Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1284/15.5T8MTS.P1 |  |
SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA
ISENÇÃO DE CUSTAS
TRABALHADORES OU FAMILIARES
RENDIMENTO ILÍQUIDO
II - Para se alcançar o mesmo fim basta aguardar que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie nos termos que foram solicitados naquele processo, entretanto mantendo-se suspensa esta instância, nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC.
III - O rendimento ilíquido a que se refere o art.º 4.º n.º 1, al. h), do Regulamento das Custas Processuais, é apenas o do trabalhador, como sugere o elemento literal. Se porventura fosse intenção do legislador que para efeitos da aplicação da norma o rendimento relevante a considerar fosse o do agregado familiar, certamente tê-lo-ia deixado claro, tanto mais que o Regulamento das Custas Processuais surgiu posteriormente às alterações introduzidas à Lei n.º 34/2004 de 29 de Julho, pela Lei n.º 47/2007, de 28/08.
SECÇÃO SOCIAL
ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I. RELATÓRIO
I.1 Na presente acção declarativa emergente de contrato de trabalho, sob a forma de processo comum, que correu os seus termos na Comarca do Porto Matosinhos - Inst. Central - 3ª Sec. Trabalho – B…, caixa fixo demandou C…, S. A, pedindo a condenação desta no seguinte:
a) A reconhecer que, nos termos expostos, elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010 e a partir daí sem ter o segundo dia consecutivo de descanso.
b) A indemnizar e a compensar o Autor pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 15.460,00€ conforme os valores atrás reclamados.
c) A indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 7.380,00€ conforme os valores atrás reclamados.
d) bem como nos juros legais, custas e procuradoria.
No essencial, alegou os factos seguintes:
Foi admitido pela Ré, em 1992, estando classificado como caixa fixo do jogo de máquinas.
A Ré possui e explora a zona do jogo e C1… e tem mais de 299 trabalhadores ao seu serviço.
O casino da Ré está aberto todos os dias das 14h30 às 05h00, havendo quatro horários de trabalho.
O trabalho está organizado por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré-determinado, rodando os trabalhadores entre os quatro horários existentes de acordo com o horário pré-determinado e publicitado pela ré.
Só em 2010, a ré passou a elaborar as escalas de rotação de forma a não haver 7 dias de trabalho consecutivo, mas ainda assim, a partir daquela altura, em cada 14 semanas de escalas, em duas os trabalhadores só folgam um dia. Até lá, a ré obrigou os trabalhadores a trabalhar 7 e 8 dias consecutivos e a terem apenas um dia de descanso, pelo que os dias em que o A. teve de trabalhar quando devia estar a descansar devem ser remunerados como trabalho suplementar.
Procedeu-se a audiência de partes não tendo sido possível obter a sua conciliação.
A R. apresentou contestação, pugnando pela total improcedência da ação. Em abono da sua defesa alega, em síntese:
A organização dos horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos tem vindo a manter, ao longo de várias décadas, o regime de turnos rotativos e pelo menos, desde 1988, integrando dois dias de descanso seguidos rotativos, motivo pelo qual a ré acordou pagar mensalmente aos colaboradores sujeitos a tal regime um subsídio de turno.
Uma vez que o serviço da sala de jogos encerra diariamente por um período de tempo, nunca foram fixados horários de trabalho em regime de horário de laboração contínua para os colaboradores que exercem funções naquelas, designadamente ao A..
Além disso, por força dos diferentes Instrumentos de regulamentação coletiva que têm vindo a vincular as relações laborais da Ré, os horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos por semana – cfr. disposto nos CCT’s de Jogo publicados na 1ª serie dos BTE nº 25 de 08.07.1988 e nº 30 de 15.08.1991 – nº 1 cláusulas 33ª e 32, respetivamente – e posteriormente nos Acordos de Empresa celebrados, publicados na 1ª Serie dos BTE nº 25 de 08.07.1999 e nº 22 de 15.06.2002 – nº 1 das cláusulas 35º e 36º, respectivamente.
Consequentemente, o A. sempre cumpriu horários de trabalho com dois dias de descanso semanal seguidos.
Sempre cumpriu (a Ré) os formalismos legais prévios à implementação de qualquer horário de trabalho, nunca tendo a comissão de trabalhadores levantado qualquer questão sobre o assunto em análise, nem os próprios visados, apesar de ser prática da gestão da empresa, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre as pretendidas mudanças de horário, discutindo-se em tais reuniões todas as questões relacionadas com a matéria, sendo apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia, tendo o autor participado em diversas dessas reuniões.
Sempre enviou (a Ré) os horários de trabalho para aprovação e posteriormente para depósito à autoridade administrativa competente, nunca tendo sido notificada para corrigir ou alterar tais horários.
Nem as normas comunitárias, nem as normas nacionais invocadas pelo autor, estabelecem qualquer limitação de número de dias de trabalho seguidos, mas antes o direito a um descanso em cada período de 7 dias e que, de todo o modo, as normas invocadas pelo autor não lhe são aplicáveis já que o autor nunca trabalhou em contexto de turnos de laboração contínua ou em serviços que não podem ser interrompidos.
Também o AE que vincula as partes apenas define o quantum dos dias de descanso – dois – e a sequência dos mesmos – seguidos –, e a regra de terem de coincidir periodicamente com o sábado e/ou o domingo se forem rotativos. Ao longo do tempo, em cada período de 7 dias, sempre foi consagrado um dia de descanso, um segundo dia de descanso imediatamente a seguir ao descanso obrigatório e periodicamente o primeiro dia de descanso coincidia com o sábado e/ou domingo.
Na perspetiva da ré os dias trabalhados pelo autor classificados com “7º dia” foram dias normais de trabalho, não conferindo direito a qualquer acréscimo a título de trabalho suplementar, nem ao correspondente descanso compensatório.
Quanto ao 8º dia, diz que o regime legal do descanso semanal complementar não consagra qualquer norma imperativa, quanto à sua concessão, à sua periodicidade, ao seu vencimento, resultando a sua atribuição do que for estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Nada estipulando o AE aplicável no caso dos autos quanto ao momento do gozo do descanso complementar a não ser que o mesmo é seguido ao descanso obrigatório, configura um uso laboral, em aplicação desde 1999, aceite sem reservas por todos os colaboradores e pelas sucessivas comissões de trabalhadores que o descanso complementar, sendo seguido ao descanso obrigatório, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia. Também, as associações sindicais nunca suscitaram junto da ré qualquer violação das normas do AE nesta matéria.
Os colaboradores da ré, incluindo o A., não só aceitam este uso laboral, como o desejam uma vez que, se assim não fosse, não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respetivos horários por turnos.
Este uso laboral foi motivado pela impossibilidade prática de organizar e conceder horários por turnos, que contemplem folgas rotativas.
Se fossem organizados como o A. pretende, os horários de trabalho, cada colaborador, no máximo, trabalharia 5 dias seguidos, sendo os dias de descanso sempre gozados nos mesmos dias.
Assim, os dois dias de descanso dos colaboradores passariam a ser fixos, passando uns a beneficiar sempre do gozo da 6ªf e sábado, outros do sábado e domingo ou do domingo e 2ª feira e os restantes colaboradores gozariam os descansos em dias fora do fim-de- semana.
Consequentemente, a única forma de articular todas as condicionantes legais a que a Ré esteve e está obrigada, mantendo a possibilidade de organizar os seus horários de trabalho por turnos rotativos, com folgas rotativas, equitativas por todos os colaboradores de cada grupo, é o vencimento do dia de descanso complementar ocorrer no dia seguinte ao vencimento do dia de descanso obrigatório ou ao 8º dia.
Consequentemente, também os dias trabalhados classificados pelo autor como “8ºs dias” são dias normais de trabalho, não conferindo direito a remuneração como trabalho suplementar ou a descanso compensatório.
Por último, alega que nos autos apenas está em causa o momento de gozo dos dias de descanso e não dias de trabalho realizado a mais pelo autor, pelo que, mesmo que a sua tese não tenha vencimento, a ação não poderá proceder uma vez que o autor sempre gozou o número de descansos anuais a que tinha direito - duas folgas seguidas por semana de trabalho, independentemente do momento do gozo –, não tendo trabalhado mais dias do que aqueles a que estava obrigado, pelo que não prestou trabalho suplementar.
O A. apresentou resposta à contestação, concluindo pela improcedência das exceções arguidas pela Ré.
Findos os articulados foi elaborado despacho saneador, no qual foram considerados válidos e regulares os pressupostos objetivos e subjetivos da instância, tendo sido dispensada a seleção da matéria fáctica.
Foi fixado o valor da acção em €22.480,00.
Oportunamente realizou-se o julgamento com observância do formalismo legal.
Pelo despacho de fls. 194 a 206 foi respondida à matéria articulada, não tendo havido dela reclamação.
I.2 Subsequentemente foi proferida a sentença concluída com o dispositivo seguinte:
- «IV - Pelo exposto, decide-se:
1- Julgar parcialmente procedente, por provada, a presente ação intentada por B… contra C…, S. A, e, em consequência, condeno a Ré:
a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010.
b) A pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (dezoito mil, quinhentos e três euros e vinte e seis cêntimos), acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.
2 - Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente ação quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré.
4 - Custas a cargo de ambas as partes na proporção do respetivo decaimento (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil).
(..)».
I.3 Inconformada com a sentença, a Ré apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:
1. O presente recurso de Apelação vem interposto da douta Sentença de fls., a qual julgou parcialmente por provada a acção, e condenou a Apelante “(…) a) Reconhecer que elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010; “b) pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (…) acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento”.
2. Sendo uma das questões controvertidas nos Autos a aferição se, no período temporal de 2004 a 2009, o Apelado ao ter prestado trabalho alegadamente nos 7ºs e 8ºs dias consecutivos de trabalho deverão os mesmos ser nela remunerados como trabalho suplementar, e tendo esta questão sido analisada ao longo da sentença, na qual se encontram vertidos os respetivos fundamentos quanto a esta matéria,
3. entende a Apelante que ou a condenação em causa integra um erro material, - no valor do montante condenatório, a ser retificado de forma a ser reduzido ao montante de pagamento respeitante aos 7º dias de trabalho pois, o mesmo acumulada o montante quantificado relativamente aos “8ºs dias de trabalho “, ou - na identificação dos dias a que o montante condenatório diz respeito, a ser rectificado de forma a incluir os alegados “8ºs dias” de trabalho.
4. Pois, se assim não for entendido, terá a mesma de ser dada como nula, termos do nº1 do artigo 614º e artigo 615º do C.Proc. Civil uma vez que a condenação em causa se encontrar em oposição aos fundamentos da decisão e ao pedido do Apelado.
5. Para além do atrás referido, a Apelante interpõe o presente recurso, restringido à procedência dos pedidos supra referidos, concordando no demais com a Douta Sentença em análise ao ter julgado improcedente os restantes pedidos, por entender que a mesma integra:
- ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA produzida nos Autos - documental e testemunhal -, ao considerar como provados factos sem ter sido produzida prova nesse sentido, como não dando como provados factos cuja prova foi efectuada e, por fim, ao ignorar factos dados como provados, bem como,
- Uma APLICAÇÃO E/OU INTERPRETAÇÃO INCORRETAMENTE AS NORMAS JURÍDICAS APLICADAS AOS FACTOS PROVADOS,
6. A Apelante vem assim IMPUGNAR A DECISÃO RELATIVAMENTE À MATÉRIA DE FACTO, POR ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA, por ter dado como PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS SEM PRODUÇÃO DE PROVA:
6.1. ITEM 8. FACTOS PROVADOS: “Em 15 de Dezembro de 2009 foi alterado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “J”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.”:
a) A Douta sentença refere que, em 15/12/2009, foi alterado o horário dos “12 caixas fixos” em funções quando o numero de caixas fixos identificados no mapa em causa o número de caixas fixos são 13 e não 12 – cfr. doc. junto a fls 22 a 24.
b) Assim sendo, deverá o lapso ser corrigido e o item 8 passar a ter a seguinte redacção: “8. Em 15 de Dezembro de 2009 foi alterado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “J”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.”
6.2. ITEM 22 FACTOS PROVADOS: “Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls. 17 e 18, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra H, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h) e “2” (das 14h às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia.”
a) Dá como provado a Douta Sentença no item 22. que o A. cumpriu o horário de trabalho datado de 01.01.2004 correspondente à letra “H” quando, sem prejuízo de tal mapa de horário atribuir ao Apelado a rotação correspondente à letra “H”, não foi provado, nem por documentos nem por depoimento testemunhal, que o mesmo tenha efetivamente cumprido. Senão vejamos:
b) Da análise do mapa de horário de trabalho datado de 01.01.2004, não se pode retirar a conclusão que o Apelado tenha cumprido efectivamente o horário correspondente à letra “H” mas, apenas que identificava o Apelado com a letra “H”, à qual correspondia uma determinada sequência de dias trabalho e de folgas. Assim, apenas resulta do mesmo, a sequência dos dias de trabalho e folga fixadas para o Apelado, enquanto caixa fixo.
c) Do depoimento da generalidade das testemunhas ouvidas (nomeadamente, as testemunhas do Apelado, D…, E…, F… bem como, as 3 testemunhas da Apelante, cujos trechos dos respetivos depoimentos se encontram individual e pormenorizadamente supra alegados) não resulta provado que o mapa de horário de trabalho datado de 2004 tenha entrado em vigor, logo, cumprido pelo A.
d) Consequentemente, os factos provados referidos no item 22 não correspondem à verdade por não ter sido feita prova cabal da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho aí referido, devendo a redação do item 22. dos factos dados como provados ser alterada nos seguintes termos:
“22. Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário de 16 “caixas fixos” para vigorar com inicio na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls 17 e 18, que se reproduz, encontrando-se o A. identificado com a letra “H”, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h ) e “2” ( das 14 às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia”.
e) Bem como, ser integrada nova alínea nos factos não provados com o seguinte teor: “…) o A. cumpriu o horário constante do mapa de horário de trabalho referido no item 22.”.
6.3. ITEM 26:
a) A Sentença deu como provado no item 26 que a comissão de trabalhadores, em 15.04.2009, teria emitido parecer negativo sobre os caixas fixos nos termos e com os fundamentos do documento de fls. 144. (doc. nº 4 junto com a pi) mas, tal documento não poderá ser nunca aceite como meio de prova por falta de credibilidade, uma vez que não refere a que categoria profissional tal horário de trabalho diz respeito, não tem qualquer timbre da Comissão de Trabalhadores, não está assinado, não prova que foi enviado e/ou recebido pela Apelante, encontra-se datado de “15.04.2009” – dia que não tem qualquer relação com os pedidos de parecer juntos aos autos e por fim, diz tratar-se de parecer solicitado pela Apelante em 08.04.2009 ( data não correspondente a nenhuma dos pedidos dos pareceres).
b) Consequentemente, deverá tal documento ser desconsiderado como meio de prova e, a menção ao mesmo no item 26 ser eliminada, passando este a ter a seguinte redacção:
“26. A comissão de trabalhadores em 30 de Dezembro de 2010 emitiu parecer negativo relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e fundamentos dos documentos de fls 148.”
6.4. FACTOS DADOS COMO PROVADOS A PÁGINA 23 E 24 DA SENTENÇA: “ - DIAS TRABALHADOS APÓS 6 DIAS DE TRABALHO CONSECUTIVO (7º E 8ª DIA)”:
a) A pags. 23 e 24 , deu a decisão como provados os seguinte factos alegados no artigo 21º e 22º da pi.: ”No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01.01.2004, nos horários agrupados em 16 semanas / doc. de fls 17 e 18) verifica-se que o A. trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias: a) nas quinzenas das semanas 10 e 11, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de terça-feira de uma semana até segunda –feira da semana seguinte – a segunda feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo; (…)
b) Para além da reiteração do atrás alegado quanto à inexistência de prova da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho datado de 2004, tais factos não integraram o despacho de fixação da matéria de facto, em particular, os factos dados como provados, nem o ponto II. da decisão no qual os mesmos foram reproduzidos.
c) Nem o poderiam ter sido pois, o Apelado não os provou em juízo. Logo, não poderão servir de fundamentos à decisão da matéria em causa.
d) Além disso, tais factos não correspondem à verdade pois, da leitura do mapa de horário de trabalho em causa não é possível verificar se o Apelado trabalhou ou não. Da análise do mapa, apenas se poderá inferir que, à letra que o identificava (“H”) correspondia X ou Y dias de trabalho consecutivo e não que o Apelado efetivamente realizou essa sequência.
e) Consequentemente, nunca poderia ser verdade que o Apelado tenha “trabalhado sempre” determinados dias consecutivos nas 16 semanas de rotação referenciadas pelo A. nas diferentes alíneas, e dado como provado na Sentença. Quanto muito porque estaria a ser aceite que, num ano, o Apelado não se tinha ausentado um único dia ao trabalho, nem mesmo para gozo de férias - o que é manifestamente contrário às ausências do Apelado provadas nos Autos. Tanto assim é que o Apelado no artigo 23º da pi alegou, de seguida, os dias concretos que entendeu ter trabalhado ao longo dos anos, tendo a sentença igual e erradamente (porque não provados) nas páginas 24. e 25.
6.5. FACTOS DADOS COMO PROVADOS NA PÁGINA 24 E 25 DA SENTENÇA: “- TURNOS DE 04/01/2004 A 03/01/2010- 7º E 8º DIA”:
a) Quanto a estes factos reproduz-se as conclusões do ponto anterior: Para além da reiteração do atrás alegado quanto à inexistência de prova da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho datado de 2004, tais factos não integraram o despacho de fixação da matéria de facto, em particular, os factos dados como provados, nem o ponto II da decisão no qual os mesmos foram reproduzidos.
b) Nem o poderiam ter sido pois, o Apelado não os provou em juízo. Logo, também não poderão servir de fundamentos à decisão da matéria em causa.
c) Mais, são identificados e quantificados, nos diferentes anos (de 2004 a 2009), dias provados de ausência ao trabalho pelo Apelado, em clara contradição com os anteriores factos dados, erradamente; como provados, bem como outros que correspondem a “7ºs e 8ºs dias de trabalho “em oposição aos fundamentos da decisão.
d) Logo, porque não provados nunca poderão servir de fundamentos à decisão da matéria em causa e, mesmo que assim não se entenda – o que rejeitamos liminarmente – não poderão ser dados como verdadeiros e provados os dias de ausências ao trabalho do Apelado e que não constituam 7º e 8º dias de trabalho.
7. A Apelante vem ainda impugnar a decisão, por erro na apreciação da prova, POR NÃO TEREM SIDO DADOS COMO PROVADOS FACTOS CUJA PROVA SE ENCONTRA PRODUZIDA NOS AUTOS:
7.1. ALÍNEA D) DOS FACTOS NÃO PROVADOS: ”a ré tem vindo a ser alvo de constantes ações inspectivas pela ACT, as quais tiveram por objecto, por diversas vezes a análise dos horários de trabalho praticados pela Ré;”
a) A Sentença em análise considerou não provado o facto constante na al. d) porém, tal corresponde à verdade pois, pelo menos, no ano de 2012 a Apelante foi alvo de uma visita inspectiva na sequência de pedido de intervenção da entidade destinatária referindo ilegalidades em horários de trabalho na empresa.
b) Tal facto encontra-se provado pelo documento junto com a resposta sob o nº 9 - carta da ACT de 27.09.2012 dirigida à Comissão de Trabalhadores da Apelante, assinada pelo inspector de trabalho Q… -, e pelo facto dado como provado no item 34. cuja origem é esta acção.
c) Impõe-se portanto, ser acrescentado um item aos factos provados com o seguinte teor:
“XX. A Ré foi alvo de uma acção inspectiva pela ACT – Centro Local do Grande Porto, no ano de 2012, a qual teve por objecto a análise de horários de trabalho praticados na ré.”, e ainda
d) ser eliminada a alinea d. dos factos não provados.
7.2. ALINEA F) DOS FACTOS NÃO PROVADOS: “ nos dias 06.09.2009 e 05.04.2010 o autor encontrava-se ausente de férias.”
a) A Sentença deu como não provado este facto porque “(…) não se considerou provado que o autor tenha estado ausente em gozo de férias nos dias 06.09.2009 e 05.04.2010 por tal não mencionar dos mencionados documentos”
b) Conforme a douta Sentença refere, o documento de fls 112 a 116, trata-se de uma listagem das férias gozadas pelo A., ou seja, indica apenas os dias úteis não trabalhados pelo A. para efeitos de gozo de férias – cfr. nº 2 artigo 238º do C. Trabalho.
c) Os dois dias em causa são dias de folga do Apelado compreendidos em dois períodos de gozo de férias – o primeiro, de 1 a 9 de Setembro de 2009 e o segundo, de 1 a 17 de Abril de 2010, logo, estava em período de gozo de férias.
d) Logo, deverão os mesmos ser considerados como dias não trabalhados, integrados em período de gozo de férias, a fim de contrariar a pretensão do Apelado do direito a um alegado direito a uma remuneração por trabalho suplementar, que se rejeita.
e) Assim sendo, deverão os itens 29 e 32 ser alterados de forma a incluir tais datas nos seguintes termos:
“29. O A. não trabalhou nos dias 20.03 e 16.06 de 2008 e 4 e 15.06 e 06.09 de 2009 por se encontrar em gozo de férias”
32. Nos dias 05.04.2010, 05.12.2011, 21.12.2012, 15.07.2013 o A. encontrava-se ausente em gozo de férias; e, no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental.”
8. A Apelante vem ainda impugnar a decisão, por erro na apreciação da prova, POR TER A MESMA IGNORADO OS SEGUINTES FACTOS CUJA PROVA FOI PRODUZIDA NOS AUTOS:
8.1. FACTO ALEGADO NO ARTIGO 73º DA CONTESTAÇÃO: “Porém, apesar de tudo, o A. nunca teria razão no alegado no que diz respeito aos dias 05, 06 e 15.julho, 22 e 23.dezembro de 2004; 24 março, 03, 04, 15, 16 Agosto, 05 dezembro de 2005; 17 abril de 2006; 29 outubro, 7 e 8 Novembro de 2007 uma vez que não foram trabalhados pelo mesmo por motivos de gozo de férias e, no dia 16.10.2006 encontrava-se em licença parental – cfr. doc. nº 12 e 15 que se anexa.”
a) as ausências do A. ao trabalho indicados no artigo 73º da pi foram provadas pelos documentos nºs 12 e 15 juntos com a contestação, mas indevidamente ignorados pela Sentença.
b) O documento nº 12 foi considerado e relevado pelo M. Juiz, tendo servido igualmente de prova dos factos dados como provados nos itens 29 e 32 – cfr. fundamentação da matéria fáctica documental e, o documento nº 15 foi junto aos Autos com a contestação e não foi impugnado pelo Apelado, logo, aceite.
c) Assim, deveriam os mesmos ser dados como provados e integrados nos itens dos factos dados como provados sob um novo item com o seguinte teor:
“XX - Nos dias 05, 06 e 15.julho, 22 e 23.dezembro de 2004; 24 março, 03, 04, 15, 16 Agosto, 05 dezembro de 2005; 17 abril de 2006; 29 outubro, 7 e 8 Novembro de 2007 o A. encontrava-se ausente por motivo de gozo de férias e, no dia 16.10.2006 ausente em gozo de licença parental.”
8.2. MAPA DE HORÁRIO DE TRABALHO DATADO DE 24.08.2000:
a) O mapa de horário de trabalho do apelado datado de 24.08.2000 foi junto aos Autos em audiência de julgamento – a fls. aceite pelo apelado, apreciado criticamente pelo Mº Juiz e valorado por este nas conclusões da decisão – cfr. fundamentação da matéria fáctica.
b) Ao que acresce que, no entender da Apelante o mesmo é relevante para o apuramento e exactidão da verdade uma vez que prova o horário de trabalho que o Apelado cumpriu quando iniciou as funções de caixa fixo em 2001 – cfr item 1 dos factos provados;
c) consequentemente, deverá o mesmo ser dado como provado e integrado nos itens dos factos dados como provados sob um novo item, com o seguinte teor:
“XX – Em 24.08.2000, foi alterado o horário dos caixas fixos da Ré, com data de início de vigência na semana de 06.08.2000 e termo na semana de 14.02.2010, com o teor de fls. 180, que se reproduz, em que “F” corresponde a dia de folga e os números ”1” e “2” a cada um dos horários em cada dia, horário em vigor e cumprido pelo A. a partir de 02.04.2001- data de início de funções de caixa fixo.”
