Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1131/01.5TASTS |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
No processo comum com intervenção de tribunal colectivo com nº 1131/01.5TASTS no qual, e para além de outros, havia sido condenado o arguido B………., devidamente identificado nos autos, pela prática, nomeadamente, de um crime (continuado) de abuso de confiança em relação à Segurança Social, foi proferido despacho que indeferiu a reabertura da audiência para dar cumprimento ao disposto na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, mas ordenou a notificação daquele arguido, ao abrigo dessa norma, para, em 30 dias, proceder ao pagamento à segurança social das contribuições em dívida que haviam sido mencionadas na acusação, bem como dos respectivos juros e eventual coima, e comprovar nos autos tal pagamento.
O arguido veio arguir a nulidade desse despacho por entender que a notificação ordenada não pode substituir a que a norma em referência impõe e que tem de ser efectuada pela administração fiscal.
Essa nulidade veio a ser indeferida por despacho que considerou que a omissão da notificação do contribuinte faltoso não configura o vício invocado, além de não resultar do normativo em questão que tal notificação incumba, pelo menos em exclusivo, a uma entidade administrativa.
Inconformado com este despacho, dele interpôs recurso o arguido, pretendendo a sua revogação e substituição por outro que julgue procedente a nulidade arguida e, consequentemente, nula a notificação que lhe foi efectuada, para o que apresentou as seguintes conclusões:
Conclusões:
A. Em 15 de Setembro de 2008, o arguido requereu, a reabertura da audiência de julgamento no âmbito do processo supra epigrafado, para que unicamente lhe pudesse ser aplicado artigo 105 n° 4 do RGIT, uma vez que se tratava de um regime mais favorável.
B. Em l de Outubro de 2008, por despacho de fls.... o Meretissimo tribunal “a quo”, entendeu não ser necessária a reabertura de tal audiência, aplicando no entanto o regime mais favorável, do artigo 105 n°4 do RGIT, conforme o arguido tinha peticionado.
C. O Mmo. Tribunal “a quo” indeferiu a nulidade suscitada, fundamentando, com o argumento de que é irrelevante que entidade é que notifica o arguido nos termos e para os efeitos do artigo 105. n° 4 al. b) do RGIT.
D. No Ac. Uniformizador de Jurisprudência do STJ, de 9 de Abril de 2008, o Ex.mo Procurador Adjunto refere que tal ónus de notificação impende sobre a Administração Fiscal.
E. Tal posição parece ser perfilhada pelos Ex.mos Senhores Juízes da Relação de Coimbra, que para tanto usam o seguinte argumento "...após intimação da Administração..."
F. Os próprios Digníssimos Juízes Conselheiros do STJ, referem em tal douto Ac. “Pretendeu-se alcançar tal objectivo fazendo surgir para a Administração Fiscal, a obrigação de notificar o contribuinte em mora…”
G. Com tal entendimento, o Mmo. Tribunal “a quo” violou o Ac. Uniformizador de Jurisprudência supra citado, sendo assim manifestamente ilegal.
H. Mas não só
I. Tal despacho viola ainda o imperativo constitucional do Principio da Separação de Poderes, plasmado no artigo 2° da CRP.
J. Isto porque
K. o Tribunal é um Órgão de soberania que se insere no poder judicial, dotado nomeadamente de independência
L. Não se inserindo assim no poder administrativo, nem estando vinculado a este
M. Ao ordenar a notificação o Tribunal extravasou as suas competências, “misturando-se com o Poder administrativo, nomeadamente com a Administração Fiscal.
N. Pondo com tal actuação em causa o preceituado no artigo 2, 182, 202 e 203 da C.R.P
O. A nulidade invocada pelo arguido, não é uma nulidade processual penal.
P. Não se insere nos artigos 118, 119, e 120, do C.P.P. por tal motivo.
Q. Trata-se de uma nulidade geral, uma vez que o acto praticado pelo Tribunal “a quo” não se insere no âmbito do processo penal.
R. E assim invocável a todo o tempo.
Na resposta, o MºPº pronunciou-se no sentido da manifesta improcedência do recurso, concluindo como segue:
1- O arguido, inconformado com o douto despacho de fls. 675 a 678 dele vem interpor o recurso de fls. 638 a 643,
2- Nele defende que a notificação referida no art. 105.°, n.° 4 do RGIT cabe à administração fiscal e não ao tribunal, tendo sido violado o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ, de 9 de Abril de 2008, atenta separação de poderes entre os diversos órgãos do Estado, pelo que, embora tal não constitua uma nulidade processual, constitui uma nulidade geral, uma vez que o acto praticado pelo Tribunal "a quo” não se insere no âmbito do processo penal.
