Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1399/06.0TBESP.P1 |  |
ELIMINAÇÃO DOS DEFEITOS
II - Como nos parece manifesto – e a sentença da 1.ª instância, apoiada em concordante jurisprudência dos tribunais superiores, que nos escusamos a repetir, deixa vincado – os recorrentes, ao agirem como agiram e perante os defeitos objectivos que demonstraram perderam qualquer direito a serem ressarcidos das obras que, por sua iniciativa, resolveram mandar realizar para eliminação dos aludidos defeitos.
Autores/recorrentes – B… e C…
Ré/reconvinte/recorrida – D…, Lda.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
1 - Relatório
1.1 – Os autos na 1.ª instância
B… e C… intentaram a presente acção declarativa com processo ordinário e, demandando a sociedade D…, Lda., pediram a condenação desta no pagamento da quantia global de 30.500,00€, acrescida de IVA, bem como nos juros de mora, vencidos desde a citação e até integral pagamento.
Os autores, fundamentando a pretensão, vieram alegar o que ora se sintetiza: - Na qualidade de dono da obra encomendaram à ré a realização de vários trabalhos de construção, remodelação e ampliação de uma moradia, sua propriedade, da arte de pedreiro e trolha pelo preço global de 178.070,85€; - Em Julho/2005 verificaram que os trabalhos foram efectuados de forma anómala padecendo dos “defeitos” que discrimina no artigo 17.º; - Tendo pedido, sem êxito, a reparação dos defeitos, foram forçados a contratar outro empreiteiro, despendendo o valor global de 30.500,00€ na sua eliminação.
A ré foi citada e veio contestar e reconvir. Impugnou a factualidade aduzida pelos autores, começando por defender que cumpriu integralmente a sua prestação, sem qualquer defeito, afirmando também que os seus serviços foram dispensados sem nenhuma justificação. Em terceiro lugar excepciona que tinha o direito de eliminar os defeitos e os autores não o permitiram, além de a obra ter sido aceite sem reservas. Por excepção afirma que já decorreu o prazo de caducidade para a reclamação dos defeitos.
Em reconvenção (fls. 55 a 59) a ré alega, em síntese, que os autores estavam parcialmente em falta quanto ao pagamento da totalidade dos trabalhos realizados por si, no âmbito da relação negocial estabelecida, devendo-lhe a diferença entre aquilo que deviam ter pago e o que efectivamente pagaram, no montante de €10.973,55; que quando saiu da obra nela deixou vários materiais que lhe pertencem e que os autores fizeram seus, no valor global de €5.275,00; que os autores a impediram de retomar os trabalhos contratados, vedando-lhe a entrada na obra, o que lhe causou prejuízos patrimoniais e não patrimoniais no valor global de €8.000,00; e que os autores lhe solicitaram que procedesse às obras necessárias com vista ao nivelamento de um poço que mandaram abrir numas bombas de gasolina por eles exploradas, com o que a ré gastou, em mão-de-obra, a quantia de €277,00, que os autores não pagaram. A ré concluiu a sua reconvenção peticionando a condenação dos autores no pagamento da quantia global de 24.525,55€.
Os autores replicaram, conforme fls. 67. A reconvenção foi parcialmente admitida, reduzindo-se o valor do correspondente pedido para 24.248,55€[1]. O processo foi saneado, tendo-se relegado para decisão final a questão da invocada caducidade[2]. Foi elaborada a base instrutória, sem reclamações e teve lugar a audiência de julgamento e, também sem censura, a 1.ª instância respondeu às questões de facto.
Concluso o processo, foi proferida decisão final, que assim declarou: “Julgar a presente acção improcedente por não provada e absolver a ré do pedido contra si formulado. Julgar a reconvenção parcialmente improcedente por não provada e por via disso condenar os AA. A entregar à Ré, no local da obra, as 55 escoras constantes dos factos provados, absolvendo-os dos restantes pedidos contra si formulados”.
1.2 – Do recurso
Inconformados com a sentença, os autores vieram apelar. Sem questionarem a matéria de facto nem recorrerem da parte da sentença que considerou parcialmente procedente a reconvenção, entendem que a decisão deve modificar-se e, uma vez revogada, declara-se procedente a sua pretensão inicial. Formulam as seguintes conclusões:
1 - A decisão tomada pelo Tribunal à quo parte de uma análise fissurada da matéria de facto dada como provada, bem como de uma deficiente, incompreensível e infundada subsunção da mesma às normas jurídicas aplicáveis ao caso em apreço;
2 - Por carta registada, com aviso de recepção, - cujas cópias constam dos autos a fls. 32 a 34 -, datada de 12.07.06, e recepcionada pela recorrida em 14.07.06, os recorrentes comunicaram a existência de defeitos nos trabalhos de pedreiro e trolha realizados;
3 - Em resposta a carta de 06 de Julho de 2006 enviada pelos recorrentes à recorrida, esta enviou àqueles uma carta – cuja cópia a fls. 61 -, datada de 13.07.06, comunicando-lhe que não aceitava qualquer defeito nos trabalhos por si realizados no prédio e que não tinha recebido quaisquer relatórios técnicos;
4 - A recorrida veio, de forma expressa, declinar a existência de qualquer defeito construtivo, bem como afastou qualquer tipo de responsabilidade da sua parte, tendo ainda solicitado o pagamento da quantia de €10.000,00 por trabalhos que supostamente teria realizado na dita obra e que não lhe tinham sido pagos;
5 - Resulta como evidente que a recorrida com a dita missiva manifestou, de forma clara, que não queria cumprir e que não cumpriria com as suas obrigações, as quais consistiam na reparação dos defeitos construtivos reclamados pelo recorrentes;
6 - A recorrida nunca manifestou qualquer vontade em proceder à sua reparação rejeitando, liminarmente, a existência dos mesmos;
7 - Sendo de todo inútil, mediante tal manifestação de vontade, a fixação por parte dos recorrentes de qualquer tipo de prazo admonitório;
8 - No momento em que os recorrentes comunicaram a existência dos defeitos as obras de reparação ainda não tinham sido executadas, podendo a recorrida, caso assim o entendesse, proceder à reparação dos mesmos;
