Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3232/19.4T8VFR-A.P1 |  |
NOMEAÇÃO DE ASSESSOR TÉCNICO
DIREITOS DE PERSONALIDADE
ABUSO DE DIREITO
II - A invocação dos direitos de personalidade pela examinada, tendo em vista a proibição dessa presença violaria, no caso concreto, os princípios estruturais do processo e a igualdade das partes.
III - A parte que nomeou um assessor técnico, e que irá ser examinada no ombro, local onde já foi assistida inúmeras vezes pelos serviços clínicos da ré, não pode invocar licitamente que o seu pudor e privacidade são afectados pela presença, de mais um médico nesse exame.
IV - A invocação de direitos de personalidade pode constituir uma forma de abuso de direito.
Sumário:
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1. Relatório
Nos presentes autos de acção declarativa de condenação em processo comum que B…, intenta contra C…, Companhia de Seguros, veio esta interpor recurso do despacho que indeferiu o seu pedido de nomeação de assessor técnico em sede de perícia a realizar no Gabinete Médico-Legal.
Esse recurso foi admitido como de apelação, com efeito devolutivo e subida em separado.
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A apelada, previamente a esse despacho veio dizer que:“2. Depois reiterar que a Autora entende que, ao deferir-se a requerida assessoria técnica, já se está a violar os direitos de personalidade constitucionalmente garantidos que estão na génese da norma especial contida no art.º 3.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto.
3. Apenas para o caso de assim não se entender, foi na sequência do teor da parte final (três últimos parágrafos) do douto despacho anterior que a Autora admitiu a hipótese da presença de assessor técnico, tendo também ela indicado um, o qual, aliás, através de informações que foram prestadas à Autora em data posterior à do requerimento apresentado com a refª: 1061788, não pode assumir a qualidade de assessor técnico, pelo que sempre teria de prescindir do mesmo.
4. Atento, agora o teor do douto despacho a que se responde, vem esclarecer-se que a Autora se opõe à presença de assessor técnico “designadamente por estar em causa o seu direito de personalidade de salvaguarda e reserva do seu corpo e da sua integridade pessoal”, não só pelos motivos expostos no seu requerimento já acima aludido, nomeadamente o reiterado supra em 2,
O despacho em recurso exarou que:
“Esclarecida a verdadeira natureza da actuação dos participantes processuais neste âmbito, é mais fácil compreender que o direito do arguido de acompanhar a perícia através de um consultor técnico não constitui uma imperiosa exigência do princípio do contraditório. Com efeito, o princípio do contraditório, na sua caracterização mais rigorosa, corresponde a uma concepção próxima do direito de audiência e da oportunidade processual de influenciar, através da sua audição pelo Tribunal, o resultado do processo. Ora o exercício deste contraditório para os intervenientes processuais – e, portanto, também para o arguido –, resulta aqui do direito que a lei lhes confere de pedir esclarecimentos aos peritos, e até de requerer ao tribunal que determine a realização de nova perícia, ou a renovação da anterior. Note-se que a lei exige que os peritos apresentem um relatório no qual mencionem e descrevam as suas respostas e conclusões "devidamente fundamentadas". É assim claro que, através dos pedidos de esclarecimento, o arguido pode verificar o método utilizado na recolha da prova e controlar as conclusões que dela os peritos retiraram; assim como lhe permite discutir o valor probatório que há-de ser atribuído, no julgamento, às conclusões encontradas, como aliás, sucede em relação à generalidade dos meios de prova. É certo que não pode nomear um consultor técnico para acompanhar a perícia médico-legal, no caso de esta se realizar no Instituto Nacional de Medicina Legal, diversamente do que sucede nos casos disciplinados pelo aludido artigo 155º do Código de Processo Penal. Todavia, as garantias acrescidas de qualidade técnica que são conferidas, somadas aos poderes que a lei garante ao arguido e que acabaram de se descrever, permitem concluir que este regime respeita as exigências do princípio do contraditório aplicado às provas (…)»
Nesta conformidade, para além da posição jurídica expressa (isto é, que na ponderação dos normativos enunciados, a exclusão da assessoria técnica, vertida no art.º 3.º, n.º 1, da Lei nº 45/2004 de 19-08, aplica-se também ao processo civil e afasta, quanto às perícias médico-legais, o regime do art.º 480.º, n.º 3, do CPC, sendo aquela uma norma especial relativamente a esta norma geral), mas igualmente, na esteira do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que admitiu a possibilidade da assistência técnica às perícias médico-legais, não se verificando in casu, o pressuposto exarado nesse mesmo aresto, havendo expressa oposição do autor, que é de relevar, como única forma de salvaguardar os seus direitos de personalidade, indefere-se a pretendida assessoria técnica em sede da perícia a efetuar no Gabinete Médico-Legal.