3- Em contrário do defendido peio recorrente, o recurso deverá subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo, conforme o disposto nos arts. 406.°, n.° 2; 407.°, n,° 1, al. b) e 408.°, a contrario, todos do CPP, pois a situação não se enquadra na previsão do art 408.°, n.° 2, al. c) deste diploma legal, na medida em que no despacho recorrido não foi determinado o cumprimento da pena de prisão.
4- Concorda-se com o referido pelo recorrente quando afirma que a nulidade invocada não é uma nulidade processual penal.
5- De facto, atentando-se no art. 118.° do CPP, temos que as nulidades processuais penais estão sujeitas ao princípio da legalidade, o que significa que apenas as como tal cominadas pelas normas processuais assim devem ser consideradas, não se divisando que a invocada nulidade conste do acervo das nulidades.
6- A invocada nulidade constituiria, na perspectiva do recorrente, a nulidade geral, conceito este que o recorrente não explicita.
7- Ora, tal nulidade inexiste no nosso ordenamento jurídico, antes, dado o teor das conclusões do recurso, se aventando a possibilidade de o recorrente pretender invocar a incompetência material do tribunal para a prática da notificação.
8- Porém, caso seja esta a perspectiva do recorrente, nem assim lhe assistirá razão.
9- De facto, crê-se que a referência no n.° 4 do supra referido art. 105,° da notificação pela administração fiscal se deve apenas a uma menos rigorosa técnica legislativa, na medida em que os procedimentos que implicam tal notificação não respeitam apenas a processos que corram seus termos nos serviços tributários, antes também os que correm seus termos ma segurança social.
10- De qualquer das formas, não se pode olvidar que qualquer uma dessas instituições, designadamente a administração fiscal, quando pratica o acto de notificação, o faz nos termos de competência delegada pelo Ministério Público, conforme decorre do disposto nos arts. 40.°, 41,° e 43.° do RGIT.
11- Porque assim, se a prática do acto pode ser levada a cabo pelo órgão delegado, manifestamente, que o pode ser também pelo órgão delegante e ad maiorem pelo tribunal, como sucedeu no caso em apreço.
12- Neste sentido, ou seja, de que a notificação em causa pode ser efectuada pelo tribunal, vejam-se os Acs. do STJ, de 30/10/07; 20/12/07 e 21/02/07, in www.dgsij.pt, bases de dados do ITIJ, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça.
13- Nem se diga que a decisão recorrida não respeitou a decisão do invocado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, nem deixou de decidir em conformidade com a também referida pelo recorrente, porquanto, atentando-se no conteúdo daquela, verifica-se que a questão submetida à apreciação do tribunal ad quem não foi objecto de decisão no invocado aresto, antes a referência à notificação pela administração fiscal é meramente incidental.
14- Nesta conformidade, porque manifestamente improcedente, deve o recurso ser rejeitado, tal como o impõe o art. 420.°, n.° 1, al. a) do CPP.
O recurso foi admitido, tendo sido sustentado tabelarmente o despacho recorrido.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto suscitou, como questão prévia, a ilegitimidade do recorrente por entender que a decisão recorrida não se enquadra na previsão da al. b) do nº 1 do art. 401º do C.P.P., não devendo, por isso, ser conhecido o recurso. Para a eventualidade de se entender diversamente, foi de parecer que o recurso não deve proceder, subscrevendo a resposta do MºPº na 1ª instância.
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo o recorrente apresentado resposta, na qual, além de reiterar o entendimento de que a nulidade invocada deve ser conhecida, na medida em que, a nível material, a notificação feita pelo tribunal, pelo extravaso das competências deste, lhe é prejudicial, veio suscitar outra questão, provocada pelo facto de, entretanto, ter entrado em vigor a Lei nº 64-A/2009, em concreto a da descriminalização da conduta por que foi condenado.
No respeito pelo princípio do contraditório, foi concedida ao Exmº PGA oportunidade para se pronunciar acerca dessa questão superveniente suscitada pelo recorrente, tendo o mesmo defendido a não descriminalização da conduta em causa com fundamento na não aplicação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social da alteração introduzida ao nº 1 do art. 105º do RGIT, em virtude de se estar perante crimes autónomos.
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
- o recorrente foi condenado, por acórdão proferido em 28/6/05, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 24º nº 1 e 27º-B do RJIFNA, e de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelos arts. 22º do DL nº 54/75 de 12/2 e 348º nºs 1 al. a) e 2 do C. Penal, na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão, com execução suspensa por 3 anos, sob a condição de, no período de 2 anos e 6 meses, demonstrar o pagamento ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, das quantias em dívida e legais acréscimos;
- tendo tal decisão transitado em 5/9/08, veio o recorrente, em 15/9/08, requerer a reabertura da audiência para que lhe fosse aplicado o disposto na nova redacção do nº 4 do art. 105º do RGIT;
- sobre esse requerimento recaiu o seguinte despacho:
Fls. 636 e seg.:
Não se vislumbrando qualquer necessidade na reabertura da audiência de julgamento para dar cumprimento ao disposto no art. 105.°, n°4. al. b), do RGIT, uma vez que se trata apenas, como decorrência da aplicação de tal norma como regime penal mais favorável, de proceder a uma notificação (não havendo que produzir ou reapreciar qualquer prova ou matéria apurada no julgamento efectuado), indefere-se tal reabertura.