9 - O objecto do presente recurso é especificamente a interpretação e aplicação do disposto no n.º 1, do Artigo 1221º, do Código Civil;
10 - O empreiteiro, ora recorrida, responde perante os donos da obra, ora recorrentes, nos termos das disposições que regulam o contrato de empreitada – n.º 4, do artigo 1225.º do Código Civil, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 267/94, de 25 de Outubro;
11 - Sendo fundamental saber até quando o direito de eliminar defeitos antes que o dono da obra tenha o direito aos mais direitos que a lei lhe confere, seja a redução do preço, seja a resolução do contrato, seja a eliminação dos defeitos pelo próprio comprador, ou a seu mando, a expensas do empreiteiro;
12 - O que o dono da obra não tem é o direito de por si próprio, por sua iniciativa, corrigir os defeitos que entende existirem sem antes dar ao empreiteiro a possibilidade, o direito dessa eliminação, o que no caso em apreço, como acima se demonstra, foi dada essa oportunidade tendo a recorrida, liminarmente, recusado a mesma declinando qualquer tipo de responsabilidade;
13 - Não é seguramente até um momento em que a eliminação seja já inútil ou em que o decurso do tempo vá tornando progressivamente a obra inadequada aos fins a que se destinava, principalmente quando não reconheceu e declinou a existência de qualquer defeito;
14 - Não pode o empreiteiro, ora recorrida, beneficiar do seu direito à eliminação dos defeitos por forma a postergar o direito do dono da obra;
15 - É por isso que a doutrina e a jurisprudência não podem deixar de dizer também o direito à eliminação dos defeitos por parte do empreiteiro, e mesmo a exigência de condenação judicial prévia deste e da subsequente execução específica por parte do dono da obra, cedem perante uma situação de urgência ou estado de necessidade à qual aquele não ocorra, podendo em tal caso o dono da obra realizar por si ou alguém a seu mando essa eliminação, à custa do empreiteiro;
16 - Os recorrentes, não podiam ficar passivamente à espera que a degradação do seu prédio se fosse acentuando e aguardar, sabe-se lá até quando, pela intervenção da recorrida, principalmente quando o prédio em apreço se destinava à sua habitação permanente;
17 - Com a agravante da recorrida ter recusado, sem mais, a existência de defeitos construtivos na obra por si realizada, o que significava que não pretendia efectuar qualquer tipo de reparação;
18 - Perante a degradação do prédio e o facto de a recorrida não reconhecer a existência de qualquer defeito, a intervenção que se impõe para a eliminação deles é urgente, os recorrentes tinham o direito de, por si, eliminar os defeitos a cuja eliminação têm direito, sem esperar que a recorrida tranquilamente viesse exercitar o seu direito à eliminação ou sem esperar que o longo percurso da afirmação judicial da obrigação deste degrade progressivamente o estado da obra e perturbe iniludivelmente o seu uso por quem à perfeição dela tem direito;
19 - Se há uma ilicitude original na presente lide, há seguramente uma causa de exclusão dessa ilicitude no comportamento em concreto sem o qual o interesse dos recorrentes seria irremediavelmente atingido;
20 - E esse direito dos recorrentes é um interesse claramente superior ao interesse da recorrida;
21 - Num contrato sinalagmático o direito à perfeição da prestação tem que ser superior ao direito à correcção dos defeitos por quem defeituosamente a prestou;
22 - Estes princípios gerais não podem ser afastados mesmo dentro do desenho do contrato de empreitada;
23 - Ao assim não entender, mal andou o Tribunal, uma vez que o interesse dos recorrentes é superior ao da recorrida, tendo estes agido, como acima se demonstra, em manifesto estado de necessidade;
24 - Ao julgar de forma diversa, o Tribunal a quo violou as normas jurídicas dos Artigos 1221º, 1223º, 1225º, 828º, 336º e 339º, todos do Código Civil.
A recorrida respondeu. Pretende que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença e, subsidiariamente, deve declarar-se serem os defeitos aparentes e assim excluída a responsabilidade da ré pela sua eliminação ou reparação por a obra ter sido aceite sem reserva pelos autores e, também subsidiariamente, declarar-se caduco o direito à eliminação dos mesmos pelo decurso do prazo de um ano entre a data em que se tornaram visíveis e a data da sua denúncia à ré. Conclui assim a sua resposta:
A) Estamos perante um contrato de empreitada celebrado entre os autores, enquanto donos da obra e a ré, como empreiteira, sem prazo estipulado para conclusão dos trabalhos contratados, sendo que a obra assim executada apresenta defeitos.
B) Com a acção pretendem os autores a condenação da ré, não a reparar os “defeitos”, mas sim a pagar-lhes a quantia que dizem ter despendido nessa reparação que por sua exclusiva iniciativa, sponte sua e de motu proprio, decidiram fazer.
C) Dispõem os artigos 1221º a 1223º do C.C. que se no âmbito de uma empreitada a obra realizada apresentar defeitos tem o dono da obra direito: 1) a exigir a eliminação dos defeitos ou, caso tal não seja possível, à construção de obra nova; 2) quando tal não se concretizar, a exigir a redução do preço ou, no caso de os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, à resolução do contrato; 3) a ser indemnizado dos prejuízos complementares. E tais direitos terão de ser exercidos pela ordem aí estabelecida e não de forma arbitrária. Assim,
D) Estava legalmente vedado aos autores contratar, sem mais, outro empreiteiro que procedesse à reparação dos ditos defeitos e apresentar a respectiva “conta” à aqui ré, como fizeram, sendo certo que para a empreitada não foi acordado qualquer prazo de conclusão e não se vê da matéria provada – nem tão-pouco da alegada – que essa reparação dos defeitos revestisse natureza urgente ou que o imóvel que é objecto do dito contrato se destinasse à habitação permanente dos autores.
