento de um prazo para o exercício de um direito, mas antes, perante o estabelecimento de um prazo para o exercício de um poder-dever vinculado do titular da acção penal, no caso. Daí poder retirar-se que estamos perante norma programática que mais não pretende do que fixar ao agente titular desse poder funcional um prazo para o encerramento do inquérito, sob pena de eventual responsabilidade disciplinar.
Cujo sumário reza assim: «Ao permitir a aceleração processual, mesmo após se mostrarem excedidos os prazos de duração de cada uma das fases processuais (cfr. artigo 108.º do CPP), o legislador está a atribuir aos prazos fixados no artigo 276.º, n.ºs 1, 2 e 3, do referido diploma, uma natureza meramente ordenatória, funcional e referencial; consequentemente, não detêm tais prazos qualquer natureza preclusiva do poder-dever consagrado no n.º 1 daquele normativo».
Como diz MAIA GONÇALVES, em anotação a este artigo do Código de Processo Penal – C.P.P., «os prazos máximos de duração do inquérito não são peremptórios, pois não é possível demarcar o tempo e uma investigação. As diligências praticadas para além desses prazos são válidas. Porém, um excesso para além do que é razoável pode desencadear responsabilidade disciplinar e um incidente de aceleração processual».
Vide o Acórdão do T.R.L. - Tribunal da Relação de Lisboa de 26/11/2019, abaixo citado, que seguimos de perto.
Assim, a ultrapassagem do prazo de encerramento do inquérito apenas confere direito de ser requerida a aceleração processual, prevista no artigo 108.° do Código de Processo Penal – C.P.P., o apuramento da responsabilidade disciplinar que, ao caso, couber, e cessação do segredo de justiça, nos termos dos nos 6 a 8 do artigo 276.° e artigo 89.°, n.° 6, ambos do Código de Processo Penal – C.P.P., pelo que, em consequência, o excesso dos referidos prazos não produz a inexistência, nulidade ou ineficácia dos atos praticados decorridos e esgotados os prazos do inquérito, como sustenta o recorrente.
O único prazo legalmente previsto para o procedimento criminal que importa a extinção do direito do Estado de perseguir criminalmente as pessoas (singular ou colectivas) é o instituto da prescrição previsto no Código Penal.
Aliás, o Tribunal Constitucional no seu acórdão n° 294/2008, publicado no DR n° 125/2008, Série II, de 2008-07-01, pronunciou-se sobre a questão aqui discutida, nos seguintes termos:
«O artigo 276° do Código de Processo Penal – C.P.P. determina, na verdade, a fixação de prazos de duração máxima do inquérito, de acordo com a situação do arguido, o tipo legal de crime e a complexidade da respectiva investigação, podendo o Procurador-Geral da República determinar, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, a aplicação do regime de aceleração processual, nos termos do artigo 109°, quando tenham sido ultrapassados esses prazos. Todavia, a única consequência que decorre do incumprimento desses prazos, ou daqueles que forem fixados em aplicação do mecanismo previsto no artigo 109º, é a agora estabelecida no artigo 89°, n.° 6, do Código de Processo Penal – C.P.P., na redacção da Lei n.° 47/2007, de 27 de Agosto (que se entende ser imediatamente aplicável), que se traduz na possibilidade de levantamento do segredo de justiça, a requerimento do arguido, do assistente ou do ofendido».
Também o Acórdão do T.R.C. - Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 26/10/2016, no âmbito do proc. nº 5/13.1IDCTB-B.C1, a que já nos referimos, disponível em www.dgsi.pt., dispõe no referido sumário:
«O permitir a aceleração processual, mesmo após se mostrarem excedidos os prazos de duração de cada uma das fases processuais (cf. artigo 108.° do Código de Processo Penal – C.P.P.), o legislador está a atribuir aos prazos fixados no artigo 276º, n. ºs 1, 2 e 3, do referido diploma, uma natureza meramente ordenatória, funcional e referencial; consequentemente, não detêm tais prazos qualquer natureza preclusiva do poder dever consagrado no n.º 1 daquele normativo».
Igualmente o Acórdão do T.R.L. - Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 22/02/2017, no âmbito do proc. nº 122/13.8TELSB-AG.L1, refere: Os prazos máximos de duração do inquérito não são perentórios, pois não é possível demarcar o tempo e uma investigação. As diligências praticadas para além desses prazos são válidas. Um excesso para além do que é razoável pode desencadear apenas responsabilidade disciplinar e um incidente de aceleração processual.
Também o Acórdão do T.R.E. - Tribunal da Relação de Évora de 10/09/2019 in www.dgsi.pt:
«1 - O prazo de conclusão de inquérito em processo penal não é um prazo de caducidade».
Acórdão do T.R.L. - Tribunal da Relação de Lisboa de 09/07/2015 in www.dgsi.pt:
«Encontrando-se ultrapassado o prazo do inquérito estabelecido no disposto nos arts. 276.º, n.º 3, a) e 215.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e não tendo sido declarado no processo a sua situação de especial complexidade, independentemente da natureza ordenadora do prazo do inquérito previsto no Código de Processo Penal, a lei 83/2017 estabelece consequências para a sua ultrapassagem, não podendo por isso a medida de suspensão de operações bancárias ultrapassar tal limite, nos termos do disposto no art. 49.º, n.º 2 da Lei n.º 83/2017, pelo que deverá ser indeferida a prorrogação de tal medida».
Acórdão do T.R.L. - Tribunal da Relação de Lisboa de 26/11/2019 in www.pgdl.pt:
«I - Do texto da própria lei, doutrina e jurisprudência maioritárias resulta que o prazo de encerramento do inquérito previsto no artigo 276.º do CPP é um prazo meramente ordenador dos actos do processo. Assim, a ultrapassagem do prazo de encerramento do inquérito apenas confere direito de ser requerida a aceleração processual, o apuramento da responsabilidade disciplinar que, ao caso, couber, e cessação do segredo de justiça, pelo que, em consequência, o excesso dos referidos prazos não produz a inexistência, nulidade ou ineficácia dos actos praticados decorrido os prazos do inquérito.
II - O único prazo legalmente previsto para o procedimento criminal que importa a extinção do direito do Estado perseguir criminalmente as pessoas (singular ou colectivas) é o instituto da prescrição previsto no Código Penal.