8.3. INEXISTÊNCIA DE PEDIDOS DE INTERVENÇÃO DE COMISSÃO PARITÁRIA:
a) A testemunha indicada pelo Apelado G… – Presidente do Sindicato de Trabalhadores das Salas de Jogo -, sindicato subscritor do Acordo de Empresa que vincula as partes, confessou que, apesar da questão se revelar de maior importância para o seus associados, nunca tinha suscitado a intervenção da comissão paritária para interpretar o n.º1 da cláusula 36º do referido AE, nos termos da cláusula 117 do mesmo.
b) Tal facto deverá ser tal facto sido dado como provado pois, para além de corresponder inteiramente à verdade, revela a importância e atitude que o sindicato do Apelado demonstrou ao longo dos anos sobre a questão, ou seja, de aceitação dos termos de elaboração dos horários de trabalho pelo Apelante, c) E, consequentemente, integrado nos itens dos factos dados como provados sob um novo item, com o seguinte teor:
“XX – O Sindicado de Trabalhadores das Salas de Jogos, do qual o A. é associado, nunca suscitou a intervenção da comissão paritária para interpretação de clausula 36º o AE que vinculas as partes”
DO DIREITO:
9. Impugna ainda a Apelante a decisão de direito que fundamentou a procedência de parte do pedido, objecto do presente recurso, da Douta Decisão ora em análise, baseada numa APLICAÇÃO E/OU INTERPRETAÇÃO INCORRETA DAS NORMAS JURÍDICAS aplicadas aos factos provados:
9.1. DA ALÍNEA A) DA CONDENAÇÃO DA SENTENÇA ORA RECORRIDA: “(…) a) Reconhecer que elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010; (..)”
a) A Sentença ao integrar a condenação supra transcrita e identificada pela alínea a) integra um ERRO DE JULGAMENTO pois tem por referência um período de 6 dias para garantia a ocorrência do gozo do descanso do Apelado sem existir, no entanto, no ordenamento jurídico – nacional e da união europeia - qualquer norma que o fundamente.
b) Tanto mais que, nos fundamentos da decisão não se encontra invocada qualquer norma que o fundamente e o que se discute na sentença em análise é a obrigatoriedade (ou não) do dia de descanso ocorrer de 7 em 7 dias, não se encontrando os mesmos – de facto e de direito – de acordo com a condenação em causa.
c) Consequentemente, a Douta sentença possui um erro de julgamento ao integrar uma decisão condenatória em oposição aos respetivos fundamentos devendo a condenação ser portanto revogada.
DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO:
9.2. Para além do atrás exposto, considera a Apelante que os fundamentos da decisão evidenciam uma aplicação e/ou interpretação errada das normas jurídicas existentes sobre a matéria em análise.
9.3. Concluiu a Sentença que:“(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia. (…)”.
9.4. Tal conclusão decorre da interpretação que o Mº Juiz fez das normas que aplicou – artigo 205º nº 1 do Ctrab 2003, artigo 232º nº 1 do Ctrab. 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al.a) da Directiva 2003/88, ao entender que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos ( que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias.
9.5. Tendo a douta sentença afastado, e bem, a aplicação do disposto nos nºs 5 dos artigos 189º do CT de 003 e no art. 221º do CT de 2009, à situação versada nos Autos, discorda completamente da interpretação jurídica supra referida e, da consequente conclusão pois, nem as normas nacionais aplicadas aos factos provados na sentença, nem as directivas comunitárias invocadas na mesma – artigo 5º das Directiva 93/104/CE do conselho de 23 de Novembro de 1993 e Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003- prevêem limitação do número dias de trabalho seguidos. As mesmas apenas prevêem o direito do trabalhador a um descanso por cada período de 7 dias (aliás, em consonância com o previsto pelo art. 7º da Convenção da OIT nº 106, invocada pela decisão).
9.6. Aliás, tal entendimento tem seguimento no disposto pelo último parágrafo do art. 16º da Diretiva 2003/88/CE ao consagrar que se o período mínimo de descanso semanal de 24 horas exigido no art. 5º coincidir com o períodos de referência, não será tomado em consideração para o cálculo da média, significando por um lado, que o período mínimo de descanso pode ou não ser gozado durante os sete dias de trabalho (o período de referência) e, por outro lado, que, sendo gozado durante os sete dias, não conta para o cálculo da média.
9.7. Do exposto, entende a Apelante que o que é consagrado pelas ditas Diretivas, como prescrição mínima não é o direito a um dia de descanso em cada sete dias, mas o direito a um dia de descanso por cada período de sete dias. No primeiro caso, trata-se de um dia de descanso a gozar durante o período de sete dias, e no segundo caso, o gozo de um dia de descanso que poderá ocorrer após o período de sete dias.
9.8. Assim, de nenhum preceito das Diretivas resulta a proibição de trabalhar mais de seis dias consecutivos, muito menos a imposição de que o dia de descanso seja gozado ou concedido ao 7º dia de trabalho.
9.9. Também as normas nacionais não estabelecem qualquer limitação expressa quanto ao número máximo de dias de trabalho seguidos, unicamente estipulando que deve haver um dia de descanso por cada período de sete dias - arts. 205º do C.T. de 2003 e 232º do C.T. de 2009, um dia obrigatório de descanso “por semana”,
9.10. encontrando-se assim verificada a consagração no ordenamento jurídico português, do direito a um dia de descanso obrigatório por semana, em consonância com as convenções internacionais e com a legislação comunitária atrás invocada.
9.11. Com excepção dos horários por turnos em regime de laboração contínua, que não se aplica ao caso dos Autos conforme consagrado na Douta sentença e supra referido, o regime laboral português ao não estabelecer limitação expressa do número máximo de dias seguidos de trabalho e ao conceder um dia de descanso por cada período de 7 dias, permite o trabalho até 12 dias seguidos, ou seja, garante-se ao trabalhador um dia de descanso por cada período de sete dias, no caso limite atrás referido, no primeiro dia do período de sete dias ou da primeira semana, e um outro dia de descanso no final do segundo período de sete dias da segunda semana.
9.12. Assim, contrariamente ao que a Sentença consagra, os turnos não terão de ser organizados em ordem a permitir o descanso obrigatório em cada período de sete dias mas tendo por referência um período de sete dias.
9.13. Entende a Apelante que, se assim fosse – o que se rejeita e só por mera hipótese académica se invoca – não existiria qualquer diferença entre o regime de turnos em laboração continua e os restantes turnos do ordenamento português.
9.14. O ordenamento jurídico consagra duas disposições legais, uma aplicável aos horários por turnos de laboração contínua e outra para os restantes horário por turnos. Os primeiros, deverão consagrar um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período de descanso que o trabalhador tenha direito – cfr. vertido nos fundamentos da Sentença e concluído nos termos supra transcritos., o que já não acontece nos outros horários por turnos.
9.15. Ora, se o legislador consagrou dois regimes, a interpretação das duas normas que os integram terá necessariamente diferentes, o que não acontece na Douta Decisão ao interpretar as normas jurídica aplicáveis aos factos provados nos Autos como se de turnos de laboração continua se tratassem, quando previamente os classificou, e bem, como não o sendo.
9.16. Também o Acordo de Empresa que vincula as partes, não estabelece qualquer regra sobre esta questão, definindo apenas o quantum dos dias de descanso – dois –, a sequência dos mesmos - seguidos – e, a regra de terem de coincidir, periodicamente, com o sábado e/ou domingo se forem rotativos, como é o caso dos que se aplicaram ao A. – cfr. nºs 1 e 6 da clausula 36º.
9.17. Na sequência dos fundamentos jurídicos atrás explanados, a Apelante estava apenas obrigada a conceder ao autor um dia de descanso obrigatório por semana, seguido de um dia de descanso complementar, por via da aplicação dos arts. 205º e 232º do C.T. de 2003 e do C.T. de 2009, respetivamente e, da cláusula 36ª do AE aplicável, o que foi respeitado em todos os horários que o Apelado cumpriu, datados de 2000, 2008, 2009 e 2010.
9.18. Consequentemente, não se pode concordar com a condenação dos Autos, pois, como se pode facilmente constatar pela análise dos horários datados de 2000, 2008, 2009 e 2010 juntos aos Autos, a Apelante não violou qualquer das disposições citadas na Sentença.
9.19. Pelo que, os dias a cujo pagamento a Recorrente foi condenada tratam-se, efetivamente, de dias normais de trabalho do Apelado - como se encontram identificados nos respectivos mapas de horários -, e não de dias de descanso e, por isso, não poderiam conferir qualquer acréscimo de remuneração a título de trabalho suplementar.
9.20. Sempre se dirá que a prestação de trabalho suplementar em dia de descanso deve ser aferida por referência ao horário efetivamente estipulado pela entidade empregadora, ainda que tal horário, na sua forma de organização, possa não cumprir o figurino legal (a este propósito veja-se o Ac. da RP de 24/02/1997, citado pela ré na contestação e publicado na CJ, Ao XXII, 1997, tomo I, pag. 279/280).
9.21. Ora, de acordo com a matéria de facto que se considerou provada não se pode concluir que o Apelado tenha prestado trabalho em qualquer dia que do seu horário constasse como dia de descanso.
9.22. Considerando o teor dos mapas de horários de trabalho dos horários datados de 2000, 2008, 2009 e 2010 - factos provados, verifica-se que os horários do Apelado estavam inserido num regime horário organizado por turnos rotativos em equipa, com folgas também rotativas que, no mínimo, foram sempre duas seguidas, (independentemente da sua localização na semana de trabalho ou na semana de calendário) e que o autor nunca prestou trabalho nos dias de folga que lhe estavam atribuídos de acordo com tal estipulação, pelo que nunca o autor prestou trabalho em dia que, de acordo com o seu horário, fosse dia de descanso.
9.23. Por isso, nunca o Apelado prestou o trabalho suplementar, nem deve, por isso, ser remunerado como tal.
9.24. Não obstante, e caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, a existir a ilegalidade dos horários tal como foram organizados pela Apelante, o que se rejeita e só por mera hipótese académica se alega, não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009).
9.25. Veja-se também no sentido das alegações da Recorrente o Acórdão do STJ, de 09.Out. 2002.
9.26. Tudo visto, a Recorrente não tem duvidas de que os mapas de horário de trabalho por turnos que organizou e o Apelado cumpriu em nada violaram as disposições legais vigentes em cada momento, foram claramente aceites pelo próprio, cumprindo-os sem reservas ou objeções conforme foi provado nos Autos.
Conclui pedindo a revogação da sentença com as necessárias consequências legais.
I.4 O Recorrido autor apresentou contra-alegações e, ainda, recurso subordinado da sentença quanto à parte que lhe foi desfavorável, bem como recurso da decisão que lhe recusou a isenção de custas prevista na alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais. Os recursos foram admitidos com o modo de subida e efeito adequados. Sintetizou as alegações de tudo isso nas conclusões que seguem:
Contra-alegações
1ª – Não existem erros materiais, nem a apelante os concretiza.
2ª – A resposta dada como facto 23 bem fundamentada pelo tribunal de 1ª instância e a C… não afasta credivelmente a convicção do julgador.
3ª – O horário de 2004 é um documento da autoria da Ré e não foi levantado o incidente de falsidade do mesmo. Ou seja, o documento em causa, assinado pelo presidente do conselho da administração C…, Dr. H…, e autenticado com o carimbo oficial da empresa, é um documento verdadeiro. Tendo entrado em vigor o Código de Trabalho em Dezembro de 2003, em Janeiro de 2004 a Ré, empresa com 226 trabalhadores, organizados em turnos rotativos, e com uma direcção de recursos humanos tinha de dar cumprimento aos artigos 191º, 189º, 172º, 173º, 176º e 179º do CT/2003, bem como o artigo 180º do Regulamento — pelo que não é minimamente credível a insinuação de que a Ré estivesse até 2009 na ilegalidade (tal como refere o tribunal a quo), sem os mapas legais de horários, nomeadamente nos turnos rotativos.
4ª – Os dias concretos do trabalho do Autor resultam da leitura dos mapas dos horários pelo que, estando provados os horários, letra atribuída ao Autor, escalas de calendário, depois é só concretizar os horários aos dias concretos de calendário. Aliás, nos nºs 45 e 63 da contestação a Ré reconheceu terem sido dias trabalhados pelo Autor, impugnando apenas a sua qualificação como dias de descanso semanal.
5ª – É óbvio que não era exigível, por impossível, ao Autor provar os dias que trabalhou durante mais de 8 anos — bastava provar qual os horários e turnos fixados pela entidade patronal ao trabalhador. À entidade patronal Ré competia provar as excepções, isto é, os dias que o trabalhador não esteve ao serviço apesar de previamente escalado — o que fez, alegando dias concretos de ausência (nº 46 e 64 da contestação) e reconhecendo ter o Autor trabalhado nos outros dias (nº 45 e 63 da contestação) apenas negando serem dias de descanso.
6ª – Só agora, já depois de os ter aceitado na contestação, vem invocar que não foi feita prova.
7ª – Não constitui prova documento particular interno da Ré, de que os trabalhadores não tinham conhecimento, nem acesso, que foi impugnado pelo Autor — quando há documentos oficiais, na posse da Ré, que provariam a veracidade dos factos mas que a C… não juntou aos autos preferindo juntar um documento particular unilateralmente elaborado e susceptível de livre manipulação.
8ª – O âmbito temporal deste pleito é de 2004 a 2013 quando já existia a Ré C… (não estando em causa os anos anteriores a 2004, quando não existia a Ré C…). O tal mapa de horário de 2000 (fls. 180) é um horário da I…, SA, assinado pelo seu presidente do Conselho de Administração, J… — isto é, de quando ainda não existia a C….
9ª – As directivas europeias e as Convenções da OIT têm de ser interpretadas de forma igual em todos os Estados que as aprovaram e ratificaram — cada estado não pode criar a sua interpretação e uma aplicação autónoma.
Termos em que o recurso da C… deve ser julgado Improcedente.
Recurso subordinado
1ª - Na sentença a Ré foi condenada a «A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010». Contém um erro de escrita que importa corrigir e o algarismo 6 deve ser substituído pelo algarismo 7, pois a semana tem 7 dias e não 6.
2ª - O Autor alegou (nº 22 da pi) que «No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01/01/2004 nos horários agrupados em 16 semanas (doc. 1 e 1-A),verifica-se que trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias» e tal facto está provado.
3ª - Os dias alegados nos nºs 24 a 29, 51, 56, 60 e 64 da p.i deviam ter sido considerados provados porque a Ré só impugnou especificadamente alguns deles nos nºs 46º e 64º da contestação.
4ª - O facto dado como provado como 27) é excessivo e incorrecto, devendo ser eliminados os adjectivos “sempre” e “todas”.
5ª – Devem ser eliminados factos dados como provados sob o nº 29 e 32 – quanto às férias – porque a empresa em vez de juntar um documento autêntico e oficial, junta um documento particular, elaborado não se sabe por quem, nem quando, nem quem introduziu tais dados e, não sendo uma ficha individual, como é que só contém dados seleccionados de vários anos respeitantes apenas ao Autor. Pelo que não podem ser considerados provados os factos 29) e 32) por falta de prova da sua exactidão que foi impugnada.
6ª - Os dois dias de descanso semanal são iguais e ambos são obrigatórios, nomeadamente o sábado e o domingo para a área administrativa (nº 5 dessa cls. 36ª do AE) — não havendo distinção entre descanso obrigatório e descanso complementar.
7ª - Não existe nos autos qualquer documento (da empresa, do AE, das comissões de trabalhadores ou dos trabalhadores) que aponte para uma separação entre descanso obrigatório e descanso complementar, nem houve depoimento testemunhal que tenha explicitado tal facto ou dado uma justificação credível para tal separação e, muito menos, que considere o segundo dia como sendo descanso complementar.
8ª - Deve assim ser eliminado o facto 30) por não ter sido debatido e provado tal facto pois o AE só tem dois dias de descanso seguidos igualmente obrigatórios e com o mesmo regime.
9ª – Na petição inicial, o Autor apenas reclamou os descansos compensatórios de 2011, 2012 e 2013 (ver nº 59, 63 e 66 da pi) porque, nesses 3 anos, em 2 semanas (por cada grupo de 12 semanas) só tinha um dia de descanso semanal.
10ª - Consultando a grelha do lado direito do mapa (doc. 3) verifica-se que a mesma foi construída tendo apenas um dia de descanso na 4ª e na 10ª linha, nessas semanas (1ª semana e na 7ª semana) o Autor gozou apenas 1 dia de descanso semanal (ao domingo) e trabalhou 6 dias consecutivos e sem qualquer descanso compensatório e consultando a grelha do lado direito do mapa (doc. 4) verifica-se que a mesma foi construída tendo apenas um dia de descanso na 2ª e na 8ª linha, nessas semanas (1ª semana e na 7ª semana) o Autor gozou apenas 1 dia de descanso semanal (ao domingo e ao sábado) e trabalhou 6 dias consecutivos e sem qualquer descanso compensatório.
11ª - Assim, tendo trabalhado em dia de descanso semanal e não tendo gozado qualquer dia de descanso compensatório nos 5 dias seguintes, tem direito a recebe-los como trabalho suplementar (nº 4 e 5 da cls. 37ª do AE)
12ª - O tribunal a quo reconhece que de 2010 a 2013 o Autor não gozou os reclamados 2º dias de descanso semanal mas considera não ser devido o seu pagamento porque «importa reconhecer força vinculativa ao uso laboral assim constituído quanto à organização pela ré dos horários de trabalho e escalas de rotação em causa nos autos (no tocante ao descanso complementar).»
13ª - Não se compreende pois como se pode falar em uso laboral de uma nova realidade que foi introduzida no horário de 2010: só um dia de descanso em duas das 12 semanas e quando se deu como provado que «A Comissão de Trabalhadores, pelo menos em 15 de Abril de 2009 e 30 de Dezembro de 2010, emitiu pareceres negativos relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e com os fundamentos dos documentos de fls. 144 e 148, cujo teor se reproduz.» — É óbvio que não se pode considerar como uso laboral algo que começou com o mapa de horário de trabalho de 15/12/2009 (doc. 3 e 3-A da p.i.) e continuou no mapa de horário de 16/12/2010 (docs. 4, 4-A e 4-B da pi), mapas esses que tiveram parecer negativo da Comissão de Trabalhadores da Ré.
14ª - É pacífico na doutrina e na jurisprudência que os usos não podem afastar normas legais absolutamente imperativas, seja em que sentido for, e só podem afastar aquelas que são relativamente imperativas, ou mesmo supletivas, mas em sentido mais favorável ao trabalhador.
15ª - O uso não é atendível, nem pode tornar-se vinculante se for contrário (...) às fontes de direito propriamente ditas”, pelo que “uma prática ilegal, mesmo que generalizada e repetida, não pode ascender à dignidade que lhe é reconhecida pelo art. 1.º CT. Por outro lado, um uso pode ser suprimido em consequência de alteração legislativa ou convencional que o contrarie.
16ª - As normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso são de teor imperativo mínimo, pois protegem interesses de ordem pública ligados à segurança e saúde dos trabalhadores (cf. art. 3.º, n.º 3, als. g) e h), do Código do Trabalho).
17ª – O AE estabelece dois dias de descanso semanal seguidos (cls. 36ª) e que o trabalho prestado em qualquer desses dias será remunerado com um acréscimo de 100% sobre a remuneração normal e, além disso, tem direito a descanso compensatório a gozar nos 5 dias seguintes (cls. 37ª) e essa convenção colectiva não pode ser afastada por um hipotético uso laboral.
18ª – A Ré não cumpriu o regime fixado no AE que tem de ser interpretado conforme a Constituição, as normas internacionais e considerados como direitos fundamentais derivados, de tal modo que, uma vez obtido um determinado grau de concretização, esta não possa ser reduzida (a não ser nas condições do artigo 18º da CRP), ou seja, cinco dias de trabalho a anteceder dois dias de descanso semanal e sempre que sejam chamados a trabalhar em qualquer desse dois dias de descanso semanal, têm direito a um acréscimo de 100% sobre a retribuição normal e, além disso, o direito a gozar os dias de descanso que não foram gozados no tempo legal, dentro dos 5 dias seguintes.
19ª - Assim, o tribunal devia ter também condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta.
20ª – Foram violadas, entre outras, as seguintes normas: artigo 16º da Directiva 2003/88/CE14; cls. 36ª e 37ª do AE, artigo 18º da CRP.
Termos em que o recurso subordinado deve ser julgado procedente.
Recurso da decisão que indeferiu a isenção de custas
1ª – O tribunal cometeu um lapso ao partir do pressuposto que o Autor aufere um rendimento de €17.953,80, quando ele foi despedido e está desempregado, o documento de IRS 2013 reporta uma situação do ano anterior, antes de ter sido despedido pela Ré2ª – O rendimento do Autor a considerar é o seu rendimento actual — momento em que tem de suportar as taxas de justiça, encargos e custas — e não o rendimento passado quando estava empregado e auferia um salário. E tendo sido despedido já não aufere qualquer salário e não tem meios para custear as despesas do pleito.
3ª – A alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais não refere o rendimento do agregado familiar, mas apenas o rendimento do trabalhador e, por força do nº 3 do artigo 9º do Código Civil, «o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.»
4ª – Com todo o respeito pelo douto despacho, não se vislumbra onde o tribunal a quo foi descobrir o pensamento do legislador no sentido restritivo apontado porque: a) percorrendo as 26 isenções constantes do referido artigo 4º, encontramos um grande número de pessoas e entidades que beneficiam do regime de isenção de custas tendo um rendimento anual muito superior a 200 UC — pelo que esta interpretação viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade consagrados na nossa constituição; b) não é possível apurar o pensamento do legislador de um diploma que passou por Governos diferentes e por votações de 230 deputados (Lei 43/2008, Lei 7/2012, Lei 66-B/2012 e Lei 72/2014); c) em nenhuma das versões desta alínea houve qualquer referência ao rendimento do agregado familiar, sendo certo que o artigo 4º do Regulamento das Custas já foi alterado e actualizado por sete vezes e nunca o legislador sentiu necessidade de incluir o agregado familiar na isenção da alínea h); d) no único preâmbulo na 1ª versão (a do DL 34/2008) não existe qualquer referência ao agregado familiar ou à necessidade de desmotivar a litigância dos trabalhadores ou à necessidade da sua moralização (nem sequer às isenções); e) nunca um anteprojecto pode ser entendido como sendo o pensamento do legislador por ser um documento elaborado por técnicos para apoio do legislador.
5ª- O princípio da interpretação da lei segundo a Constituição impõe que, quando o texto da lei permite mais que uma interpretação, o intérprete tem de escolher a interpretação mais adequada ao cumprimento dos princípios consagrados na Constituição. E no caso concreto tal princípio foi violado pois, com todo o respeito pelo douto despacho recorrido, há uma inversão de valores (critério económico acima dos direitos fundamentais) e nem sequer o rendimento real e efectivo do Autor foi o considerado.
6ª – Ora, interpretando a alínea h) pelo ângulo dos princípios constitucionais, temos o princípio do acesso ao direito e aos tribunais consagrado no nº 1 do artigo 20º da CRP, a interpretação mais adequada ao cumprimento do princípio constitucional de acesso aos tribunais é a de não restringir a acesso e adoptar a interpretação do rendimento individual do trabalhador (até porque o nº 2 do artigo 18º da Constituição só permite restrições para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos).
