Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 260/22.6PFPRT.P1 |  |
ALCOOLÍMETRO
VERIFICAÇÃO PERIÓDICA
VALIDADE
ANUALIDADE
INVALIDADE DA PROVA
II - O prazo de um ano de validade da verificação periódica a que o modelo de alcoolímetro está sujeito conta-se da data da última verificação, sob pena de o resultado obtido através dele não ser válido.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
Comarca do Porto
Juízo Local Criminal do Porto – Juiz 5
Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:
I- RELATÓRIO
I.1. Por sentença proferida em 29.02.2024 foi o arguido AA condenado pela autoria material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal (doravante CP), na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros) e, nos termos do artigo 69º, n.º 1, al. a) do CP, na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor pelo período de 4 (quatro) meses.
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I.2. Recurso da decisãoO arguido AA interpôs recurso da decisão, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição total):
“1ª- Independentemente do respeito - que é muito - que o mesmo lhe merece, não pode o Recorrente conformar-se com a mui douta Sentença proferida pelo Ex.mo Tribunal a quo, no caso dos presentes autos, que, condenando o Recorrente como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
2ª- Entendendo o Recorrente que a mui douta Sentença recorrida está manifestamente viciada de errónea de apreciação da prova produzida em julgamento e, ainda, de inadequada interpretação e aplicação do direito;
3ª- Foi julgada incorretamente como provada a matéria de facto constante do "II - FUNDAMENTAÇÃO, A) De Facto:
2º: Submetido ao teste de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, devidamente aprovado e calibrado, acusou uma TAS de 1,923 g/l, correspondendo tal valor a uma TAS de 2,09 g/l registada, deduzido do erro máximo legal admissível, nos termos do anexo à Portaria n° 1556/2007, de 10/12;
3°: Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as características do veículo e do local onde conduzia e sabendo que tinha uma taxa de álcool no sangue elevada, em virtude de ter ingerido bebidas alcoólicas e, não obstante isso, quis conduzir nas referidas circunstâncias;
4°: Sabia, igualmente, que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
4ª- O Ex.mo Tribunal a quo não efetuou, pelo menos no que se refere aos factos pelos quais o Recorrente foi condenado, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida nos autos, sendo que, se tal sucedesse, a factualidade referida conclusão antecedente somente poderia (como deveria e ainda deve) ser julgada como não provada;
5ª- No que tange aos factos provados sob os itens 2°, 3° e 4° todos da "II - FUNDAMENTAÇÃO, A) DE FACTO)", o Ex.mo Tribunal a quo sustentou a sua convicção, sobretudo, com base nas declarações prestadas pelo arguido, pela testemunha BB, Agente da PSP, e ainda, dos documentos de fls. 6/7, 10, 11 e 14 dos autos, meios de prova que foram erradamente valorados e considerados quer no julgamento da matéria de facto e na aplicação do direito aos mesmos;
6ª- Salvo o devido respeito por distinto entendimento, o Ex.mo Tribunal sustenta a concreta taxa de alcoolemia no sangue (TAS) de 1,923 g/l em prova inválida, ilegal e proibida e que não podia, como erroneamente foi, valorada pelo Ex.mo tribunal recorrido;
7ª- As declarações prestadas pelo arguido não podem ser valoradas, pois o mesmo pretendia remeter-se ao silêncio e, mesmo que assim se não se entenda, as parquíssimas declarações prestadas ("SIM") nunca podem ser consideradas como meio de prova para uma concreta qualquer taxa de alcoolemia;
8ª- Assim como também não pode ser valorado o depoimento da testemunha BB no que tange à concreta TAS, por não se encontrar sustentado em qualquer outro meio de prova válido e legalmente admissível;
9ª- O exame quantitativo de álcool a que o Recorrente foi sujeito nestes autos, a que alude o talão de fls. 10, e que acusou uma taxa de álcool no sangue (TAS) é prova ilegal e proibida;
10ª- O Decreto-lei N° 29/2022, de 07/04, que, revogando expressamente o Decreto-lei N° 291/90, de 20/09, procedeu à aprovação do regime geral do controlo metrológico legal dos métodos e dos instrumentos de medição, prevê no artigo 5° as concretas operações de controlo metrológico legal dos métodos e dos instrumentos de medição: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica e verificação extraordinária;
11ª- De acordo com o artigo 7° do Decreto-lei supra referido, a aprovação do modelo é a operação que atesta a conformidade do equipamento de medição e é requerida pelo fabricante, a qual tem validade pelo período de 10 anos e findo o qual carece de renovação;
12ª- Por sua vez, a verificação periódica a que alude o artigo 9° do DL N° 29/2022, de 07/04, compreende o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro dos erros máximos admissíveis e restantes disposições regulamentares aplicáveis relativamente ao modelo respetivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição e, nos termos do N° 3 daquela norma jurídica, é válida pelo prazo constante na regulamentação específica aplicável;
13ª- A Portaria N° 1556/2007, 10/12, previa no N° 1 do seu artigo 7°, a validade anual da operação de verificação periódica.