III - No que se reporta à tempestividade da declaração da excepcional complexidade do procedimento decorre do nº 4 do art. 215º do CPP que tal declaração pode ter lugar em qualquer uma das fases do processo, durante a primeira instância [na fase de inquérito e de instrução cabe ao Juiz de instrução e na fase de julgamento ao Juiz do julgamento], não se limitando a tempestividade de tal declaração à duração da fase de inquérito. Temos, assim, que a lei processual penal consagra que a declaração seja feita durante a Ia instância, isto é, mesmo após a prolação da sentença / acórdão, mas antes da remessa dos autos ao Tribunal Superior».
Pode-se, pois, concluir que os prazos de inquérito não são perentórios, pelo que a sua ultrapassagem não tem qualquer efeito cominatório, sem prejuízo do alargamento dos mesmos poderem extinguir medidas de coação-arts. 215º e 218º do CPP.
A sua ultrapassagem tem apenas duas outras consequências:1ª-obrigação do magistrado titular do inquérito comunicar à hierarquia do M.P.- circular 7/89 PGR; 2ª- fazer cessar o segredo de justiça, exceto em caso de prorrogação do art. 89ºº, n º 6 do CPP.
Em face do exposto, não assiste razão aos recorrentes.
Prova Produzida e Analisada em Audiência de Julgamento/Sentença (fundamentação de facto)/Nulidade;
Alegam os recorrentes que “não sabem os arguidos qual o raciocínio lógico seguido pelo Tribunal para os condenar, porquanto, repete-se, a fundamentação o não descreve.
Assim sendo, como, exemplarmente, adiantado pela Jurisprudência acima transcrita e normas jurídicas nela citada, a sentença é nula por completa omissão da fundamentação de facto, o que se invoca”.
O recorrente pretende, tão-só ver o seu juízo pessoal prevalecer sobre a livre apreciação que serviu de base ao juízo de condenação formulado pelo Tribunal recorrido, substituindo a convicção formada pelo mesmo pela sua própria interpretação. Por outras palavras, com base nos argumentos que veio aduzir, pretende que o tribunal de recurso formule uma nova e diversa convicção e por essa via modifique o âmbito do provado. Simplesmente, com essa pretensão, o que verdadeiramente questiona é a convicção formada pelo tribunal e não a prova que fundamentou a matéria de facto fixada.
É certo e sabido que um dos poderes nucleares dos Tribunais da Relação concentram-se numa dualidade binária marcadamente holística reconduzida ao conhecimento da matéria de facto e de direito - artigo 428.º do Código de Processo Penal – C.P.P. – e que a caracterização do regime legal que permite a modificabilidade ou alterabilidade da decisão recorrida vem prevista na disciplina normativa contida no artigo 431.º deste diploma legal.
Esta norma dispõe assim:
“Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; – cfr. artigo 431.º do Código de Processo Penal – C.P.P..
Neste derradeiro caso, exige-se o cumprimento de um conjunto de formalidades legais destinadas ao impugnante isto é – id est - que visam diretamente o recorrente. Este encontra-se jusvinculado a observar os requisitos formais e materiais previstos no programa do artigo 412.º n.º 3 do Código de Processo Penal – C.P.P..
Estatui assim este dispositivo:
“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a)- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)- As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c)- (...).
Também de acordo com a disciplina normativa contida no seu n.º 4, firmou-se:
“Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”11.
Para além disso, cumulativamente, a dimensão normativa decorrente do artigo 364.º n.º 3 do Código de Processo Penal – C.P.P. impõe e exige que deve ser consignado na ata o início e o termo da gravação de cada declaração, tendo em vista, por certo, facilitar a procura e a deteção da gravação desses no Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição revista, pág. 1097 e 1098.
E, segundo a melhor doutrina, esta especificação deve ser feita tanto na motivação como nas conclusões da motivação exigindo-se assim por parte do recorrente a observância estrita e inarredável do ónus da impugnação especificada, o que não foi feito e observado.
Como refere PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE em anotação ao artigo 412.º do Código de Processo Penal – C.P.P. (Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, pág. 1144) “a motivação do recurso sobre a matéria de facto deve especificar os concretos pontos de facto que que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”.
A especificação ou delimitação precisa dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado, isto é – id est – o frame (da cadeia de factos) especifico controvertido.
A especificação e esmiuçamento das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, mais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando ou sendo insuficiente, a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento.
Para além da observância destes requisitos de ordem formal, a possibilidade de sindicância e escrutínio de matéria de facto pela Relação, sofre, ainda, outras acentuadas limitações ou restrições:
- O natural distanciamento a nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, a limitação decorrente da falta de oralidade, gestualidade ou comunicação não-verbal e de imediação comunicante com as provas produzidas em audiência, isto é – id est – a não vivência do julgamento, com o teatro da vida em sede do contraditório, circunscrevendo-se o “contacto” de forma muito pobre e com as provas ao que constam das gravações;
- à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não tem competência funcional para efetuar um segundo/novo julgamento integral, de cariz totalitário, aglutinador, totémico e concentracionário mas antes um reexame cirúrgico, de pinças, necessariamente segmentado, parcial, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo; (a este propósito, pronunciou-se o Tribunal Constitucional – T.C. no Acórdão n.º 98/06 dizendo que “…. O verdadeiro julgamento da causa é aquele que é efectuado na 1ª instância, em que imperam os princípios da imediação e da oralidade e são produzidas todas as provas e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos em pessoa. O recurso para a Relação, mesmo da matéria de facto, não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada ... é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido julgamento em 1ª instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim validaria ou não a factualidade anteriormente assente – cfr. Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, no Código de Processo Penal, com Notas e Comentários, Coimbra Editora, pág. 1038.). Assim o objeto do recurso para a Relação não pode ser a sentença no seu todo, mas apenas algumas partes atomísticas do jurisdicio que a lei previamente seleciona em conceitos abertos12.
- e a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão – cfr. Acórdão do S.T.J. – Supremo Tribunal de Justiça de 25/03/2010 aqui seguido (Cfr. proc. nº 427/08.0T13ST13.E1.S1, acessível in www.dgsi.pt)1
Os recorrentes ao descredibilizar o depoimento de algumas testemunhas e ao atribuir à leitura da prova documental outro significado, invoca, implícita, mas inequivocamente, a prática por parte do tribunal recorrido de manifesto erro de julgamento.