7ª – Se a alínea h) fosse interpretada como significando a aplicação dos mesmos critérios para a concessão do apoio judiciário não teria qualquer utilidade jurídica. E significaria que o legislador, além de não saber exprimir-se adequadamente, queria praticar um acto jurídico irrelevante e inútil que não tirava, nem acrescentava nada ao regime legal já em vigor para o apoio judiciário.
8ª – O trabalho, além de fonte de rendimento, é um meio de realização pessoal e um dever de contribuir para o desenvolvimento (social, económico, cultural, científico, ético, etc.). O Autor está a lutar por um valor superior e mais amplo que o sustento do seu agregado familiar— está a lutar pela sua dignidade como pessoa e pelo seu direito individual de lutar pelos direitos laborais.
9ª – O douto despacho recorrido esqueceu-se que no apoio judiciário também é possível ter em conta apenas os rendimentos próprios ou só de alguns elementos do agregado familiar (artigo 8º -A, nº 6 e 7, Recomendação nº 2-B/2005 do Provedor de Justiça e o acórdão 432/11 do Tribunal Constitucional).
10ª – O Autor deve ter o direito de salvaguardar a sua dignidade como pessoa e lutar pelos seus direitos laborais sem ter de recorrer a um auxílio económico da mulher que aufere um rendimento muito baixo.
11ª – Foram violadas, entre outras, as seguintes normas jurídicas: alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais, nº 3 do artigo 9º do Código Civil e os artigos 20º/1, 18º/2, 53º, 58º/1, 204º e 277º da Constituição.
Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, declarando-se que o Autor beneficia da isenção prevista no artigo 4º, nº 1, alínea h) do Regulamento das Custas Processuais.
I.5 A Ré apresentou contra alegações ao recurso subordinado do autor, sintetizando-as nas conclusões seguintes:
I. A Apelante, ora recorrida, concorda com a improcedência dos pedidos do Apelado, ora Recorrente, aqui em recurso, respeitantes aos alegados direitos a dias de descanso compensatórios e a um 2º dia de descanso semanal entre o período de 2010 a 2013.
II.
1. QUANTO AO ERRO DE ESCRITA CONSTANTE NA ALÍNEA A) da Sentença, o Recorrente que já se tinha pronunciado sobre esta questão nas contra alegações do Recurso principal, não integrando a mesma os pedidos que viu serem julgados improcedentes e dos quais, se encontra aqui a recorrer subordinadamente.2. Sem prejuízo do atrás referido, sempre se dirá que, o Recorrente teve várias oportunidades, ao longo do processo, de corrigir o alegado erro de escrita não tendo feito, resultando claro não estarmos perante um lapso de escrita.
3. Assim também entendeu o Mº Juiz ao condenar a ora Recorrida nos exactos termos peticionados pelo Recorrente, decisão impugnada nos termos constantes das alegações de recurso principal que se dão integralmente por reproduzidos.
III.
4. Quanto À IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO apresentada pelo Recorrente, sempre se dirá que, no entender da Recorrida, o mesmo não tem qualquer razão, pelos seguintes motivos:”II-A – FACTOS PROVADOS QUE NÃO FORAM CONSIDERADOS:
1º- “Não consta expressamente dos factos provados, o alegado nos nºs 22 da pi”:
5. Defende o Recorrente que a matéria consagrada no artigo 22º da pi. foi provada e que, por isso, deveria ter sido expressamente considerada como tal na matéria de facto assente na Decisão uma vez que esta deu como reproduzido o teor dos documentos de fls 17 e 18.
6. Entende a Recorrida não colher tal argumento pois, para além da fundamentação da prova conter explicações sobre a forma de análise dos documentos em causa, o pretendido por aquele é a consagração da interpretação de factos e conclusões à luz da respectiva tese.
7. Além disso, o Recorrente não conseguiu provar o alegado no artigo 22º da pi, por prova testemunhal ou documental; Pelo que, os mesmos não poderiam ser dados como provados.
8. A Recorrida impugnou, imediata e expressamente, os artigos 22º e 23º da pi nos artigos 2º, 45º, 63º e 73º da contestação, contrariamente ao alegado pelo Recorrente;
9. Notificada que foi para juntar aos Autos os horários de trabalho realizados pelo A. cfr. despacho saneador de 10/09/2015, juntou os mapas de horário de trabalho juntos pelo A., com, excepção do datado de 2004;
10. Não foi dado como provado, designadamente no item 24) dos factos provados o cumprimento de qualquer formalidade legal respeitante a este mapa de horário de trabalho.
11. A ora Recorrida não poderia contestar dias concretos de calendário uma vez que no artigo 22º da p.i. o Recorrente não os alega.
2º “Não consta expressamente dos factos provados o alegado nos nºs 24 a 29, 51, 56, 59 e 63 da pi”.
12. Mais uma vez, não corresponde à verdade o alegado pelo Recorrente pois, a Recorrida tanto impugnou genérica como concretamente as alegações dos artigos da pi em análise, por diversas formas e artigos, na contestação. Neles, alegou que alguns dias reclamados pelo Recorrente configuravam respectivas ausências ao trabalho e comprovou-as juntando para o efeito – doc junto de fls 112 a 117, provando que a tese do A. não era verdadeira.
13. Tais ausências foram consideradas provadas no 29) e 32) da Douta Sentença pelos depoimentos prestados e pelo documento junto a fls. 112 a 117.
14. O pretendido pelo A. carece ainda de fundamento pois, os artigos da pi integram juízos e considerações que extravasam os mero factos, sendo exemplo disso a utilização das designações “ sétimos dias”, “oitavos dias” nos respectivos artigos 24ª a 29º, bem como, evidenciam conclusões interpretativas adequadas à tese defendida, designadamente ao referir nos artigos 51º a 64º da pi que” (…)….o Autor devia ter gozado….(...)”.
“II-B – RELATIVAMENTE A FACTOS NÃO PROVADOS QUE FORAM CONSIDERADOS PROVADOS:”
15. Entende o Recorrente neste ponto que existe um conjunto de factos que considera que não foram provados, posição com a qual se discorda. Para além de todos os factos elencados neste ponto terem sido efectivamente provados, o Recorrente parte de um pressuposto errado que lhe restringe a interpretação dos factos reais.
16. É errada a interpretação dada pelo Recorrente ao (primeiro) advérbio “sempre” pois, contrariamente ao que defende, o ponto não se refere exclusivamente às mudanças de horários dos caixas fixos, tanto que nem se refere directamente à equipa específica dos caixas fixos!
17. A Douta Sentença refere-se neste ponto 27) à prática geral da Recorrida na organização de horários de trabalho em qualquer equipa do C1….
18. Carece, portanto, de qualquer razão a interpretação expendida quanto a este ponto 27) pelo que é rejeitada pela Recorrida.
19. Além disso, o Recorrente parte do pressuposto de que só teriam sido realizadas reuniões com as equipas das máquinas quando entravam em vigor novos horários de trabalho, o que é falso!
20. É verdade que, sempre que entraram em vigor novos horários de trabalho, os respectivos mapas eram previamente discutidos em reuniões realizadas entre chefias e colaboradores destinatários dessas alterações.
21. Bem como, foram realizadas outras reuniões com o mesmo objectivo, a acrescer às anteriormente referidas, para decisão de propostas de horários que não tenham entrado em vigor – como é o caso do horário datado de 2004.
22. A interpretação restritiva do Recorrente não corresponde à verdade nem os Autos integram qualquer depoimento que prove esse entendimento.
23. O Recorrente pretende baralhar os factos dados como provados no ponto 24) com os dados como provados no ponto 27).
Os factos dados como provados no ponto 24) traduzem a realidade e constituem a prova do cumprimento de obrigações legais que impendiam sobre a Recorrida relativamente aos 3 horários de trabalho efectivamente praticados pelo Recorrente, no período que foi circunstanciada a acção – tais factos foram amplamente provados por documentos e todas as testemunhas.
24. Factos distintos foram os dados como provados no ponto 27) - igualmente referidos por todas as testemunhas -, os quais dão como perfeitamente assente uma prática da Recorrida, não obrigatória, fundamentada em princípios e procedimentos que entende serem de boa e sã gestão de recursos humanos, as quais, quer o Recorrente queira ou quer não queira, trata-se de uma prática, saudável e aceite pelos trabalhadores.
25. Tal prática não se esgotou às reuniões prévias às 3 alterações de horários de trabalho questionados nos Autos como o Recorrente quer fazer crer – mas, também noutras que não terão levado à implementação de horários de trabalho dos caixas fixos ao longo do tempo, bem como em todas as reuniões das diferentes equipas da sala de máquinas.
26. Quanto à alínea b) deste ponto de recurso, a qual se refere à segunda utilização do advérbio “sempre” do ponto 27) dos factos provados, sempre se dirá que nos 22 anos que o Recorrente esteve ao serviço da Recorrida, só nos primeiros 5 anos exerceu funções na sala de bingo, tendo depois integrado sempre as equipas da sala de máquinas, primeiro como “contínuo porteiro”, depois como “caixa volante” e, a partir de 02.04.2001 como “caixa fixo”.
27. Quanto à alínea c) deste ponto de recurso, a qual se refere à utilização do pronome “todas”, mais uma vez o Recorrente distorce o sentido do texto e o significado do ponto 27) com mais uma interpretação errada, ignorando o significado na locução prepositiva “ de forma a “ integrada no texto do ponto 27). Essa locução significa “para”, “a fim de” ou “de modo a”, indicando, portanto, um fim ou objectivo.
28. Assim sendo, o ponto 27) dá como provado, e muito bem, a existência de uma prática da Recorrida na organização de horários de trabalho que consistia, na realização de reuniões relacionadas sobre a matéria para que/ a fim de/ de modo a/ com o objectivo de/ serem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria – a discussão de todas as questões relacionadas com os horários de trabalho. Esse era o objectivo das reuniões de trabalho prévias a qualquer implementação de horário de trabalho.
29. Coisa diferente pretende o Recorrente querer dar como provado, ou seja, que essas reuniões, nas quais era possível serem discutidas todas questões, as por ele invocadas não foram discutidas.
30. Não tem, portanto, razão na interpretação que faz deste ponto, nem os depoimentos invocados provam objectivo diferente ou limitação ao âmbito das referidas reuniões de trabalho.
31. Assim, carece de qualquer lógica e razoabilidade a eliminação do ponto 27) dos factos provados porque o mesmo corresponde efectivamente à prova efectuada nos presentes autos.
32. É desprovido de qualquer razoabilidade a eliminação dos factos dados como provados sob o n 29º e 33º defendida pelo Recorrente.
33. Em primeiro lugar, os prazos de marcação de férias dos colaboradores da Recorrida obedecem a regras próprias constante no Acordo de Empresa que vigora na Recorrida, já supra mencionado, nas cláusulas 41ª e sgs, por isso, os prazos referidos pelo Recorrente não se aplicam à recorrida.
34. Além disso, desconhece o que o Recorrente entende por documento “ não oficial” e “particular”. O documento em questão trata-se, como bem referiram as testemunhas, de uma listagem de dias de ausência do A. entre 2004 e 2014, extraída do sistema informático da Ré, sistema esse que gere, diariamente e on-line, as ausências dos colaboradores da Ré, de modo a que os responsáveis pelas respectivas equipas possam ter, em cada momento, o número de colaboradores efectivamente ao serviço. Tais listagens são extraídas sempre que necessárias pela Direcção de Recursos Humanos - como a dos autos, em 05.05.2015, para efeitos de junção aos Autos – sendo selecionado o período de tempo pretendido, possibilitando uma consulta rápida e objectiva.
35. Tal documento tem não só expresso a identificação da empresa, a identificação do colaborador e respectivo número de registo, como apresenta o respectivo conteúdo – dias de ausência- de forma perfeitamente objectiva e de fácil compreensão.
36. Ora, não se tratando de um mapa legal de férias carece de qualquer cumprimento das regras invocadas pelo Recorrente.
37. Refira-se que o Recorrente, não suscitou, podendo, qualquer incidente de falsidade do documento, não juntou, podendo, qualquer documento que comprovasse que os dias de ausência do Recorrido eram outros, nem mesmo obteve qualquer depoimento que comprovasse que os dias de férias do Recorrente tinham sido outros diferentes dos constantes da listagem junta aos Autos a fls 112 a 116.
38. Mais, não requereu, podendo, a junção aos Autos dos mapas de férias que agora vem alegar – expediente que aliás já tinha usado na pi ao requerer a junção aos Autos dos horários de trabalho.
39. A este respeito, refira-se que, se por mera hipótese académica se aceitasse que o Recorrente não se ausentou nos dias referidos no documento em causa, não tendo na petição inicial referido qualquer ausência nos anos invocados, estaria abusivamente a defender e a pedir uma indemnização que, nesses mesmo 10 anos, o Recorrente nunca se ausentou – situação falsa e inaceitável.
40. A eliminação do ponto 30) não tem qualquer fundamento de facto e de direito, correspondendo ao que ficou provado em audiência de julgamento pelo depoimento das testemunhas identificadas na fundamentação da decisão, as quais expressamente declararam que o segundo dia de descanso complementar era gozado a seguir ao obrigatório.
41. Além disso, o próprio Recorrente, no artigo 30º da p.i., qualificou o 1º dia como dia de descanso obrigatório e o 2º dia como dia de descanso complementar.
42. Contrariamente ao alegado, facilmente se constata que esta questão foi amplamente invocada na contestação e discutida em audiência de julgamento. Logo, é falso que não tenha havido debate sobre esta matéria como o Recorrente alega.
43. Quanto ao AE, a finalidade da clausula 36º do AE é a consagração do número de dias de descanso – 2-, e a sequência do respectivo gozo – seguidos - dos colaboradores da Recorrida e não a qualificação jurídica dos referidos dias.
44. Aliás, a consagração de tal qualificação era desnecessária pois, os Códigos de Trabalho de 2003 e de 2009 prevêm a concessão de um dia de descanso para além do dia de descanso obrigatório, contínuo ou descontínuo, em todas ou algumas semanas do ano, designado de dia de descanso complementar - cfr. artigos 206º e nº 3 do artigo 232º, respectivamente.
IV QUANTO AO DIREITO
45. Sem prescindir das alegações de recurso principal que impugnam a condenação da Recorrida quanto ao pedido final formulado na al. a) da pi. - nas quais se rejeita qualquer violação da Lei pela Recorrida e a realização de trabalho suplementar pelo Recorrente, uma vez que o mesmo não trabalhou em dias de descanso mas em dias fixados como de trabalho nos respectivos mapas de trabalho -, só por uma questão de cautela de patrocínio, e se por mera hipótese aquele improceder o que igualmente se rejeita, a Recorrida, em sua defesa, sempre dirá que:
46. não é entendível a alegação do Recorrente de erro de interpretação da clausula 37ª por ser confusa, contraditória e mesmo abusiva.
47. Na verdade, vem o Recorrente alegar que, para além do controverso direito a um acréscimo de remuneração, tem ainda direito a descanso compensatórios pelo número de dias que trabalhou de forma alegadamente suplementar, ignorando, assim, os dias de descanso que efetivamente gozou ao longo dos anos – facto aceite unanimemente pelas partes –cfr. item 23 dos factos provados.
48. Contrariamente ao alegado, o Recorrido efectivamente contabilizou tais descansos nos artigos 33º (2004), 36º (2005), 39º (2006), 42º (2007), 45º (2008), 48º (2009) e 54º (2010) da p.i., correspondendo a 45, 46, 47, 42, 30, 24 e 12 dias, respectivamente, tendo tal reclamação sido reiterado no pedido final nas alíneas b) e c).
Por isso, o Recorrido peticionou/reclamou os descansos compensatórios a que alegadamente diz ter direito em todos os anos!
49. Não colhe, portanto, as alegações de recurso também relativamente a esta questão.
50. Não perfilha a Recorrida o entendimento vertido nas alegações de recurso sob esta epígrafe de que o “tribunal a quo” teria reconhecido que, de 2010 a 2013, o Recorrente não gozou o 2º dia de descanso semanal.
51. Tanto assim não é que o pedido improcedeu quanto a esta matéria baseada nos factos provados e na correcta subsunção dos mesmos à Lei.
52. O Recorrente pretende aqui impugnar a existência do uso laboral da Recorrida interpretando, errada e intencionalmente, a Sentença ao relaciona-lo com uma realidade que designa como “nova”, que teria sido introduzida pelo horário de trabalho datado de 2010; Consequentemente, diz não ser possível considerar como uso laboral algo que começou com o referido horário.
53. Ora, como bem sabe o Recorrido, não é essa a realidade que configura o uso laboral alegado pela Recorrida e que a Doutra Sentença acolheu e deu como provado.
54. Na verdade, por força dos diferentes Instrumentos de regulamentação colectiva que têm vindo a vincular as relações laborais da Ré, os horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos por semana.
55. Consequentemente, como o Recorrente bem sabe, sempre cumpriu horários de trabalho com dois dias de descanso semanal seguidos. – cfr. foi dado como provado no item 23).
Reitera-se, não assiste razão ao A., por ausência de fundamento jurídico, ao pretender considerar o classificado “7º dia” trabalhado e o dia seguinte ao descanso obrigatório como trabalho suplementar:
56. O regime legal do descanso semanal complementar – no presente caso, segundo dia de descanso – no ordenamento jurídico português não consagra nenhuma norma imperativa, quanto à sua concessão, à sua periodicidade, quer quanto ao vencimento de tal direito, referindo inclusive que, a atribuição do mesmo resulta do que for estabelecido pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável – neste caso, o Acordo de empresa supra identificado – cfr. nº3 do artigo 232º do C. Trab.
57. O AE sobre esta matéria apesar de conferir um descanso semanal complementar apenas refere que deverá ser seguido ao descanso obrigatório semanal, nada estipulando quanto ao vencimento do direito ao mesmo.
58. De facto, configura um “uso laboral”, em aplicação desde 1999 – inicio de vigência do AE em causa – aceite sem reservas por todos os colaboradores da R., e também pelas sucessivas comissões de trabalhadores que foram eleitas desde aquele ano, que o descanso complementar concedido por força da outorga daquele instrumento, sendo seguido ao descanso obrigatório, como sempre se verificou e constata, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia. – cf. Facto provado no item 30.
59. Conforme supra exposto, não existe qualquer violação do AE aplicável nem da legislação laboral vigente em cada momento uma vez que o A. teve sempre, pelo menos, dois dias de descanso seguidos por cada semana de trabalho, sendo que o vencimento do direito ao dia de descanso complementar ocorre logo de seguida ao dia de descanso semanal obrigatório, embora se possa reportar à semana anterior à qual se vence e é gozado.
60. Nos termos do artigo 1º do Código de Trabalho, os usos laborais são uma fonte específica de Direito desde que não contrariem normas imperativas – inexistentes nesta matéria do gozo de descanso complementar no Código de Trabalho -, nem violem o principio de boa fé, o que é o caso.
61. De facto, os colaboradores da R. incluindo o A. não só aceitam este uso laboral, como o desejam uma vez que, se assim não fosse, não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respectivos horários por turnos – regime em vigor na Recorrente há décadas conforme atrás alegado.
62. Aliás, este uso laboral foi motivado pela impossibilidade prática de organizar e conceder horários de trabalho por turnos, que contemplem folgas rotativas, se estiver subjacente a tese do A. e respectiva interpretação das regras legais, ou seja, que o gozo dos dois dias de descanso ocorram sempre, no máximo, ao 6º e 7º dia da semana de trabalho. cf. Facto provado no item 30).
63. Carece assim de qualquer fundamento, factual e jurídico, a pretensão do Recorrente, nomeadamente ao insistir na aplicação do nº 5 do artigo 221º ao caso em apreço, disposição cujo âmbito não é a dos Autos. (regime de horário por turnos rotativos em laboração continua).
64. Por fim, sempre se dirá que o Recorrente alegou na petição inicial, com vencimento na 1ª instância (ainda que em recurso, do qual não prescindimos), que o “7º” e “8º dia” trabalhados seriam dias de descanso, razão pela qual configurariam dias de trabalho suplementar, desde o ano 2004.
65. Por isso, contabilizou tais dias e liquidou-os anualmente, integrando os respectivos valores anuais o valor da acção, conforme atrás referido.
66. Logo, as alegações de recurso deste ponto entram em total contradição com o referido pedido pois neste, o Recorrente aceita e reclama o pagamento do 8º dia trabalhado porque se trataria do 2º dia de descanso -dia de descanso complementar - desde o ano 2004, o qual tem subjacente o uso laboral agora em recurso!!
67. Pelo exposto, subscreve-se o entendimento da Sentença ao improceder os dois pedidos do Recorrente de indemnizar e compensar a Recorrida pela falta de um segundo dia de descanso semanal bem como pelos dias de descanso compensatório em falta.
Temos em que o presente recurso subordinado deve ser julgado improcedente e mantida integralmente, a douta sentença nos pedidos aqui em recurso.
I.6 O Digno Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer nos termos do art.º 87.º 3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência dos recursos, salvo no caso daquele que respeita ao apoio judiciário do A., que deve proceder.
I.7 Foram cumpridos os vistos legais, apresentou-se o projecto de acórdão aos Excelentíssimos adjuntos e determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.
I.8 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do NCPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões suscitadas nos recursos para apreciação são as seguintes:
1) Recurso da Ré:
a- Retificação da sentença (conclusões 1 a 4);
b - Impugnação da decisão sobre a matéria de facto (conclusões 6.1 a 8.3);
c -Erro de Julgamento na interpretação e aplicação do direito:
i) A de saber se há erro de julgamento ao reconhecer-se, na alínea a), do dispositivo, que a Ré “(…) elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010”, ao integrar uma decisão condenatória em oposição aos respetivos fundamentos (conclusões 9 e 9.1).
ii) A de saber se há erro de julgamento ao ter-se concluído que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”, assentando numa interpretação errada do artigo 205º nº 1 do CT 2003, artigo 232º nº 1 do CT 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88: ao entender que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos (que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias. (conclusões 9 a 9.23).
iii) Caso assim não se entenda, porque ” a ilegalidade dos horários (..) não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009) (conclusões 9.24 e 9.25).
2) Recurso subordinado do autor:
a - Rectificação da sentença (conclusão 1);b - Impugnação da decisão sobre a matéria de facto (conclusões 2 a 8);
c - A de saber se o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do direito aos factos por não ter “condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta” (conclusões 9 a 20);
2.1) Recurso da decisão que indeferiu a requerida isenção de custas
Se o Tribunal a quo errou ao partir do pressuposto que o Autor aufere um rendimento de €17.953,80.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. MOTIVAÇÃO DE FACTO
O Tribunal a quo fixou o elenco factual seguinte:
1. O autor foi admitido pela ré em 1992, exercendo, pelo menos, desde 2001, as funções de “caixa fixo”.
2. A ré possui e explora a zona do jogo e C1…, á data da propositura da ação tinha, pelo menos, 226 trabalhadores ao seu serviço.
3. Como “caixa fixo” ao serviço da ré as funções do autor consistiam em: pagar os tickets Epá; identificar e registar os pagamentos superiores a €2.000,00 em livro próprio; efectuar levantamentos P.O.S.; trocar notas; trocar moedas por notas; registar em livro próprio os levantamentos superiores a €250,00; registar operações com cartões multibanco do sexo oposto ou sem identificação (cartões temporários); trocar fichas da sala de Jogos Tradicionais; trocar vouchers do Club-In por numerário; dar informações, receber reclamações e sugestões dos clientes; telefonar para a chefia a informar avarias das máquinas e solicitações dos jogadores.
4. O C1… da ré está aberto todos os dias, com exceção dos dias 24 e 25 de Dezembro, sendo de domingo a quinta feiras das 15h às 3h, às sextas-feiras, sábados, vésperas de feriado, de 15 de Julho a 31 de Agosto e de 15 a 31 de Dezembro das 16h às 4h.
5. Os horários dos caixas fixos estão organizados por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré determinado.
6. Os caixas fixos, incluindo o autor, iam rodando entre 4 horários existentes, conforme o horário de trabalho pré determinado e publicitado pela ré.
7. Em 5 de Março de 2008 foi alterado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 23/03/2008 e termo na semana de 21/09/2014, com o teor dos documentos de fls. 19 a 21, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “E”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “1”, “2”, “3” e “4” correspondem a cada um dos horários em cada dia.