2. Foram apresentadas as seguintes conclusões
1. O douto despacho recorrido, salvo o devido respeito, não decidiu corretamente, não podendo a recorrente concordar com o indeferimento da assessoria técnica.
2. Para prova das lesões sofridas pela autora em virtude do acidente de viação descrito nos autos, a R. requereu a realização de perícia médica colegial, a realizar nos termos artigo 468.º, n.º 1, alínea b), do CPC., tendo nomeado, desde logo, o seu perito médico.
3. O douto despacho que admitiu os meios de prova indeferiu a realização da perícia em moldes colegiais, conformando-se com este douto despacho, a R. indicou assessor técnico, nos termos do disposto no artigo 480.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.
4. «(…)3 - As funções do assessor técnico - que será um médico da especialidade requerida pelo exame – implicam que o mesmo funcione junto da parte que o nomeou como se de um “intérprete” se tratasse relativamente ao conteúdo do ato inspetivo: a sua intervenção destina-se a traduzir e transmitir ao advogado da parte o conteúdo do ato, com a precisão de quem domina a especialidade em causa e em termos que sejam acessíveis para este, de modo a que possa exercer eficazmente o contraditório através das reclamações que entenda fazer ao relatório pericial.
4 - Por isso, quando a Lei 45/2004, de 19/8 - que tem por objeto o estabelecimento do regime jurídico da realização das perícias médico-legais e forenses - no seu art 3º/1, exclui (e apenas no referente às perícias médico-legais solicitadas por autoridade judiciária ou judicial que sejam efetuadas nas delegações do Instituto ou nos gabinetes médico-legais), a possibilidade da parte se socorrer de consultor técnico (por ser a este que o art 155º CPP respeita), não está a excluir a possibilidade da parte se socorrer de assessor técnico nesses exames, mesmo que realizados no âmbito penal, e muito menos quando realizados no âmbito civil, matéria em que resulta expressamente permitido às partes que se possam fazer assistir por assessor técnico, salvo se a perícia for suscetível de ofender o pudor ou implicar quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer proteção (art 480º/3 CPC).
5 – O direito da parte se poder socorrer de assessor técnico nos exames médico legais constitui manifestação do direito ao contraditório, na vertente a que se lhe refere o nº 3 do art 3º CPC – o da parte, devidamente esclarecida quanto aos aspetos técnicos do concreto exame médico-legal, poder influenciar o resultado do processo pela sindicância que venha a fazer ao relatório pericial.» (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24 de novembro de 2018, processo n.º 1864/17.4T8LRA-A.C1, sendo relator MARIA TERESA ALBUQUERQUE).
5. Tendo a R. feito uso da faculdade de indicar assessor técnico, determinou o tribunal em primeira instância que a A. fosse notificada para se pronunciar, nos termos da parte final do n.º 3, do artigo 480.º, do Código de Processo Civil, podendo caso não pretenda invocar factos referentes a essa exceção, usar de idêntica faculdade deduzida pela ré, ou seja indicar igualmente assistente técnico, nos Página 11 de 15 termos do disposto no art. 50.º, n.º 2, in fine, do CPC. 6. A 8 de outubro de 2020, veio a A. fazer considerações sobre a figura de assessor técnico e conclui indicando o Doutor D… para fazer a sua assessoria técnica.