Ora, o erro de julgamento capaz de conduzir à modificação da matéria de facto pelo Tribunal de recurso, nos termos dos artigos 412º, nº 3 e 431º, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, reporta-se, normalmente, às seguintes situações:
a) o Tribunal “a quo” dar como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha e a mesma nada declarou sobre o facto;
b) ausência de qualquer prova sobre o facto dado por provado;
c) dar como assente um facto, ou conjunto de factos, com base em depoimento de testemunha ou co-arguido sem razão de ciência da mesma que permita a prova dos mesmos;
d) admissão de um facto com base em provas insuficientes ou não bastantes para demonstrar esse mesmo facto, nomeadamente com violação das regras de prova;
e) e todas as demais situações em que do texto da decisão e da prova concretamente elencada na mesma e questionada especificadamente no recurso e resulta da audição do registo áudio, se permite concluir, fora e para além do contexto da livre convicção, que o tribunal errou, de forma flagrante, no julgamento da matéria de facto em função das provas produzidas.
Porém, no caso em apreço, nenhuma dessas situações ocorreu.
Num julgamento (vicissitude transversal a qualquer deles) existem quase sempre duas ou mais versões antagónicas acerca do objeto do processo e elementos de prova, que pendem para um e para outro lado.
Porém, cabe ao julgador apreciar os vários elementos de prova e atribuir credibilidade a uns, em detrimento dos outros, e decidir de acordo com a sua livre convicção por uma das versões dos acontecimentos apresentada em juízo, ou por aquela que for mais plausível e razoável aos olhos das regras da experiência comum.
Quando a opção decisória do julgador recair sobre uma das soluções plausíveis e admissíveis pelas regras da experiência comum e da lógica, não pode a parte a quem a prova não aproveitou contrapor ao tribunal a sua convicção de sinal contrário, sob pena de completa subversão e inversão de papéis funcionais legalmente previstos. É bom lembrar de forma a nunca esquecer, que a validade legal das convicções dos diversos sujeitos processuais não se encontram no mesmo nível de paridade. Para além da componente objetiva, que repousa sobre a força, coesão e credibilidade dos diversos elementos probatórios isto é – id est - da prova produzida, também foi introduzida uma componente funcional e orgânica relevantíssima que desempata essa aparente e enganosa igualdade, qual seja, cabe ao tribunal, e só a este a competência para decidir, e este é o portador da última palavra sobre uma dada situação. E não havendo alternativa não pode ser de outro modo, sob pena de subversão de todas as regras e converter o ato de julgar numa tarefa comunitária dos diversos sujeitos processuais e uma atividade coletiva de um órgão colegial composto por atores de diferente natureza, levando a um impasse e empastelamento decisório que põe em causa a própria conceção do que pode e deve ser um Tribunal.
Quer isto significar que: a diferente valoração da prova efetuada pelo tribunal de alguns depoimentos, que não coincide com aquela que o recorrente efetuou neste recurso, não se confunde com o erro de julgamento ou com qualquer dos vícios do artigo 410º, n.º 2 do Código de Processo Penal
Ora, no caso que nos ocupa, é evidente a preocupação revelada na sentença recorrida em fundamentar exaustivamente a convicção do tribunal, procedendo a um sucinto mas exemplar exame crítico da prova. Também devido à contribuição deste exame nasceu aquela convicção, que é lógica, plausível e encontra forte respaldo nas regras da experiência comum.
Também aqui seguindo de perto o MP a quo, constata-se que após se efetuar a leitura da sentença proferida não se compreende como se pode fazer tal afirmação, pois, no caso em apreço, a fundamentação da sentença a quo, para além de conter a enumeração dos factos provados e não provados, contém ainda uma exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formular a convicção do Tribunal.
Para o efeito, o Tribunal baseou a sua motivação na intermediação entre os diversos depoimentos prestados em audiência de julgamento, pelos arguidos e pelas várias testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, designadamente pelo administrador de insolvência EE, por CC, por HH e GG, articulada com a diversa e vasta prova documental junta aos autos – suporte documental dos contratos, faturas, decisões judiciais de declaração insolvência dos arguidos, extratos bancários das contas indicadas nos factos provados.
Na fundamentação da matéria facto dada como provada e não provada, a Mma. Juiz a quo faz uma exposição isenta, minuciosa, rigorosa e articulada da formação da sua convicção relativamente à forma como os factos ocorreram, bem como os motivos que a levaram a não dar credibilidade à versão dos factos trazida aos autos pelos arguidos.
A Mma. Juiz de forma clara e inequívoca expôs as razões que a levaram a não atribuir credibilidade à versão dos arguidos, referindo que “o arguido AA, numa dissertação retórica, a nosso ver, da realidade insistia em classificar a factualidade em causa no âmbito das vicissitudes comerciais contratuais, desvalorizando os valores devidos às entidades bancárias, a quem, em nome das sociedades que explorava, contraiu e ia contraindo de forma sucessiva vários empréstimos, e que apelida não de credores mas de parceiros comerciais e consequentemente as perdas ou não amortização dos valores financeiros de que beneficiou também um risco para os bancos. Afirmando que os valores em causa decorrentes dos negócios jurídicos e transações descritas nos factos dados como assentes foram canalizados para amortização de obrigações sociais das aludidas sociais o que não convenceu, porquanto, se assim apregoava foi incapaz de concretizar qualquer ato ou facto, verbalizado ou documentado, que sustentasse o afirmado, limitando-se a generalizar.
Continua o arguido, reforçando a ideia de que uma vez que o banco que lhes negou continuar a financiar a sua atividade (porque o avalista do empréstimo se negou a dar o aval no valor de €150 mil euros que solicitou) entrou em rutura comercial e, por via disso intentou uma ação civil de indemnização contra o banco no valor de três milhões de euros, para ressarcimento de danos que imputa ao banco pela recusa de financiamento (sendo certo que conforme refere o arguido já outras entidades bancárias haviam negado financiamento), motivo pelo qual entende que os credores estavam garantidos (através deste montante sobre o qual não tem dúvida ia ser –lhe deferido pelo tribunal através da procedência da ação de indemnização, assim sustentada, que intentou), sendo certo que já em dívida às entidades bancárias cerca de um milhão de euros, tendo o Sr. Administrador EE explicado, de forma bem esclarecida - a absoluta inviabilidade da aludida ação e, por via disso, não ter a massa insolvente prosseguido a ação.