8. Em 15 de Dezembro de 2009 foi alterado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “J”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.
9. Em 16 de Dezembro de 2010 foi alterado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorara com início na semana de 02/01/2011 e termo na semana de 04/06/2017, com o teor dos documentos de fls. 25 a 27, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “B”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.
10. No ano de 2004 o vencimento mensal base do autor era de €659,00, acrescido de €23,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação de €115,00.
11. No ano de 2005 o vencimento mensal base do autor era de €677,50, o subsídio de alimentação de €118,50, acrescendo €24,00 de diuturnidade.
12. No ano de 2006 o vencimento mensal base do autor era de €702,50, acrescido de €24,60 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €121,30.
13. No ano de 2007 o vencimento mensal base do autor era de €727,50, acrescido de €25,50 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €125,00.
14. No ano de 2008 o vencimento mensal base do autor era de €755,50, acrescido de €53,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €132,00.
15. No ano de 2009 o vencimento mensal base do autor era de €854,50, acrescido de €55,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €135,50.
16. No ano de 2010 o vencimento mensal base do autor era de €845,50, acrescido de €56,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €138,00.
17. No ano de 2011 o vencimento mensal base do autor era de €885,50, acrescido de €57,00 de diuturnidade, e o subsídio de alimentação era de €140,50.
18. No ano de 2012 o vencimento mensal base do autor era de €885,50, acrescido de €57,00 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €140,50.
19. No ano de 2013 o vencimento mensal base do autor era de €885,50, acrescido de €85,50 de diuturnidade e o subsídio de alimentação era de €140,50.
20. A ré vem pagando aos trabalhadores que trabalham por turnos rotativos, incluindo o autor, subsídio de turno.
21. Por cartas de 25/03/2008, 31/12/2009 e 03/01/2011, que constituem os documentos de fls. 106 a 111, cujos teores se reproduzem, a ré enviou ao IDICT e à ACT, os horários de trabalho dos caixas fixos.
22. Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls. 17 e 18, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra H, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h) e “2” (das 14h às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia.
23. Os horários dos colaboradores da ré que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos.
24. Previamente à implementação dos horários referidos em 7), 8) e 9) supra, a ré fez consulta aos trabalhadores que exercem funções de “caixa fixo” na sala de máquinas, afixando para o efeito no local de trabalho, em lugar próprio, os documentos cujas cópias constam de fls. 100, 102 e 104, bem como consultou a comissão de trabalhadores, entregando os documentos cujas cópias constam de fls. 101, 103 e 105, cujos teores se reproduzem.
25. Nunca o autor, ou qualquer outro trabalhador, respondeu a tal consulta.
26. A Comissão de Trabalhadores, pelo menos em 15 de abril de 2009 e 30 de Dezembro de 2010, emitiu pareceres negativos relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e com os fundamentos dos documentos de fls. 144 e 148, cujo teor se reproduz.
27. Para organização dos horários de trabalho foi sempre prática da ré, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, à qual o autor pertenceu, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre pretendidas mudanças dos respetivos horários de forma a que, antes de qualquer implementação, fossem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria e fossem apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia.
28. O autor participou em diversas dessas reuniões.
29. O autor não trabalhou nos dias 20.03 e 16.06 de 2008 e 4 e 15.06 de 2009 por estar no gozo de férias.
30. Os trabalhadores da ré, bem como as comissões de trabalhadores, sempre aceitaram que o descanso complementar previsto no Acordo de Empresa fosse gozado a seguir ao dia de descanso obrigatório [eliminado nos termos constantes na apreciação da impugnação da matéria de facto].
31. Os colaboradores da ré nunca pretenderam o gozo de folgas fixas, porque tal implicaria que alguns não pudessem gozar folgas ao fim-de-semana ou a perda de gratificações por se tornar necessária a contratação de mais trabalhadores.
32. Nos dias de 05.12.2011, 21.12.2012, 15.07.2013 o autor encontrava-se ausente em gozo de férias, e, no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental.
33. O contrato de trabalho do autor veio a cessar em 16/03/2014, no âmbito do despedimento coletivo promovido pela ré, tendo aquele impugnado judicialmente esse despedimento, estando a ação ainda pendente.
34. Por sentença de 07/04/2015, proferida no processo nº 527/14.7TTBCL, com o teor de fls. 118 a 127 que se dá por reproduzido, foi parcialmente revogada a decisão da ACT que condenou a aqui ré na coima de €1.836,00 pela prática de nove infrações ao disposto na cláusula 36ª, nº 1 do Acordo de Empresa publicado no BTE nº 31, de 22/08/2007.
II.2 Rectificação da sentença
A sentença recorrida condenou a R. a [a] A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010.Ambas as partes, nos respectivos recursos, começam por suscitar a necessidade de rectificação dessa alínea do dispositivo, pois ali deveria antes constar “dentro dos 7 dias ..”.
No caso da R., dizendo, ainda, que se assim não for entendido, terá a mesma de ser dada como nula, termos do nº1 do artigo 614º e artigo 615º do C.Proc. Civil uma vez que a condenação em causa se encontrar em oposição aos fundamentos da decisão e ao pedido do Apelado.
O Tribunal a quo antes de proferir decisão admitindo os recursos, pronunciou-se sobre o erro de escrita existente na aludida alíneas, nos termos seguintes:
- «O segmento decisório da alínea a) da sentença condenatória enferma de lapso ou desconformidade com os respetivos fundamentos da sentença – induzido pela formulação de tal pedido na petição inicial -, visto que o nosso propósito – como resulta expressamente da fundamentação de direito -, era o de condenar a ré no reconhecimento de que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso após 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010 ou “em cada período de sete dias”.
Como se referiu na sentença, o «art. 205º, n.º 1 do CT/2003 e o art. 232º, n.º 1 do CT/2009 estabelecem que o trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana, o que (a nosso ver) obriga a estabelecer um descanso de 24 horas em cada período de sete dias.
Este regime é aplicável mesmo no caso de turnos rotativos, pelo que os mesmos terão de ser organizados em ordem a permitir ao trabalhador esse descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias.
(…)
Com efeito, o legislador comunitário pretendeu garantir a todos os trabalhadores dos estados – membros um “limite máximo para o horário de trabalho semanal” (quinto considerando da directiva), cuja garantia reside não só na consagração de um período máximo de horas de trabalho por semana (art. 6.°, alínea b)), como ainda no estabelecimento de um número limite de dias consecutivos de trabalho. Aliás, a fim de assegurar a realização destes objetivos específicos, aquela Directiva determina – como vimos já - que «os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas de descanso diário previstas no artigo 3.°» (art. 5.°).
Acresce que o facto de o Código do Trabalho ter adoptado como período de referência o intervalo de sete dias para determinar a localização do dia de descanso semanal (preterindo assim outro mais alargado, de duração não superior a catorze dias, tal como admite o art. 16.°, alínea a), da mesma Directiva), traduz uma opção legislativa no sentido da limitação a seis o número consecutivo de dias de trabalho, incluindo para o trabalho por turnos rotativos.
(…).
Conclui-se, por conseguinte, que o período de descanso semanal obrigatório teria sempre de ocorrer no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo ou no nono dia”.
Daqui se evidencia o apontado lapso ou desconformidade, impondo-se, por conseguinte, a respetiva retificação/reforma.
Nesta conformidade, ao abrigo do disposto nos arts. 249º do Código Civil e 613º, n.º 3 e 614º, n.º 1, 616º, n.º 2, al. a) ambos do Código de Processo Civil “ex vi” do art. 1º, n.º 2, al. a) do Código de Processo de Trabalho, retifico tal lapso de escrita ou desconformidade entre os fundamentos da sentença e a decisão condenatória, e, em consequência, no segmento decisório da alínea a) da sentença condenatória, a fls. 212, onde consta “a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010.” deverá passar a ler-se “a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso em cada período de sete dias de 2004 até 2010.”.
Notifique e, oportunamente, proceda à competente anotação no local próprio”.
Em face do decidido verifica-se que o tribunal a quo reconheceu a existência do erro material apontado pelas partes e procedeu à sua recificação no sentido por estas propugnado.
Certo é, também, que as partes foram notificadas e nada vieram requerer, nomeadamente, nos termos permitidos pelo art.º 614.º n.º 2 do CPC.
Por conseguinte, sem que se justifiquem outras considerações, resta concluir que a apreciação desta questão está prejudicada em face da rectificação decidida pelo Tribunal a quo nos termos permitidos pelo art.º 614.º do CPC.
II.3 Reapreciação da matéria de facto
Ambas as partes impugnam a matéria de facto. Assim, por uma questão de lógica proceder-se-á à apreciação dessa vertente de ambos os recursos em primeiro lugar.Conforme decorre do n.º1 do art.º 662.º do NCPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Nas palavas de Abrantes Geraldes, “(..) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância” [Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222].
Pretendendo a parte impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve observar os ónus de impugnação indicados no art.º 640.º do CPC, isto é, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados no n.º1 e n.º2, enunciando-os na motivação de recurso e sintetizando-os nas conclusões, nomeadamente os seguintes:
- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
A propósito do que se deve exigir nas conclusões de recurso quando está em causa a impugnação da matéria de facto, é entendimento pacífico que as mesmas devem conter, sob pena de rejeição do recurso, pelo menos uma síntese do que consta nas alegações. Como elucida o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-02-2010, “não se exige ao recorrente, no recurso de apelação, quando impugna o julgamento da matéria de facto, que reproduza nas conclusões tudo o que alegou no corpo alegatório e preenche os requisitos enunciados no art. 690º-A, nº1, als. a) e b) e nº2, do Código de Processo Civil, o que tornaria as conclusões, as mais das vezes, não numa síntese, mas numa complexa e prolixa enunciação repetida do que afirmara. Esta consideração não dispensa, todavia, o recorrente de nas conclusões fazer alusão àquela pretensão sobre o objecto do recurso, mais não seja pela resumida indicação dos pontos concretos que pretende ver reapreciados (..)” [Proc.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, Conselheiro FONSECA RAMOS, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj].
O mesmo entendimento é seguido nos recentes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 04/03/2015, [Proc.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Conselheiro ANTÓNIO LEONES DANTAS; de 19/02/2015 [proc.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Conselheiro TOMÉ GOMES] e de 12-05-2016 [Proc.º 324/10.9TTALM.L1.S1, Conselheira ANA LUÍSA GERALDES], todos eles disponíveis em www.dgsi.pt].
Mas para além das razões acima apontadas, existe uma outra que igualmente é susceptível de determinar a rejeição da apreciação da impugnação sobre a matéria de facto. Passamos a explicar.
O 2.º grau de jurisdição da apreciação da matéria de facto visa facultar às partes na causa a possibilidade de reagiram contra eventuais erros de julgamento na apreciação da prova e na fixação da matéria de facto relevante para a decisão da causa.
Significa isso, portanto, que a impugnação da matéria de facto, caso seja atendida, há-de ter um efeito útil. Ao impugnar a matéria de facto o recorrente visa alcançar uma alteração no elenco factual que lhe permita sustentar um resultado diverso ao ser-lhe aplicado o direito. Se esse pressuposto não estiver subjacente à impugnação da matéria de facto, então será inútil a sua apreciação.
Dito por outras palavras, se o resultado da impugnação da matéria de facto - ainda que favorável - é indiferente para a apreciação do eventual erro de julgamento na aplicação do direito aos factos, na medida em que o recorrente ao impugnar a decisão com esse fundamento não suscita questões que estejam dependentes dos factos impugnados, não fará qualquer sentido proceder à sua apreciação.
Nesta linha de entendimento pronunciou-se a Relação de Coimbra, em Acórdão de 27/05/2014, dizendo: “Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o (s) facto (s) concreto (s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” [Processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1, MOREIRA DO CARMO, disponível em www. Dgsi.pt].
No mesmo sentido poderá ver-se, ainda, o Acórdão desta Relação, de 13-01-2015, onde se escreve: “A reapreciação da matéria de facto constitui uma garantia das partes no sentido de ver reapreciado o julgamento por uma instância de recurso, e não um exercício académico, pelo que apenas há que conhecer da matéria de facto que seja relevante para a apreciação do mérito da causa” [Processo n.º 6/13.0TVPRT.P1, MÁRCIA PORTELA, disponível em www.dgsi.pt].
Em suma, nos casos em que se verifique que o resultado da impugnação da matéria de facto é indiferente para a apreciação do eventual erro de julgamento na aplicação do direito aos factos, na medida em que o recorrente ao suscitar as questões de direito não as faz depender dos factos que impugnou, nenhuma utilidade tem a sua apreciação e, logo, deverá ser rejeitada, total ou parcialmente, a apreciação da impugnação sobre a decisão da matéria de facto.
Entenda-se, o que está em causa é a própria perspectiva do recorrente: a montante impugna factos, mas a jusante não se serve da pretendida alteração dos mesmos para pôr em causa a decisão de que recorre, nomeadamente, por erro na interpretação e aplicação do direito.
II.3.1 Impugnação da matéria de facto/recurso da Ré
II.3.1.1 No que respeita à R., das conclusões 6.1, 6.2, 6.3, 7, 7.1, 7.2, 8, 8.1, 8.2, resulta claro quais os factos impugnados e quais as respostas alternativas que pretende ver provadas, bem assim quais os fundamentos em que se sustenta. No que respeita aos meios de prova, como melhor consta das alegações, para além de precisar quais são os documentos que invoca, identifica as testemunhas em cujos depoimentos se sustenta - relativamente a alguns dos factos impugnados, especifica os pontos da gravação em que se encontra os respectivos extractos e faz, ainda, a transcrição do que foi dito por elas nessas partes que, a seu ver, são relevantes para conduzirem a respostas diversas.Conclui-se, pois, que os recorrentes observaram com a suficiência exigível, quer nas conclusões quer nas alegações, os apontados ónus de impugnação decorrentes do art.º 640.º do CPC.
Não obstante, conforme de seguida evidenciaremos, verifica-se que parte da impugnação da matéria de facto não tem qualquer utilidade, na medida em que da pretendida alteração não retira a Ré, na vertente da impugnação da sentença por erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito aos factos, qualquer consequência para a apreciação das questões que coloca. Senão vejamos.
Como se indicou na delimitação do objecto do recurso, na vertente da aplicação do direito aos factos pretende a recorrente sustentar existir erro de julgamento com os fundamentos seguintes:
i) Quanto à alínea a), do dispositivo, onde se reconhece que a Ré “(…) elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010”, alegadamente por integrar uma decisão condenatória em oposição aos respetivos fundamentos (conclusões 9 e 9.1).
ii) Quanto à questão fulcral – legalidade do horário de trabalho por turnos organizado pela Ré -, em razão do Tribunal a quo ter concluído que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”, na perspectiva da recorrente assentando numa interpretação errada do artigo 205º nº 1 do CT 2003, artigo 232º nº 1 do CT 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88, ao entender-se que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos (que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias. (conclusões 9 a 9.23).
iii) Para a hipótese de assim não se entender, sustentando que” a ilegalidade dos horários (..) não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009) (conclusões 9.24 e 9.23).
São estes os fundamentos, em particular os apontados em ii, que levam a recorrente a concluir que “não tem dúvidas de que os mapas de horário de trabalho por turnos que organizou e o Apelado cumpriu em nada violaram as disposições legais vigentes em cada momento, foram claramente aceites pelo próprio, cumprindo-os sem reservas ou objeções conforme foi provado nos Autos”, para pedir que julgado procedente o recurso, seja revogada a sentença.
Significa isto, pois, que a recorrente não se sustenta na alteração do elenco factual fixado pelo Tribunal a quo, nomeadamente no que respeita aos factos 8, 26, alínea d) dos factos não provados que impugna nas conclusões 6.1, 6.3 e 7, para ver alterada a sentença na vertente da aplicação do direito.
Visto com maior detalhe, não argumenta a recorrente para sustentar a impugnação da sentença por alegado erro na aplicação do direito aos factos, seja o que for sobre o horário alterado em 15 de Dezembro de 2009, no que respeita o número de caixas nele constante; sobre o parecer da comissão de trabalhadores relativamente àquele horário (facto 26); ou, sobre a alegada inspeção da ACT, no ano de 2012, que teve por objecto a análise dos horários trabalhados e praticados na Ré.
E percebe-se porquê, pois o que interessa é que do horário conste o A (facto 8), matéria que não impugna; e, no que respeita à legalidade do horário de trabalho, o que a R. vem questionar é se o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do artigo 205º nº 1 do CT 2003, artigo 232º nº 1 do CT 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88, não estando de todo em causa se foram cumpridas as formalidades do art.º 217.º 2, do CT.
O mesmo ocorre, ainda, quanto aos dois factos que se pretendem sejam aditados, nas conclusões 8.2 e 8.3.
Por um lado, trata-se de matéria que nem tão pouco foi alegada pela Ré no seu articulado, pelo que mesmo que fossem relevantes, em princípio a sua consideração deveria ter lugar no âmbito do disposto no art.º 72.º do CPT, em sede da audiência de discussão e julgamento ou, se a R. entendesse algo diverso, caber-lhe-ia justificá-lo no recurso.
Por outro, lado como se pode constatar pela leitura das conclusões que se encontram sob o título “DO DIREITO” e subtítulos “DA ALÍNEA A) DA CONDENAÇÃO DA SENTENÇA ORA RECORRIDA” e “DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO”, em nenhuma delas se encontra qualquer argumento que se alicerce na pretendida alteração da matéria de facto, nomeadamente, que se reporte ao mapa de horário de trabalho junto em audiência de julgamento datado de 24-08-2000 ou à inexistência de pedidos de intervenção da comissão paritária por banda do Sindicato de Trabalhadores das Salas de Jogos é igualmente irrelevante.
Na verdade, em face do que consta das conclusões, o que a recorrente vem discutir para pretender ver revogada a sentença são exclusivamente questões de direito que em nada dependem destes factos que veio impugnar e pretende ver alterados.
O direito ao recurso não visa conceder à parte um segundo julgamento da causa, mas apenas permitir a discussão sobre determinadas questões em concreto, que na perspectiva do recorrente foram incorrectamente mal julgados, para tanto sendo necessário que se enunciem os fundamentos que sustentam esse entendimento, devendo os mesmos consistir na enunciação de verdadeiras questões de direito, cujas respostas sejam susceptíveis de conduzir à alteração da decisão recorrida. Em poucas palavras, o recorrente deve expor ao tribunal ad quem as razões da sua discordância, procurando convencer da sua pertinência, a fim de que este tribunal se debruce sobre elas e decida se procedem ou não.
A exposição dessas razões há-de resultar das conclusões, na medida em que estas consistem na enunciação de proposições sintéticas que contenham, por súmula, resumidamente, as razões porque se pede o provimento do recurso, devendo ser precisas, claras e concisas de modo a habilitar o Tribunal ad quem a conhecer quais as questões postas e quais os fundamentos invocados.
Importando não esquecer que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões.
Portanto, se a recorrente pretendia retirar algum efeito da impugnação da matéria de facto na parte constante das conclusões 6.1, 6.3, 7, 8.2 e 8.3, para ver alterada a sentença, cabia-lhe enunciar quais as razões e em que medida os factos impugnados, caso viesse a ser atendida a impugnação, exigiriam uma decisão diversa.
Acontece, porém, que tal não se retira das conclusões.
Para além disso, para que fique bem claro, tão pouco estamos perante um caso em que o relator devesse convidar a recorrente a completar, esclarecer as conclusões, nos termos estabelecidos no n.º 3, do art.º 639.º do CPC. Para que houvesse lugar a esse convite era necessário que nas alegações se encontrasse algo mais que não tivesse sido trazido às conclusões, ou que a recorrente não tivesse procedido à discriminação de questões ligadas à matéria de facto e questões de direito ou, ainda, que a síntese do alegado fosse ininteligível ou de difícil inteligibilidade.
Mas não é esse o caso. Lidas as alegações delas não se retira igualmente qualquer argumento com o propósito de pretender indicar, em termos lógico jurídicos, que a alteração da matéria de facto nos termos propugnados naquelas conclusões, implicará necessariamente determinada consequência no plano da aplicação do direito aos facto e em que medida tal influirá na decisão recorrida.
Vale isto por dizer que não tinha cabimento mandar aperfeiçoar as conclusões quando nas alegações, das quais deverão ser a síntese, nada mais se encontra para ser sintetizado.
Por último, repete-se, o direito de recurso não visa proporcionar às partes um segundo julgamento da causa. A estas incumbe colocarem o tribunal ad quem, com a suficiência mínima, perante as questões que querem ver discutidas, enunciando as razões que justificam essa discussão e apontando a consequência que deve ser retirada.
Neste quadro, não resultando das conclusões 6.1, 6.3, 7, 8.2 e 8.3, nem tão pouco das alegações de recurso, qual a relevância que, na perspectiva da recorrente, a alteração da matéria de facto no sentido ai pretendido teria para a discussão das questões que pretende ver discutidas, nenhuma utilidade tem a apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto pedida nas mesmas e, logo, nessa parte rejeita-se o recurso da recorrente.
II.3.1.2 Prosseguindo com a impugnação da matéria de facto da recorrente Ré, debruçamo-nos agora sobre as conclusões 6.4 e 6.5.
Nessas conclusões, a recorrente reporta-se ao que consta da fundamentação da sentença a folhas 23 e 24 e 24 e 25, dizendo, como fundamento comum, “que para além da reiteração do atrás alegado quanto à inexistência de prova da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho datado de 2004, tais factos não integraram o despacho de fixação da matéria de facto”. Quando diz que reitera o atrás alegado, está a referir-se à impugnação da decisão sobre a matéria de facto que faz na conclusão 6.2, relativamente ao facto 22; e, ao firmar que tais factos não integram a decisão sobre a matéria de facto, está a pôr em causa as conclusões que foram extraídas na sentença a partir daquele facto provado.
Por conseguinte, nestas conclusões não há impugnação da decisão sobre a matéria de facto relativamente a qualquer facto concreto que tenha sido considerado provado e que, ao invés, se pretenda não provado. Na verdade, tudo se reconduz à impugnação que é feita na conclusão 6.2.
Assim, quanto a estas conclusões – 6.4 e 6.5 – improcede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
II.3.1.3 No que concerne à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, restam, assim, as conclusões 6.2, 7.2 e 8.1.
Na primeira delas a recorrente põe em causa o facto provado sob o n.º 22, onde se lê:
[22] Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls. 17 e 18, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra H, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h) e “2” (das 14h às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia.
Vem a recorrente sustentar que face à prova produzida, quer documental quer testemunhal, neste caso indicando qual, que “não resulta provado que o mapa de horário de trabalho de 2004 tenha entrado em vigor, logo, cumprido pelo A.” [al. c) da conclusão). Pretende que se altere a redacção do facto, para passar a ser a seguinte:
[22] Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário de 16 “caixas fixos” para vigorar com inicio na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls 17 e 18, que se reproduz, encontrando-se o A. identificado com a letra “H”, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h) e “2” (das 14 às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia”.
E, consequentemente, considerando-se não provado que “(…) o A. cumpriu o horário constante do mapa de horário de trabalho referido no item 22.”.
Passando à apreciação.
O Autor no artigo 12 da Pi alega que, em 2004, para os caixas fixos a Ré dos jogos de máquinas, a Ré estabeleceu um horário de trabalho rotativo, fixado em 1 de Janeiro de 2004 para vigorar até 2010, com dois horários: o horário 1 (das 21h00 às 04h00) e o horário 2 (das 14h00 às 21h00) vulgarmente conhecidos respectivamente por “horário de fecho” e “horário de abertura”, acompanhado de uma escala de rotação com datas de início e número de semanas, juntando para demonstração os documentos 1 e 1-A. Depois descreve o funcionamento do horário (artigo 13), menciona que o mesmo “tinha início em 04/01/2004 e terminaria em 07/03/2010 (artigo 14) e alega que no mesmo ele - Autor - “é identificado pela letra “H” e teve de prestar serviço no horário 1 ou no horário 2 da grelha do lado direito e folgar nos dias aí assinalados com a letra “F” (artigo 15).