7. Pese embora a manifestação expressa de vontade da A., no sentido de também pretender ser assistida por assessor técnico, o que é revelador de que não considera a sua presença suscetível de ofender o pudor, por douto despacho foi de novo a A. notificada para de forma expressa informar se se opõe (ou não) à presença de assessor técnico, designadamente por estar em causa o seu direito de personalidade de salvaguarda e reserva do seu corpo e da sua integridade pessoal – esta declaração constitui um pressuposto imprescindível para a decisão a proferir, conforme já enunciado no despacho de 21-09-2020.
8. Foi então que a A. manifestou que se opõe à presença de assessor técnico “designadamente por estar em causa o seu direito de personalidade de salvaguarda do seu corpo e da sua integridade pessoal”.
9. O que foi suficiente para fundamentar o indeferimento da assessoria técnica por haver expressa oposição do autor, nos termos do disposto no artigo 480.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.
10. A decisão do presente recurso impõe que se preencha o conceito de pudor cuja ofensa é o fundamento do douto despacho em apreciação no presente recurso.
11. «(…) Não constando da lei qualquer noção a propósito, a definição da ideia de pudor e do seu conteúdo apresentam-se em geral muito incertas e difíceis. Tratando-se de um conceito volátil e fugidio por relativo, Página 12 de 15 quando não utilizado noutros contextos, a fatores variados como a personalidade e modo-de-ser individuais, ao ambiente social em que o sujeito se insere e aos costumes por ele vivenciados, bem como a sua sensibilidade e padrões de moralidade, designadamente sexual, por que se norteia, o nível e densidade do recato, decência, modéstia e a extensão consequente do reduto dentro do qual cultiva e preserva a sua intimidade pessoal mormente aspetos da mesma respeitantes à sexualidade porventura manifestada em conversas temáticas, na exposição de zonas do corpo relacionadas e normalmente por isso resguardadas ou mesmo em gestos dela sugestivos, e, bem assim, o ponto a partir do qual o seu atingimento pode desencadear sentimentos de embaraço, vergonha, mal-estar, constrangimento e, portanto, produzir ofensa relevante na pessoa que mereça ser protegida, é de muito controversa fixação. Embora, pois, variável no tempo, de pessoa para pessoa e conforme as circunstâncias, temos de nos contentar com uma ideia comum captável e aceitável pela generalidade dos cidadãos, tendo-se, porém, em conta que se trata da sujeição a exame médico, por uma senhora, para se apurarem as lesões e sequelas de que se afirma vítima num acidente, a natureza e localização das descritas, formulando-se em torno desse objetivo um prognóstico sobre aquilo que no ato poderá razoavelmente ser-lhe solicitado bem como os efeitos sentimentais que tal normalmente lhe poderá despertar, avaliando a necessidade de evitar estes e de preservar intocada a sua intimidade sobretudo segundo o critério jurídico de necessidade, proporcionalidade e razoabilidade em Página 13 de 15 função dos interesses relativos à produção de prova e contra-prova. Assim, quando a ofensa daquele sentimento de pudor se nos apresentar sobreposta a este interesse da descoberta da verdade e da realização da justiça do caso, tornar-se-á o mesmo merecedor da legal proteção normativa adequada.» (Acórdão do Tribuna da Relação de Guimarães de 23 de janeiro de 2020, processo n.º 1865/18.8T8VCT-A.G1, sendo relator JOSÉ AMARAL).
12. Tal como resulta da douta petição inicial, a autora à data do acidente tinha 39 anos, reside e trabalha em Arouca, onde exerce funções num supermercado.
13. Foi sujeita a tratamento médico, medicamentoso e de fisioterapia e sujeição a observações e exames clínicos inerentes, aqui se incluindo vários exames de avaliação do dano corporal.
14. Tudo ponderado à luz do preconizado padrão objetivo generalizado e atual do sentimento de pudor do qual se aceita comungar e não se encontrando motivos concretos que, no caso, o elevem e façam aumentar o grau de lesão pelo visado exame, nas concretas circunstâncias, não acreditamos que a sua exposição (eventual, dado que existem outros elementos informativos) à observação clínica dos assessor médico da R. (cujas habilitações estão comprovadas nos autos, resumo curricular junto aos autos por requerimento da R. de 8 de outubro de 2010), e atentas ainda as zonas atingidas (as sequelas são identificadas na douta petição inicial como ombro doloroso), realmente sejam capazes de despertar na A. uma real e séria lesão do seu sentimento de pudor que razoavelmente mereça proteção e justifique o Página 14 de 15 funcionamento da ressalva normativa contemplada no artº 480º, nº 3, in fine.