Já a arguida BB, de forma que se nos afigurou mais realista, convincente e consentânea com as elementares regras da experiência, descreveu que perante o cenário que anteviu perante uma eminente insolvência, justificou o comportamento descrito nos factos provados como uma necessidade de garantir a sua sobrevivência e os estudos de ambos os filhos (um em medicina e outro em direito), assumindo ter-se apropriado para tais fins (e pessoais) dos valores em causa nos autos, mostrando conhecimento e participação em todas as transações em causa nos termos descritos.”
Mais, a Mma Juiz articula a prova testemunhal da acusação com a de defesa, extraindo as suas convicções e interpretações dos depoimentos prestados, concluindo que “a testemunha CC descreve o negócio jurídico inerente à aquisição da habitação dos arguidos, desconhecendo o destino dos valores que pagou aos arguidos, e se a testemunha FF se recusou legitimamente a prestar depoimento enquanto pai do arguido, o seu irmão, a testemunha HH mostrou desconhecimento absoluto sobre os negócios e transações em causa, e ou destinos dos dinheiros recebidos por ambos os arguidos, generalizando no que respeita à vida do irmão, o arguido, descrevendo o antes (vivia muito bem) e o depois (sem meios económicos) da insolvência, nada acrescendo ao objeto do processo e à decisão a proferir. Do mesmo modo a testemunha GG, ex gestora de conta da testemunha FF, agora desempregada, em nada beliscou na convicção do tribunal, porquanto uma conta em que o arguido é titular e a circunstancia de ser outro titular (o pai) a questionar sobre o valor das ações, não impõe se conclua que o arguido não era titular das mesmas, tanto mais que valores (do produto da aludida venda) depositados nas contas dos filhos do arguido e/ou levantados por ele”.
Dispõe o artigo 127º do Código de Processo Penal, que “salvo quando a lei dispuser de forma diferente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Encontramo-nos no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, o qual se aplica sem qualquer limitação na apreciação da prova testemunhal, com exceção feita ao testemunho de ouvir dizer – artigo 129º do Código de Processo Penal – podendo mesmo dizer-se ser este o seu campo de eleição, conforme defende o Prof. Figueiredo Dias, na sua obra “ Direito Processual Penal”, a páginas 141 e 142.
Ao entender a Meritíssima Juiz “a quo” que, da prova produzida em audiência de julgamento, sujeita que foi ao cumprimento do princípio do contraditório, que foi recolhida prova de que os arguidos sabendo que tinham várias dívidas que não conseguiriam voluntariamente pagar e, consequentemente, em situação efetiva de insolvência, fizeram desaparecer todo o seu património, dissipando o seu dinheiro e bens, entregando a pessoas da sua confiança (pais e filhos) sabendo que, agindo dessa forma, ficavam sem património suscetível de ser apreendido e vendido para pagamento daquelas dividas, prejudicando os seus credores, impedindo-os de conseguir a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa dos bens/ativos dos arguidos, fê-lo com base e com a aplicação do princípio da livre apreciação da prova.
Por conseguinte, com base na sua convicção pessoal relativamente à verdade dos factos, convicção racional assente em regras de experiência, em critérios objetivos de lógica, razoabilidade e normalidade e não, como pretendem fazer crer os recorrentes, de modo discricionário, teórico e insindicável.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1998 (proc.545/98) refere claramente que “a convicção do tribunal tem de ser formada na ponderação de toda a prova produzida, não podendo censurar-se aquele que por nesse juízo ter optado por uma versão em detrimento da outra”.
A Meritíssima Juiz não se limitou a ser uma mera recetora passiva de informação, questionou as testemunhas e interpretou os diversos documentos e depoimentos, em particular o dos arguidos, procurando descobrir a verdade material, articulando os testemunhos de uma forma cuidadosa e coerente, de acordo com as regras de normalidade e razoabilidade, assim procurando criar a sua convicção quanto à forma como ocorreram os factos em julgamento.
A nossa jurisprudência dominante vem entendendo que a convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os momentos estritamente vinculados, como é exemplo a prova obtida com recurso a meios proibidos ou ilegais, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova, ou então, quando afronte de forma manifesta, as regras da experiência comum. Também o Acórdão da Relação do Porto de 17 de Setembro de 2003 refere “…o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no artigo 127º do Código de Processo Penal. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também os elementos racionalmente inexplicáveis (ex. a credibilidade que concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, pág. 204).
A livre apreciação da prova encontra-se intimamente ligada à oralidade e à forma como influencia o decurso do julgamento em primeira instância. Já o Prof. Alberto dos Reis afirmava no Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, págs. 566 e ss, que “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (coisas, pessoas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção pelo juiz, em oposição ao sistema da prova legal.”
Assim, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, como sucede no caso dos presentes autos, deve acolher-se a opção do julgador, até porque beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Como não podia ser de outro modo, assim o refere o parecer do Sr. PGA e que se subscreve, se num exercício de avaliação probatória global, necessariamente integrada, completa, sistematizada e entrecruzada com as premissas da razão, da inteligência e da cautela, tomando em conta a complexidade global dos acontecimentos, as normas do conhecimento empírico – cientifico, a interpretação do contexto factual segundo a razão da vida corrente, as mais elementares regras da prudência, a lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, do bom senso prático-normativo, da natureza e justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida, ao normal acontecer do factos, aos saberes não específicos decorrentes do quotidiano da vida, ao feixe poliédrico das normas gerais da experiencia comum interpretadas pela generalidade das pessoas e comummente aceites, em suma, às normas gerais da experiência comum, bem como, a lógica intrínseca dos fenómenos da vida, à sensibilidade da evidência táctil e numa apreciação positiva sobre o acontecer naturalístico.