14ª- Como resulta do acervo documental de fls. 6,7, 10 e 14, o teste quantitativo de ar expirado foi realizado através de um instrumento de medicação da marca Drager Alcotest 7110 MKIII P, o qual foi aprovado pelo Instituto Português de Qualidade através do Despacho N° 11037/2077, de 24/04 publicado em Diário da República em 06/06/2007,
15ª- Nos termos atualmente vertidos no artigo 7° do DL N° 29/2022, que corresponde ao artigo 2° do revogado DL N° 290/90, de 20/09, a validade da aprovação daquele instrumento de medição, atenta a supra referida data de publicação do despacho de aprovação, terminou no dia 05 de junho de 2007;
16ª- Pelo que se pode concluir que a autorização de utilização do modelo em apreço, conferida por via da operação de aprovação, caducou no dia 06 de junho de 2017, encontrando-se, assim, na data dos factos em crise nos autos, 16 de outubro de 2022, há muito expirada a respetiva validade da aprovação daquele aparelho de medição de álcool no sangue;
17ª- Por via do disposto no N° 7 do artigo 7° do DL 29/2022, 07/04, e do de artigo 6° da já revogada Portaria N° 1556/2007, 10/12, determina-se que não ocorrendo a renovação da aprovação do modelo, este pode permanecer em utilização, desde que o equipamento satisfaça as operações de verificações metrológicas aplicáveis, ou seja, de verificação periódica e/ou extraordinárias que no caso sejam aplicáveis, isto é, o instrumento de medição que, após o decurso do prazo de validade de 10 anos, pode continuar a ser utilizado desde tenham sido realizadas todas as operações de verificação periódicas desde a data da sua expiração;
18ª- Não consta dos autos, as verificações periódicas anuais eventualmente realizadas naquele aparelho entre junho de 2017, data do decurso o prazo de 10 anos de validade da primeira aprovação, até 03/02/2021, data em que foi realizada a última verificação;
19ª- Mesmo que se entenda que não é necessário constar dos autos as datas de todas as concretas verificações periódicas realizadas desde o decurso do prazo de validade de dez anos da aprovação, para se aferir o cumprimento do prazo legal anual, atenta a legislação em vigor na data dos factos em apreço nos autos, a verificação periódica efetuada em 03/02/2021 a que se reporta o certificado de fls. 14 já tinha caducado no dia 02 de fevereiro de 2022;
20ª- Por via disso, já a aludida verificação periódica já se encontrava caducada no dia 06/10/2022, data em que foi efetuado o exame de quantificação da TAS a que alude o talão de fls. 10;
21ª- Não obstante o artigo DL N° 291/90, de 20/09, ter previsto no N° 5 do artigo 4° que a verificação periódica era válida até ao dia 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua realização, a mencionada legislação foi revogada em 01 de julho de 2022 pelo artigo 29° do supra mencionado DL N° 29/2022, 07/04.
22ª- No artigo 9° do DL N° 29/2022, de 07/04, que prevê e regula a operação de verificação periódica, caiu o segmento da norma correspondente ao N° 5 do artigo 4° do DL 291/90 que sustentava a extensão a validade da verificação periódica até o dia 31 de dezembro do ano seguinte ao da realização daquela operação de controlo metrológico;
23ª- A Portaria N° 366/2023, 15/11, que revogou a portaria N° 1556/2007, reverteu expressamente quer a redação legal que vinha no disposto o N° 5 do artigo 4° do DL 291/90, quer o entendimento jurisprudencialmente que vinha sendo feito com base naquela norma, ao prever expressamente no N° 1 do artigo 8° que a verificação periódica só é válida durante um ano após a sua realização;
24ª- Pelo que pode concluir-se que, na data dos factos em apreço nos autos, em 06/10/2022, encontrava-se, por um lado, caducada a validade de dez anos da aprovação do modelo do alcoolímetro utilizado nos autos na deteção da concreta taxa de álcool no sangue;
25ª- Assim como, também se encontrava caducada a validade de um ano da operação de verificação periódica realizada em 06/02/2022;
26ª- Deste modo, tendo o aparelho Drager Alcoltest modelo 7110 MKIII P utilizado em 06/10/2022 para o efeito, sem ter sido efetuada a renovação da respetiva aprovação, e para além do prazo de um ano a contar de 03/02/2021, é legítimo concluir, como se concluiu em sede de alegações, que o resultado de TAS de 1,923 g/l, correspondendo tal valor a uma TAS de 2,09 g/l registada, constante do talão de fls. 10 e a que alude o ponto 2° dos Factos Provados, constitui prova ilegal proibida;
27ª- Invalidade e ilegalidade daquele meio de prova que coloca em causa a força probatória do exame quantitativo de ar expirado realizado ao recorrente constante de fls. 10 e, consequentemente, a matéria de facto julgada como provada nos pontos 2°, 3° e 4° dos Factos Provados constantes da mui douta sentença;
28ª- Inexistindo assim qualquer prova, segura, inequívoca e legalmente admissível, para se concluir sem margem para dúvidas que o Recorrente efetivamente praticou os factos pelos quais foi acusado, nomeadamente, ter conduzido o veículo automóvel, no dia 06 de outubro de 2022, com uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,923 g/l, e, posterior e injusta e injustificadamente, condenado;
29ª- Devendo, por tudo supra exposto, ser alterada a matéria de facto dada como provada na mui douta sentença, nos seguintes termos:
II- FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1°) No dia 06 de outubro de 2022, pelas 03h15, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-TG-.., pela Praça ..., no Porto;
2°) Submetido ao teste de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, que não se encontrava aprovado nem verificado.
30ª- Face a toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento e dada a ausência de prova segura e inequívoca nos termos supra melhor descritos, a factualidade vertida nos citados pontos itens 2°, 3° e 4° do ponto "II- FUNDAMENTAÇÃO A) De Facto deve ser dada como não provada;
31ª- Assim sendo, como respeitosamente se entende ser, a douta Decisão recorrida, entre outros, violou os artigos 7° e 9° do Decreto-Lei N° 29/2022, de 07/04, e 6° e 7° da Portaria N° 1556/2007, de 10/12.”
Pugna pela absolvição da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez pelo qual foi condenado.