E) Aliás, como se vê dos factos provados, quando em Julho de 2006 os autores interpelaram a ré com vista à denúncia dos apontados defeitos, já tinham (à revelia da ré) realizado as obras de reparação dos mesmos através de outro empreiteiro que para o efeito contrataram.
F) E mesmo quando levaram a efeito a realização da “vistoria” à obra que para tanto encomendaram, em Julho de 2005, já haviam contratado aquele outro empreiteiro para reparar/eliminar tais defeitos de construção (atente-se que nesse “relatório”, a fls… dos autos e subscrito por E…, lê-se que (…) “a vistoria foi realizada na presença do Sr. F…, responsável pela obra” (…) sendo que esse “Sr. F… é, para além de testemunha arrolada nestes pelos autores, o referido empreiteiro que estes contrataram para substituir a ré na reparação dos ditos defeitos da obra).
Acresce ao exposto que:
G) (…) “o simples facto de o dono da obra ter denunciado defeitos desta ao empreiteiro não é o mesmo que exigir-lhe a eliminação dos defeitos ou a redução do preço, mas apenas o cumprimento de um ónus de que depende a não caducidade dos direitos conferidos no artºs 1121º e ss do CC (artº 1220º), isto é, dos direitos à eliminação dos defeitos (artº 1221º), à redução do preço ou de resolução do contrato (artº 1222º), ou de indemnização (artº 1223º) (…). Ora, não obstante a denúncia, não fica o empreiteiro a saber se o dono da obra lhe exige a eliminação dos defeitos dela, a redução do preço ou indemnização, nem se o contrato é resolvido, não havendo, por isso, não cumprimento por parte do empreiteiro, e bem podendo até acontecer que o dono da obra renuncie a esses direitos ou se abstenha pura e simplesmente de os exercer” (…), como ensina Vaz Serra, RLJ, 105º - 282.
H) E o que in casu os autores fizeram foi “tão-só” denunciar à ré tais defeitos e não também reclamar a sua reparação, eliminação, redução do preço, resolução do contrato ou qualquer indemnização… não sendo sequer alegado que a reparação desses defeitos revestia carácter urgente ou que o imóvel em questão se destinava à sua habitação permanente, sendo ainda certo que para a empreitada em apreço não foi acordado qualquer prazo para a conclusão. Assim,
I) Como se decidiu no Ac. do STJ de 07.07.2010, proferido no processo 31/04.1TBTMC.S1 e citado na Sentença (…) “a não eliminação dos defeitos (oportunamente denunciados pelo dono da obra ao empreiteiro) não confere àquele o direito de, de per si (directamente) ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos, reclamando, posteriormente, do empreiteiro o pagamento das despesas efectuadas, bem como o de exigir do obrigado (por antecipação) o adiantamento da verba necessária ao respectivo custeio. O dono da obra (como credor de uma prestação de facto fungível) só poderá adregar um tal resultado através do recurso à via judicial, obtendo a condenação do empreiteiro nessa eliminação e, em caso de incumprimento do dictat condenatório, requerer, em subsequente execução (execução específica), o respectivo cumprimento, por terceiro à custa do devedor (artºs 828º do CC e 936º, nº 1, do CPC). Trata-se, pois, de um direito potestativo de exercício judicial, não legitimador de qualquer acção directa geral ou especial (de carácter unilateral) por banda do dono da obra, não podendo este substituir-se ao empreiteiro, eliminando sponte sua e de motu próprio os defeitos ou vícios da obra e apresentar-lhe seguidamente a conta das despesas, assim procedendo, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de obra nova (autotutela não consentida por lei)” (…). Neste mesmo sentido veja-se também os acórdãos do STJ, de 29.03.2007, no processo 07B370.dgsi, de 18.10.1994, in CJ/STJ 1994, 3º - 93 e de 02.12.1993, in CJ/STJ 1993, 3º - 157, da RC de 02.10.2007, in CJ 2007, 4º - 28, de 09.10.2001, in CJ 2001, 4º - 24 e de 17.05.1994, in BMJ 437º - 594, da RE de 14.02.1991, in CJ 1991, 2º - 299 e de 28.05.1992, in BMJ 417º - 842, da RL de 21.03.1991, in CJ 1991, 2º - 158, da RP de 27.01.1992, in BMJ 413º - 609, entre outros.
J) Assim tendo decidido, o Mmo. Juiz a quo fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, não merecendo a Sentença qualquer reparo ou censura, pelo que deve ser mantida.
Sem prescindir,
K) Da matéria de facto provada constata-se que os apontados defeitos da obra realizada pela ré eram, em Julho de 2005, visíveis para uma qualquer pessoa sem conhecimentos da arte em causa, o que importa que se presumam conhecidos, sendo excluída a responsabilidade do empreiteiro se a obra foi aceite sem reservas; por outro lado, sendo tais defeitos aparentes, cabe ao dono da obra a prova de que a não aceitou ou de que a aceitou com reserva, não respondendo o empreiteiro nos termos do disposto no artº 1225º do CC quando o dono da obra não podia desconhecer os defeitos da construção e não motivaram qualquer reserva ao recebê-la (neste sentido, entre outros, os Acs. da RP, de 25.05.1992, in CJ 1992, 3º - 291 e BMJ 417º - 828, de 20.11.2007, proferido no Proc. nº 0725175.dgsi.Net e da RL de 21.02.1991, in CJ 1991, 1º - 159).
Para além disso,
L) No caso que nos ocupa, sendo aqueles defeitos facilmente cognoscíveis em Julho de 2005, quando os autores os denunciaram à aqui Ré, por carta que em 12 de Julho do ano seguinte lhe enviaram, já havia decorrido o prazo de um ano para a sua denúncia e, consequentemente, caducara já o direito à sua eliminação ou reparação,
M) O que subsidiariamente deve ser declarado.
O recurso foi adequadamente admitido (Fls. 610/623: por ser legal e tempestivo, admito o recurso interposto, o qual é de apelação, sobe imediatamente, nos próprios autos e tem efeito devolutivo (artigos 676.º, 678.º n.º 1, 680.º n.º 1, 685.º n.º 1, 691.º n.º 1 e 692.º n.º 1, todos do C. P. Civil) e correram os Vistos legais. Nada obsta, se bem constatamos, ao conhecimento do mérito da apelação.