15. O Mº Juiz “a quo”, ao proferir o douto despacho recorrido, indeferindo a assessoria técnica à perícia médico-legal realizada nos autos fez errada interpretação do disposto no artigo 480º, nº 3 in fine, devendo, por isso, ser revogado tal despacho e substituído por outro que admita a presença de assessor técnico na perícia a realizar pelo serviço médico-legal competente[1].
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3. A única questão a decidir é a de determinar, se pode, ou não, a apelante nomear um assessor técnico, aquando da realização de exame médico legal à autora, que alega que tal acto lesa o seu direito à privacidade.*
4. Motivação de facto1. a autora alega que, em consequência do acidente sofreu ferimentos no membro superior direito (ombro).
2. Ficando a padecer de uma luxação acrómio-clavicular direita de grau II.
3. Foi observada, várias vezes, nos serviços clínicos da ré desde 14.12.2016.
4. alega que “Em 18.05.2019 a Autora foi avaliada em consulta de dano onde foi proposto 2 pontos de incapacidade permanente global devido a ombro doloroso e proposta alta para regresso à actividade laboral, apesar de ter indicação para manter a sua reabilitação”.
5. A Autora foi novamente avaliada pelos serviços clínicos da Ré em consulta de dano
corporal em 18.07.2017 e no dia 27.07.2017 em consulta de dano final.
6. O assessor técnico nomeado pela apelante é médico com o número da ordem 43810, da especialidade de ortopedia.
7. A autora pediu “indica-se como assessor técnico da Autora o Ex.mo Senhor Doutor D…, com domicilio profissional no Centro Hospitalar E…, …, ….-… Porto”.
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5. Motivação Jurídica*
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A primeira questão a decidir é a de determinar se nas perícias efetuadas numa acção cível é, ou não, possível à parte não examinada nomear um assessor técnico.
Dispõe o art.º 3.º, n.º 1, da Lei nº 45/2004, de 19 de agosto, que “as perícias médico-legais solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei de processo, não sendo, todavia, aplicáveis às efetuadas nas delegações do Instituto ou nos gabinetes médico-legais as disposições contidas nos artigos 154.º e 155.º do Código de Processo Penal”.
Essas normas do CPP dizem respeito precisamente à nomeação de consultores técnicos dispondo o art 155º, do CPP que: “1 - Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança. 2 - O consultor técnico pode propor a efectivação de determinadas diligências e formular observações e objecções, que ficam a constar do auto. 3 - Se o consultor técnico for designado após a realização da perícia, pode, salvo no caso previsto na alínea a) do n.º 5 do artigo anterior, tomar conhecimento do relatório. 4 - A designação de consultor técnico e o desempenho da sua função não podem atrasar a realização da perícia e o andamento normal do processo”.
Ora, sempre com o maior respeito (aqui também pessoal) por diferente opinião, parece-nos, claro que essa disposição, que proíbe a nomeação de assessores técnicos não é aplicável ao Código de Processo civil.
Desde logo o elemento literal claramente o indica. Nos termos do art. 9º, nº2, do CC: “Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Sendo que o nº3, esclarece: “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Esta norma consagrou a presunção iuris et iuris da inteligência legislativa.
Logo, não podemos defender que a menção precisa ao Código de Processo Penal quis também incluir o código de Processo civil. Depois, essa norma é, face aos princípios gerais do processo civil claramente excepcional. Logo, nos termos do art. 11º, do CC, Não pode ser aplicada por analogia.
Em segundo lugar, o elemento sistemático aponta para a mesma conclusão.
Na verdade, teremos de notar que o art. 6º, nº3, desse diploma permite que “O examinado pode, nos termos do disposto no artigo 155.º do Código de Processo Penal, com as necessárias adaptações, fazer-se acompanhar por pessoa da sua confiança para a realização do exame pericial”.