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I.3. Resposta do Ministério PúblicoO Ministério Público, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela sua improcedência, concluindo (transcrição integral):
“- O arguido foi expressamente advertido de que apenas prestaria declarações se o quisesse fazer; quando perguntado sobre se a matéria da Acusação correspondia à verdade, respondeu afirmativamente, de modo espontâneo; o que vale, para efeitos de prova, é a posição que expressamente assumiu, em Audiência de Julgamento, sendo certo que o seu depoimento - ou ausência de depoimento -é um acto pessoal.
- De qualquer modo, a prova da taxa de alcoolémia não foi feita com base nas declarações do arguido, nem nas da testemunha BB, nem poderia sê-lo: a concreta taxa de álcool no sangue exige a formulação de um juízo científico, obtido mediante a utilização de métodos técnicos, devidamente elencados no Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, anexo à Lei n.° 18/2007 de 17 de Maio.
- Estando obviamente excluída a prova testemunhal como meio de determinar a TAS, constata-se que esta, como não podia deixar de ser, foi concretamente apurada mediante a submissão do arguido a um teste de ar expirado, e foi o seu resultado, vertido nos documentos juntos aos autos, que, devidamente apreciado pelo Mmo Juiz "a quo", permitiu fazer a respectiva prova.
- O exame quantitativo de álcool a que o arguido foi sujeito foi efectuado através de um aparelho da marca Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, devidamente aprovado e calibrado, cuja verificação periódica estava em dia: ou seja, o dito exame foi legal e validamente efectuado.”
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I.4. Parecer do Ministério PúblicoNesta Relação o Ministério Público emitiu parecer desfavorável ao provimento do recurso interposto pelo arguido.
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I.5. Resposta ao parecerFoi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP), tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.
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I.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.****
II- FUNDAMENTAÇÃOII.1. Objecto do recurso
Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt).
Assim, face às conclusões apresentadas pelo recorrente AA a questão que importa apreciar no presente recurso consiste em saber se estamos perante erro de julgamento em sede de matéria de facto, com recurso a prova ilegal e proibida.
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II.2. Sentença recorrida (que se transcreve parcialmente nas partes relevantes)
“II – FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1°) No dia 06 de outubro de 2022, pelas 03h15, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-TG-.., pela Praça ..., no Porto;
2°) Submetido ao teste de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, devidamente aprovado e calibrado, acusou uma TAS de 1,923 g/l, correspondendo tal valor a uma TAS de 2,09 g/l registada, deduzido do erro máximo legal admissível, nos termos do anexo à Portaria n° 1556/2007, de 10/12;
3°) Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as características do veículo e do local onde conduzia e sabendo que tinha uma taxa de álcool no sangue elevada, em virtude de ter ingerido bebidas alcoólicas e, não obstante isso, quis conduzir nas referidas circunstâncias;
4°) Sabia, igualmente, que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
5°) O arguido é solteiro, vive com os seus pais e um irmão;
6°) Exerce a profissão de estampador, auferindo o salário líquido de € 860,00, por mês, e
7°) Não tem antecedentes criminais.
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Nenhuns outros factos se provaram em audiência de julgamento, designadamente não se tendo provado que o arguido é um cidadão humilde, trabalhador, educado, respeitador e respeitado por todos quantos o conhecem.*
A convicção do Tribunal no que toca aos factos dados como provados, fundou-se na análise conjugada e critica do conjunto da prova, produzida no julgamento, com a prova documental, junta aos autos, apreciada nos termos do artigo 127.° do CPP.Assim :
- no que toca aos factos 1°) a 4°), atendeu-se, desde logo, às declarações prestadas, em audiência de julgamento, pelo arguido, o qual tendo sido devidamente advertido, após lhe ter sido lida a acusação dos autos referiu apenas "é verdade", não tendo, de seguida, querido prestar mais declarações sobre os factos de que vinha acusado a conselho da sua Advogada.
Além disso, atendeu-se ao depoimento credível e convincente prestado, em audiência de julgamento, pela testemunha de acusação, BB, agente da PSP, o qual confirmou que, no circunstancialismo de tempo e lugar, indicado na acusação pública dos autos, numa operação STOP, intercetou o arguido, sendo que este, na altura, conduzia um veículo automóvel.
Mais confirmou que o arguido, na altura, foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, acusando uma taxa de álcool no sangue de 2,09g/l.
O referido depoente confirmou, também, na íntegra, o teor do auto de notícia por detenção e do talão, juntos aos autos.
A mencionada testemunha prestou um depoimento esclarecedor, coerente e consistente, razão pela qual mereceu a credibilidade deste Tribunal.
Finalmente, atendeu-se, também, ao teor dos documentos de fls. 6/7 ( auto de noticia por detenção ), de fls. 10 ( talão do alcoolímetro ), de fls. 11 ( notificação ) e de fls. 14 ( certificado de verificação ).
No que toca ao depoimento prestado, em audiência de julgamento, pela testemunha de defesa, CC ( amigo do arguido ), o referido depoimento não foi tido em conta pelo Tribunal, dado que tal testemunha não revelou ter conhecimento direto dos factos descritos na acusação pública dos autos, razão pela qual não contribuiu para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa.
- No que toca aos factos 5°) a 7°), relativos à situação pessoal e profissional do arguido e aos seus antecedentes criminais, atendeu-se às declarações prestadas, em audiência de julgamento, pelo arguido, o qual confirmou tal factualidade e, ainda, ao teor do documento, atinente à referência n° 37979005 (certificado de registo criminal do arguido ).
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No que toca ao facto não provado, atendeu-se à inexistência de prova segura e convincente do mesmo de forma a merecer a credibilidade deste Tribunal.*
B) DE DIREITO:(…)
Ora, analisando a factualidade provada, designadamente os factos 1°) a 4°), é de concluir que os factos provados integram os elementos objetivos e subjetivo do crime em questão, uma vez que o arguido conduziu um veículo automóvel na via pública, apresentando uma taxa de álcool no sangue superior a 1,20 g/l, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a condução de veículos em tal estado é proibida e punida por lei, apesar do que quis conduzir o veículo em causa.