1.3 – Objecto do recurso
Delimitadas pelas conclusões dos apelantes, as questões que importa resolver neste recurso são as seguintes:
1.3.1 – Pode o recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 1221.º, n.º 1 do Código Civil, na sequência de ter reparado os defeitos da obra exigir o custo da reparação à recorrida, empreiteiro.
1.3.1 – Em caso afirmativo, subsidiariamente (684.º-A, n.º 1 do CPC) deve entender-se que os defeitos eram aparentes e a obra foi aceite sem reserva ou, pelo menos, o direito (dos recorrentes) à eliminação ou reparação caducara.
2 – Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Os factos apurados na 1.ª instância, que não merecem qualquer censura por parte dos recorrentes, são os seguintes:
1 - Os autores são donos e legítimos proprietários de um prédio sito na Rua …, n.º …, freguesia de …, concelho de Espinho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Espinho sob o n.º 179.
2 - O referido prédio é composto por uma moradia de cave, rés-do-chão e andar, a qual os autores decidiram remodelar e ampliar, com o intuito de fazerem da mesma a sua residência.
3 - A ré é uma sociedade comercial que se dedica à construção e remodelação de edifícios, nas artes de pedreiro e trolha.
4 - No final do ano de 2001, os autores entraram em contacto com a ré para que esta lhes apresentasse um orçamento para os trabalhos de pedreiro e trolha a realizar no aludido prédio.
5 - Em Janeiro de 2002, por acordo verbal celebrado entre autores e ré, esta obrigou-se, mediante o pagamento do preço orçamentado de €178.070,85, a realizar os trabalhos de pedreiro e trolha no prédio referido em 1), nomeadamente picar as paredes exteriores, preparar o telhado, passeios, substituir as paredes interiores, endireitá-las e estanhá-las, descascar todos os pisos e pôr pronto, incluindo Rolfmate, arranjar a escadaria, assentar os materiais cerâmicos, desaterrar o piso da cave e cimentá-lo, nos anexos preparar e instalar máquinas e fundações em betão, fazer piscina, muros, desaterrar e fazer garagem, drenar os esgotos e águas pluviais, fazer a rua em cubos de granito e fazer os acabamentos finais.
6 - A ré iniciou os trabalhos referidos em 5) no mês de Fevereiro de 2002.
7 - Para além dos trabalhos inicialmente acordados no âmbito do acordo referido em 5), a ré executou outros trabalhos, designados por trabalhos a mais, os quais foram pagos pelos autores.
8 - Por carta registada, com aviso de recepção, – cujas cópias constam dos autos a fls. 32 a 34 -, datada de 12 de Julho de 2006, e recepcionada pela ré em 14 de Julho de 2006, os autores comunicaram à ré a existência de defeitos nos trabalhos de pedreiro e trolha por ela realizados.
9 - Em resposta a carta de 06 de Julho de 2006 enviada pelos autores à ré, esta enviou àqueles uma carta – cuja cópia consta a fls. 61 -, datada de 13 de Julho de 2006, comunicando-lhe que não aceitava qualquer defeito nos trabalhos por si realizados no prédio referido em 1) e que não tinha recebido quaisquer relatórios técnicos.
(Da base instrutória)
10 - À medida que a ré foi executando os trabalhos referidos em 5), os autores foram procedendo ao pagamento dos mesmos.
11 - Até 27.1.2003 os autores pagaram à ré por conta dos trabalhos realizados na obra a quantia global de 197.048,84€, sendo que as partes acordaram na realização dos seguintes trabalhos não incluídos em 5): enterrar dois depósitos encher covas e parte da planta do chão 1.042, 49€, conforme documento de fls. 178 cujo teor se dá por reproduzido.
12 - Todos os trabalhos estavam realizados com excepção dos passeios, parte do piso da garagem e alguns acabamentos.
13 - Os autores suspenderam os trabalhos de pedreiro e trolha referidos em 5) e 7), desde o início de 2004 até meados de 2005, devido a problemas relativos ao licenciamento camarário de remodelação e ampliação do prédio referido em 1).
14 - Em meados de 2005, a pedido dos autores, um gabinete de Arquitectura, Engenharia e Urbanismo, iniciou a fiscalização de todos os trabalhos já realizados no prédio referido em 1), bem como daqueles que ainda se viessem a realizar até à sua conclusão.
15 - No culminar daquela fiscalização foi elaborado um relatório, datado de 25 de Julho de 2005, cuja cópia consta de fls. 17 a 24.
16 - Na betonagem do elemento de betão armado verificou-se um assentamento parcial nos extremos, que não foi corrigido pela ré com as argamassas de reboco.
17 - O betão do elemento referido no ponto anterior apresenta fissuras.
18 - A parede exterior apresenta fissuras que foram provocadas pela não ligação entre os elementos de betão armado, sendo que as mesmas são ponto de passagem de humidade para o interior.
19 - Existem fissuras nas paredes exteriores que são causadas por uma fraca ligação entre a argamassa de acabamento e a de reboco, encontrando-se esta desligada em alguns sítios.
20 - Existem fissuras nas paredes exteriores que se devem ao assentamento parcial de algum dos elementos de betão armado e/ou ao excesso de argamassas de enchimento de peitoris, não tendo sido tratadas aquando da remoção global de todas as argamassas de cerzite, reboco e acabamento que estavam na construção existente.
21 - A resistência para aderência da pedra não é a suficiente, provocando o deslocamento da mesma, devido a deficiente aplicação da argamassa.
22 - Verifica-se a existência de vários foras de esquadria.
23 - No interior da habitação o pavimento apresenta várias fissuras.
24 - Existe um deslocamento da parede interior, bem como várias fissuras, o que se deve ao esforço de compressão a que aquela está sujeita.
25 - Uma soleira de 1,40m de comprimento está assente com duas pedras, com o esclarecimento que esse material foi fornecido pelos autores.