As máximas de experiência dizem respeito “a um conjunto de conhecimentos extrajurídicos adquiridos ao longo dos tempos pelos operadores jurídicos e que constituem elementos decisivos na valoração dos vários factos necessários à interpretação e ponderação das normas e servem para constatar que determinados factos estão normalmente ligados a outros factos distintos, permitindo a reiteração desse fenómeno fixar certos princípios gerais, denominados princípios de normalidade que são suscetíveis de aplicação a outros casos não observados.
Cfr.Acórdão do T.R.E. - Tribunal da Relação de Évora de 26/04/2022 in www.dgsi.pt:
«III. O sistema da livre convicção do juiz (artigo 127.º CPP) assenta na razão, nas regras de experiência social comprovada e em presunções probatórias racionalmente fundadas.
IV. A liberdade de apreciação das provas é uma liberdade para a objetividade, para a qual concorrem critérios que permitem estabelecer um substrato racional de fundamentação e convicção. Servindo a motivação do processo de formação da convicção para materializar racionalmente a valoração da prova.
V. As regras de experiência comum (ou técnicas e científicas de conhecimento generalizado) ou máximas da experiência, são juízos ou normas de comportamento social de natureza geral e abstrata, sem ligação a factos concretos sobre que há que decidir, mas concretamente observáveis pela experiência anterior de casos semelhantes. Não sendo produto uma qualquer ciência pessoal, mas de um conhecimento que é partilhado (comum) pela generalidade das pessoas, de um país, de uma região, de uma classe de pessoas e concretizam-se na ideia de que certos factos geralmente ocorrem associados a outros.
VI. Não sendo também presunções, pois estas, contrariamente àquelas, são provas, que assentam necessariamente em factos e são geradoras de factos novos (são ilações que se tiram de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido – 349.º Código Civil)».
Ainda:
Relativamente ao imóvel a argumentação de que a sua venda nada prejudicou os credores por não ter sido resolvido o negócio por parte da massa por ausência de fundos e por não ter garantias de venda por valor superior, não é evidente que não houvesse prejuízo, pois tratou-se de um ativo vendido. O produto dessa venda teria sido suficiente não só para cobrir a divida bancária à Banco 4... da ordem dos €68.000,00, como o remanescente poderia ter sido utilizado para saldar rateadamente as demais dividas reclamadas e devidamente graduadas.
Não tivesse sido vendido, ter-se-ia evitado a hipótese de resolução a adquirente de boa fé, a qual pelo valor em causa a devolver e insuficiência de ativos se tornou impossível de realizar com evidente prejuízo para a massa insolvente, tanto mais que o adquirente reclamou outros valores, cfr. se pode comprovar da documentação junta aos autos.
Relativamente às ações, pode constatar-se que o valor do ponto 18 diz respeito aos valores dos pontos 19 a 22 e que os valores dos pontos 20 e 21, somente estes dizem respeito aos valores do ponto 23 dos factos datados de 18.07.14 e 29.07.14, pelo que inexiste qualquer erro de julgamento, pois o ponto 23 refere-se a venda e seu produto e o ponto 20 e 21 ao destino da transferência das quantias.
Os valores atinentes aos pontos 19 a 22 totalizam como se refere na sentença no ponto 18, o valor de €45.288,98, valor que nada têm a ver com o valor do ponto 23, que se situa na ordem dos €37,142,00.
No que diz respeito à titularidade das ações, o tribunal a quo pronunciou-se sobre a questão, fez o seu juízo e concluiu que seria também, dizemos nós, dos arguidos.
Efetivamente, analisados os documentos pode constatar-se que as ações pertenciam à conta cotitulada pelo pai FF, o arguido AA e mais dois irmãos deste e filhos daquele. Constata-se que as ordens de venda e informação sobre as mesmas provinham do pai FF, cfr. depoimento da testemunha bancária à data e documentação junta aos autos fls. 84 e ss e também constata-se que os arguidos usavam esta conta para outras operações financeiras, cfr. resulta da documentação ali depositando e depois levantando quantias monetárias, mas tal não é suficiente para, desde logo, se concluir que as ações eram propriedade exclusiva de FF.
Acresce que as transferências do produto da venda das ações foram parar a uma conta cotitulada por FF, NN e HH, filhos do primeiro e irmãos do arguido, sendo certo que até novembro de 2013 também o arguido a cotitulava pelo que, sendo assim, compreende-se a posição tomada pela Srª juíza a quo sendo certo que a prova apresentada pelos recorrentes não impõe a sua alteração, porque o tribunal justificando, não lhe deu a relevância que os recorrentes pretendem imprimir. Quando muito apenas poderá passar, dada a natureza da conta e considerando a documentação, a ideia de que os valores em causa seriam propriedade dos quatro cotitulares.
Nessa medida, embora sem relevância para o enquadramento jurídico dos factos, altera-se a matéria fáctica dos pontos 19 a 21 substituindo-se a “favor de FF”, por a “favor de conta cotitulada de FF, NN e HH.
Ainda relativamente ao dolo, a prova dos factos contradiz claramente a argumentação dos recorrentes. Estes face aos problemas financeiros e dificuldades da sua resolução junto dos credores, trataram logo de se precaver fazendo desaparecer o seu ativo, já plenamente cientes das dificuldades e do que poderia acontecer em caso de incumprimento e continuaram a fazê-lo já depois da declaração de insolvência e sabiam claramente que ao atuar deste modo pretendiam evitar a apreensão dos seus bens para o pagamento das dívidas existentes, prejudicando claramente os interesses dos credores. Aliás o depoimento da recorrente BB é elucidativo disso mesmo. Independentemente do objetivo das alienações, sustento, estudos, liquidação de encargos de outra empresa não insolvente não há qualquer causa que justifique tal comportamento à luz dos institutos do estado de necessidade ou outros.
Em face do exposto falece o argumento dos Recorrentes.
Insolvência Dolosa I Condição de Punibilidade.
Referem os recorrentes que os arguidos já estavam em situação de insolvência, pelo que os atos por eles praticados em nada os colocaram em situação diferente da que existia em momento anterior, pelo que, por falta da verificação de tal condição se impõe a sua absolvição.
Dispõe o artigo 227º do Código Penal que:
1 O devedor que com intenção de prejudicar os credores:
a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;
b) Diminuir ficticiamente o seu ativo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresenta-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexata, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade, apesar de devida;
c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou
d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;
é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.”