Acresce que, atenta a data da prática dos factos (6.10.2022), bem como o teor do documento de fls. 14 (certificado de verificação), constata-se que, no caso dos autos, relativamente ao mencionado aparelho da marca Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, N° SERIE : ARMA - 0024, devidamente aprovado e calibrado, a verificação periódica estava em dia.”
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II.4. Apreciação do recurso§1. O recorrente insurge-se contra a decisão sobre a matéria de facto, alegando que o tribunal a quo sustentou a concreta taxa de alcoolemia no sangue (TAS) de 1,923 g/l em prova inválida, ilegal e proibida.
Não obstante não indicar a respectiva norma jurídica em que assenta tal pretensão recursiva, dos fundamentos do recurso depreende-se claramente que a discordância manifestada pelo recorrente diz respeito à impugnação da decisão sobre a matéria de facto (cfr. artigo 412º, n.º 3 do CPP).
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§2. Nos termos do artigo 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º do CPP “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova”.Por sua vez, o artigo 412º, n.º 3 do CPP dispõe que “Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”
E, o seu n.º 4 estabelece que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
A impugnação da matéria de facto por o tribunal a quo ter efectuado uma incorrecta apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento, não pode confundir-se com discordância na apreciação da prova que invada o espaço da livre apreciação da prova plasmado no artigo 127º do CPP, que é de estrito domínio do julgador.
Assim, verifica-se que o legislador consagrou no Código de Processo Penal o princípio da livre apreciação da prova que consubstancia, por um lado, em inexistirem critérios ou cânones legais pré-determinados no valor a atribuir à prova e, por outro lado, em não haver uma apreciação discricionária ou arbitrária da prova produzida.
Tal liberdade está intimamente ligada quer ao dever de tal apreciação assentar em critérios objectivos de motivação, quer ao dever de perseguir a verdade material.
Por isso, quando se refere que a valoração da prova é segundo a livre convicção da entidade competente (in casu, o juiz), a convicção há-de ser pessoal, objectivável e motivável, logo, vinculada e, assim, capaz de conseguir a adesão razoável da comunidade pública. Donde resulta que tal existirá quando e só quando o Tribunal se tenha convencido, com base em regras técnicas e de experiência, da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável (cfr. Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, Vol. I, Coimbra Editora, 1981, págs. 198-207).
Daí que, de acordo com a jurisprudência, a convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras de experiência comum ou o princípio in dubio pro reo.
Como pode ler-se no acórdão do TRP de 17.09.2003, relatado por Fernando Monterroso (disponível in www.dgsi.pt) “O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no artigo 127º do CPP. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Vol. I, ed. 1974, pág. 204).
Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema da prova legal” (…) – Anotado, Vol. IV, págs. 566 e ss.”
A impugnação da matéria de facto prevista no citado artigo 412º, n.º 3 do CPP consiste, tal como sustentou o acórdão do TRL de 29.03.2011, relatado por Jorge Gonçalves (acessível in www.dgsi.pt) “na apreciação que não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art.º 412º do C.P.Penal. A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso de matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se o permitirem [al. b) do n.º 3 do citado artigo 412º].”
Como se escreveu no acórdão do TRP de 12.05.2021 (processo 6098/19.0JAPRT.P1, não publicado, proferido no âmbito do processo 6098/19.0JAPRT que correu termos no JC Criminal de Vila Nova de Gaia-J2): “Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de factos impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.
Não basta assim ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para que o tribunal de recurso tenha que fazer “um segundo julgamento”, com base na gravação da prova. O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação.”
De facto, como se exarou no acórdão do STJ de 15.12.2005, relatado por Simas Santos “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstrem esses erros” (cfr., neste sentido, acórdão do STJ de 09.03.2006, relatado pelo mesmo relatador, ambos acessíveis in www.dgsi.pt).
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§3. Transpondo estas considerações para o caso em concreto, o recorrente sustenta que a matéria de facto deveria ser alterada nos seguintes termos:A) Matéria de facto provada
1°) No dia 06 de outubro de 2022, pelas 03h15, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-TG-.., pela Praça ..., no Porto;
2°) Submetido ao teste de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, que não se encontrava aprovado nem verificado.
B) Matéria de facto não provada
2°) Submetido ao teste de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, devidamente aprovado e calibrado, acusou uma TAS de 1,923 g/l, correspondendo tal valor a uma TAS de 2,09 g/l registada, deduzido do erro máximo legal admissível, nos termos do anexo à Portaria n° 1556/2007, de 10/12;
3°) Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as características do veículo e do local onde conduzia e sabendo que tinha uma taxa de álcool no sangue elevada, em virtude de ter ingerido bebidas alcoólicas e, não obstante isso, quis conduzir nas referidas circunstâncias;
4°) Sabia, igualmente, que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
Para tal, em síntese, argumenta que:
i) As declarações prestadas pelo arguido não podem ser valoradas, pois o mesmo pretendia remeter-se ao silêncio e, mesmo que assim se não se entenda, as declarações prestadas nunca podem ser consideradas como meio de prova para uma concreta qualquer taxa de alcoolemia;
ii) O depoimento da testemunha BB não pode ser valorado no que tange à concreta TAS, por não se encontrar sustentado em qualquer outro meio de prova válido e legalmente admissível.
iii) O exame quantitativo de álcool a que o Recorrente foi sujeito nestes autos, a que alude o talão de fls. 10, e que acusou uma taxa de álcool no sangue (TAS) é prova ilegal e proibida.