Na contestação, sobre o horário em questão limitou-se a dizer o seguinte:
[art.º 71] Cumpre ainda impugnar os factos vertidos nos artigos 12º a 15º, 22º a 27º, 32º, 33º, 35º, 36º, 38º, 39º, 41º e 42º da pi. uma vez que o horário junto com a pi sob o nº 1 não chegou a entrar em vigor e, consequentemente, o A. nunca esteve obrigado a cumpri-lo”.
O Tribunal a quo a propósito deste facto aa decisão sobre a matéria de facto consignou o que se passa transcrever (por nossa iniciativa faz-se destacar na transcrição a negrito as partes de maior relevo):
-«Testemunhal:
- K… [resp. aos ques. 22, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31 e 33], colaborador subordinado da ré de dezembro de 1988 a março de 2014, que exerceu as funções inerentes à categoria de caixa fixo, tendo sido integrado no processo de despedimento coletivo decretado pela ré em março de 2014, que impugnou, correndo a ação os seus termos no Tribunal do Trabalho de Barcelos.
Fez parte da comissão de trabalhadores entre os anos de 2004 e 2006 e de 2011 até 2014.
É (também) autor numa ação instaurada contra a ré, que se encontra pendente neste Tribunal, na qual reclama créditos similares aos peticionados nos presentes autos.
Por força do (nosso) exercício funcional, temos também conhecimento que a testemunha tem também pendente contra a ré, neste Tribunal, uma outra ação, com o n.º 498/15.2T8MTS-J1, que versa sobre a impugnação duma sanção disciplinar conservatória que lhe foi aplicada.
Tendo-lhe sido exibido, confirmou que, entre 2004 e 2008, os caixas fixos praticaram o horário de trabalho que consta do documento de fls. 17 e 18, com base no qual suportou o seu depoimento no sentido de que trabalhavam 7 e 8 dias contínuos até gozarem a folga (sempre dois dias de descanso seguidos rotativos), acrescentando que a partir de 2010, por força da alteração do horário de trabalho, passaram a folgar (sempre) ao 7º dia (continuando a gozar dois dias de descanso seguidos), após 6 dias de trabalho consecutivos.
Referiu, igualmente, que alguns dos seus colegas gostavam desse horário de 2004 por ser o que lhes permitia mais rapidamente o gozo dos descansos aos fins de semana.
(...)
Não obstante não ser totalmente indiferente à sorte da presente ação – já que também ele visa obter o reconhecimento de créditos similares aos nesta reclamados na ação por si intentada -, certo é que, por força do conhecimento revelado, a participação tida nas reuniões tendentes à alteração dos horários, as funções exercidas na comissão de trabalhadores e o modo como o prestou o seu depoimento - de forma coerente, clara, sem contradições -, este, na sua essencialidade, mereceu-nos credibilidade.
Aliás, juntamente com a testemunha L…, chefe da sala de máquinas, das inquiridas revelaram-se ser as testemunhas que estavam mais ao corrente dos assuntos em discussão e as que foram mais relevantes para a formação da nossa convicção.
- M… [resp. aos ques. 22, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31 e 33], colaborador subordinado da ré durante 16 anos, tendo também sido incluído no processo de despedimento coletivo decretado pela ré em março de 2014, que impugnou, correndo a ação os seus termos no Tribunal de Trabalho de Barcelos. Era colega de trabalho do autor, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de caixa fixo (desde março de 2001) na sala de máquinas.
(..)
No tocante ao horário de trabalho que vigorou desde 2004 a 2010 o seu depoimento condiz com o reproduzido pela testemunha antecedente (quer quanto aos dias de prestação de trabalho seguidos, quer quanto aos dias de descanso), tendo também referido que o horário que vigorou até 2008 era o retratado no documento de fls. 17 e 18.
(..)
- E… [resp. ao ques. 26], colaborador subordinado da ré desde 1999, que exerce as funções de pagador de banca.
É coordenador da Comissão de Trabalhadores desde Dezembro de 2008.
Com base nos elementos disponíveis no arquivo da Comissão de Trabalhadores confirmou a inexistência de qualquer alteração ou revogação do horário apresentado à Comissão de Trabalhadores em 2004, salvo em finais do ano de 2008.
Asseverou que, entre 2004 e 2008, os caixas fixos trabalhavam 7 e 8 dias consecutivos até gozarem a folga (sempre dois dias consecutivos).
Apesar de fazer menção a diversos pareceres negativos à alteração do horário, reconheceu não existirem em arquivo (ressalvam-se os que constam de fls. 144 e 148).
(..)
- F… [resp. aos ques. 22, 23, 24 (parte), 27 (parte), 28, 30 e 33], colaborador subordinado da ré desde 1990 até março de 2014, tendo sido integrado no processo de despedimento coletivo decretado pela ré em março de 2014, que impugnou, correndo a ação os seus termos no Tribunal de Trabalho de Barcelos.
Era colega de trabalho do autor, exercendo as funções inerentes à categoria profissional de caixa fixo.
Fundou a comissão de trabalhadores e foi seu membro por duas vezes, tendo abandonado essas funções há cerca de 4 anos.
(..)
Por o ter praticado, tem conhecimento que, entre 2004 e 2008, os caixas fixos trabalhavam 7 e 8 dias consecutivos até gozarem a folga (sempre dois dias seguidos), o que foi alterado em 2009/2010 [passaram a folgar ao 7º dia, continuando a gozar dois dias de descanso seguidos, após 6 dias de trabalho consecutivos].
Denotou, porém, dificuldades de descodificação do horário constante do documento de fls. 17 e 18.
(..)
L… [resp. aos ques. 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31 (1ª parte) e 33], colaborador subordinado da Ré desde 1988, que exerce as funções de chefe da sala de máquinas, sendo superior hierárquico dos caixas fixos, nomeadamente do autor.
Era responsável pela elaboração dos horários de trabalho, tendo explicitados os critérios que presidiam à sua organização, nomeadamente atendendo à especificidade de se tratar de turnos rotativos, com folgas rotativas (do agrado dos trabalhadores, sob pena de só dois ou três deles gozarem folgas aos fins de semana) e a necessidade de observar o estabelecido no AE que prevê dois dias de descanso semanal seguidos e a regra de terem de coincidir, periodicamente (isto é, de quatro em quatro semanas, por serem descansos rotativos), com o sábado e/ou domingo (cfr. nºs 1 e 6 da cláusula 36º do AE).
Nesse concreto contexto (e tendo em conta o número de caixas fixos), atestou ser impossível elaborar um horário que contemple, numa semana, 5 dias de prestação de trabalho com duas folgas seguidas (aliás, o depoimento da testemunha K… vai também nesse sentido, já que o cumprimento do horário que este diz ter elaborado pressuporia que os trabalhadores tivessem mais duas folgas semanais).
Indicou também os procedimentos adotados com vista à alteração dos horários, nomeadamente a sua afixação prévia e a realização de uma reunião com os trabalhadores tendentes à sua discussão, apesar de não obrigatória por lei.
Rejeitou que alguma vez tivesse sido implementado um horário de trabalho que tivesse sido “chumbado” na reunião pelos trabalhadores.
No tocante ao horário de trabalho para vigorar a partir de 04/01/2004, formalizado no documento constante de fls. 17 e 18, escudou-se numa resposta evasiva – disse não poder garantir que esse horário tenha efetivamente entrado em vigor, mas também não excluiu que não tenha entrado em vigor –, tendente a contornar tal questão, o que se mostra incompatível com a postura por si assumida que revelou estar ao corrente de todas as questões em discussão nos autos.
A verdade é que aquele documento está assinado pelo Conselho de Administração (não foi impugnada a autoria de tais assinaturas).
Foi notificado à Comissão de Trabalhadores para efeitos de consulta à sua implementação (cfr. documento constante de fls. 182). Não foi junto aos autos qualquer documento que tenha alterado ou revogado o referido horário, nem tão pouco foi junto outro documento que corporize o horário praticado a partir de 2004 até 2008.
E não foi apresentada uma justificação plausível para o facto da listagem dos trabalhadores inseridos no horário de trabalho não ter sido atualizada desde 2000 até 2008, sendo que nesse período vários foram os colaboradores que foram promovidos ou contratados para o desempenho das funções de caixa fixo - nomeadamente o autor, que passou a exercer as funções de caixa fixo em 2001 e não constava dos mapas anteriores divulgados em 2000 (cfr. documentos de fls. 176 e 180), constando já do mapa datado de 2004 (cfr. documento de fls. 17) -, pelo que, até por força de disposições legais atinentes à afixação dos horários de trabalho, com reflexos a nível contra ordenacional – o que não se concebe numa entidade que se arroga escrupulosa cumpridora da lei -, não é crível que, apesar disso, não tivesse havido retificação do mapa desde 2000 até 2008, sem atribuição de horário durante todo esse período de tempo.
A testemunha, por sua vez, também não deu qualquer explicação plausível para a não entrada em vigor ou revogação desse horário.
Acresce que o cumprimento desse específico horário foi confirmado pela generalidade das testemunhas arroladas pelo Autor.
Daí que, na conjugação de tais fatores, se tenha decidido por dar como provada a factualidade do item 22.
(..)
Documental:
A resposta ao item 22 baseou-se, também, no teor dos documentos constantes de fls. 17 e 18 (horário de trabalho de 2004) e 182 (consulta à Comissão de trabalhadores para efeitos de alteração do horário de trabalho, nos termos do art. 173º, n.º 2 do CT/2003).
No que concerne às razões que nos levaram a dar credibilidade ao teor do referido documentos remete-se para o explicitado a propósito da valoração do depoimento da testemunha L…».
Pois bem, sendo certo que a Ré admite que “Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário de 16 “caixas fixos” para vigorar com inicio na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010 (..)”, a posição assumida pela Ré desde a contestação, suscita imediatamente as interrogações que o Tribunal a quo aponta na parte final da fundamentação acima transcrita.
Com efeito, se o horário de trabalho foi elaborado, está assinado pelo Conselho de Administração, foi notificado à Comissão de Trabalhadores para efeitos de consulta à sua implementação e foi publicitado, então se não entrou em vigor, qual foi a razão? E, se não entrou em vigor, qual foi o horário que então entrou em vigor?
Acontece que a R. não ofereceu, logo na contestação, qualquer explicação para estas questões incontornáveis.
Por outro lado, refere o Tribunal a quo que o referido horário “foi confirmado pela generalidade das testemunhas arroladas pelo Autor”.
É esta afirmação que a recorrente pretende pôr em causa, trazendo aqui extractos dos testemunhos que invoca.
Assim, quanto à testemunha D…, vem defender que o seu testemunho está “recheado de contradições”, não logrando provar que ele próprio e o Autor tenham cumprido o horário datado de 2004 e, consequentemente, que este tenha entrado em vigor.
Adianta-se já que não se logra perceber quais são exactamente as contradições que a recorrente encontra no testemunho, mormente na parte que transcreve. A transcrição é a seguinte:
‘2,23 - A instância do Mandatário do A. – “Como gozavam as … ao fim de quanto tempo gozavam as folgas”?
‘2,35 - Testemunha D… – “Ao fim de 7 dias, gozávamos a folga. Era a regra”.
‘2,43 – Mandatário do A. – “trabalhavam 7 dias consecutivos e depois é que gozavam a folga?”
‘2,45 - Testemunha D… – “sim senhor, essa regra manteve-se até 2009 …2010”
´20,44 - A instância da Mandatária da Ré, e por sua solicitação, é exibido à testemunha o horário de trabalho datado de 24 de Agosto de 2000, junto aos autos pela Ré no dia da audiência de julgamento.
‘21.07 - Mandatária da Ré: “ Em 2000 já era caixa fixo, certo?”
Testemunha D…: “Certo”(…)
‘21.23 – D…: “( …) trabalhava 6 dias e folgava ao 7º e 8º.”
‘22.22 – Mandatária da Ré solicita a exibição à testemunha do horário de 2009, folha 4 dos horários juntos pela Ré, em cumprimento ao requerido pelo tribunal.
‘24.13 - Mandatária da Ré: “ ao final de quantos dias folgava?
‘24.25 – D…: “ Trabalhava 6 dias e folgava ao 7º.”
‘24.55 – Mandatária da Ré: “Então, quando disse que trabalhava sempre 7 dias seguidos e que folgava sempre ao 8º dia, não corresponde à verdade?
‘25.24 – Mandatária da Ré: “Em 2000, trabalhava 6 dias e folgava ao 7º…”
‘25.25 – D…: “Sra Dra, no ano 2000, não estou a dizer que era esse horário que estava em prática … tenha atenção!”
‘25.27 - Mandatária da Ré: “Mas o de 2004, já sabia que era o que estava em prática …?”
25.34 – D…: “ Tenho a certeza Sra. Dra.”
‘25.37- Mandatária da Ré: “Curioso!”
Defende a recorrente que a testemunha evidencia desconhecimento dos horários que praticou e das datas que entraram em vigor. A sua certeza – “aliás única”, - é quanto à realização do horário de trabalho datado de 2004. Entende, assim que o testemunho não é credível.
Ora, salvo o devido respeito, apenas com base nesta parte do testemunho, aquela afirmação genérica da recorrente, questionando a certeza da testemunha relativamente ao horário praticado a partir do ano de 2004, não tem o pretendido sustento.
Em primeiro lugar, sempre com o devido respeito, as questões que foram colocadas à testemunha nem sempre foram precisas e, logo, não surpreende que a testemunha também não tenha sido mais precisa. Com efeito, tal como decorre dos factos provados 7, 8 e 9, para além do horário de 2004, houve alterações de horários em 5 de Março de 2008, em 15 de Dezembro de 2009 e em 16 de Dezembro de 2010. Portanto, perguntar à testemunha “Como gozavam as … ao fim de quanto tempo gozavam as folgas”, não o confronta com um horário em concreto e, assim, faz sentido que a testemunha se tenha referido àquele que estava em discussão, por ser o único que foi impugnado (como refere a recorrente), isto é, o que vigorou entre 2004 e 2008.
Acresce, como resulta da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, que a testemunha já fora confrontada com esse horário “retratado no documento de fls. 17 e 18”, que confirmou e, logo, melhor pode reconstituir a memória com os dados constantes do mesmo. De resto, como o fez quando foi confrontada com os horários de 2000 e 2009, a solicitação da ilustre mandatária da recorrente.
Passando à testemunha E…, defende a recorrente que “não logrou provar que o mapa de horário de trabalho em causa tenha entrado em vigor tanto que não encontrou nos arquivos da comissão de trabalhadores o parecer dado sobre o mesmo”. Transcreve o extracto seguinte do testemunho: “Em 2004, não estava lá (na C. Trabalhadores), mas em arquivo não encontrei lá nada”.
Sempre com o devido respeito, o argumento não tem qualquer relevância. Aliás, tão pouco nos traz qualquer elemento novo, dado que a fundamentação do tribunal a quo faz essa menção.
O facto de o horário não ter sido encontrado nos arquivos pode ter variadíssimas explicações, não podendo significar só por si que o horário de 2004 não tenha entrado em vigor. Aliás, se porventura o horário não tivesse entrado em vigor, tal nem sequer excluiria que o horário pudesse estar nos arquivos, na medida em que é inquestionável que foi elaborado e publicitado, sendo inquestionável a sua existência.
Prossegue a recorrente, pondo em causa o testemunho de F…, dado que como é mencionado na fundamentação, “Denotou grandes dificuldades de descodificação do horário constante a fls 17 e 18.” Pois bem, também aqui nada de novo nos é trazido, parecendo a R. esquecer que na fundamentação também se diz algo mais, designadamente: “Por o ter praticado, tem conhecimento que, entre 2004 e 2008, os caixas fixos trabalhavam 7 e 8 dias consecutivos até gozarem a folga (sempre dois dias seguidos), o que foi alterado em 2009/2010 [passaram a folgar ao 7º dia, continuando a gozar dois dias de descanso seguidos, após 6 dias de trabalho consecutivos].
Não nos impressiona que a testemunha possa ter tido dificuldade em descodificar o horário de trabalho. Na verdade, trata-se de uma horário complexo, constituído por duas grelhas, uma com o título “Semanas n.º”, com atribuição de letras aos trabalhadores, distribuídos por 16 colunas correspondentes a ciclo de 16 semanas (semanas n.ºs 1 até 16); outra, ao lado daquela, com o título “dias de semana”, com uma coluna por cada dia da semana e a indicação do horário 1 ou 2. Para além disso, quando o testemunho foi prestado já esse horário não era prestado há cerca de 7 anos. Portanto, neste contexto, o facto da testemunha ter revelado dificuldade na “descodificação” do mesmo, não exclui a relevância do testemunho em razão do reconhecimento do horário e do conhecimento prático de como funcionava, em razão de ter sido praticado pela testemunha.
Invoca, depois, o testemunho de L…, dizendo que ao “contrário do constante na fundamentação do despacho de fixação da matéria de facto deu exemplos objectivos de situações justificativas da não entrada em vigor ou revogação desse horário (2004). Ilustra com o extracto do testemunho que segue:
18.55 – Mandatária da Ré: “É possível um horário estar assinado pela Administração, ter sido enviado para a Comissão de Trabalhadores e não ter entrado em vigor?”
‘19.08 – L…: “Sim, por variadíssimas razões, pode ter-se chegado por acordo a um tipo de horário (…) entretanto por uma razão (…) saiu alguém, foi promovido alguém.”
‘21.46 - Mandatária da ré: “Pode haver mais do que um colaborador (no horário) com a mesma letra?”
‘21.47 – L…: “Sim, pode, mantendo-se o mesmo horário. Nas escalas de serviço, constam os colaboradores que ficam com a mesma letra.
‘22.47 – L…: “… (essa informação) fica afixada nas escalas, junto às escadas de serviço.”
Também aqui não se reconhece relevância ao argumento. Como refere o Tribunal a quo, foi evasivo quanto a este ponto, contrastando quanto a tudo o demais que testemunhou, tanto mais que lhe competia elaborar os horários de trabalho. E, mais, deixou-se claro na fundamentação que a testemunha “disse não poder garantir que esse horário tenha efetivamente entrado em vigor, mas também não excluiu que não tenha entrado em vigor”, numa postura que foi considerada “tendente a contornar tal questão”, acrescendo que “também não deu qualquer explicação plausível para a não entrada em vigor ou revogação desse horário”.
Acresce que os “exemplos” referidos pela recorrente nada têm de objectivo, já que não de reportam a uma qualquer situação concreta e, mais do que isso, ao caso específico do horário de 2004. De resto, a testemunha foi inconclusiva, não garantindo que tenha entrado em vigor, nem excluindo que efectivamente tenha vigorado e sido praticado.
Por último, a recorrente invoca ainda os testemunhos de M… e N…, dizendo que corroboraram o testemunho do L…. Contudo, só refere o que foi dito pela primeira, identificando o extracto do testemunho e transcrevendo-o. Quanto à segunda nada mais diz, sendo por isso irrelevante a sua invocação.
No que concerne ao M…, o extracto em que se apoia é o seguinte:
‘11.36 - Mandatária da ré: “ Sabe se houve alguma alteração de horário em 2004?”
M…: ”Que tenha conhecimento, não.”
‘12.05 – M…: “Sempre que entrasse um colaborador pegava-se nesse colaborador e emparelhava-se com outro, com a mesma letra.”
‘13.14 – M…: “Acontecia com frequência haver mais do que um colaborador com a mesma letra (…), por exemplo, na marcação de férias.”
Sempre com o devido respeito, não vimos em que medida este breve extracto pode pôr em causa a resposta a resposta ao facto 22. Aliás, a própria Recorrente limita-se a dizer que o mesmo corrobora o testemunho de L…, o que de nada vale, na medida em que apenas se reporta a uma hipotética razão para que um horário de trabalho não entre em vigor.
Mas para além disso, note-se que essas hipotéticas razões para um horário de trabalho não entrar em vigor não têm qualquer lógica. Com efeito, se uma alteração a um determinado horário de trabalho podia ser feito dessa forma, designadamente “emparelhando” um trabalhador com outro e ficando com a mesma letra, não fazia qualquer sentido ter-se procedido à elaboração de um horário complexo, submetendo-o à aprovação da administração e publicitando-o, para depois tudo ficar na mesma com o recurso àquele expediente.
Concluindo, quanto a este ponto improcede a impugnação.
Prosseguimos para a conclusão 7.2.
Pretende a Ré que a alínea F dos factos não provados, onde consta “nos dias 06-09.2009 e 05.04.2010 o autor encontrava-se ausente de férias”, seja considerada provada e, logo, alterada a resposta aos factos provados 29 e 32, de modo a incluir também aqueles nos dias de férias ai mencionados.
Invoca o documento de fls. 112 a 116, que consiste numa listagem das férias gozadas pelo Autor, dizendo que ai se indica apenas os dias úteis e que aqueles dois dias são dias de folga compreendidos em dois períodos de gozo de férias, o primeiro de 1 a 9 de Setembro de 2009 e o segundo de 1 a 17 de Abril.
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, sobre estes factos, no que aqui interessa, consta o seguinte:
- «As respostas aos itens 29 e 32 basearam-se no teor dos documentos constantes de fls. 112 a 116 (listagem das férias gozadas pelo autor) e 117 (pedido do gozo de licença parental do Autor).
(..)
Nesta parte importa ainda salientar que não se considerou provado que o autor tenha estado ausente em gozo de férias nos dias 06.09.2009 e 05.04.2010 por tal não resultar dos mencionados documentos».
Acompanha-se esta fundamentação. Com efeito, o conteúdo da listagem de férias, só por si, não é suficiente para se retirar a conclusão que a recorrente pretende. Aliás, em boa verdade, nem a explicação da recorrente é clara quando diz que são dias de folga compreendidos em dois períodos de gozo de férias.
Com efeito, na pág. 1 da listagem consta, sublinhado pela Ré “2009-09-09, (..) férias a gozar no ano” e recuando ,relativos ao mesmo mês, temos 2009-09-08 e 2009-09-03, logo, havendo um intervalo que abrange os dias 4, 5, 6 e 7 de Setembro, não permitindo concluir qual em que situação em concreto se encontrava o A. naqueles dias, nomeadamente no dia 6.
Na mesma listagem e pág., mais abaixo, relativo ao mês de Abril surgem vários dias, nomeadamente, 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, sendo que dois deles têm a indicação “Sáb.” – 3 e 10 – e um “Dom” -11 -, o que também não permite saber em que situação se encontrava o A. no dia 5 de Abril de 2010, uma segunda-feira.
Assim, também quanto a este ponto improcede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Por último cabe apreciar a impugnação constante da conclusão 8.1.
Pretende a recorrente que se considere provado o facto alegado no art.º 73.º da contestação, onde de lê:
- “Porém, apesar de tudo, o A. nunca teria razão no alegado no que diz respeito aos dias 05, 06 e 15.julho, 22 e 23.dezembro de 2004; 24 março, 03, 04, 15, 16 Agosto, 05 dezembro de 2005; 17 abril de 2006; 29 outubro, 7 e 8 Novembro de 2007 uma vez que não foram trabalhados pelo mesmo por motivos de gozo de férias e, no dia 16.10.2006 encontrava-se em licença parental”.
Adianta-se já que a pretensão não pode ser acolhida.
Nos factos 29 e 32 constam provados os dias em que se provou que o A. não prestou trabalho por estar de férias ou em licença parental.
O que a Recorrente pretende é que se prove uma conclusão que, para além disso até extravasa o que foi considerado provado naqueles factos.
Ora, conforme é sabido, é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, que as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Dito de outro modo, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova [cfr. Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra; e, mais recentemente, reiterando igual entendimento jurisprudencial: de 19.4.2012, Proc.º 30/08.4TTLSB.L1.S1, Pinto Hespanhol; de 23/05/2012, proc.º 240/10.4TTLMG.P1.S1, Sampaio Gomes; de 29/04/2015, Proc .º 306/12.6TTCVL.C1.S1, Fernandes da Silva; de 14/01/2015, Proc.º 488/11.4TTVFR.P1.S1, Fernandes da Silva; 14/01/2015, Proc.º 497/12.6TTVRL.P1.S1, Pinto Hespanhol; todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj].