Conforme refere a Mma Juiz a quo na sua douta sentença, cujos fundamentos concordamos inteiramente e os quais subscrevemos:
“São, pois, elementos do tipo:
- que o agente seja um devedor, cuja insolvência possa ser reconhecida judicialmente;
- que atue com intenção de prejudicar os credores;
- na ação de destruir, danificar, inutilizar ou fazer desaparecer parte do seu património.
Ou seja, não exige o tipo que a atuação do devedor seja causa direta e necessária da situação e posterior declaração de insolvência a declaração de insolvência não é elemento deste tipo de crime - bastando apenas que se verifique uma das atuações supra descritas, realizadas com intenção de prejudicar os credores, o que resulta à evidência da matéria de facto dada como provada, que se tem como assente.
A verificação da insolvência constitui uma mera condição objetiva de punibilidade (“…é o reconhecimento judicial da insolvência que evidencia a insatisfação dos credores e, portanto, o perigo penalmente perseguido”, escreve Pedro Caeiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, 425 salientando ainda que a punibilidade das condutas previstas no nº 1 está subordinada ao reconhecimento judicial da situação de insolvência, ato que, não se confundindo com a ocorrência dessa situação, constitui uma condição objetiva de punibilidade, não necessitando por isso de ser abarcado pelo dolo do agente.), que não interfere na configuração do tipo.
E tendo ambos os arguidos sido declarados insolventes por sentença de 9/7/2014 fls. 6ss, já transitada em julgado, conforme resulta da matéria de facto, verificada se mostra, também, a condição objetiva de punibilidade que o reconhecimento judicial da insolvência constitui.
Isso quer dizer que da factualidade vertida nos factos provados impõem, da extrapolação desta materialização assim descrita, a intenção de que o corpóreo ou bens móveis dos arguidos não revertessem em benefício dos credores, havendo por parte dos arguidos ao celebrarem os negócios e transações em causa e dados como assentes a intenção pré-ordenada de prejudicar os seus credores, na medida em que impediram que o valor dos mesmos revertessem para os mesmos.”
O recorrente, neste conspecto, deduziu a seguinte defesa:
«É inquestionável, se bem vemos a questão, que no caso dos autos, os insolventes aquando da alienação dos bens referenciados em 7., 11., 13. (fração recuperada pela massa), 15. e 17. Já estavam na situação de insolvência, ou seja, não foi a alienação de tais bens que os deixou em tal situação. Com efeito, nesse ano de 2013 foi decretada a insolvência da empresa dos arguidos, cujos credores foram os Bancos, ou seja os mesmos credores daqueles na sua insolvência pessoal e, os seus créditos ascendiam a mais de 1.700.000,00 Euros, pelo que, não foi a alienação de património pelo valor global de cerca de 100.000,00 Euros, já que, o negócio efetuado com DD (ponto 15.) em nada prejudicou os credores, nem a venda da fração id. em 13., que colocou os arguidos na situação de insolvência. Pelo contrário, aquando de tais transações que a arguida BB explicou em pormenor e ao que foram destinadas tais verbas, já os arguidos se encontravam impossibilitados de cumprir as suas obrigações e a venda desse mesmo património, dado o seu cerca de 1/17 inferior ao passivo, em nada contribuiu para a sua situação de insolvência.
Ora, no entender da defesa, é condição de punibilidade (tal como defende Fátima Pereira Mouta, in Insolvência Dolosa – assim disponível na internet) que os comportamentos dos arguidos, no caso, as aludidas vendas, os tenham conduzido a uma situação de insolvência.
Na situação dos autos, repete-se, os arguidos já estavam nessa situação e os atos por eles praticados em nada os colocaram em situação diferente da que existia em momento anterior, pelo que, por falta da verificação de tal condição se impõe a sua absolvição».
Ora, que dizer desta retórica argumentativa.
Não se pode concordar em este raciocínio que peca por manifesta falta de fundamento legal.
Aliás, esta tese levaria a situações verdadeiramente escandalosas e ofensivas das mais elementares regras da decência e ética empresarial, pois bastaria que alguém estivesse já, de facto, em falência técnica para em virtude de isso e escudando-se nessa situação de insuficiência, se aproveitar desse deficit e permitir assim a ocultação e dissipação dolosa de bens, com acentuado e grave prejuízo para os créditos e património dos credores, sem qualquer consequência e impunemente.
O agente que já se encontra numa situação efetiva de falência, e que perspetiva isso como certo ou possível e mesmo assim procede à dissipação dos bens e património para prejudicar os credores, incorre na autoria material do crime de insolvência dolosa previsto, sancionado e punido no artigo 227.º do Código Penal – independentemente de a sua conduta ser diretamente causal da insolvência efetiva – vide Acórdão do T.R.C. - Tribunal da Relação de Coimbra de 07/06/2017 in www.dgsi.pt:.
O elemento subjetivo quanto ao crime de insolvência especifica-se na intenção de prejudicar os credores e ainda na intenção de vender ou utilizar essas mercadorias em pagamento por preço inferior ao corrente.
É por isso que a doutrina e jurisprudência vão todos no sentido de considerar a declaração de insolvência como condição objetiva de punibilidade e não como elemento essencialmente constitutivo do tipo legal de crime de insolvência.
Nesse sentido também LEAL HENRIQUES e SIMAS SANTOS in Código Penal – C.P. Anotado, II volume, 3.ª edição, em anotação ao artigo 227.º «Não se trata ele um elemento do crime, uma vez que não está relacionado com a vontade do agente, nem constitui qualidade deste, pois se assim fosse ficariam por punir os atos anteriores à declaração de insolvência».
Também, Acórdão do T.R.E. - Tribunal da Relação de Évora de 26/02/2013 in www.dgsi.pt:
«I- A condição objectiva de punibilidade constitui circunstância extrínseca ao delito, que não interfere na configuração típica deste».
De igual forma, só este ângulo de ver as coisas se compatibiliza com a consideração pacificamente aceite que o crime de insolvência é de perigo e não de dano ou resultado.