Ou seja, a vitima do crime poderá ser acompanhado por outra pessoa. Daí, resultaria, que numa acção cível, na qual o examinado é, em regra, parte do processo, o mesmo poderia usar um assessor técnico e a parte contrária não. Ou seja, uma parte teria direito a ver e influenciar diretamente a prova pericial e a outra não.
Em terceiro lugar, em termos teleológicos, essa interpretação iria contrariar os princípios estruturantes do processo civil.
Este, conforme decorre, além do mais, do art. 3º e 4, do CPC pressupõe e visa atingir uma efectiva igualdade entre as partes. Igualdade que é uma decorrência do princípio do Estado de Direito[2] e implica que os procedimentos processuais sejam substancialmente idênticos para ambas as partes, salvo uma razão ponderosa em contrário.
Ora, neste caso e segundo esta interpretação, a diligência fundamental de prova (perícia de fixação do dano) poderia ser realizada não apenas sem a presença do assessor técnico da ré, mas apenas com a presença do assessor técnico da autora. Ora, parece simples concluir que esse resultado prático (e permitido pelo teor literal do diploma), contraria o principio da igualdade e coloca uma parte numa posição processual mais desvantajosa que a outra sem qualquer razão objectiva, justificável, ou com algum tipo de «fundamentação razoável»”
Acresce que, os princípios estruturantes do processo civil põem ainda em causa essa interpretação.
Desde logo, importa notar que o regime regra é a realização de perícias individuais ou colegiais[3], com intervenção prévia da parte que pode, nas segundas, escolher o seu perito.
Depois teremos de notar que o regime, também regra, é o de que pode ser realizada, em certas circunstâncias, uma segunda perícia.
Neste caso, estabelece o artº 2º, nº 1, da Lei nº 45/04, de 19/08, que as perícias médico-legais são realizadas obrigatoriamente nas delegações e nos gabinetes médico-legais do INML, pelo que é posição maioritária entre nós que não pode ser realizada uma perícia colegial. Quando muito a perícia pode ser objecto de esclarecimentos e só depois, excepcionalmente, repetida e realizada por outro perito singular (art. 21º, nº 1, da Lei nº 45/04),
Por isso, como esclarece o Ac da RC de 10.7.2007, nº 423/03.3TBCNT-A.C1, “Um requerimento para a realização de uma segunda perícia médico-legal por entidade diversa do IML carece de fundamento e, por isso, tem de ser indeferido”.
Ou seja, a aplicação dessas normas iria restringir de forma inadmissível o direito (neste caso da apelante) à produção de prova pericial que é a fundamental para o objecto desta acção.
Por fim, teremos de salientar que nesta questão existe a força de um precedente judicial, pois, esta 3º secção já se pronunciou sobre uma questão idêntica no Ac da RP de 21.2.2019, nº 961/18.3T8VFR-A.P1 (Madeira Pinto), num processo do mesmo tribunal, nos seguintes termos: “ Decorre da lei que o examinado pode fazer-se acompanhar por pessoa da sua confiança no exame médico-legal, mas tal não obsta a que qualquer das partes se possa fazer assistir na perícia por médico, como assessor técnico, salvo se a perícia for susceptível de ofender o pudor ou implicar quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer protecção”.
Concluímos, pois, que a aplicação das regras do diploma relativo às perícias médico legais não impede que ambas as partes nomeiem e se façam acompanhar de assessor técnico.
5.2. Da existência ou não de direitos de personalidade que impeçam a presença do assessor técnico da apelante/ré
Pretende, porém, a autora que a presença do médico perito da ré afecta o seu pudor e direito de personalidade, pelo que deve ser impedido.
Os direitos de personalidade estão consagrados de forma ampla na nossa legislação (cláusula geral do art. 70º, do CC), e visam permitir o exercício da personalidade e não serem um subterfugio para outro tipo de pretensões.
Como salienta Menezes Cordeiro[4], os direitos de personalidade constituem um conjunto de direitos subjectivos, que incidem sobre a própria pessoa humana ou sobre alguns modos de ser fundamentais, físicos ou morais, da personalidade, inerentes à pessoa humana (…) e exprimem o minimum necessário e imprescindível da personalidade humana.