Assim, as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado [Ac. STJ de 28-01-2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1, António Leones Dantas, www.dgsi.pt.].
Significando isto, que quando tal não tenha sido observado pelo tribunal a quo e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, deve tal pronúncia ter-se por não escrita.
Assim, pela mesma ordem de razões, também este Tribunal ad quem não poderia nunca acolher a pretensão da recorrente.
Concluindo, improcede também quanto a este ponto a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
II.3.2 Impugnação da matéria de facto/recurso subordinado do A.
O autor faz igualmente constar das conclusões os factos que pretende sejam alterados, em que sentido e porque razões. Relativamente àqueles que impugna com base prova em documental, faz a indicação dos documentos. E, quanto aos que invoca prova testemunhal, identifica as testemunhas, a localização na gravação dos extractos dos testemunhos e, para além disso, transcreve-os.
Começa o A. por pretender que se dê como provado o alegado no 22 da PI, onde se lê:
- «No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01/01/2004 nos horários agrupados em 16 semanas (doc. 1 e 1-A),verifica-se que trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias» e tal facto está provado.
Argumenta que a decisão sobre a matéria de facto, em 22) dos factos provados, dá como reproduzidos o teor dos documentos de fls. 17 e 18 mas não refere como provado este facto que resulta desses documentos, isto é, o que alegou naquele artigo.
Logo de seguida pretende que os dias alegados nos nºs 24 a 29, 51, 56, 60 e 64 da p.i deviam ter sido considerados provados porque a Ré só impugnou especificadamente alguns deles nos nºs 46º e 64º da contestação.
Salvo o devido respeito, sem razão, pelas razões que passamos a explicar.
O Autor veio a juízo sustentar que praticou determinados horários de trabalho organizados por turnos, em cuja elaboração a “Ré nem sempre cumpriu as normas legais acerca do tempo de trabalho e do tempo de descanso, concessão do descanso suplementar e pagamento dos feriados (art.º 9.º PI).
É nesse pressuposto que alega quais os horários a cujo cumprimento estava vinculado, começando por pedir que a R. seja condenada a “reconhecer que, (..) elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010 e a partir daí sem ter o segundo dia consecutivo de descanso”, para depois pedir a condenação da R. no pagamento dos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 15.460,00€, e pela falta do segundo dia de descanso semanal e dias de descanso compensatório em falta, no montante de 7.380,00€.
Os horários em causa são os que constam alegados nos artigos 12 a 20 da pi, na alegação mencionando-se os períodos de vigência dos mesmos, a discrição do método seguido na respectiva elaboração, alterações que sofreram e qual a posição do autor nos mesmos, em função da letra atribuída.
Nos artigos seguintes, nomeadamente naqueles que pretende ver provados, são extraídas as conclusões resultantes da aplicação daqueles horários a si, atenta a posição que lhe é atribuída em cada um deles, ano por ano, indicando-se os sétimos e oitavos dias de em que prestou trabalho consecutivamente. Ilustrando a ideia:
- «[22] No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01/01/2004, nos horários agrupados em 16 semanas (doc. 1 e 1-A) verifica-se que trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias:
(…)»;
[24] No ano de 2004, o Autor trabalhou 32 sétimos dias nas seguintes datas:
(..)»;
[25] No ano de 2005, o Autor trabalhou 33 sétimos dias nas seguintes datas:
(..)»;
[26] No ano de 2006, o Autor trabalhou 33 sétimos dias nas seguintes datas:
(..)»;
[27] No ano de 2007, o Autor trabalhou 31 sétimos dias nas seguintes datas:
(..)»;
[28] No ano de 2008, o Autor trabalhou 26 sétimos dias nas seguintes datas:
(..)»;
[29] No ano de 2009, o Autor trabalhou 24 sétimos dias nas seguintes datas:
(..)»;
[51] No ano de 2010, o Autor devia ter gozado 12 dias de descanso semanal seguidos nos dias:
(..)»;
[56] No ano de 2011, o Autor devia ter gozado 9 dias de descanso semanal seguidos nos dias
(..)».
Portanto, atento o fundamento invocado, cabia ao Autor alegar e provar os horários organizados pela Ré, no qual estava inserido. E, em contraponto, se disso fosse caso, cabia à R. provar que os horários que organizou e no qual inseriu o A. para os praticar foram outros e não aqueles ou, admitindo que fossem esses, que pontualmente, por determinada razão não os cumpriu integralmente em períodos ou dias determinados.
Foi precisamente o que aconteceu. Como se viu na apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto da R, no que respeita aos horários de trabalho apenas questionou que tivesse entrado em vigor o horário de 2004. Depois, debruçando-se em concreto sobre o caso do A., apenas veio dizer (como refere o autor):
[46º] Apesar disso, e sem conceder, o A. efectivamente não trabalhou nos dias 20.03 e 16.06 de 2008 e 4 e 15.06 e 06.09 de 2009 por se encontrar em gozo de férias – cfr. mapas de férias juntos sob o nº12.
[64º] Para além de que, nos dias 05.04.2010, 05.12.2011, 21.12.2012, 15.07.2013 o A. encontrava-se ausente em gozo de férias; e, no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental – cfr. doc. nº 12 já junto e doc nº 13 que se anexa e cujo conteúdo se dá integralmente por reproduzido.
Neste contexto, como se constata face ao elenco dos factos provados, o Tribunal a quo considerou provados os horários alegados pelo A, bem como a discrição de funcionamento, alterações e o seu posicionamento nos mesmos, nomeadamente, sob os números 5, 6, 7, 8, 9 e 22; e, no que concerne à posição assumida pela Ré relativamente ao cumprimento dos mesmos pelo Autor, deu como provado o seguinte:
[29] O autor não trabalhou nos dias 20.03 e 16.06 de 2008 e 4 e 15.06 de 2009 por estar no gozo de férias.
[32] Nos dias de 05.12.2011, 21.12.2012, 15.07.2013 o autor encontrava-se ausente em gozo de férias, e, no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental.
E, subsequentemente, face ao que consta desses horários e à posição neles atribuída ao autor, retirou as conclusões quanto aos dias por aqueles trabalhados consecutivamente, para depois lhes aplicar o direito. De resto, não é despiciendo assinalar que o autor não questiona ter o Tribunal a quo extraído essas conclusões lógicas dos factos que considerou provado factos.
Já aqui deixámos nota do entendimento da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, no que respeita às conclusões. Em suma, apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.
Por conseguinte, quanto a estes pontos não merece censura a decisão sobre a matéria de facto. O tribunal a quo deu como provado o que devia ser dado como provado e no local próprio extraiu as consequências desses factos, nos termos acima enunciados.
Prossegue a recorrente que o facto dado como provado sob o número 27) é excessivo e incorrecto, devendo ser eliminados os adjectivos “sempre” e “todas”.
No facto 27 consta:
- «Para organização dos horários de trabalho foi sempre prática da ré, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, à qual o autor pertenceu, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre pretendidas mudanças dos respetivos horários de forma a que, antes de qualquer implementação, fossem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria e fossem apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia».
Vale aqui o que se deixou dito quanto à necessidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto ter utilidade, isto é, para o caso de ser atendida deverá o recorrente servir-se dela, procurando justificar qual a influência na decisão recorrida.
Ora, o recorrente autor não o faz, nem nas conclusões, nem nas alegações. Impugnou o facto, mas quando põe em causa a aplicação do direito aos factos não retira qualquer consequência da pretendida alteração.
De resto, nem se vê que sentido teria fazê-lo. O que se discute é a conformidade da organização dos horários por turnos face ao regime legal e não se foram observados os formalismos legais de consultas aos trabalhadores exigidos por lei, nomeadamente em caso de alteração do horário de trabalho. O fundamento invocado pelo A. para sustentar os pedidos é aquele e não este. Aliás, é o próprio recorrente autor que nas suas contra-alegações ao recurso da Ré, a dado passo deixa escrito o seguinte “ [A] questão a decidir é a de saber se o descanso semanal tem de ser gozado dentro de cada semana de trabalho (em cada período de 7 dias) ou se é um crédito que poderá ser gozado depois disso”.
Assim, não tendo qualquer utilidade apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto quanto a este facto em concreto, nesta parte rejeita-se o recurso do recorrente autor.
Prosseguindo. Entende o autor que devem ser eliminados os factos dados como provados sob o nº 29 e 32 – quanto às férias – porque a empresa em vez de juntar um documento autêntico e oficial, junta um documento particular, elaborado não se sabe por quem, nem quando, nem quem introduziu tais dados e, não sendo uma ficha individual, como é que só contém dados seleccionados de vários anos respeitantes apenas ao Autor.
Os aludidos factos estão acima transcritos.
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, reportando-se aos aludidos factos o Tribunal a quo fez constar o seguinte.
- «As respostas aos itens 29 e 32 basearam-se no teor dos documentos constantes de fls. 112 a 116 (listagem das férias gozadas pelo autor) e 117 (pedido do gozo de licença parental do Autor).
A esse respeito, é insubsistente a impugnação feita pelo autor ao documento de fls. 112 a 116, sob a justificação de que o mesmo foi elaborado em 05/05/2015 propositadamente para a contestação, quando é evidente que aquela data é a data da impressão do documento, não tendo sequer alegado que os seus dias de férias, que não podia ignorar, não foram os ali anotados».
O documento em causa foi elaborado pelos serviços da R.. O que o Autor questiona é que tratando-se de documento particular, sem se saiba quem (da Ré) o terá elaborado e quando, nem sendo uma ficha individual, não é idóneo para prova daqueles factos.
Faz-se notar, desde já, que o facto 32 menciona que o autor “no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental”, esquecendo o autor que para a prova dessa parte, não foi apenas considerada a listagem de férias, mas também, como se menciona na fundamentação, o documento a “fls. 117 (pedido do gozo de licença parental do Autor)”. Logo, nesta parte do facto 32 não é de atender a impugnação.
Mas também quanto ao demais não se reconhece razão ao autor.
Em primeiro lugar, contrariamente ao que parece sugerir, a prova dos dias de férias gozados por determinado trabalhador não exige qualquer documento autêntico e oficial. Aliás, o recorrente deixa a afirmação nesse sentido, mas não a justifica.
Em segundo lugar, não é despiciendo notar que o Autor não põe em causa que tenha gozado férias ao longo dos anos em que se situam os factos em que se sustenta para pedir a condenação da Ré. Aliás, se assim acontecesse certamente tê-lo-ia invocado.
O autor impugnou os documentos mencionados na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, juntos pela R. com os números 12 “por serem apócrifos e elaborados em 5/05/2015”.
Mas como bem assinala o tribunal a quo, é “evidente que aquela data é a data da impressão do documento”, pois trata-se de uma listagem retirada de um programa informático, que não foi seguramente elaborada para efeitos de ser apresentada em juízo. Os dados que ali constam resultam dos registos relativos ao A. que são lançados pelos serviços administrativos da Ré. Por outro lado, como também bem assinala o Tribunal a quo o autor nem tão pouco apontou qualquer imprecisão, dizendo então concretamente quando é que gozou férias.
Aquela listagem trata-se de documento particular elaborado a partir dos dados existentes em programa informático da Ré. Não exigindo a lei qualquer formalidade especial para a prova desses factos pela Ré, o Tribunal a quo podia valorar as listagens livremente, segundo a sua prudente convicção, como o fez (art.º 607.º n.º5, do CPC).
Assim, também nesta parte não se acolhe a impugnação.
Por último, vem o recorrente defender que deve ser eliminado o facto 30) por não ter sido debatido e provado tal facto, pois o AE só tem dois dias de descanso seguidos igualmente obrigatórios e com o mesmo regime.
Lê-se no facto 30 o seguinte:
- Os trabalhadores da ré, bem como as comissões de trabalhadores, sempre aceitaram que o descanso complementar previsto no Acordo de Empresa fosse gozado a seguir ao dia de descanso obrigatório.
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto faz-se constar que para a resposta dada ao ponto 30 da matéria de facto relevaram os testemunhos de K…, D…, F…, L… e M….
Contudo, da fundamentação penas consta, na parte relativa ao testemunho de L…, trabalhador da Ré desde 1988, chefe da sala de máquinas, superior hierárquico dos caixas fixos, nomeadamente do autor, que “[E]ra responsável pela elaboração dos horários de trabalho”, que o mesmo explicou “os critérios que presidiam à sua organização, nomeadamente atendendo à especificidade de se tratar de turnos rotativos, com folgas rotativas (do agrado dos trabalhadores, sob pena de só dois ou três deles gozarem folgas aos fins de semana) e a necessidade de observar o estabelecido no AE que prevê dois dias de descanso semanal seguidos e a regra de terem de coincidir, periodicamente (isto é, de quatro em quatro semanas, por serem descansos rotativos), com o sábado e/ou domingo (cfr. nºs 1 e 6 da cláusula 36º do AE)”.
O AE estabelece, na cláusula Cláusula 36.ª/1 que “Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos”; e, no n.º6, que “O descanso semanal será o que resultar do horário de trabalho”.
Saber se o AE prevê, ou não, “dois dias de descanso seguidos igualmente obrigatórios e com o mesmo regime”, como defende o Autor é uma questão de direito e não de facto, não sendo em sede de fixação dos factos provados o local próprio para a dirimir.
Certo é, porém, que na resposta dada o Tribunal a quo acaba por fazer uma qualificação, cingindo-se aos termos da lei geral, quando distingue entre dia de descanso semanal obrigatório e descanso semanal complementar (art.ºs 205.º e 206.º CT/03 e 232.º CT/09). A formulação da resposta é, assim, conclusiva, remetendo-se aqui para o que já se deixou acima explicitado sobre a inadmissibilidade de respostas que encerrem uma concussão de direito.
Acresce que o que resulta da fundamentação, e apenas na parte dedicada àquele testemunho, é apenas o agrado dos trabalhadores com as folgas rotativas, que é bem diferente do que se consignou sob o n.º30, não se vendo assim que seja adequado alterar a resposta, para a expurgar do carácter conclusivo.
Assim, neste ponto acolhe-se a impugnação e, consequentemente, decide-se eliminar o facto 30 do elenco da matéria de facto.
III. MOTIVAÇÃO de DIREITO
III.1 Recurso da Ré
III.1.1 Na vertente da aplicação do direito aos factos, numa primeira linha de argumentação a recorrente R. vem sustentar que o Tribunal a quo errou o julgamento ao reconhecer, na alínea a), do dispositivo, que a Ré “(…) elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010” (conclusão 9.1).III.1 Recurso da Ré
Sustenta a recorrente que esta decisão integra um erro de julgamento, “pois tem por referência um período de 6 dias para garantia a ocorrência do gozo do descanso do Apelado sem existir, no entanto, no ordenamento jurídico – nacional e da união europeia - qualquer norma que o fundamente”, tanto mais que “nos fundamentos da decisão não se encontra invocada qualquer norma que o fundamente e o que se discute na sentença em análise é a obrigatoriedade (ou não) do dia de descanso ocorrer de 7 em 7 dias, não se encontrando os mesmos – de facto e de direito – de acordo com a condenação em causa».
Se tivermos presente o que se fez constar no ponto II.2, constata-se que a Ré, do mesmo passo, veio pugnar pela rectificação desta alínea da sentença, sustentando que por lapso ali se referiu “dentro dos 6 dias (..)”, quando deveria constar “dentro dos 7 dias (..)”, ou se assim não se entendesse, pela nulidade da sentença, estribando-se nos nº1 do artigo 614º e artigo 615º do C.Proc. Civil e, para além disso, vem também agora sustentar existir erro de julgamento.
Salvo o devido respeito, tudo isso não poderia coexistir: ou havia erro material, ou a sentença era nula, ou então haveria erro de julgamento. São realidades jurídico processuais diferentes e inconciliáveis entre si.
Mas não tem já qualquer relevo entrar nessa discussão, pois como no mesmo ponto se deixou assinalado, acontece que o Tribunal a quo rectificou essa alínea do dispositivo, tendo decidido que:
- «(..) onde consta “a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010.” Deverá passar a ler-se “a) A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso em cada período de sete dias de 2004 até 2010.”.
E, como também se deixou claro, as partes foram notificadas e nada mais vieram dizer.
Por conseguinte, desaparecendo o fundamento que sustenta esta linha de argumentação da Ré, fica imediatamente prejudicada a sua apreciação.
III.1.2 Numa segunda linha de argumentação vem a recorrente R. defender que o Tribunal a quo errou o julgamento ao concluído que “(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia”. Na sua perspectiva, essa conclusão assenta numa interpretação errada do artigo 205º nº 1 do CT 2003, artigo 232º nº 1 do CT 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al. a) da Directiva 2003/88, por se entender que essas normas obrigam a que os horários por turnos rotativos, que não sejam de laboração continua, como aqui acontece, devam ser organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias. (conclusões 9.2 a 9.23).
Em aprofundada fundamentação, sustentada quer na doutrina quer na jurisprudência, pronunciando-se sobre esta problemática o Tribunal a quo deixou exarado o seguinte (não se procederá à transcrição das notas de rodapé):
- «Comecemos, naturalmente, pela primeira questão enunciada (aferir se, no período de 2004 a 2009, o autor prestou trabalho em condições de ser remunerado como trabalho suplementar - correspondente ao trabalho prestado nos 7ºs e 8ºs dias consecutivos).
Como preliminar importa ter presente que os factos reportam-se a um período temporal que mediou entre 2004 e 2013, pelo que há que ter em conta, até 16/02/2009, o regime do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08 (doravante CT/2003). – cfr. artigo 8.º, n.º 11 da citada Lei n.º 99/2003.
Por seu turno, o regime legal estabelecido pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro [doravante CT/2009], é aplicável aos factos ocorridos a partir de 17/02/2009. - art. 7º, n.º 1 da citada Lei n.º 7/2009.
Prescreve o art. 159º2 do CT/2003:
“1 - Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário, bem como dos intervalos de descanso.
2 - O horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal”.
O “período normal de trabalho”, por seu turno, é definido no art. 158º3 do C.T./2003 como o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana.
E, de acordo com a noção dada pelo art. 197º4 do CT/2003:
«1. Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho».
2 – Nos casos em que tenha sido limitada a isenção de horário de trabalho a um determinado número de horas de trabalho, diário ou semanal, considera-se trabalho suplementar o que seja prestado fora desse período.
(...)».
Do citado preceito decorre que o conceito operatório de referência para a delimitação do trabalho suplementar é, pois, o conceito de horário de trabalho, e não o conceito de período normal de trabalho.
Como faz notar O…, «o conceito de trabalho suplementar é mais amplo que o de trabalho extraordinário; naquele cabem todas as situações de desvio ao programa normal de actividade do trabalhador: trabalho fora do horário em dia útil, trabalho em dias de descanso semanal e feriados; o de trabalho extraordinário refere-se essencialmente ao trabalho prestado em dias úteis». Hoje «relaciona-se o trabalho suplementar com o horário de trabalho, e não com o período normal de trabalho», pelo que « (...) estar-se-á perante trabalho suplementar se a actividade for realizada em dia de trabalho fora do horário, mesmo que compreendido no período normal, ou se for prestada em dia de descanso»7. Por outras palavras, do facto de o referencial de delimitação do trabalho suplementar ser o conceito operatório de horário de trabalho e não o conceito de período normal de trabalho decorre que o trabalho suplementar tanto pode ser prestado durante a semana como durante o período de descanso semanal ou durante os feriados, divergindo apenas as consequências remuneratórias de cada uma das situações8, previstas pelos arts. 258º do CT de 2003 e pelo art. 268º do CT de 2009.
No caso dos autos, pretendendo o autor através da presente ação obter a condenação da ré no pagamento da remuneração devida por trabalho suplementar prestado em dia de descanso, compete-lhe o ónus de alegar – e de demonstrar –, além do horário estipulado, qual ou quais os horários concretamente cumpridos em cada momento, ter prestado trabalho em dias que, de acordo com o horário estipulado, deveriam ser dias de descanso, por prévia e expressa determinação da ré ou que a prestação desse trabalho foi realizada em circunstâncias de não ser previsível a oposição do empregador, por tais factos serem constitutivos da sua pretensão (art. 342º, nº 1 do Código Civil).
As concretas pretensões do autor radicam em dois pressupostos:
- o de que existe uma proibição comunitária e no ordenamento jurídico português de trabalhar mais de seis dias consecutivos; e
- o de que o cumprimento do estatuído pelo Acordo de Empresa aplicável implica que só possa trabalhar cinco dias consecutivos, aos quais devem suceder dois dias de descanso seguidos.
Conclui o Autor que, não tendo a ré organizado os seus horários em observância de tais pressupostos, independentemente do tempo de descanso que efetivamente gozou, todo o trabalho que prestou de 2004 a 2009, nos 7º e 8º dias seguintes a seis consecutivos, deve ser remunerado como trabalho suplementar, e, a partir de 2010, quando os horários passaram a contemplar apenas seis dias consecutivos de trabalho, seguidos de dois dias de folga, deve ser remunerado como trabalho suplementar o trabalho prestado em dias de descanso nas semanas em que apenas teve um dia de descanso.
Vale isto por dizer que o autor entende que o trabalho prestado nos dias que, na sua perspetiva, de acordo com aqueles dois pressupostos, deveriam ter sido fixados pela ré como dias de descanso, mesmo tendo gozado descansos noutros dias, deve ser remunerado como trabalho suplementar.
Vejamos se lhe assiste razão.
O descanso semanal (art. 59º, nº 1, al. d) da Constituição da República Portuguesa) constitui um direito social de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, gozando de eficácia direta nas relações entre privados (art. 17º e 18º da CRP). A sua instituição visa satisfazer não só as necessidades do trabalhador, mas também interesses do próprio empregador: por um lado, permite que aquele recupere física e psiquicamente do desgaste sofrido ao longo da semana de trabalho e readquira um período de maior auto - disponibilidade; por outro lado, é justificado por razões de segurança e de produtividade da empresa, na medida em que reduz os riscos de acidente e contribui para a obtenção do rendimento esperado10.
Dispunha o art. 2º da Convenção da OIT nº 14, de 1921, relativa ao descanso semanal na indústria, aprovada para ratificação pelo Decreto 15 362, de 03/04/1928, que:
“Todo o pessoal ocupado em qualquer estabelecimento industrial, público ou particular, e suas dependências, deverá, sob reserva das excepções adiante previstas, gozar, em cada período de sete dias, de um descanso de vinte e quatro horas consecutivas pelo menos”.
Estipulava, por sua vez, o art. 6º da Convenção da OIT nº 106, de 1957, relativa ao descanso semanal no comércio e nos escritórios, aprovada para ratificação pelo DL 43 005, de 03/03/1960, que:
“1- Todas as pessoas às quais se aplica a presente Convenção terão direito, sob reserva das derrogações previstas nos artigos seguintes, a um período de descanso semanal de pelo menos 24 horas consecutivas em cada período de 7 dias;
2- O período de descanso semanal será, sempre que possível, concedido simultaneamente a todas as pessoas interessadas, do mesmo estabelecimento;
3 – O período de descanso semanal coincidirá, sempre que possível, com o dia da semana reconhecido como tal pela tradição e pelos usos do país ou da região;
4 – As tradições e os usos das minorias religiosas serão respeitados na medida do possível”.
O art. 7º da mesma Convenção nº 106 dispunha ainda que:
“1 – No caso de a natureza do trabalho, a natureza dos serviços prestados pelo estabelecimento, a importância da população a servir ou o número de pessoas empregadas não permitirem a aplicação das disposições do art. 6º, poderão ser tomadas medidas, pela autoridade competente ou pelo organismo adequado em cada país, a fim de submeter, quanto possível, a regimes especiais de descanso semanal determinadas categorias de pessoas ou estabelecimentos compreendidos no âmbito de aplicação da presente Convenção, levando em conta a consideração de ordem social e económica pertinente;
2 – As pessoas às quais se aplicam estes regimes especiais terão direito, por cada período de sete dias, a um descanso com a duração total equivalente pelo menos ao período previsto no artigo 6º.(…)”.