26 - Os autores remeteram à ré, por carta datada de 12 de Julho de 2006, os relatórios técnicos de que constam as deficiências de construção mencionadas nos artigos 9º a 18º.
27 - A solicitação dos autores, foram realizados por outra pessoa, que não a ré, trabalhos de reparação das paredes exteriores do prédio referido em 1), cujo custo para os primeiros ascendeu à quantia de €14.000,00, acrescida de IVA.
28 - E procedeu-se, através de outra entidade que não a ré, à reparação das paredes interiores do prédio referido em 1), o que custou aos autores a quantia de €9.000,00, acrescida de IVA.
29 - E procedeu-se, através de outrem que não a ré, ao isolamento dos pavimentos interiores e exteriores do prédio referido em 1), o que importou um custo para os autores de €5.000,00, acrescido de IVA.
30 - Para a realização dos trabalhos mencionados nos artigos 20º a 22º, os autores despenderam em mão-de-obra a quantia de €2.500,00.
31 - Em Julho de 2005 eram visíveis para uma pessoa sem conhecimentos técnicos de construções: as fissuras no betão armado, as fissuras na parede exterior; as fissuras do pavimento no interior da habitação e deslocamento de algumas lajes de revestimento.
32 - A construção anterior tinha algumas paredes com fora de esquadria que podiam ser reparados com intervenções no interior.
33. A ré deixou no prédio do autor cerca de 55 escoras e respectivos encaixes no valor de 10 euros cada um.
2.2 – Aplicação do direito
Definido o objecto do recurso, vejamos a resposta que a 1.ª instância deu às questões que perante ela se colocavam. Depois de abordar a caducidade (do exercício do direito pelos autores)[3] e antes de deferir parcialmente a reconvenção – que aqui não está em causa-, fundamentou-se a improcedência da pretensão dos recorrentes do seguinte modo:
“(…) O regime da empreitada impõe ao empreiteiro a obrigação de obter um resultado efectivo (realização da obra sem defeitos), cujo inadimplemento, provado que seja a existência do defeito só o exime se o mesmo provar que a execução da obra se tornou impossível por causa que não lhe e imputável (artigos 1227º e 790º, do CC.). O empreiteiro tem, por isso, uma verdadeira (e onerosa) obrigação de resultado. Como contraponto a esse regime, o legislador impõe ao credor que este denuncie os defeitos ao empreiteiro para que este, se assim o entender, os repare pelos seus próprios meios. Conforme salienta VAZ SERRA (in BMJ, 146, pág. 53 e ss.) “o dono da obra face aos vícios por que o empreiteiro responde deve antes de mais exigir que o vício seja eliminado à custa deste”. Por outro lado, acrescenta o mesmo mestre, o dono da obra não deve “ter, sem mais, o direito de escolher a eliminação do vício e a redução do preço, pois esta pode prejudicar o empreiteiro, que pode ter interesse na reparação do vício, em vez de se sujeitar a uma redução de preço”.
No que respeita ao direito de indemnização pela violação positiva do contrato propunha o mesmo autor, que o dono da obra só poderia usá-lo cumulativamente aos outros direitos quando existam outros danos que não possam ser reparados quer com a eliminação dos defeitos quer com a redução do preço. Este regime proposto foi transcrito para o actual regime do contrato de empreitada, à luz do qual, quando a obra entregue apresentar defeitos terá o dono da obra os direitos definidos nos artigos 1221º, 1222º e 1223º do C.C, subordinando-se à ordem legal, ou seja: i) exigir em primeiro lugar a eliminação dos defeitos, ii) ou caso tal não seja possível, a construção de nova obra; iii) só no caso de tal não se concretizar poderá exigir a redução do preço, iv) ou no caso dos defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, a resolução do contrato; v) a esses direitos acresce o direito a ser indemnizado dos prejuízos complementares, nos termos gerais. Existe, deste modo, uma sequência lógica, e não arbitrária no exercício destes direitos (…). Quer isto dizer que os AA. não poderiam, sem mais, proceder à reparação a cargo de outro empreiteiro. Ora, decorre claramente dos factos provados que foi isso precisamente que estes fizeram.
É evidente que esta tese geral admite excepções, das quais as mais frequentes dizem respeito a prazos de cumprimento contratualmente fixados ou reparações que assumem natureza urgente. Mas mesmo assim conforme salienta o Ac. da RP de 24-03-09: “ não basta ao dono da obra alegar que queria a casa pronta para o Natal; não há interpelação admonitória relevante se não houver mora”. Por seu turno o Ac. da RL de 21-04-09 aborda uma situação de urgência caracterizando a mesma no caso de “um bar que tem que ser aberto em época alta” e o Ac. do STJ de 27-05-10 salienta que “a lei supõe uma condenação prévia do empreiteiro, na sequência da qual o dono pode exigir a eliminação do defeito ou nova construção por terceiro, à custa do devedor ou a indemnização pelos danos sofridos. Só em caso de manifesta urgência, é admissível que o credor, sem intervenção do poder judicial, se substitua ao empreiteiro”.
No caso vertente, os AA. só interpelaram a Ré em 2006 (através da carta constante dos factos provados), quando já tinham realizado as obras de reparação dos defeitos. E, por outro lado é manifesto que nenhuma urgência existe (note-se a impossibilidade legal de prosseguir a obra que deu origem à paragem forçada da mesma), nem muito menos foi alegada. Por isso teremos de concluir, com o Ac. do STJ de 07-07-2010 que “a não eliminação dos defeitos (oportunamente denunciados pelo dono da obra ao empreiteiro) não confere àquele o direito de, de per si (directamente) ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos reclamando, posteriormente, do empreiteiro o pagamento das despesas efectuadas, bem como o de exigir do obrigado (por antecipação) o adiantamento da verba necessária ao respectivo custeio. O dono da obra (como credor de uma prestação de facto fungível) só poderá adregar um tal resultado através do recurso à via judicial, obtendo a condenação do empreiteiro nessa eliminação e, em caso de incumprimento do dictat condenatório, requerer, em subsequente execução (execução específica), o respectivo cumprimento, por terceiro à custa de devedor (art.ºs 828.º do CC e 936.º, n.º 1, do CPC). Trata-se, pois, de um direito potestativo de exercício judicial, não legitimador de qualquer acção directa geral ou especial (de carácter unilateral) por banda do dono da obra, não podendo este substituir-se ao empreiteiro, eliminando sponte sua e de motu próprio os defeitos ou vícios da obra e apresentar-lhe seguidamente a conta das despesas”.