Ora, é manifesto que a autora tem direito à reserva do seu corpo e pode, ainda que subjectivamente, entender que é uma ingerência à sua saúde, bem estar e privacidade a presença de outras pessoas num exame médico legal.
Mas, daí resulta apenas, que estamos perante um conflito de direitos que deve ser resolvido nos termos gerais.
Com efeito, um dos problemas mais frequentes na aplicação dos direitos de personalidade é precisamente a existência de conflitos de direitos de personalidade, decorrentes da colisão desses direitos com outros direitos ou bens de natureza diferente.
Este conflito deve resolvido com recurso ao instituto da colisão ou conflito de direitos, de harmonia com uma ideia de harmonização ou concordância prática de direitos e, no caso de tal se revelar necessário, na prevalência de um direito ou bem em relação a outro.
Entre nós é pacifico que o artigo 26º nº 1 da Constituição passou a consagrar expressamente o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, "englobando a autonomia individual e a autodeterminação e assegurando a cada um a liberdade de traçar o seu próprio plano de vida"[5], o que implica o reconhecimento da liberdade geral de acção. A qual incluiu o "direito ao desenvolvimento da personalidade não protege, nomeadamente, apenas a liberdade de actuação, mas igualmente a liberdade de não actuar (não tutela, neste sentido, apenas a actividade, mas igualmente a passividade, com uma garantia não unidimensional de actuação, mas pluridimensional, de liberdade de comportamento, enquanto decorrente da ideia de desenvolvimento da personalidade"[6].
A jurisprudência do TC afirma que esse direito é passível de restrições, desde que estas respeitem o preceituado no artigo 18º nº 2 da CRP, ou seja, desde que se limitem ao necessário para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos[7].
Afirmando que “se não pode excluir que, perante uma "especial fundamentação social", o legislador se encontre excepcionalmente autorizado a, relativamente a certos direitos, estabelecer "restrições justificadas pela protecção legislativa dos indivíduos contra si próprios", tratando-se "em regra, de proteger a integridade física (saúde) ou o património da própria pessoa"[8].
Nesta vertente o TC tem apreciado em concreto essa compatibilização nos casos em que existe a submissão juridicamente obrigatória a exames ou testes clínicos, considerando que direito à intimidade da vida privada pode ser limitado em resultado da sua harmonização com outros direitos fundamentais ou com outros interesses constitucionalmente protegidos, no respeito pelo princípio da proporcionalidade.
Nestes termos o Acórdão do TC nº 355/97[9] afirmou expressamente que "os dados de saúde integram a categoria de dados relativos à vida privada (...) fazem parte da vida privada de cada um") – pode, em certos casos e condições, ser tida como admissível, tendo em conta a necessidade de harmonização do direito à intimidade da vida privada com outros direitos ou interesses legítimos constitucionalmente reconhecidos (v.g., a protecção da saúde pública ou a realização da justiça).
Nos mesmos termos o Acórdão nº 319/95[10], considerou licita a restrição nos testes de alcoolemia efectuado a condutores de veículos.
O Acórdão nº 616/98[11] considerou que, embora se devesse concluir que, nas acções de investigação de paternidade, existia um constrangimento do réu a submeter-se aos exames de sangue, tendo em conta os efeitos processuais de uma eventual recusa, mesmo assim tal constrangimento deveria ser tido como constitucionalmente admissível, quando confrontado e balanceado com os outros direitos fundamentais em presença.
Nesta mesma linha se tem orientado a jurisprudência da Comissão Europeia dos Direitos do Homem e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem[12]. Assim, a CEDH, por exemplo, considerou admissíveis os exames obrigatórios de despistagem da tuberculose, como a prova da tubercolina e as radiografias ao tórax, por razões de saúde pública[13], bem como a sujeição obrigatória de um notário a exame psiquiátrico, tendo em conta o interesse geral, face ao relevo dos actos notariais[14]; e ainda a entrega obrigatória de urina para análise de despistagem de consumo de drogas, por parte de reclusos, considerando o interesse na prevenção criminal.[15]
E, por fim, o parecer do CCPGR nº 62/2006[16] analisou precisamente o conflito entre a colheita de impressões digitais e a realização de exames no IML concluindo que a mesma poderia ser substituída pela exibição do cartão cidadão porque seria um meio menos gravoso de obter o resultado visado.