E foram nestes considerandos que sumariamente se condensaram, que a sentença recorrida se arrimou e bem, conforme se pode concluir da simples leitura do segmento que ora se respiga:
«…..Ou seja, não exige o tipo que a atuação do devedor seja causa direta e necessária da situação e posterior declaração de insolvência – a declaração de insolvência não é elemento deste tipo de crime - bastando apenas que se verifique uma das atuações supra descritas, realizadas com intenção de prejudicar os credores, o que resulta à evidência da matéria de facto dada como provada, que se tem como assente. A verificação da insolvência constitui uma mera condição objetiva de punibilidade (“… é o reconhecimento judicial da insolvência que evidencia a insatisfação dos credores e, portanto, o perigo penalmente perseguido”, escreve PEDRO CAEIRO, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, 425 salientando ainda que a punibilidade das condutas previstas no nº 1 está subordinada ao reconhecimento judicial da situação de insolvência, ato que, não se confundindo com a ocorrência dessa situação, constitui uma condição objetiva de punibilidade, não necessitando por isso de ser abarcado pelo dolo do agente.), que não interfere na configuração do tipo. E tendo ambos os arguidos sido declarados insolvente por sentença de 9/7/2014 – fls. 6ss, já transitada em julgado, conforme resulta da matéria de facto, verificada se mostra, também, a condição objetiva de punibilidade que o reconhecimento judicial da insolvência constitui. Isso quer dizer que da factualidade vertida nos factos provados impõem, da extrapolação desta materialização assim descrita, a intenção de que o corpóreo ou bens móveis dos arguidos não revertessem em benefício dos credores, havendo por parte dos arguidos ao celebrarem os negócios e transações em causa e dados como assentes a intenção pré-ordenada de prejudicar os seus credores, na medida em que impediram que o valor dos mesmos revertessem para os mesmos…» (sic).
Para além disso, não conhecemos corrente jurisprudencial firmada em quantidade de arestos suficiente para podermos afirmar que estamos perante uma opinião estruturada nas Relações que sufrague a tese do recorrente e parece existir antes uma certa unanimidade e entendimento pacífico nos nossos tribunais superiores que advoga a frontal rejeição de tal interpretação.
Vide, entre outros:
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10/05/2017 in www.dgsi.pt:
«I- Pelas dívidas da responsabilidade de uma pessoa colectiva ou entidade societária responde a totalidade do seu património, podendo os credores executar os bens que compõem esse património para obterem a satisfação do seu crédito.
II – Ao retirarem da titularidade da sociedade devedora os bens que integravam o seu património, os arguidos provocaram a impossibilidade de os credores da sociedade (que veio a ser declarada insolvente) poderem obter satisfação do credito social através da execução coerciva desses bens, pelo que esse comportamento é causa directa e adequada do facto subsequente de os credores ficarem sem obter a satisfação dos seus créditos, na medida em que o valor desses bens o permitiria, caso eles os mantivessem, como deveria ter acontecido, na esfera jurídica da sociedade proprietária dos mesmos».
Também o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17/10/2012 in Colectânea de Jurisprudência 2012/IV,179 e seguintes:
«1 – No crime de insolvência dolosa tutela-se directamente o património dos credores da insolvente e mediatamente o correcto funcionamento da economia de mercado.
2 – Com tal crime punem-se condutas intencionalmente orientadas à frustração de direitos de crédito, tanto quando elas conduzem a uma situação de insolvência real ou efectiva, como quando a insolvência é aparente ou simulada.
3 – A declaração judicial de insolvência, constitui uma condição objectiva de punibilidade».
Acórdão do T.R.C. - Tribunal da Relação de Coimbra de 07/04/2021 in www.dgsi.pt:
«I – O tipo de crime de insolvência dolosa, hoje previsto no artigo 227.º do CP, deixou de exigir que a actuação do devedor seja causa directa e necessária da situação posterior de declaração de insolvência, bastando apenas a ocorrência de uma das actuações descritas no n.º 1 do referido preceito legal, realizada com a intenção de prejudicar os credores.
II – A situação de insolvência, com o respectivo reconhecimento judicial, constitui agora uma condição objectiva de punibilidade.
III – A diminuição real do activo patrimonial da insolvente pode resultar das acções típicas previstas na al. a) do n.º 1 do artigo 227.º do CPP
IV – O desaparecimento de parte do património do devedor não exige o desaparecimento absoluto, no sentido de tornar impossível o seu acesso ou conhecimento do paradeiro dos bens, devendo antes ser considerado na acepção de subtracção dos bens da esfera jurídica do devedor ao direito/conhecimento dos credores e às respectivas acções legais.
V – De facto, uma das formas de desaparecimento de parte do património consiste no esvaziamento patrimonial da sociedade insolvente ou em vias de assim se tornar com recurso à alteração jurídica do património, através da transferência de todo o activo (bens e direitos) da massa insolvente para uma entidade com personalidade jurídica diferente, privando-se, por essa via, os credores da cobrança coerciva dos seus créditos e deixando a devedora na impossibilidade de prosseguir com a sua actividade de modo a obter proventos para satisfação das suas dívidas».
Acórdão do T.R.C. - Tribunal da Relação de Coimbra de 13/03/2019 in www.dgsi.pt:
«I – O tipo de crime de insolvência dolosa, hoje previsto no artigo 227.º do CP, deixou de exigir que a actuação do devedor seja causa directa e necessária da situação posterior de declaração de insolvência, bastando apenas a ocorrência de uma das actuações descritas no n.º 1 do referido preceito legal, realizada com a intenção de prejudicar os credores.
II – A situação de insolvência, com o respectivo reconhecimento judicial, constitui agora uma condição objectiva de punibilidade.
III – A punibilidade das condutas descritas no n.º 1 do artigo 227.º do CP depende da existência de uma situação de insolvência, com verificação judicial, e não de um caso de falência meramente técnica».
Acórdão do T.R.G. - Tribunal da Relação de Guimarães de 13/09/2021 in www.dgsi.pt:
«I – O elemento subjetivo do tipo legal de crime de insolvência dolosa exige o dolo em qualquer das suas modalidades, previstas no art. 14º do CP, devendo abranger a conduta prevista no tipo incriminador e, no caso da citada al. a) do nº1 do art. 227º, ainda da imputação objetiva do resultado à ação. O tipo inclui ainda o elemento subjetivo da ilicitude “intenção de prejudicar os credores”, o qual não exige a verificação de um prejuízo patrimonial real para o credor, bastando que o agente tenha querido esse prejuízo».