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§4. O procedimento normal para a detecção e quantificação da taxa de álcool no sangue é feita nos termos da Lei n.º 18/2007, de 17.05, que aprovou o regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, que define e preceitua o seguinte:Artigo 1º - Detecção e quantificação da taxa de álcool
"1- A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efetuado em analisador qualitativo.
2- A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efetuado emanalisador quantitativo, ou por análise de sangue.
3- A análise de sangue é efetuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo."
Artigo 2º - Método de fiscalização
“1 - Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.”
(…)
Artigo 4.º - Impossibilidade de realização do teste no ar expirado
“1 - Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue.”
Por sua vez, dispõe o artigo 153.º do Código da Estrada - Fiscalização da condução sob influência de álcool
“1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.”
(…)
8 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.”
Das normas acima descritas resulta que a prova da presença de álcool no sangue pode advir apenas por três modos/meios distintos, a saber:
i) através de aparelhos analisadores oficialmente aprovados;
ii) mediante análise ao sangue;
iii) através de outros exames médicos que tenham essa capacidade analítica.
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§5. Comecemos por analisar o primeiro argumento recursório.O recorrente começa por sustentar que o excerto das declarações do arguido prestadas em 19.02.2024 (que se encontram gravadas com a referência 457148524, mais propriamente no que aqui releva com início pelas 14:18m e o termo pelas 14:19m) não podem ser valoradas em virtude de o arguido na sessão de audiência de discussão e julgamento realizada no dia 05.02.2024 ter declarado não pretender prestar declarações.
Acrescenta ainda que, caso assim não se entenda, tais declarações não podem ser consideradas como meio de prova para uma concreta taxa de alcoolemia.
Antes de mais, importa esclarecer que nos casos em que arguido opta pelo silêncio, no decurso da audiência de julgamento pode perfeitamente alterar a sua estratégia de defesa e pretender prestar declarações, não ficando o tribunal impedido de valorar essas declarações entretanto prestadas pelo arguido.
Compulsados os autos consta da respectiva acta que no dia 05.02.2024, após a audiência de discussão e julgamento ter sido aberta, o Mmo. Juiz proferiu despacho com o seguinte teor: "Atenta a falta da testemunha de acusação, BB, o qual se encontra notificado e cujo o depoimento se mostra indispensável para a boa decisão da causa, ao abrigo do disposto no artº 331º, n.º 3 do Código do Processo Penal, adio a presente audiência de discussão e julgamento para a segunda data designada, ou seja, para o próximo dia 19-02-2024, pelas 14:00 horas.”
Escutadas as declarações prestadas pelo arguido no dia 19.02.2024 resulta das mesmas que após o mesmo ter sido advertido que podia optar por falar ou não sobre a matéria factual imputada na acusação e, na sequência da sua leitura, o arguido apenas respondeu que era verdade os factos de que vinha acusado.
No que concerne à apurada taxa de álcool no sangue vejamos a fundamentação do tribunal recorrido:
“- no que toca aos factos 1°) a 4°), atendeu-se, desde logo, às declarações prestadas, em audiência de julgamento, pelo arguido, o qual tendo sido devidamente advertido, após lhe ter sido lida a acusação dos autos referiu apenas "é verdade", não tendo, de seguida, querido prestar mais declarações sobre os factos de que vinha acusado a conselho da sua Advogada.”
Além disso, atendeu-se ao depoimento credível e convincente prestado, em audiência de julgamento, pela testemunha de acusação, BB, agente da PSP, o qual confirmou que, no circunstancialismo de tempo e lugar, indicado na acusação pública dos autos, numa operação STOP, intercetou o arguido, sendo que este, na altura, conduzia um veículo automóvel.
Mais confirmou que o arguido, na altura, foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, acusando uma taxa de álcool no sangue de 2,09g/l.
O referido depoente confirmou, também, na íntegra, o teor do auto de notícia por detenção e do talão, juntos aos autos.
A mencionada testemunha prestou um depoimento esclarecedor, coerente e consistente, razão pela qual mereceu a credibilidade deste Tribunal.
Finalmente, atendeu-se, também, ao teor dos documentos de fls. 6/7 ( auto de noticia por detenção ), de fls. 10 ( talão do alcoolímetro ), de fls. 11 ( notificação ) e de fls. 14 ( certificado de verificação ).”
Daqui decorre que, ao contrário do que alega o recorrente, as declarações do arguido prestadas no dia 19.02.2024 não foram valoradas pelo tribunal a quo para a concretização da taxa de álcool no sangue. Donde, nesta parte, nada há que determinar quanto à ilegalidade deste meio de prova.
Quanto à demais factualidade narrada na acusação (que nem sequer foi impugnada pelo recorrente) o tribunal a quo não estava, pois, impedido de valorar as declarações do arguido por não constituir, neste segmento, meio de prova ilegal.
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§6. Avancemos para a análise do segundo argumento recursório.O recorrente alega que o depoimento da testemunha BB não é suficiente para, por si só, considerar-se como provada a concreta taxa de álcool no sangue.
Segundo a fundamentação do tribunal recorrido acima transcrita, o depoimento da referida testemunha também não foi valorado para se apurar a concreta taxa de álcool no sangue, mas tão somente quanto à demais factualidade dada como assente, designadamente, os pontos 1º e 2º (apenas a sujeição do arguido ao teste de alcoolemia) dos factos provados.
Pelo que, nesta parte, o seu depoimento não constitui prova ilegal.
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§7. Passemos a analisar o terceiro argumento recursório.
O recorrente, neste segmento, argumenta que o exame quantitativo de álcool a que o recorrente foi sujeito nestes autos e que acusou uma taxa de álcool no sangue (TAS) é prova ilegal e proibida.