5.3. Análise do caso concreto
Ora, in casu estamos a analisar a presença de mais uma pessoa (será o 4 médico) num exame que vais ser realizado a pedido da ré, e no seu eventual interesse.
Acresce que aqui estamos perante um conflito entre o legitimo pudor da autora e o direito de acesso aos tribunais da apelante, que implica, além do mais, o direito à produção de prova.[17]
Entre nós Jorge Miranda[18] afirma também que “a lei processual pode obrigar as partes a deveres e a limites ao exercício dos seus direitos; mas em obediência à ideia de proporcionalidade em sua tríplice vertente de necessidade, adequação e racionalidade, somente são admissíveis os deveres e os limites que estejam em correspondência com tais fins e que se apresentem proporcionados sem excesso.”[19]
A matéria de facto (resultante do alegado pela autora na sua petição) é, quanto a nós, mais do que suficiente para concluirmos pela compatibilização dos direitos, nos termos efectuados pelo legislador.
Senão vejamos.
Decorre do art. 6º, da Lei n.º 45/2004 que: “Ninguém pode eximir-se a ser submetido a qualquer exame médico-legal quando este se mostrar necessário ao inquérito ou à instrução de qualquer processo e desde que ordenado pela autoridade judiciária competente, nos termos da lei”.
Logo, significa que a autora/apelada não poderia alegar a existência do seu direito de personalidade para impedir a realização do mesmo.
Depois, teremos de notar que esse exame implicaria sempre a presença de um ou dois peritos médicos e, neste caso, o assessor técnico nomeado pela autora. Ou seja, estranho seria que o direito de privacidade da parte fosse violado com a presença do assessor indicado pela apelante mas já não pelas outras, pelo menos, três pessoas, aí presentes.
Em segundo lugar, temos de notar que a zona do corpo que será objecto do exame é o ombro. Ora, em termos objetivos e sociais essa área não é apta a afectar de forma ponderoso o direito de privacidade e pudor da autora. Não estamos perante uma zona privada intima ou de caráter sexual, pelo que as exigências de privacidade são atenuadas.
Depois, não podemos esquecer que o assessor técnico exerce a actividade médica e irá estar presente nesse local nessa qualidade. Ou seja, o mesmo vai praticar um acto médico, nos termos do estatuto da Ordem dos médicos que implica, pois, deveres de confidencial e respeito pela privacidade do doente.
Nesta medida convém não esquecer que, segundo ANTUNES VARELA[20], o conceito de acto médico não deve estar apenas ligado ao conceito de doença, porque tal facto seria subestimar a medicina preventiva, bem como omitir o papel dos peritos médicos. Ou seja, esta pessoa, vai praticar um acto com a mesma relevância profissional, com as mesmas garantias de sigilo, reserva e pudor, que todas as consultas médicas a que a autora se submeteu voluntariamente nos serviços da ré.
Por fim, mas não menos importante, basta ler a petição inicial para ver que a autora foi seguida e examinada inúmeras vezes, durante quase 3 anos, pelos serviços médicos da ré apelante, sem que tenha alegado que o seu direito à privacidade e pudor foi por estes violado.
Podemos, portanto concluir que:
a) a natureza do acto (exame médico),
b) a qualidade profissional da pessoa que irá intervir;
c) o comportamento anterior da examinada (submeteu-se a múltiplos exames semelhantes nos serviços da ré);
d) o local do corpo a expor (ombro)
e) e os fins visados (obtenção de prova),
permitem concluir que a presença do assessor da apelante não afetará de forma intolerável, o direito de personalidade da autora.
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5.4. Do comportamento processual da ré/apelada*
Os direitos de personalidade visam permitir o exercício individual e autónomo da personalidade do seu detentor.
Mas, como todos os direitos estão sujeitos a limites e abusos.
Nesta medida CAPELO DE SOUSA[21] é claro: “o direito geral de personalidade é sindicável nos termos gerais do art. 334º, do CC (…). Assim também no exercício do direito geral de personalidade, o respectivo titular não pode exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social e económico desse direito”.