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra – T.R.C. de 27/05/2020 in www.dgsi.pt:
I – O tipo de crime de insolvência dolosa, hoje previsto no artigo 227.º do CP, deixou de exigir que a actuação do devedor seja causa directa e necessária da situação posterior de declaração de insolvência, bastando apenas a ocorrência de uma das actuações descritas no n.º 1 do referido preceito legal, realizada com a intenção de prejudicar os credores.
II – A situação de insolvência, com o respectivo reconhecimento judicial, constitui agora uma condição objectiva de punibilidade.
III – As condutas previstas na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º do CP provocam uma diminuição real do património, isto é, «depreciam realmente o valor do património do devedor.»
IV – O inciso legal «fizer desaparecer» significa, por exemplo, levar todas as suas existências para a fábrica de terceiro, com a intenção de prosseguir, sob outro nome, a actividade».
Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães – T.R.G. de 12/04/2021 in www.dgsi.pt:
«I) O crime de insolvência dolosa concretiza-se em qualquer das ações típicas descritas nas várias alíneas do nº, 1 do art.º 227.º, do Código Penal, tratando-se de um crime de execução vinculada, pois o respetivo processo executivo tem que revestir uma dessas modalidades.
II) Quanto ao elemento subjetivo, para além do dolo genérico, exige também um dolo específico, consistente na intenção do agente de prejudicar os credores.
II) Apresenta ainda este crime uma condição objectiva de punibilidade: a situação de insolvência com reconhecimento judicial (não bastando uma situação de mera falência técnica), o que significa que sem esse reconhecimento não pode iniciar-se o procedimento criminal. Mas já não assume relevância a classificação que foi atribuída à insolvência».
Acórdão do T.R.C. - Tribunal da Relação de Coimbra de 20/03/2019 in www.dgsi.pt:
«I – O tipo de crime de insolvência dolosa, hoje previsto no artigo 227.º do CP, deixou de exigir que a actuação do devedor seja causa directa e necessária da situação posterior de declaração de insolvência, bastando apenas a ocorrência de uma das actuações descritas no n.º 1 do referido preceito legal, realizada com a intenção de prejudicar os credores.
II – A situação de insolvência, com o respectivo reconhecimento judicial, constitui agora uma condição objectiva de punibilidade.
III – A punibilidade das condutas descritas no n.º 1 do artigo 227.º do CP depende da existência de uma situação de insolvência, com verificação judicial, e não de um caso de falência meramente técnica».
Acórdão do Tribunal da Relação de Évora – T.R.E. de 19/12/2013 in www.dgsi.pt:
I – O crime de insolvência dolosa, na sua tipologia, não exige que a atuação do devedor seja causa directa e necessária da situação e posterior declaração de insolvência, já que a declaração de insolvência não é elemento do tipo, bastando apenas que se verifique uma das atuações previstas no n.º 1 do art. 227.º do Código Penal, realizadas com intenção de prejudicar os credores.
II – A verificação da insolvência constitui mera condição objectiva de punibilidade e que não interfere na configuração do tipo de crime.
III – A circunstância do legislador ter previsto no n.º 2 desse art. 227.º a punição do terceiro, que tenha praticado algum dos factos descritos no n.º 1 desse artigo, com o conhecimento do devedor ou em benefício deste, e com pena diversa da prevista para o devedor, não afasta a punição daquele como co-autor, caso a co-autoria se tenha como demonstrada».
Escreveu-se assim neste aresto: «….Dispõe o art.º 227 do CP, sob a epígrafe “Insolvência dolosa”:
“1 – O devedor que com intenção de prejudicar os credores:
a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;
b) Diminuir ficticiamente o seu ativo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexata, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade, apesar de devida;
c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou
d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;
é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
…
3 - Sem prejuízo do disposto no artigo 12, é punível nos termos dos n.ºs 1 e 2 deste artigo, no caso do devedor ser pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, quem tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efetiva e houver praticado algum dos factos previstos no n.º 1”.
São, pois, elementos do tipo:
- que o agente seja um devedor, cuja insolvência possa ser reconhecida judicialmente;
- que atue com intenção de prejudicar os credores;
- na ação de destruir, danificar, inutilizar ou fazer desaparecer parte do seu património.
Ou seja, não exige o tipo que a atuação do devedor seja causa direta e necessária da situação e posterior declaração de insolvência – a declaração de insolvência não é elemento deste tipo de crime - bastando apenas que se verifique uma das atuações supra descritas, realizadas com intenção de prejudicar os credores, o que resulta à evidência da matéria de facto dada como provada, que se tem como assente.
A verificação da insolvência constitui uma mera condição objetiva de punibilidade (“… é o reconhecimento judicial da insolvência que evidencia a insatisfação dos credores e, portanto, o perigo penalmente perseguido”, escreve Pedro Caeiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, 425), que não interfere na configuração do tipo.
E tendo a sociedade devedora sido declarada insolvente por sentença de 21.12.2007, já transitada em julgado, conforme resulta da matéria de facto, verificada se mostra, também, a condição objetiva de punibilidade que o reconhecimento judicial da insolvência constitui…» (negrito e itálico acrescentados).
Desta forma, a argumentação apresentada, também nesta parte, não procede por manifesta e rotunda ilegalidade.
Por outro lado, também não se detetam na decisão, nem brotam com evidência do seu texto, qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º do Código de Processo Penal – C.P.P.24, insuficiência da matéria de facto para a decisão recorrida, contradição insanável da fundamentação e/ou erro notório da apreciação da prova.
Em face do exposto improcede o argumento dos Recorrentes.
*
Medida concreta da pena.Não foi questionada a sua natureza ou medida.
*
III. Decisão: Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelos arguidos AA e BB, mantendo-se e confirmando-se a sentença a quo recorrida, não obstante a alteração fáctica realizada qual se mostra sem qualquer relevância para o desfecho dessa decisão.
Custas a cargo dos arguidos que fixo em 4 UCs (arts. 513.º, n.º 1, do CPPenal).
Sumário:
(Da exclusiva responsabilidade do relator)
……………………………………………
……………………………………………
……………………………………………
Porto, 14 de setembro de 2022
(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator)
Paulo CostaNuno Pires Salpico
Paula Natércia Rocha
____________________
[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.