Entre nós, a Lei do Contrato de Trabalho aprovada pelo Decreto-Lei nº 49 409, de 24/11/1969 (LCT), no seu art. 51º, nº 1, previa que “O trabalhador tem direito a um dia de descanso por semana, que só excepcionalmente e por motivos ponderosos pode deixar de ser o domingo”.
A Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, no seu art. 5º veio dispor que: “Os estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.
O período mínimo de descanso referido no primeiro parágrafo inclui, em princípio, o domingo. Caso condições objetivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas”.
Assume esta Diretiva a mesma noção do art. 7º da Convenção nº 106 da OIT, ao consagrar a ideia de um descanso de 24h ininterruptas, por cada sete dias.
Esta Directiva foi transposta para o ordenamento nacional com a aprovação do Código do Trabalho pela Lei nº 99/2003, de 27/08, conforme resulta do seu art. 2º, al. f).
As alterações sofridas por aquele diploma comunitário vieram a ser codificadas pela Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, aplicável, à luz do seu artigo 1.º, n.º 3, “a todos os sectores de atividade, privados e públicos”), tendo o artigo relativo ao descanso semanal (art. 5º) passado a ter a seguinte redação:
“Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de 24 horas às quais se adicionam as 11 horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.
Caso condições objectivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas”.
Mantém, pois, a consagração da ideia de 24h de descanso ininterruptas, por cada período de sete dias.
O Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02, transpôs para o ordenamento jurídico interno esta última Directiva (cfr. art. 2º, al. n) da citada lei 7/2009).
É, pois, não só pacífica, como longínqua, a consagração, entre nós, do direito a um dia de descanso semanal obrigatório, em consonância com as convenções internacionais e com a legislação comunitária, relevando, no período a que se reportam os autos, os arts. 205º do CT/2003 e 232º do CT/2009.
A legislação nacional prevê, ainda, a possibilidade de instituição de um período de descanso semanal complementar (cfr. arts. 206º do C.T. de 2003 e art. 232º, nº 3 do C.T. de 2009). Este contudo, ao contrário do dia de descanso obrigatório que constitui um elemento essencial das relações de trabalho, apresenta-se «como um elemento acidental de tais relações». Nas palavras de Monteiro Fernandes11, “(…) o descanso complementar desenvolve-se – repetimo-lo -, não como uma expressão directa e característica do “direito ao repouso”, mas como um factor actuante ao nível da correspectividade das 11 prestações contratualmente devidas, isto é, na medida da prestação de trabalho a que corresponde a retribuição acordada. Trata-se nele, não propriamente de garantir uma extensão do descanso, mas de assegurar tempo livre adicional, independentemente do arranjo pelo qual se concretize”.
O que o autor põe em causa, não é, contudo, a concessão pela ré do dia de descanso obrigatório, ou do segundo dia de descanso seguido (dia de descanso complementar), a que esta estava obrigada face à previsão da cláusula 36ª/1 do AE que vincula as partes, publicado no BTE, 1ª série, nº 22, de 15/06/2002, mas antes que as escalas de trabalho por turnos fixadas entre 2004 e 2010 não respeitam os dias de descanso nos termos legais, isto é, um dia de descanso em cada período de 7 dias, violando o disposto pelo art. 189º, nº 5 do CT/2003 e pelo art. 221º, nº 5 do CT/2009, bem como as Diretivas 93/104/CE do Conselho de 23/11/1993 e 2003/88/CE de 4/11 de 2003, nem, a partir de 2010, dois dias de descanso consecutivo em oposição ao que resulta da cláusula 36ª/1 do citado AE, considerando como trabalho suplementar o prestado de 2004 a 2009 nos 7ºs dias (de descanso obrigatório), e nos 8ºs dias (de descanso complementar), e que a partir de 2010, tendo o novo mapa de horário corrigido a ilegalidade do trabalho em 7 dias consecutivos, introduziu uma outra que consiste em só haver um dia de descanso em duas semanas de cada grupo de 12 semanas (arts. 21º, 30º e 50º da contestação).
O autor estriba, pois, a sua pretensão no regime dos descansos previsto para o trabalho por turnos, mais especificamente para os turnos no regime de laboração contínua a que se referem os arts. 189º, nº 5 do C.T. de 2003 e o art. 221º, nº 5 do C.T. de 2009.
Abra-se aqui um breve parêntesis para salientar que, no circunstancialismo apurado, resulta que os horários dos caixas fixos, nos quais se insere o autor, estão organizados por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré determinado.
E que estes iam rodando entre 4 horários existentes, conforme o horário de trabalho pré determinado e publicitado pela ré.
O trabalho por turnos encontra-se definido no art. 188º do CT/2003 e 220º do CT/2009 como a "organização do trabalho em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho, a um determinado ritmo, incluindo o rotativo, contínuo ou descontínuo, podendo executar o trabalho a horas diferentes no decurso de um dado período de dias ou semanas".
Os turnos podem ser fixos ou rotativos. No caso de turnos fixos, os trabalhadores possuem sempre o mesmo horário de trabalho, mas não se encontram a trabalhar todos ao mesmo tempo, resultando o período de funcionamento da empresa da soma de todos os horários dos seus trabalhadores. No caso de turnos rotativos, os períodos de trabalho diário vão sendo realizados em horários diferentes, efetuando-se a rotação periódica de uns trabalhadores para outros, podendo essa rotação processar-se em termos contínuos ou descontínuos.
Os turnos, principalmente se forem rotativos, afetam negativamente o trabalhador por perturbação dos ciclos biológicos diários a que o ser humano se encontra sujeito. Daí que a regulamentação do trabalho por turnos vise proteger o trabalhador de um modo mais penoso de organização do trabalho, porquanto o trabalho por turnos leva a alterações do ritmo de vida na medida em que pode ser realizado em diversas fases do dia, de manhã, tarde e noite, implicando uma alteração dos períodos de descanso que se alteram constantemente em função dos turnos, tornando-se ainda mais penoso quando um desses turnos abrange a noite12. A lei estabelece em relação a estes trabalhadores cautelas especiais em termos de proteção de segurança, higiene e saúde (art. 190º do CT/2003 e art. 222º do CT/2009) e obriga a registar separadamente os trabalhadores incluídos em cada turno (art. 191º do CT/2003 e art. 221º, nº 6 do CT/2009).
Retomando o ponto suspenso – a análise dos arts. 189º, nº 5 do C.T. de 2003 e o art. 221º, nº 5 do C.T. de 2009 -, segundo tais disposições, cuja redação é idêntica, os turnos no regime de laboração contínua e os dos trabalhadores que assegurem serviços que não possam ser interrompidos, devem ser organizados de modo que aos trabalhadores de cada turno seja concedido, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que o trabalhador tenha direito.
Trata-se, pois, de um regime especial que não é aplicável a todos os trabalhadores que trabalham por turnos, ou seja, aqueles que trabalham em estabelecimentos cujo período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho (art. 189º, nº 1 do CT/2003 e art. 221º, n.º CT/2009), mas apenas àqueles que trabalham em estabelecimentos no regime de laboração contínua.
A esse respeito, antes do início de vigência do Código de Trabalho de 2003 e da transposição das referidas Directivas a polémica acerca da determinação do dia de descanso semanal dos trabalhadores em regime de turnos rotativos suscitou na doutrina e na jurisprudência duas interpretações distintas.
Para uma posição, sustentada por Barros Moura, Compilação de direito do trabalho – Sistematizada e anotada, Almedina, Coimbra, 1980, p. 283 (ponto VI); Jorge Leite/Coutinho de Almeida, Colectânea de leis do trabalho, Coimbra Editora, 1985, p. 137; Jorge Leite, «Descanso semanal e trabalho em regime de turnos rotativos», Revista de Direito e Economia, 1984/1985, pp. 87 ss.; Francisco Liberal Fernandes, Comentário às leis da duração do trabalho e do trabalho suplementar, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 90, em cada período de sete dias o trabalhador deveria descansar no sétimo dia e não ulteriormente, como por exemplo no oitavo ou no nono dia.
Para outra posição, então maioritária, propugnada por Bernardo Lobo Xavier, «Descanso semanal em regime de turnos», Revista de Direito e Estudos Sociais, 1986 (Abril/Junho), pp. 272 ss.; Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, 14.ª ed., Almedina,Coimbra, 2013, pp. 420; Raúl Ventura/Monteiro Fernandes13, Trabalho por turnos rotativos/Descanso semanal, CJ, ano X, 1985, Tomo 2, pp. 11 a 17; Antunes Varela, num parecer de 14/03/1984 14, junto ao processo n.º 17/83, que correu termos na 1ª Secção do Tribunal de Trabalho de Viana do Castelo, citado por Abílio Neto, em Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 16ª edição, Set./2000, pp. 294/295; Bernardo Lobo Xavier, em Iniciação ao Direito do Trabalho, Verbo, Abril de 1999, p. 25415, seria admissível que o trabalhador ultrapassasse o período de sete dias, descansando assim apenas no oitavo ou no nono dia, desde que em termos globais acabasse por ter um dia de descanso correspondente a cada período de sete dias, através da atribuição nalgumas semanas de um período de trabalho inferior a seis dias.
Sucede que, na decorrência da entrada em vigor do Código de Trabalho de 2003, o art. 189.º, n.º 5, do CT/2003 e ulterior art. 221.º, n.º 5, do CT/2009, adotou a expressão «em cada período de sete dias», em vez de «em cada semana de calendário», como estabelecia o art. 27.º, n.º 5, do DL n.º 409/71, de 27/099.
A alteração do elemento literal da norma e a respetiva ratio legis conduziram a uma alteração do entendimento doutrinal maioritário que hoje aponta para a necessidade de interpretar o atual art. 221.º, n.º 5, do Código do Trabalho, no sentido de o trabalhador ter, impreterivelmente, de descansar no sétimo dia, ou seja, o trabalhador não pode trabalhar mais de seis dias consecutivos; se assim não suceder, o trabalho prestado no sétimo dia deverá ser considerado trabalho suplementar realizado em dia de descanso semanal obrigatório com as respetivas consequências legais (e/ou convencionais). - cfr. Neste sentido, pronunciam-se Catarina de Oliveira Carvalho, «A regulamentação nacional do tempo de trabalho e o direito comunitário: omissões e incompatibilidades», Questões Laborais, ano XIII, 2006, n.º 27, pp. 51 ss.; Francisco Liberal Fernandes, O tempo de trabalho (…), p. 203; Luís Miguel Monteiro, in AAVV. (Martinez, Pedro Romano/ Monteiro, Luís Miguel/ Vasconcelos, Joana/ Brito, Pedro Madeira/ Dray, Guilherme/ Silva, Luís Gonçalves), Código do Trabalho anotado, Almedina, 9.ª ed., 2013, p. 530; António Nunes De Carvalho, «Notas sobre o regime do tempo de trabalho na revisão do Código do Trabalho», in Código do Trabalho - A revisão de 2009, org. Paulo Morgado de Carvalho, Coimbra Editora, 2011, p. 351 e nota 5211; Luís Menezes Leitão, Direito do Trabalho, Almedina, 4.ª ed., 2014, p. 299 e nota 425; Paula Quintas e Hélder Quintas, Código do Trabalho - Anotado e Comentado, Almedina, 3.ª ed., 2012, p. 647; João Leal Amado, Contrato de trabalho – À luz do novo Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2009, p. 269 e nota 362.
Não obstante estas considerações, a verdade é que (salvo o devido respeito por melhor opinião), as mesmas não são aplicáveis à situação versada nos autos.
Com efeito, as salas de jogo do Casino encerram, diariamente, por um período de tempo, além de que a ré não assegura serviços que não possam ser interrompidos, pelo que, tal como a mesma alega, o regime das citadas disposições legais não lhe é aplicável.
Na verdade, só o período de funcionamento dos estabelecimentos industriais, que a ré não é, se designa “período de laboração”, sendo o regime de laboração contínua privativo dos estabelecimentos industriais. Relativamente aos estabelecimentos de venda ao público o período de funcionamento designa-se por “período de abertura” (cfr. arts. 160º do C.T. de 2003 e 201º do C.T. de 2009).
No caso da ré, atenta a sua atividade, o período de funcionamento, encontra-se definido como período de abertura na Lei do Jogo como sendo até 12 horas por dia, entre as 15h de um dia e as 6h do dia seguinte (cfr. art. 50º da lei do Jogo aprovada pelo DL nº 422/89, de 02/12, com as sucessivas alterações introduzidas pelo DL nº 10/95, de 19/01, pela Lei nº 28/2004, de 16/07, pelo DL nº 40/2005, de 17/02, pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, pelo DL nº 114/2011, de 30/11, e pelo DL nº 64/2015, de 29/04).
Assim, sem prejuízo de, face ao disposto pelos arts. 189º, nº 1 do C.T. de 2003 e no art. 221º, nº 1 do C.T. de 2009, a ré estar obrigada a organizar turnos de pessoal diferente, porque o seu período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho, a mesma não está obrigada à disciplina prevista pelo nº 5 daquelas disposições legais, uma vez que esta, reportando-se ao regime de laboração contínua, é privativa dos estabelecimentos industriais.
Para quem entenda de modo diverso, sempre se reiterará que, conforme resulta do item 4 dos factos provados16, as salas de jogo encerram, diariamente, por um período de tempo, pelo que também por esta razão a Ré não estaria sujeita ao regime que vigora para as empresas em regime de laboração contínua.
Importa, ainda assim, atermo-nos devidamente ao regime de descanso semanal.
O art. 205º, n.º 1 do CT/2003 e o art. 232º, n.º 1 do CT/2009 estabelecem que o trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana, o que (a nosso ver) obriga a estabelecer um descanso de 24 horas em cada período de sete dias.
Este regime é aplicável mesmo no caso de turnos rotativos, pelo que os mesmos terão de ser organizados em ordem a permitir ao trabalhador esse descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias.
Ressalvando sempre o devido respeito por opinião contrária, esta é a interpretação que se nos afigura mais conforme ao direito internacional e ao direito comunitário17, em particular com o regime contido nos arts. 5º e 17º, n.º 4, al. a) da Directiva n.º 2003/88.
Com efeito, o legislador comunitário pretendeu garantir a todos os trabalhadores dos estados–membros um “limite máximo para o horário de trabalho semanal” (quinto considerando da directiva), cuja garantia reside não só na consagração de um período máximo de horas de trabalho por semana (art. 6.°, alínea b)), como ainda no estabelecimento de um número limite de dias consecutivos de trabalho. Aliás, a fim de assegurar a realização destes objetivos específicos, aquela Directiva determina – como vimos já - que «os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas de descanso diário previstas no artigo 3.°» (art. 5.°).
Acresce que o facto de o Código do Trabalho ter adoptado como período de referência o intervalo de sete dias para determinar a localização do dia de descanso semanal (preterindo assim outro mais alargado, de duração não superior a catorze dias, tal como admite o art. 16.°, alínea a), da mesma Directiva), traduz uma opção legislativa no sentido da limitação a seis o número consecutivo de dias de trabalho, incluindo para o trabalho por turnos rotativos18.
A ratio legis da Directiva aponta inequivocamente no sentido apontado, pois visa em primeira linha proteger a saúde e a segurança dos trabalhadores, valores não passíveis de subordinação a «considerações de ordem puramente económica»19.
Conclui-se, por conseguinte, que o período de descanso semanal obrigatório teria sempre de ocorrer no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo ou no nono dia.
Verificando-se esta situação, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório».
A recorrente, embora concordando com a o afastamento da aplicação ao caso concreto do disposto nos nºs 5 dos artigos 189º do CT de 2003 e 221º do CT de 2009, quanto ao mais discorda daquela fundamentação, na consideração de que “nem as normas nacionais aplicadas aos factos provados na sentença, nem as directivas comunitárias invocadas na mesma – artigo 5º das Directiva 93/104/CE do conselho de 23 de Novembro de 1993 e Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003- prevêem limitação do número dias de trabalho seguidos. As mesmas apenas prevêem o direito do trabalhador a um descanso por cada período de 7 dias (aliás, em consonância com o previsto pelo art. 7º da Convenção da OIT nº 106, invocada pela decisão).
Na sua perspectiva, de nenhum preceito das Diretivas resulta a proibição de trabalhar mais de seis dias consecutivos, muito menos a imposição de que o dia de descanso seja gozado ou concedido ao 7º dia de trabalho. O mesmo decorrendo das normas nacionais, unicamente estipulando que deve haver um dia de descanso por cada período de sete dias - arts. 205º do C.T. de 2003 e 232º do C.T. de 2009, um dia obrigatório de descanso “por semana”. Só no caso dos horários por turnos de laboração contínua é que deverá ser assegurado um dia de descanso em cada período de sete dias. Acrescendo que o Acordo de Empresa que vincula as partes, não estabelece qualquer regra sobre esta questão, definindo apenas o quantum dos dias de descanso - dois - , a sequência dos mesmos - seguidos - e, a regra de terem de coincidir, periodicamente, com o sábado e/ou domingo se forem rotativos, como é o caso dos que se aplicaram ao A. ( nºs 1 e 6 da clausula 36º).
Nestes pressupostos, sustenta que todos os horários cumpridos pelo A respeitaram as exigências legais e, logo, que não lhe assiste o direito às quantias em que foi condenada a pagar-lhe.
Passando à apreciação.
Acompanha-se a sentença quando conclui que no caso vertente “(..) face ao disposto pelos arts. 189º, nº 1 do C.T. de 2003 e no art. 221º, nº 1 do C.T. de 2009, a ré (está) obrigada a organizar turnos de pessoal diferente, porque o seu período de funcionamento ultrapassa os limites máximos dos períodos normais de trabalho” mas já “não está obrigada à disciplina prevista pelo nº 5 daquelas disposições legais, uma vez que esta, reportando-se ao regime de laboração contínua, é privativa dos estabelecimentos industriais”.
Contudo, quanto à conclusão final, isto é, que «que o período de descanso semanal obrigatório teria sempre de ocorrer no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo ou no nono dia. Verificando-se esta situação, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório», pese embora os argumentos esgrimidos impressionem e pareçam dar-lhe sustento, não podemos asseverar, com a necessária segurança, que a mesma corresponda à mais correcta interpretação das directivas e normas nacionais em causa.
Melhor explicando, acompanha-se a posição seguida no acórdão desta Relação e Secção, proferido 23-05-2016, [processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, Desembargador Jorge Loureiro, disponível em www.dgsi.pt], subscrito pelo aqui relator, em que perante idêntica questão e sendo igualmente Ré a aqui demandada, entendeu-se que “À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da EU, justifica-se o reenvio prejudicial no sentido de se apurar se em relação aos trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, aquelas normas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos”.
Na fundamentação do aludido acórdão fez-se constar o seguinte:
- «Segunda questão: se o autor tem direito à remuneração por trabalho suplementar e à compensação por descanso compensatório não concedido que reclama na petição inicial.
Importa agora apurar, antes de mais, se o autor prestou ou não trabalho suplementar, (…).
(..)
Como assim, deve ser qualificado como suplementar todo o trabalho prestado por um trabalhador para lá dos limites máximos dos períodos normais de trabalho diário e semanal.
Isto posto, a solução à questão que está sob apreciação depende da resposta que previamente se dê à seguinte interrogação: qual o período máximo de dias de trabalho consecutivos que o empregador pode impor ao trabalhador sem lhe proporcionar o descanso semanal a que este último tem direito?
A Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, relativa a determinados aspectos da organização do tempo de trabalho, dispunha no seu art. 5º o seguinte: “Os estados-membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de vinte e quatro horas às quais se adicionam as onze horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.
O período mínimo de descanso referido no primeiro parágrafo inclui, em princípio, o domingo.
Caso condições objectivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas.”.
Esta Directiva foi transposta para o ordenamento jurídico português com a aprovação do CT/2003 (art. 2º, alínea f, da Lei 99/2003, de 27/8).
Nesse enquadramento, dispôs o art. 205º/1 do CT/2003 que “O trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.”, acrescentando o art. 206º/1 que “Pode ser concedido, em todas ou em determinadas semanas do ano, meio dia ou um dia de descanso, além do dia de descanso semanal prescrito por lei.”, e o art. 207º/1 que “Ao dia de descanso semanal obrigatório adiciona-se um período de onze horas, correspondente ao período mínimo de descanso diário estabelecido no artigo 176.º”.
Por sua vez, a Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, prescreveu no seu art. 5º o seguinte: “Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que todos os trabalhadores beneficiem, por cada período de sete dias, de um período mínimo de descanso ininterrupto de 24 horas às quais se adicionam as 11 horas, de descanso diário previstas no artigo 3º.
Caso condições objectivas, técnicas ou de organização do trabalho o justifiquem, pode ser adoptado um período mínimo de descanso de vinte e quatro horas.”.
Esta Directiva veio a ser transposta para o ordenamento jurídico nacional pelo CT/2009 (art. 2º, alínea n, da Lei 7/2009, de 12/02).
Nesse enquadramento, prescreveu o art. 232º/1 do CT/2009, que “O trabalhador tem direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.”, acrescentando o seu nº 3 que “Por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou contrato de trabalho, pode ser instituído um período de descanso semanal complementar, contínuo ou descontínuo, em todas ou algumas semanas do ano.”, o art. 233º/1 que “Devem ser gozados em continuidade o descanso semanal obrigatório e um período de onze horas correspondente ao descanso diário estabelecido no artigo 214º.”, e o seu nº 2 que “O período de onze horas referido no número anterior considera-se cumprido, no todo ou em parte, pelo descanso semanal complementar gozado em continuidade ao descanso semanal obrigatório.”
Por sua vez, como reconhecem o autor, a ré e o tribunal recorrido, a relação de trabalho entre o primeiro e a segunda também se regia pelo: I) AE entre a C…, S. A., e o Sindicato dos Profissionais de Banca de Casinos e outros, publicado no BTE nº 22, de 2002, prescrevendo a respectiva cláusula 36º/1 que “Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos, excepto os dos bingos que mantêm o regime em vigor na data da assinatura do presente AE.”; II) AE entre a C…, S. A., e o Sindicato dos Profissionais de Banca de Casinos e outros, publicado no BTE nº 29, de 2003, com alterações e texto consolidado no BTE nº 31 de 2007, prescrevendo a respectiva cláusula 36º/1 que “Todos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a dois dias de descanso semanal seguidos.”
Resulta de quanto vem de referir-se que o autor tinha, ao serviço da ré, direito a dois dias de descanso consecutivos, o primeiro obrigatório e o segundo complementar, sendo que esses dois dias de descanso deveriam ser gozados, seja no âmbito do CT/2003, seja no do CT/2009, em cada semana.
Tudo está agora em saber se, como pretende o autor, esses dois dias de descanso tinham que ser concedidos obrigatoriamente ao fim de um período máximo de seis dias de trabalho consecutivos, ou se, como pretende a ré, no que logrou acolhimento na sentença recorrida, no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, o empregador é livre de escolher os dias de cada semana em que concede ao trabalhador os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem prestação de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e ao domingo).
Ora, os órgãos jurisdicionais nacionais estão vinculados interpretar o direito nacional em conformidade com o direito europeu, incluindo as Directivas, e com a interpretação do mesmo realizada pelo TJUE, tendo em consideração o princípio do primado do Direito da UE.
Por outro lado, sobre a concreta questão que está em apreço, têm sido sustentadas na doutrina soluções divergentes, pois que a par de autores e estudos que apontam no sentido preconizado pelo autor, outros preconizam a interpretação sustentada pela ré e que foi a acolhido na sentença recorrida.
Nos termos do art. 267º do Tratado da União Europeia, “O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.”
Na categoria dos “actos adoptados pelas instituições … da União” está incluído todo o “… conjunto do Direito Comunitário derivado, isto é, do conjunto de actos tanto autónomos como convencionais, concluídos pelas instituições comunitários. Abarcam-se, pois aqui, os regulamentos e as decisões individuais (…) e também as directivas e as decisões de carácter normativo geral …” – M. Melo Rocha, O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Coimbra ed. 1982, p. 48.