Para tal alega, sucintamente, que:
- o prazo de validade de dez anos da aprovação do instrumento de medição usado para o teste de alcoolemia caducou em 06.06.2017 e, como tal, na data dos factos (06.10.2002) a autorização de utilização do referido aparelho já se encontrava expirada;
- nos autos não constam todas as verificações periódicas anuais realizadas naquele aparelho nos prazos legais (entre 06.06.2017 e 03.02.2021);
- a última verificação periódica efectuada em 03.02.2021 já tinha caducado no dia 02.02.2022 e, por via disso, a validade de um ano da aludida operação de verificação periódica já se encontrava caducada na data dos factos (06.10.2022).
Vejamos.
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§7.1. Nos termos do artigo 158º, nº 1, alínea a), do Código da Estrada “é fixado em regulamento o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas”.Tal regulamento, designado por Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17 de Maio, no que respeita à aprovação dos equipamentos, dispõe o artigo 14º que:
“1 - Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
2 - A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
3 - Os analisadores qualitativos, bem como os modelos dos equipamentos a utilizar nos testes rápidos de urina, saliva ou suor a efectuar pelas entidades fiscalizadoras, são aprovados por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.”
O D.L. nº 291/90, de 20/09, que define o regime de controlo metrológico de métodos e instrução de medição estabelece o seguinte:
Artigo 2º - Aprovação de modelo (na parte que interessa)
“1. Aprovação de modelo é o ato que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador.
2. “A aprovação de modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação”.
(…) 7. “Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada, podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”.
Artigo 4 - Verificação periódica (na parte que releva para a questão em apreço)
“1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição.
(…) 5 - A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.
Por sua vez, a Portaria n.º 1556/2007, de 10.12, que aprovou o regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros, preceitua o seguinte:
Artigo 5.º - Controlo metrológico
“O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.”
Artigo 6.º - Aprovação de modelo (na parte que aqui interessa)
“(…) 3 - A aprovação de modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.”
Artigo 7.º - Verificações metrológicas
“2 - A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.”
Artigo 10.º- Disposições transitórias
“Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica.”
O D.L. n.º 29/2022, de 07.04, publicado no D.R, I Série, n.º 69, de 07.04.2022 (em vigor à data dos factos e que revogou o D.L. 291/90, de 20.09), aprovou o Regime Geral do Controlo Metrológico Legal dos Métodos e dos Instrumentos de Medição, tendo como objectivo assegurar “a harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico legal ao renovado enquadramento europeu da matéria aplicável, nomeadamente no que tange aos seus conceitos e requisitos fundamentais” e proceder “em simultâneo, à devida identificação das entidades atualmente competentes no domínio do controlo metrológico legal.”
No que aqui importa o citado diploma legal estabelece o seguinte:
Artigo 4- definições
“2 - São ainda aplicáveis as definições constantes do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de julho de 2008, que estabelece os requisitos de organização e de funcionamento da acreditação de organismos de avaliação da conformidade do mercado de comercialização de produtos e que visa complementar a Decisão n.º 768/2008/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos e restante legislação da União Europeia aplicável.”
Artigo 5.º- Operações de controlo metrológico legal
“1 - O controlo metrológico legal dos instrumentos de medição compreende as seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.”
Artigo 7.º - Aprovação de modelo
“2 - A aprovação de modelo é requerida pelo respetivo fabricante ou mandatário e é válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.”
(…) 7 - Os instrumentos de medição em utilização, cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada, podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação metrológica aplicáveis.”
Artigo 9.º - Verificação periódica
“3 - A verificação periódica é válida pelo prazo constante na regulamentação específica aplicável.
4 - A verificação periódica deve ser requerida até 30 dias antes do fim da validade da última operação de controlo metrológico.”
A Portaria 211/2022, de 23.08 publicada no D.R. Série I, n.º 69, de 07.04.2022 que aprovou o Regulamento Geral do Controlo Metrológico Legal dos Métodos e dos Instrumentos de Medição, veio regulamentar o citado D.L. 29/2022, preceituando no n.º 2 do seu artigo 4º que: “A verificação periódica é efetuada pelo IPQ, I. P., ou pelas entidades qualificadas para o efeito, e de acordo com a periodicidade estabelecida em regulamentação específica.”
As referidas normas – artigo 9º, n.º 3 do D.L. 29/2022, de 07.04 e artigo 4º, n.º 3 da Portaria 211/2022, de 23.08 – no que concerne ao prazo de validade da verificação periódica, remetem-nos expressamente para a legislação especifica aplicável, isto é, para o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela referida Portaria nº 1556/2007, de 10.12 (mais concretamente para o n.º 2 do seu artigo 7º).
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§7.2. Das normas ora transcritas constata-se que o prazo de validade de aprovação de determinado modelo de aparelho não corresponde ao prazo de não utilização desse aparelho e, como tal, o decurso do prazo de validade de aprovação não acarreta, por si só, ao contrário do que defende o recorrente, a impossibilidade de utilização do aparelho por caducidade.Na verdade, como se refere no acórdão do TRP de 22.11.2023, relatado por Maria Joana Grácio (acessível em www.dgsi.pt) quando o modelo atinge o prazo de validade da aprovação “não significa que os aparelhos aprovados, ainda a funcionar, segundo as verificações exigidas, no momento em que expira o dito prazo de aprovação do modelo, não possa ser utilizado. O que expirou foi a aprovação do modelo em si, não a qualidade técnica para um aparelho aprovado, embora não renovada essa aprovação, poder continuar a ser usado, nos condicionalismos previstos, ou seja, sujeita às verificações, incluindo a verificação periódica anual”.