Vista a solução encontrada na 1.ª instância, os fundamentos em que se alicerça, a correcta subsunção dos factos provados ao direito aplicável e a oportuna citação de jurisprudência e doutrina que, de modo muito claro e explícito, corroboram a decisão tomada, devemos começar por dizer que a pretensão dos recorrentes – pretensão de verem alterado o decidido e deferido o seu pedido de serem pagos do valor que gastaram na execução (por outrem, que não a ré) das obras correctoras dos defeitos – dificilmente poderia ser favoravelmente sentenciada.
Sem deixarmos de remeter para os fundamentos que a decisão sob censura evidencia, acrescentaremos, tão só, também por isso, algumas considerações.
Em nosso entendimento mostra-se correctamente definido o negócio jurídico celebrado entre as partes e, bem assim, o objecto material sobre que versou o resultado pretendido e contratado à recorrida (a moradia dos recorrentes). Aliás, quer um quer outro não merecem a discordância dos recorrentes, os quais, de modo sintomático, fixam o objecto do recurso na interpretação do normativo do Código Civil (CC) que têm por aplicável (artigo 1221.º, n.º 1) e minimamente discordam que estamos perante uma empreitada (conclusões 9.ª e 10.ª).
Ora, quando falamos de contrato de empreitada (ao qual seja aplicável, como é o caso, as disposições do Código Civil) e quando falamos de incumprimento (com o significado de defeitos no resultado contratado, defeitos na obra) há um claro princípio que não podemos esquecer: a lei não admite a autotutela. Porque assim é, o facto de o empreiteiro se encontrar em mora (e necessariamente tem que assim se encontrar) relativamente ao dever de eliminar os defeitos, apenas permite ao dono da obra que obtenha, judicialmente e à custa do incumpridor, a prestação devida, se fungível[4]. Dito de outro modo, a opção de encarregar um terceiro de proceder à eliminação dos defeitos, sem prévio recurso à via judicial, inibe o dono da obra de imputar ao empreiteiro o valor das inerentes despesas. E só assim não é, só excepcionalmente assim não acontece quando estamos perante um caso de manifesta urgência, em que a intervenção directa do credor evita prejuízos maiores, quando estamos, efectivamente, perante uma situação subsumível a um estado de necessidade (artigo 339.º do CC): neste caso, o dono da obra pode proceder directamente à eliminação dos defeitos e exigir o pagamento das correspondentes despesas (Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituosa – Em especial na compra e venda e na empreitada, Almedina, 1994, págs. 388/399)[5].
O dono da obra não tem apenas o direito de exigir a eliminação dos defeitos (nas condições e com a excepção referidas no ponto antecedente), mas igualmente a faculdade de exigir nova construção – direito subsidiário e não alternativo à eliminação dos defeitos, já que resultará da impossibilidade dessa eliminação -, direito a exigir a redução do preço (nos termos do artigo 884.º do CC) e, por fim - diríamos, em ultimo caso -, tem direito a resolver o contrato, aqui quando a obra se revela inadequada ao fim a que se destinava, tudo isto sem prejuízo do direito à indemnização, nos termos gerais, como prevê o artigo 1223.º do CC.
A gradação ou sucessão de direitos, consagrada nos artigos 1221.º, n.º 1 e 1222.º, n.º 1 do CC, revela-se na redacção destes preceitos, mas igualmente é lógica com a natureza e dimensão dos defeitos e com o princípio – já referido – da proibição da autotutela. Efectivamente, na primeira possibilidade estamos perante defeitos reparáveis e que o empreiteiro “tem direito” a reparar; na possibilidade de exigir a construção de uma nova obra, referimo-nos aos casos de impossibilidade de eliminação dos defeitos; a redução do preço, por sua vez, justifica-se quando a obra ficou com o seu valor diminuído, pois os defeitos não foram reparados ou são irreparáveis e, por fim, a resolução do contrato encontra razão de ser quando a obra (porque não reparada nem substituída por uma nova) não se adequa ao fim pretendido.
Em termos muito semelhantes aos antes referidos, Pedro Romano Martinez (Direito das Obrigações – Contratos, 2.ª edição, Almedina, 2010 – 4.ª reimpressão da edição de Maio de 2001 -, págs. 481 e ss.) depois de referir que a denúncia (do dono da obra) não tem que especificar qual dos direitos previstos nos artigos 1221.º e seguintes se pretende exercer[6], esclarece que a lei (perante a existência dos defeitos) concede ao dono da obra vários direitos: o primeiro deles é exigir a eliminação, que é uma forma de execução específica do contrato de empreitada, e deve começar por ser exigida ao próprio empreiteiro (artigo 1221, n.º 1, 1.ª parte); se os defeitos não puderem ser eliminados, o dono pode exigir a realização de uma obra nova (artigo 1221.º. n.º 1, 2.ª parte); pode igualmente exigir a redução do preço acordado (artigo 1222.º, n.º 1, 1.ª parte e finalmente poderá – leia-se só poderá – exigir a resolução do contrato se, não tendo sido eliminados os defeitos, não tendo sido realizada nova (ou de novo a) obra, os defeitos (que necessariamente permanecem) tornam a obra inadequada ao fim previsto (artigo 1222.º, n.º 1, 2.ª parte).