Por outro lado, está em causa nestes autos, a interpretação de disposições do Direito Comunitário derivado, concretamente dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, a fim de que, assente essa interpretação, se possa subsequente interpretar em conformidade com a mesma determinadas normas jurídicas nacionais, concretamente as normas do CT/2003, do CT/2009 e dos AE aplicáveis supra citadas e que regem em matéria de descanso semanal obrigatório e complementar.
O reenvio prejudicial é um instrumento jurídico criado pelos Tratados em face da especificidade da EU (União de Estados dotada de personalidade jurídica) e com vista à aplicação uniforme do direito comunitário pelos tribunais nacionais, a qual depende de uma interpretação uniforme das mesmas regras e constitui, ao mesmo tempo, fundamento e consequência da aplicabilidade directa (efeito directo) e da primazia das normas comunitárias. Ora, o reenvio prejudicial deve ocorrer “Quando um tribunal nacional tem fundadas dúvidas sobre a interpretação a dar a uma norma comunitária ou sobre a validade de um acto jurídico das instituições …”, ou de outro modo, o TJUE pronuncia-se “…a pedido da jurisdição nacional de um estado membro que deve aplicar uma regra de direito comunitário ou que deve constatar as consequências jurídicas de um acto levado a cabo por uma instituição...”, sendo papel do TJUE “…o de definir o sentido das disposições cuja interpretação lhe é pedida ou de se pronunciar sobre a sua validade isto é sobre a sua legalidade.” -Jean Victor Louis, A Ordem Jurídica Comunitária, ed. Comissão das C.E. 1981, p. 24.
Resta dizer que se é certo que no âmbito de um processo de reenvio o TJUE não pode pronunciar-se sobre a compatibilidade de uma disposição legislativa ou regulamentar nacional com o direito comunitário, menos certo não é que o mesmo TJUE pode fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação resultantes do direito comunitário e que permitam a esse órgão decidir da compatibilidade dessas normas com a norma comunitária invocada.
Neste enquadramento, justifica-se, assim, que se suscite nestes autos e ao abrigo do art. 267º do Tratado da União Europeia, a intervenção do Tribunal de Justiça da União Europeia, no sentido de se apurar se à luz das supra citadas directivas comunitárias e no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, as mesmas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos.
Até decisão do TJUE, deve suspender-se esta instância (art. 272º/1 do NCPC).
Resta dizer que não estando aqui em causa um processo de natureza urgente e não sendo explicitadas pelo autor quaisquer razões de facto e/ou de direito que justifiquem a urgência na decisão prejudicial, deverá o presente reenvio seguir a tramitação normal – arts. 23º do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, 37º a 44º, 55º a 62º, 103º, 104º, 104º-A e 104º-B do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça».
Nessa consideração, foi decido “suspender esta instância até que o TJEU responda às seguintes questões prejudiciais:
1ª) À luz dos arts. 5º da Directiva 93/104/CE do Conselho de 23 de Novembro de 1993, e da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, bem assim como do art. 31º/e da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, no caso de trabalhadores a trabalhar por turnos e com folgas rotativas, em estabelecimento que labora em todos os dias da semana mas que não labora continuamente nas 24 horas diárias, o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivo?
2ª) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, a interpretação de que em relação a esses trabalhadores o empregador é livre de escolher os dias em que concede ao trabalhador, em cada semana, os descansos a que este tem direito, podendo o trabalhador ser obrigado, sem remuneração de trabalho suplementar, a prestar até dez dias de trabalho consecutivos (por exemplo, entre a quarta feira de uma semana, antecedida de descanso à segunda e terça, até sexta da semana seguinte, seguida de descanso ao sábado e ao domingo)?
3ª) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, uma interpretação no sentido de que o período de 24 horas de descanso ininterrupto pode ocorrer em qualquer dos dias de calendário de um determinado período de sete dias de calendário e o período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) subsequente pode igualmente ocorrer em qualquer dos dias de calendário do período de sete dias de calendário imediatamente subsequente ao anterior?
4ª) É ou não conforme com essas Directivas e normativos, tendo em conta também o normativo da alínea a) do art. 16º da Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003, a interpretação de que o trabalhador em lugar de gozar um período de 24 horas de descanso ininterrupto (às quais se adicionam as 11 horas de descanso diário) por cada período de sete dias, pode gozar dois períodos consecutivos, ou não, de 24 horas de descanso ininterrupto em qualquer dos 4 dias de calendário de um determinado período de referência de 14 dias de calendário?».
Em suma, por identidade de razões também aqui se justificaria seguir o mesmo procedimento, pois estão em causa as mesmas precisas questões, acrescendo que enquadradas nos mesmos contornos fácticos, inclusive sendo demandada a mesma Ré e correndo o recurso nesta mesma Relação.
Contudo, dizemos justificaria, dado que aqui há uma circunstância diversa em relação àquela acção. Na verdade, uma vez que já foi suscitada a intervenção do “Tribunal de Justiça da União Europeia, no sentido de se apurar se à luz das supra citadas directivas comunitárias e no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, as mesmas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos”, nesta acção e recurso não se mostra necessário suscitar de novo as mesmas precisas questões perante aquele mesmo Tribunal para que sobre elas se pronuncie de novo, sendo que seria até despropositado.
Com efeito, para se alcançar o mesmo fim basta aguardar que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie nos termos que foram solicitados naquele processo, entretanto mantendo-se suspensa esta instância, nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC. Será, pois, nesse sentido que decidiremos.
Consequentemente, sem prejuízo do já decidido nos pontos anteriores, permanecerão a aguardar decisão o ponto respeitante a esta questão, bem assim as questões identificadas na delimitação do objecto do recurso que estão dependentes da sorte desta, nomeadamente as seguintes:
- O ponto iii) do recurso da Ré, na vertente da aplicação do direito aos factos (conclusões 9.24 e 9.25).
- O ponto c) do recurso subordinado do A.
Por outro lado, dever-se-á ainda prosseguir com a apreciação do recurso do A. dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas.
Por último, num breve parêntesis, afigura-se-nos pertinente deixar uma nota para antecipar eventual equívoco: entretanto, questão próxima, mas não idêntica, veio a colocar-se mais recentemente em recurso decidido no Acórdão de Acórdão de 07 de Novembro de 2016 [processo n.º 5286/15.3T8MTS.P1, Desembargador António José Ascensão Ramos, disponível em www.dgsi.pt], no qual intervieram como adjuntos o aqui relator e o 1.º adjunto, tendo-se concluído, como exarado no respectivo sumário, o seguinte:
- [II] Face ao estatuído no artigo 221.°, n° 5, do CT de 2009, o dia de descanso em cada turno não pode ser precedido por mais de seis dias consecutivos de trabalho; quando tal se verifique, a atividade prestada no sétimo dia deverá ser considerada trabalho suplementar realizado em dia de descanso obrigatório.
Contudo, como antecipadamente se adiantou, a questão colocada não é a mesma. Com efeito, como expresso no aresto, neste caso estava em causa “(..) saber se o descanso semanal dos trabalhadores por turnos em regime de laboração contínua pode ser gozado em qualquer momento, ou seja, em qualquer dos dias da semana de calendário (ciclo de sete dias contínuos), sem ter em conta o número de dias consecutivos de trabalho, caso em que esse período poderia ser superior a seis dias de trabalho, ou se pelo contrário tem de ser gozado sempre após seis dias de trabalho consecutivo, ou seja, ao 7º dia”.
Em suma, estava em causa a interpretação do “disposto no nº 5 do artigo 221º do CT”.
III.3 Recurso da decisão que indeferiu a requerida isenção de custas
Insurge-se o autor contra a decisão do Tribunal a quo de 26-03-2015, onde se decidiu que aquele não podia beneficiar da isenção prevista na alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais e, consequentemente, ordenou que efectuasse o pagamento da taxa de justiça para o processo poder prosseguir.
Na fundamentação da decisão, no que aqui interessa, o Tribunal a quo lê-se o seguinte:
- «(..)
O Autor não pagou taxa de justiça por ter invocado a isenção de custas com os seguintes fundamentos:
a) É sócio do Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogo (STSJ) sendo, por isso, representados pelos serviços jurídicos do sindicato de forma gratuita, conforme documento junto;
b) Tem um rendimento ilíquido não superior a 200 UC; foi despedido em março de 2014 e continua desempregado, auferindo apenas o subsídio de desemprego.
c) Está isento de custas judiciais nos termos do art. 4º, nº 1, alínea h) do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo DL nº 34/08, de 26//2 e 46º da portaria nº 419-A/2009, de 17/4.
Nos termos do disposto pelo art. 4º, n.º 1, al. h) do Regulamento das Custas Processuais, estão isentos de custas os trabalhadores, em matéria de direito do trabalho, quando sejam representados pelo Ministério Público ou pelos serviços jurídicos do sindicato, quando sejam gratuitos para o trabalhador, desde que o respetivo rendimento ilíquido à data da proposição da ação não seja superior a 200 UC.
À semelhança do propugnado pela Ex. ma Juíza da 2ª Secção deste Tribunal – cuja fundamentação, por com ela concordarmos, seguiremos de perto na apreciação da situação do caso em apreço -, a «norma em causa, do nosso ponto de vista, contém diversas imprecisões, que dificultam a sua interpretação e a apreensão do seu verdadeiro alcance.
(..)
Na dita norma também não se estabelece qualquer limite temporal de periodicidade para aferir os rendimentos relevantes do trabalhador, admitindo-se que o legislador se queira referir ao rendimento anual dada a amplitude do teto que estabeleceu» (€20.400,00 = 102,00€ x 200 UC)1.
Finalmente não definiu o legislador o que se deve entender por “respetivo rendimento ilíquido”».
Compulsados os autos e mais concretamente o documento de fls. 41 e ss., que constitui a declaração de rendimentos para efeitos de IRS – modelo 3, verifica-se que o rendimento do autor, no ano de 2013, foi de €17.947,98, e que o rendimento anual da sua mulher foi de €9.120,24, sendo o rendimento anual do agregado familiar de €27.068,22.
«Ora, se a literalidade da norma em causa aponta no sentido de que o rendimento relevante será apenas o do próprio trabalhador, não podemos deixar de considerar que a ratio do preceito aponta em sentido diverso.
De facto, afigura-se-nos que no intuito de restringir as situações de isenções subjetivas de custas, moralizando o regime das isenções, e de desmotivar a pressão da litigância nos tribunais, o legislador associa a isenção à ideia de insuficiência económica, ao estabelecer que apenas beneficiam dela os trabalhadores cujo rendimento seja inferior a €20.400,00.
E ainda que, ao contrário do que constava do anteprojeto do Regulamento das Custas Processuais, na sua versão final, tenha sido suprimida a referência expressa a tal insuficiência aferida nos termos da lei do aceso ao direito, outro não pode, em nosso entender, ser o significado de o rendimento do trabalhador ser uma das condições de atribuição da dita isenção.
Ora, tal insuficiência, como de resto, acontece para efeitos de acesso ao direito (art. 8º da Lei nº 34/2004, de 29/07) do ponto de vista do Tribunal, não pode deixar de ser aferida por referência ao rendimento do agregado familiar e não apenas ao rendimento do trabalhador, individualmente considerado, já que é aquele e não só este que constitui o suporte económico-financeiro da sobrevivência de cada um dos membros de um determinado agregado familiar.
O citado art. 4º, al. h) do Regulamento das Custas Processuais deve, pois, ser interpretado no sentido de que estão isentos de custas os trabalhadores ou familiares, em matéria de direito do trabalho, quando sejam patrocinados pelo Ministério Público ou por advogados dos serviços jurídicos do sindicato, quando sejam gratuitos para o trabalhador, desde que o rendimento ilíquido do respetivo agregado familiar à data da propositura da ação ou incidente ou, quando seja aplicável, à data do despedimento, não seja superior a 200 UC».
No caso dos autos, verifica-se que sendo o rendimento ilíquido do agregado familiar do autor superior a €200 UC o mesmo não pode beneficiar da isenção prevista pelo citado art. 4º, nº 1, al. h) do Regulamento das Custas Processuais.
Assim, notifique o autor para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar aos autos documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça que lhe corresponde, sob as cominações legais».
Contrapõe o recorrente, no essencial, que o tribunal a quo errou na decisão ao partir do pressuposto que o Autor aufere um rendimento de €17.953,80, quando ele foi despedido e está desempregado; o documento de IRS 2013 reporta uma situação do ano anterior, antes de ter sido despedido pela Ré e o rendimento a considerar é o seu rendimento actual, quando tem de suportar as taxas de justiça, encargos e custas., sendo que tendo sido despedido já não aufere qualquer salário e não tem meios para custear as despesas do pleito.
Alega, ainda, que a alínea h) do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais não refere o rendimento do agregado familiar, mas apenas o rendimento do trabalhador; e, que o despacho recorrido esqueceu-se que no apoio judiciário também é possível ter em conta apenas os rendimentos próprios ou só de alguns elementos do agregado familiar (artigo 8º -A, nº 6 e 7, conforme decidido no acórdão 432/11 do Tribunal Constitucional.
Nestes pressupostos, defende que se revogue a decisão para de declarar que beneficia da isenção prevista no artigo 4º, nº 1, alínea h) do Regulamento das Custas Processuais.
Vejamos então.
Dispõe o a Artigo 4.º (Isenções) do Regulamento das Custas Processuais, o seguinte:
1 – Estão isentos de custas:
(..)
h) Os trabalhadores ou familiares, em matéria de direito do trabalho, quando sejam representados pelo Ministério Público ou pelos serviços jurídicos do sindicato, quando sejam gratuitos para o trabalhador, desde que o respectivo rendimento ilíquido à data da proposição da acção ou incidente ou, quando seja aplicável, à data do despedimento, não seja superior a 200 UC;
Em primeiro lugar, salienta-se que como resulta da norma, a sua aplicação pressupõe que se atenda a diferentes momentos, a determinar em face de cada caso concreto, nomeadamente: “à data da proposição da acção ou incidente ou, quando seja aplicável, à data do despedimento”.
A menção específica às situações de despedimento significa, em nosso entender, que em qualquer caso em que o fundamento da acção se prenda com uma situação de despedimento, será a data em que este se consumou a relevante para efeitos da aplicação da norma. Com efeito, é a partir desse momento que o trabalhador, caso entenda que tem fundamento para tanto, pode imediatamente propor a acção para pretender fazer valer os seus direitos.
Mas não é esse o caso dos autos. O A. alega na pi “que foi despedido em Março de 2014 e continua desempregado, auferindo apenas o subsídio de desemprego”, mas apenas para fundamentar o pedido de isenção de custas. Nenhum dos pedidos deduzidos na acção têm como fundamento o despedimento.
Portanto, no caso vertente, o que releva é a data da propositura da acção, mais precisamente, o dia 11 de Março de 2015, data em que apresentou em juízo por via electrónica (via CITIUS) a petição inicial.
Conforme decorre da norma, apenas poderão beneficiar daquela isenção os trabalhadores ou familiares, desde que o respetivo rendimento ilíquido do trabalhador à data a considerar não ultrapasse 200 UC, ou seja, tendo em consideração o valor da UC (¼ do IAS), está em causa um valor anual ilíquido de 20,400€.
Coloca-se agora a questão de saber se o rendimento a que se refere a norma é apenas o do trabalhador, como sugere o elemento literal, ou se diversamente o legislador teve em vista que se considerasse o rendimento do agregado familiar do trabalhador, como foi entendido pelo Tribunal a quo.
Diga-se, desde já, que se fosse esta última a intenção do legislador, então era caso para dizer que o legislador não soube exprimir devidamente o seu propósito. Contudo, como é sabido, a lei diz-nos que na fixação do sentido e alcance da lei deve o intérprete presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.º 9.º/3 do CC).
Ademais, o legislador não desconhece que a concessão da proteção jurídica a pessoas singulares no âmbito do sistema de acesso ao direito e aos tribunais depende da demonstração da situação de insuficiência económica pelo requerente que reúna as demais condições para dela poder beneficiar, decorrendo da lei que essa situação é aferida em função do rendimento do agregado familiar (artigos 7.º/1, 8.º/1 e 8.ºA, da Lei n.º 34/2004 de 29 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 47/2007, de 28/08).
Portanto, se porventura fosse intenção do legislador que para efeitos da aplicação da al. h), do art.º 4.º do RCP, o rendimento relevante a considerar fosse o do agregado familiar, certamente tê-lo-ia deixado claro, tanto mais que o Regulamento das Custas Processuais surgiu posteriormente e não seria difícil fazê-lo.
Daí que, salvo melhor opinião, esta ordem de considerações nos pareça o suficiente para se entender que o legislador efectivamente consagrou a solução mais acertada e soube exprimir o seu pensamento, isso é, quis significar que o rendimento relevante é o do trabalhador e não o rendimento global do seu agregado familiar.
Neste mesmo sentido pronunciou-se a Relação de Évora, em Acórdão de 28-06-2012 [Proc.º 55/12.5TTEVR.E1, Desembargador Correia Pinto, disponível em www.dgsi.pt], com a argumentação seguinte:
- «Se o legislador pretendesse que se considerasse o rendimento global auferido pelo agregado familiar e não o rendimento directamente auferido pelo trabalhador certamente o teria afirmado de modo expresso.
Não o tendo feito, isto é, não se reportando a letra da norma ao rendimento ilíquido auferido pelo agregado familiar do trabalhador, mas antes ao rendimento ilíquido deste, não se vê razão para fazer uma interpretação extensiva que levasse àquele resultado – que seria abusivo».
Igualmente partilhando este entendimento, pronunciou-se também a Relação de Lisboa, em Acórdão de 08-10-2014 [Proc.º 257/13.7TTVFX.L1-4, Desembargador Duro Mateus Cardoso, disponível em www.dgsi.pt], mas assinalando-se que os rendimentos do trabalhador a ter em conta para efeitos do disposto no art. 4º-1-h) do Regulamento das Custas Processuais “são mais abrangentes do que o contido no conceito de retribuição, incluindo todo o tipo de quantias percebidas pelo trabalhador por causa do trabalho prestado ou com relação com o mesmo, incluindo as ajudas de custo”.
Por outro lado, como bem assinala o recorrente, o Acórdão n.º 432/2011, de 3 de Novembro do Tribunal Constitucional [DIARIO DA REPUBLICA - 2.ª SERIE, Nº 211, de 03.11.201], põe em causa o entendimento seguido na decisão recorrida ao procurar apoio nos pressupostos de concessão da proteção jurídica no âmbito do sistema de acesso ao direito e aos tribunais, decorrente da Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, já que veio interpretar “o conjunto normativo integrado pelo anexo à Lei n.º 34/2004, de 29 de Julho (na redacção data pela Lei n.º 47/2007, de 28 de Agosto), conjugado com o artigo 8.º-A, n.os 5 e 6, da mesma lei, como conferindo ao requerente de protecção jurídica a possibilidade de solicitar que a apreciação da sua insuficiência económica tenha em conta apenas o rendimento, o património e a despesa permanente próprios ou dele e de alguns elementos do seu agregado familiar”.
É certo, como refere a decisão recorrida, que a norma não esclarece qual o período temporal a considerar para se aferir se o cômputo total do rendimento ilíquido do trabalhador é, ou não, superior a 200 UC (20,400€). Contudo, nessa parte concorda-se com a mesma ao ter considerado que o legislador se terá querido referir ao rendimento anual “dada a amplitude do teto que estabeleceu» (€20.400,00 = 102,00€ x 200 UC)”. Com efeito, não teria lógica considerar-se um período inferior quando aquele valor será o que se considera, em termos normais, um rendimento ilíquido anual médio/elevado, bastando ver que corresponde a uma retribuição mensal de € 1457,14, incluindo subsídios de férias e Natal.
Como se disse, a acção foi proposta em 11 de Março de 2015, relevando, pois, o período anual anterior a essa data.
Cabia ao autor demonstrar que o seu rendimento ilíquido no período em causa foi inferior a €200 UC, dado tratar-se de um facto constitutivo do direito a beneficiar da isenção de que se arroga (art.º 342.º 1, do CC).
O Autor não teve o cuidado de fazer essa prova com a apresentação da petição inicial, mas na sequência de notificação de decisão do Tribunal a quo, determinando-lhe que juntasse aos autos cópia da declaração de IRS apresentada em 2014 referente ao ano de 2013, veio proceder à junção desse documento e, ainda, de declaração emitida pelo Centro de Emprego P…, emitida a 19 de Março de 2015, na qual se fez constar que o autor se encontra “desde 2014.03.17, na situação de desemprego/ á procura de novo emprego”.
Da cópia da declaração de IRS apresentada pelo Autor no ano de 2014, resulta que o seu rendimento anual no ano de 2013, foi de €17.947,98.
Não sendo esse o rendimento do ano anterior, não é esse o que importa considerar. Contudo, os dados resultantes desse documento não deixam ser relevantes, na medida em que permitem concluir que aquele era o único rendimento pessoal do trabalhador, obtido como trabalhador dependente.
Rendimento esse que veio a perder, dado estar comprovado que se encontra numa situação de desemprego prolongada, já que à data da emissão da declaração acima referida, essa situação persistia há mais de um ano.
Admite o requerente que aufere subsídio de desemprego. Não se sabe quanto, mas é certo e seguro, atentas as regras da sua atribuição, que o seu valor é inferior àquele que auferia mensalmente.
Portanto, se mesmo quando estava empregado já auferia um rendimento anual inferior a €20.400,00, pode concluir-se que na actual situação de desempregado, mesmo a auferir subsídio de desemprego, o seu rendimento anual não excede aquele valor.
Por conseguinte, sendo também certo que o recorrente autor é sócio do Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogo (STSJ) e está nos autos representado pelos serviços jurídicos desse sindicato de forma gratuita, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, considera-se que o mesmo reúne as necessárias condições para beneficiar de isenção de taxa de justiça, nos termos que requereu.
Consequentemente, cumpre revogar a decisão recorrida e, em substituição, decidir que o autor pode beneficiar da isenção prevista pelo citado art. 4º, nº 1, al. h) do Regulamento das Custas Processuais.
IV. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar os recursos nos termos seguintes:I) Sem prejuízo do já decidido nos pontos que se passam a indicar:
II.2 Rectificação da sentença
II.3 Reapreciação da matéria de facto
II.3.1 Impugnação da matéria de facto/recurso da Ré (abrangendo os pontos II.3.1.1; II.3.1.2; II.3.1.3)
II.3.2 Impugnação da matéria de facto/recurso subordinado do A.
III. MOTIVAÇÃO de DIREITO/III.1 Recurso da Ré/ III.1.1 decide-se suspender a presente instância recursiva, nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al. c) e 271.º n.º 1 do CPC, até que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie, nos termos que foram solicitados no processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, cuja instância de recurso, em curso nesta Relação, está igualmente suspensa até que por aquele Tribunal seja comunicada a decisão.
II) Permanecerão a aguardar decisão o ponto c/ii do recurso principal da Ré, bem assim as questões identificadas na delimitação do objecto do recurso que estão dependentes da sorte desta, nomeadamente as seguintes:
- O ponto c/iii) do recurso da Ré, na vertente da aplicação do direito aos factos (conclusões 9.24 e 9.25).
- O ponto c) do recurso subordinado do A.
III) Mais se decide julgar procedente o recurso do autor dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas, revogando-se a mesma e, em substituição, decidindo-se que o autor beneficia da isenção prevista pelo citado art. 4º, nº 1, al. h) do Regulamento das Custas Processuais.
IV) Para efeitos do decidido em I e II, determina-se que seja solicitado ao processo n.º 1282/15.9T8MTS.P1, com recurso pendente nesta Relação, a comunicação a estes autos da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.
Custas: A fixar na decisão final, excepto no que respeita ao recurso do autor dirigido à decisão que indeferiu a requerida isenção de custas que, atento o vencimento, não está sujeito a custas.
Notifique.
Porto, 5 de Dezembro de 2016
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes
Fernanda Soares (vencida relativamente à rejeição da apreciação da matéria de facto por inutilidade, por entender dever apreciar se a mesma, independentemente da solução de direito).