Neste sentido, tem sido o entendimento predominante da jurisprudência, remetendo, entre muitos outros, para os acórdãos do TRC de 24.10.2018, relatado por Maria Pilar de Oliveira e de 23.11.2022, relatado por Alcina da Costa Ribeiro, do TRG de 05.03.2018, relatado por Jorge Bispo e de 27.01.2020, relatado por Cândida Martinho, do TRP de 27.01.2021, relatado por Pedro Vaz Pato e de 15.03.2023, relatado por Cláudia Rodrigues, do TRE de 20.12.2018, relatado por Gilberto Cunha e de 03.12.2019, relatado por João Amaro e do TRL de 06.07.2021, relatado por Manuel Advínculo Sequeira e de 25.01.2023, relatado por Maria Perquilhas (todos acessíveis em www.dgsi.pt).
No que concerne ao prazo de validade da verificação periódica a jurisprudência dominante tem-se pronunciado no sentido de que a expressão “verificação periódica anual” (referida no artigo 7º, n.º 2 da citada Portara nº 1556/2007, de 10.12) apenas significa que tem de haver uma verificação em cada ano civil, e não que a verificação tenha que ter lugar no prazo de um ano, contado dia após dia, da data da verificação imediatamente anterior (neste sentido, veja-se, entre muitos outros, os acórdãos do TRC de 21.06.2023, relatado por Rosa Pinto, do TRP de 18.01.2012, relatado por Joaquim Gomes, do TRE de 20.12.2018, relatado por Gilberto Cunha e do TRG de 12.10.2020, relatado por Jorge Bispo, todos acessíveis in www.dgsi.pt.).
Sucede, no entanto que, entretanto e após a data da prática dos factos dos presentes autos, a citada Portaria n.º 1556/2007, de 10.12 foi revogada pela Portaria n.º 366/2023, de 15.11, publicada no D.R, Série I, n.º 221, de 15.11.2023, que aprovou o regulamento do controlo metrológico legal dos alcoolímetros.
Esta alteração resultou da necessidade de adaptação do regime específico dos alcoolímetros ao novo regime geral do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, aprovado pelo DL n.º 29/2022, de 07-04, regulamentado pela Portaria n.º 211/2022, de 23-08, aos quais já se fez referência.
Este novo regime dos alcoolímetros introduziu uma alteração susceptível de conflituar com o entendimento maioritário preconizado pela jurisprudência (toda ela proferida em data anterior à entrada em vigor da Portaria n.º 366/22023) no que concerne ao significado da expressão “verificação periódica anual” acima referido.
Na verdade, o artigo 8º, n.º 1 da Portaria 366/22023 veio estipular que “A verificação periódica tem uma periodicidade anual e é válida durante um ano após a sua realização”, o que indicia que o significado do termo “anual” então previsto no artigo 7º, n.º 2 da Portaria n.º 1556/2007, de 10.12 seria que a verificação periódica deveria ocorrer no prazo de um ano a contar da data da última verificação.
Como refere o acórdão do TRP de 28.02.2024, relatado por Francisco Mota Ribeiro e cuja argumentação aderimos “É esse, e só pode ser este, o sentido do termo anual consignado na lei, isto é que dura o período de um ano. Um ano que só pode ser contado a partir da data em que foi efetuada a última verificação periódica do aparelho (…). Interpretação que é a única consentânea com o propósito do legislador, manifestado no preâmbulo da Portaria nº 1556/2007, de 10/12, ao afirmar que se verificava “a necessidade de atualizar as regras a que o respetivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização de Metrologia Legal”.
Metrologia Legal), sobre os analisadores de álcool no sangue através de ar expirado, diz-se que os alcoolímetros devem ser concebidos de modo a manterem características metrológicas estáveis por um período (a ser especificado pelo produtor) o qual deve ser tão longo como o de verificação periódica. E no caso específico do aparelho Dräger Alcotest 7110 MK III, o respetivo fabricante estabelece ser recomendável a realização de inspeções de 12 em 12 meses (“every 12 months”) e apenas na própria marca ou por técnicos credenciados [Página 36 do Manual (Instructor Training Manual, disponível in https://duiform.weebly.com/uploads/1/2/0/1/12016444/7110_instructor_manual.pdf].
Este sentido interpretativo tornou-se ainda mais claro com a entrada em vigor da Portaria nº 366/2023, de 15/11, que aprovou o novo Regulamento Metrológico Legal dos Alcoolímetros, revogando a Portaria nº 1556/2007, de 10/12, em cujo art.º 8º, nº 1, veio dizer que “A verificação periódica tem uma periodicidade anual e é válida durante um ano após a sua realização”. Duração de validade que, em nosso entender, já resultava com meridiana linearidade do art.º 7º, nº 3, da Portaria anterior, norma relativamente à qual esta última deve ser, por isso, considerada uma norma interpretativa, no sentido e alcance dados pelo art.º 13º, nº 1, do Código Civil, porquanto, e usando as palavras do Professor J. Baptista Machado, veio “consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adotado”, sobre um ponto ou questão em que a norma anterior pudesse ser considerada “incerta” ou com o seu sentido “controvertido” [J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1987, p. 246 e 247).
Acrescentamos ainda que tendo o legislador optado por eliminar o n.º 5 do artigo 4º do citado D.L. nº 291/90, de 20/09 – “A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário” – e, em sua substituição, estabelecer no artigo 9º do citado D.L. n.º 29/2022 (que revogou o citado DL n.º 291/90) o seguinte:“3. A verificação periódica é válida pelo prazo constante na regulamentação específica aplicável” e “4. A verificação periódica deve ser requerida até 30 dias antes do fim da validade da última operação de controlo metrológico.”, afigura-se-nos que o significado da expressão “verificação periódica anual” vertida no artigo 7º, n.º 2 da citada Portara nº 1556/2007, de 10.12, terá também que ter em conta esta alteração legislativa após a entrada em vigor do aludido D.L. n.º 29/2022.