Relacionando os diversos meios jurídicos ao dispor do dono da obra, sempre que esta padeça de defeitos, o mesmo autor (Da Cessação do Contrato, Almedina, 2005, págs. 573/575) refere que os artigos 1221.º e ss. do CC – em rigor, no que ora importa, os artigos 1221.º a 1223.º - divide em três grupos os (cinco) diferentes modos de reagir – e exigir -, ao alcance do comitente: no primeiro grupo a pretensão de eliminação (1) e de realização de nova obra (2); no segundo, a redução do preço (3) e a resolução da empreitada (4); por último, o direito a uma indemnização (5). Mais esclarece que é requisito da resolução[7] a não satisfação das pretensões de eliminação dos defeitos e de realização de uma nova obra; “ou seja, só se pode resolver o contrato no caso de não terem sido eliminados os defeitos ou construída de novo a obra.”
Feitas as diversas considerações que precedem, recentremos mais em pormenor a questão fulcral que a apelação coloca, concretamente a interpretação do artigo 1221.º, n.º 1 do Código Civil a qual, no sentido pretendido pelos recorrentes permitirá concluir, olhando os factos apurados, que eles, donos da obra, podiam substituir-se ao empreiteiro na eliminação dos defeitos, naturalmente sem recorrerem ao tribunal e, forçosamente, porque a inacção do obrigado e a natureza dos defeitos justificavam essa acção directa. Claro que a real questão (necessariamente pressuposta) não é se o dono pode acabar a obra ou repará-la (o dono pode sempre desistir da empreitada e o empreiteiro se tem como que um direito de “execução específica de eliminação dos defeitos” não tem o direito de, contra a vontade do comitente, terminar materialmente a obra) mas se tem direito a haver deste o custo da reparação que decidiu (por si ou por outrem, que não o empreiteiro) levar a cabo.
Olhando a letra do artigo 1221.º, n.º 1 e não esquecendo tudo quanto já se disse a propósito dos (diversos) modos de reacção do dono da obra, a interpretação avançada pelos recorrentes é algo audaz: de uma penada, o dono da obra autotutela-se, dispensa-se do recurso ao tribunal, executa o que ele mesmo tem por adequado à eliminação do defeito e “manda a factura” ao empreiteiro.
A possibilidade de substituição ao empreiteiro não se encontra prevista no artigo 1221.º, n.º 1, nem em qualquer outro normativo inserido neste tipo contratual. E assim é porque a lei prevê uma tutela específica do dono da obra e, prevendo-a, manifestamente afasta uma tutela diferente, mormente uma tutela não jurisdicional, uma tutela feita pelo próprio dono. Por tal razão, a questão colocada em sede de recurso passa a não ser tanto a interpretação do normativo que temos vindo a citar, mas a configuração das situações que permitem o seu afastamento.
Dito de outro modo, as situações em que o dono da obra tem direito a agir por inacção do empreiteiro, quando haja defeitos que possam ser suprimidos. E porque é assim, só pode admitir-se a substituição quando a mesma represente o preenchimento de uma cláusula geral de tutela do direito do dono da obra (abuso de direito – à reparação pelo - empreiteiro se claramente pode reparar defeitos manifestos e urgentes e não o faz; recurso à acção directa para evitar a inutilidade da reparação; estado de necessidade, adequado à remoção de um perigo actual, superior ao dever de espera pela reparação do obrigado).
Com estes contornos, é fácil de ver que o caso presente não podia, de modo algum, justificar a eliminação directa dos defeitos. E se é certo que, em rigor, os factos não revelam com clareza que os recorrentes eliminaram (ou começaram a eliminar) os defeitos antes da denúncia à recorrida, dúvidas não há que os defeitos demonstrados estão muito longe de poderem ser considerados como demandantes de uma reparação urgente e imediata. Acresce que se assim é, objectivamente, outro elemento nos conduz ao mesmo resultado: os autores, pelo menos em Julho de 2005, conheceram a natureza e extensão dos defeitos e apenas os denunciaram em Julho… de 2006.
O contrato aqui em causa não tinha um prazo de execução determinado; não foi acordado que a obra devia estar pronta (perfeita) nesta ou naquela data, em razão de uma ocasião ou de certo evento, porém os recorrentes inferem da não aceitação de existência de defeitos, por parte do empreiteiro, a urgência da reparação. Só que a urgência é da reparação, os defeitos são tais que é urgente eliminá-los, urgente porque não há tempo de recorrer ao tribunal. Ora, os recorrentes esperaram, pelo menos, onze meses e alguns dias para, no limite do prazo da caducidade do seu direito, denunciarem os defeitos.
Como nos parece manifesto – e a sentença da 1.ª instância, apoiada em concordante jurisprudência dos tribunais superiores, que nos escusamos a repetir, deixa vincado – os recorrentes, ao agirem como agiram e perante os defeitos objectivos que demonstraram perderam qualquer direito a serem ressarcidos das obras que, por sua iniciativa, resolveram mandar realizar para eliminação dos aludidos defeitos.
Pelas razões ditas, improcede a apelação.
E, improcedendo, carece de sentido a apreciação dos fundamentos da defesa em que a recorrida decaiu (1.3.2), já que nesta sede foram invocados a título subsidiário e “prevenindo a necessidade da sua apreciação”, necessidade essa que, por prejudicialidade, claramente se não verifica.
3 – Decisão:
Por tudo quanto se deixou dito, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação, interposta por B… e C… contra a sociedade D…, Lda. e, em conformidade, confirma-se a sentença proferida em 1.ª instância.
Custas pelos recorrentes.