Face a esta concepção é, por isso, configurável a aplicação da figura do abuso de direito como controlo residual da situação em análise.
Ora, nesta medida teremos de notar que será no mínimo excessivo que a parte alegue que o assessor técnico da seguradora não pode estar presente quando ela mesma nomeia um. E, será no mínimo estranho que a parte invoque agora o seu pudor ao expor o ombro, quando na petição inicial descreve ter sido submetida a uma série de exames e actos médicos pelos serviços clínicos da ré em situações semelhantes.
Por isso, se necessário fosse, teríamos de concluir que a alegação, neste caso, do direito de personalidade pela autora, é uma forma excessiva e manifesta de coartar o direito da parte contrária, sendo por isso abusiva.
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VI. Deliberação*
Pelo exposto, este tribunal julga o presente recurso, integralmente procedente e, por via disso, determina que a apelante poderá nomear um assessor técnico a fim de, querendo, presenciar o(s) exame médico legal a realizar nos autos.
Sem custas porque a apelada não contra-alegou.
Porto em 25.2.2021.
Paulo Duarte Teixeira
Amaral Ferreira
Deolinda Varão
___________
[1] Apesar dos lapsos manteve-se a numeração original.
[2] Cr. Ac. TC n.º 583/2000 Diário da República 2.ª série de 22 de Março de 2001; Ac. TC n.º 150/2000 Diário da República 2.ª série de 9 de Outubro de 2000.
[3] Art. 468º, do CPC.
[4] Tratado de Direito Civil Português, i, Parte Geral, Tomo iii, 2001, Coimbra, Almedina, pp. 32 e 33.
[5] Acórdão nº 288/98, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40º vol., pág. 61 e Nuno Oliveira, O Direito geral de personalidade, pág.176 e segs.
[6] Cfr. Paulo Mota Pinto, O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, Portugal – Brasil, ano 2000, Studia Juridica - Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 1999, págs. 149 e segs.
[7] Ac TC nº 368/02 in www.tribunalconstitucional.pt (fiscalização abstracta do código de trabalho).
[8] Cfr. Ac TC nº 368/02 e José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª ed., Almedina, 2001, págs. 309.
[9] in www.tribunalconstitucional.pt
[10] in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 31º vol., pág. 501.
[11] Acórdãos do Tribunal Constitucional, 41º vol., págs. 263 e segs.,
[12] cfr. Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª ed., Coimbra, 1999, pág. 184
[13] Ac nº 10435/83, Roger Acmane et autres c/ Belgique.
[14] Ac nº 8909/80, P.G. c/ République Fédérale d’Allemagne.
[15] Ac nº 21132/93, Theodorus Albert Ivo Peters c/ Pays Bas.
[16] Diário da República n.º 74/2007, Série II de 2007-04-16.
[17] Gomes Canotilho e Vital Moreira In CRP Anotada, I, 4º Edição, pág. 415 e segs. afirmam que a constituição consagra o direito ao exercício do direito de acção através de um processo equitativo que inclui, nomeadamente: Direito à igualdade de posições (apresentação de ról e multas); Direito de defesa; Direito ao contraditório; Direito a prazos razoáveis; Direito à fundamentação das decisões; Direito à informação; e Direito à prova (apresentação, produção e imediação).
[18] In “Constituição e processo civil”, Revista de Processo, São Paulo: RT, 2000, n.º 98, p. 34.
[19] No campo laboral uma discussão semelhante tem sido feita, sendo que o Ac dos STJ de 24/06/1998, nº Processo n.º 97S243, considerou que a determinação da entidade empregadora de efectuar testes de alcoolemia aos seus trabalhadores consubstancia uma ordem legítima, constituindo a recusa do trabalhador em submeter-se ao teste uma violação do dever de obediência. O TC Ac. n.º 156/88, de 29 de Junho, considerou também que não existe violação do direito à integridade pessoal do trabalhador quando este é sujeito, a esse teste por força de regulamento interno.
[20] In RLJ, ano 125, pág. 103 e segs.
[21] In Direito Geral da Personalidade, pág. 518 e segs.