Em jeito de síntese, no que aos alcoolímetros quantitativos respeita, podemos fixar as seguintes regras:
- os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação de modelo, que é válida por 10 anos;
- o decurso deste prazo não inviabiliza a utilização dos aparelhos nos testes quantitativos de álcool, desde que satisfaçam as operações de verificação periódicas aplicáveis;
- os alcoolímetros estão sujeitos a uma verificação periódica anual;
- com a entrada em vigor do citado D.L. n.º 29/2022 cada verificação periódica deve ter lugar no prazo de um ano a contar da data da última verificação, devendo ser requerida até 30 dias antes do fim da validade da última operação de controlo metrológico.
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§7.3. Voltando ao caso vertente, ficou provado que no dia 06 de Outubro de 2022, o arguido foi “submetido ao teste de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P”.O referido aparelho da marca Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, obteve uma aprovação do modelo n.º 211.06.07.3.06, através de despacho do Instituto Português de Qualidade n.º 11037/2007, de 24.04, publicado em D.R. II Série, n.º 109, de 06.06.2007, nele constando que a validade da aprovação de modelo é de 10 anos a contar da data de publicação do Diário da República.
Entretanto, por despacho n.º 19684/2009, de 25.06, publicado no D.R, II Série, n.º 166, de 27.09.2009, a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária aprovou a aquele aparelho para utilização na fiscalização do trânsito, não constando do mesmo qualquer prazo.
Ora, não obstante o prazo de 10 anos de validade da aprovação do modelo do alcoolímetro ter terminado em 06.06.2017, de acordo com a legislação acima transcrita, o decurso desse prazo não inviabiliza, por si só, a utilização do aparelho aqui em causa, podendo o mesmo continuar apto para a função que se destina a cumprir (cfr. artigo 7º, n.º 7 do DL 29/2022, de 07.04 semelhante ao revogado artigo 2, n.º 2 do DL 291/90, de 20.09 e similar ao artigo 10º da Portaria 1556/2007, de 10.12).
Isto significa que a legislação que regula o funcionamento dos instrumentos medidores em geral e dos alcoolímetros em concreto permite, ao contrário do que defende o recorrente, que um aparelho medidor, ainda que ultrapassado e não renovado o prazo de dez anos de validade de aprovação do respectivo modelo ou de uso do modelo, se mantenha validamente em funcionamento, desde que conserve um desempenho positivo nas verificações periódicas aplicáveis que venham a ser realizadas.
Assim, no caso concreto, importa saber se à data dos factos se verificavam os condicionalismos legais para que o aparelho em causa pudesse ser usado na medição do álcool no sangue, ou seja, se está demonstrada a verificação periódica anual do desempenho positivo do aparelho.
À data da prática dos factos, já vigorava o citado Decreto-Lei nº 29/2022, de 07.04.
Do documento junto a fls. 14 dos autos, intitulado “Certificado de verificação”, consta que a operação de verificação periódica do modelo Drager Alcotest 7110 MKIIIP, n.º ARNA - 0024 foi efectuada no dia 03.02.2021, com referência à Portaria 1556/2007, de 10.12, tendo sido aprovada.
Ora, conforme acima assinalado, a verificação periódica do modelo do aparelho aqui em causa é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo. E, não resultando do despacho que aprovou o referido modelo de alcoolímetro nada em contrário, então a verificação metrológica periódica do alcoolímetro utilizado nos autos deveria ter ocorrido no prazo de um ano a contar da data da última verificação (ocorrida em 03.02.2021) e ter sido requerida 30 dias antes de esse prazo terminar.
Daqui decorre que o prazo de um ano de validade da última verificação periódica já tinha expirado à data dos factos (06.10.2022), tendo assim o teste de álcool no sangue dos autos sido realizado através de aparelho que se encontrava fora do prazo de validade da verificação metrológica ultimamente realizada, o que impossibilitava a sua utilização por força do disposto no artigo do artigo 7º, nº 7, do DL nº 29/2022.
Refira-se que a menção constante no certificado de verificação junto a fls. 14 dos autos “A operação associada a este certificado de verificação é valida até 31 de Dezembro de 2022” apenas traduz o entendimento perfilhado pelo Instituto Português de Qualidade no que concerne ao termo “anual” constante no artigo 7º, n.º 2 da citada Portara nº 1556/2007, de 10.12.
Em suma, o aparelho utilizado no exame efectuado ao arguido não cumpria as exigências legais relativamente às verificações periódicas, pelo que, o resultado obtido através dele não é válido.
E não o sendo, não podia o tribunal a quo considerar como provada a taxa de álcool que aquele alcoolímetro invalidamente acusou.
Consequentemente, desconhecendo-se qual a taxa de álcool de que o arguido seria validamente portador, impossível se torna dar como provado que o arguido conduzia, no momento e circunstâncias referidas nos autos, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l (ou seja, a parte do ponto 2 e os pontos 3 e 4 dos factos provados da sentença recorrida não podia ser dados como provados).
Nesta conformidade, impõe-se a absolvição do recorrente do crime pelo qual vinha acusado nos presentes autos.
Procede assim o presente recurso.
****
III- DECISÃOPelo exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e em revogar totalmente a decisão recorrida, absolvendo o arguido AA do crime de condução de veículo em estado de embriaguez pelo qual vinha acusado nestes autos.
Sem custas.
Porto, 19.06.2024
Maria do Rosário Martins
Paula Natércia Rocha
Nuno Pires Salpico