Porto, 20.12.2011
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim
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[1] Assim dizendo: “a ré deduz quatro pedidos de condenação (…). No que concerne ao primeiro, a ré alega que o montante lhe é devido em função dos trabalhos realizados no âmbito da relação negocial entre eles estabelecida, devendo-lhe aqueles a diferença entre o que deveriam ter pago e o que efectivamente pagaram. A causa de pedir fundamenta-se essencialmente no alegado incumprimento da ré do contrato de empreitada. Ora, nos termos do artigo 1207º do CC, a obrigação principal do dono da obra consiste no pagamento do preço acordado, pelo que este pedido funda-se em parte da causa de pedir dos autores (…). Quanto ao segundo pedido, de condenação no pagamento da quantia de €5.275,00, alega a ré que, quando saiu da obra em virtude de os autores a terem impedido, deixou materiais que lhe pertenciam e que os autores fizeram seus. Decorre do n.º 1 do artigo 1210º do CC que “os materiais e utensílios necessários à execução da obra devem ser fornecidos pelo empreiteiro, salvo convenção ou uso em contrário”, pelo que, também neste caso, estamos perante um pedido que surge na decorrência da execução da empreitada. No que diz respeito ao terceiro pedido, de condenação no pagamento da quantia de €8.000,00, a ré alega que aqueles a impediram de entrar na obra, fazendo, assim, cessar o contrato, facto que acarretou prejuízos patrimoniais e não patrimoniais. Tal pedido importa a consideração da versão dos factos expendida na contestação, já que nesta a ré alega que os defeitos de construção, a existirem, não são da sua responsabilidade, pois após a obra ter estado suspensa, os autores recusaram os seus trabalhos, substituindo os seus serviços pelos de outro empreiteiro. Assim, o pedido emerge de facto jurídico que serve de fundamento à defesa. Finalmente, o quarto pedido, de condenação no pagamento da quantia de €277,00: alega a ré que os autores lhe solicitaram que procedesse às obras necessárias ao nivelamento de um poço que mandaram abrir numas bombas de gasolina, com o que a ré gastou, em mão-de-obra, aquele valor. Afigura-se-nos que este pedido surge na decorrência da execução de um outro contrato de empreitada. De facto, a ré não estabelece qualquer conexão entre os dois contratos de empreitada, salvo a identidade dos contratantes (…) Assim, o quarto pedido não se enquadra na alínea a) do n.º 2 do 274º do CPC. Por outro lado, o réu não se propõe obter uma compensação ou efectivar o direito a benfeitorias ou despesas, nem tende a conseguir o mesmo efeito jurídico que o autor se propõe obter, pelo que não é subsumível à alínea b), nem à c) do n.º 2 do artigo 274º do CPC.”
[2] Dizendo-se, em síntese: “(…). Tratando-se de remodelação de uma coisa já existente, não é de aplicar o Decreto-Lei n.º 67/2003, mas, sim, as normas relativas aos prazos de caducidade previstas no CC. No caso, já resulta assente, por prova documental e por confissão, que os autores enviaram uma carta, recepcionada em 14.07.06, a denunciar os defeitos alegadamente existentes. A acção foi intentada em 12.12.2006, pelo que o direito de indemnização foi exercido dentro do prazo de um ano a contar da denúncia. A ré também não põe em causa o cumprimento do prazo de garantia dos cinco anos, já que embora a data da entrega da obra constitua matéria controvertida, o certo é que resulta dos articulados que tal nunca terá ocorrido antes de 2004. O que está em discussão é saber se os autores observaram o prazo de denúncia de um ano a contar do conhecimento dos vícios. Ora, as partes estão em desacordo quanto ao momento da entrega da obra e também quanto à data do conhecimento dos defeitos (…) Não há, portanto, factualidade assente para que se possa decidir, desde já, da excepção da caducidade invocada”.
[3] Pretendia a ré que já teria decorrido o prazo de caducidade (…) estabelece o artigo 1225º do C.C. (…). Deste modo podemos concluir que, os prazos de caducidade previstos na lei (5 + 1 ano) não se tinham completado na data do envio da carta (cf. por mais recentes, Ac. RL de 06-11-2008: “O empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado, se a obra de construção do imóvel apresentar defeito, no decurso do prazo de cinco anos a contar da entrega, devendo a denúncia ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte” (No mesmo sentido, STJ de 13-01-2009; RL de 12-03-2009; RP de 31-03-2009; STJ de 21-05-2009 e RC de 02-06-20091, todos in dgsi). Conclusão diversa teríamos de tomar quanto aos defeitos visíveis. Todavia o ónus da prova do decurso desse prazo impende sobre a ré (342º, do CC) e o certo é que a factualidade provada não permite comprovar com segurança que antes de Julho de 2005 os mesmos fossem já visíveis. Bastará dizer que os mesmos podem assumir a natureza de defeitos evolutivos e quanto a estes, como salienta o Ac. RL de 09-02-2010, “o prazo de denúncia inicia-se logo que eles assumem uma determinada relevância e deles se tem conhecimento, não sendo de exigir sucessivas denúncias sempre que se altere a sua dimensão”. Ora, não sabemos se os mesmos eram visíveis antes da data provada, pelo que teremos de considerar que apenas nessa data os autores tiveram conhecimento dos mesmos e, por isso, a denúncia é tempestiva.
[4] Se infungível, o dono da obra poderá requerer que seja aplicada ao empreiteiro uma sanção pecuniária compulsória (artigo 829.º-A, n.º 1 do CC) até que este repare integralmente os defeitos da obra.
[5] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (Direito das Obrigações, Vol. III, 7.ª edição, 2010, págs. 553/554) prefere falar em acção directa (artigo 336.º do CC), mas segue o mesmo entendimento: “dado que a reparação dos defeitos pelo empreiteiro constitui a solução legal estabelecida para os defeitos da obra, não poderá o dono da obra proceder previamente à eliminação do defeito por iniciativa própria ou com recurso a terceiros, a qual, se for realizada, implica a perda do ressarcimento das despesas com a eliminação do defeito. Parece, no entanto, de admitir com base no artigo 336.º, quando a urgência não consinta qualquer dilação e o empreiteiro não dê mostras de ir proceder à reparação dos defeitos, que o dono da obra proceda ele mesmo a essa reparação, com direito de reembolso sobre o empreiteiro.”
[6] “A denúncia constitui mera condição de que depende o exercício dos direitos do dono da obra estabelecidos nos arts. 1221.º ss. CC; como mera condição, ela pressupõe o exercício posterior desses direitos”
[7] Igualmente na redução do preço, já que entende que, reunidos os respectivos pressupostos, “o dono da obra tem a possibilidade de optar entre exigir a redução do preço ou a resolução do contrato. Na realidade, como estão preenchidos os pressupostos, quer da resolução do contrato quer da redução do preço, o interesse em ficar com a obra pode ser determinado por parâmetros subjectivos.”