Notifique, sendo o requerente também nos termos do disposto pelo art. 105.°, n°4, al. b), do RGIT, -na redacção dada pela Lei n° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, para o qual remete o art. 107.°, n°2, do mesmo diploma, para, em 30 dias, proceder ao pagamento à segurança social das contribuições em dívida mencionadas na acusação, bem como dos respectivos juros e eventual coima, comprovando nos autos tal pagamento.
- o recorrente veio, então, arguir a nulidade deste despacho por, em seu entender, a notificação nele ordenada não substituir a prevista na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT que lhe deve ser feita, não pelo tribunal, mas sim pela administração fiscal;
- na sequência, foi proferido o despacho recorrido, que é do seguinte teor:
Fls. 672:
Veio ainda o condenado arguir a nulidade do despacho que ordenou a respectiva notificação, nos termos do disposto nos artigos 105°, n.° 4, alínea b) e 107°, n.º 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção dada pela Lei n. ° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, para, em 30 dias, proceder ao pagamento à segurança social das contribuições em dívida mencionadas na acusação, bem como dos respectivos juros e eventual coima, comprovando nos autos tal pagamento.
Alega, para tanto, e em síntese, que a notificação nos aludidos termos, feita pelo tribunal, não substitui a prevista na alínea b) do n.° 4 do artigo 105° do RGIT, a qual entende dever ser feita pela Administração Fiscal, não podendo o tribunal, enquanto órgão do poder jurisdicional, substituir-se ao poder administrativo.
O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da arguida nulidade, nos termos constantes da douta promoção de fls. 674.
Cumpre apreciar e decidir:
Nos termos do disposto no artigo 118°, n.° l do Código de Processo Penal, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determinam a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
Nos artigos 119° e 120° do Código de Processo Penal, os quais enumeram, respectivamente, as nulidades insanáveis e as nulidades dependentes de arguição, e no Regime Geral das Infracções Tributárias, não á sancionada com a nulidade a omissão da notificação do contribuinte faltoso.
Não se vislumbra, pois, que o despacho de fls. 667 enferme de qualquer nulidade.
Não obstante, e a propósito da alegada omissão de notificação, diga-se:
Dispõe o n.° 4 do artigo 105° do RGIT, na versão introduzida pela Lei n. ° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que "os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Ora, como bem refere o arguido no seu requerimento de fls 672, o citado normativo legal foi criado no pressuposto da descriminalização do comportamento do contribuinte faltoso nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada de pagamento, este vem a ser efectuado após intimação da Administração para que o indivíduo regularize a sua situação económica.
Mas tal pressuposto da intimação pela Administração apenas e só pode ter lugar nos casos em que o processo ainda aí corre termos, não podendo a Administração Fiscal omitir a notificação para pagamento no prazo de 30 dias, sem a qual não se encontram preenchidos todos os pressupostos do crime de abuso de confiança fiscal, e bem ainda de abuso de confiança à segurança social.
No caso de já estarmos no âmbito de um processo judicial, como ocorre no caso dos autos, não faz sentido que seja à Administração Fiscal que incumba a notificação para pagamento em 30 dias. Até porque do disposto na referida alínea b) do artigo 105° não consta que a notificação deva ser feita por esta entidade, referindo-se o normativo legal, tão-só, a "notificação para o efeito".
Na verdade, o que o legislador pretendeu foi consagrar um novo pressuposto de punibilidade do facto - o não pagamento da prestação comunicada à administração tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. Visou-se conceder aos contribuintes que entregaram a declaração de liquidação uma nova oportunidade de evitarem a punição criminal, pagando, dentro do prazo de 30 dias referido na al. b), a prestação tributária acrescida de juros e coima.
E tal nova oportunidade apenas pressupõe que os contribuintes sejam notificados para o efeito, independentemente da natureza da entidade que procede a tal notificação -judicial-ou administrativa -, desde que lhe seja dada essa oportunidade, o que ocorreu no caso dos autos.
Assim sendo, e por todo o exposto, indefiro a nulidade ora arguida, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 118°. n.° 1. 119° e 120°, todos do Código de Processo Penal.
Notifique.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Antes de identificarmos as questões suscitadas pelo recorrente, impõe-se o conhecimento de duas questões prévias, uma colocada pelo Exmº PGA e outra pelo recorrente na resposta que apresentou ao abrigo do disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., de cuja decisão depende o conhecimento daquelas outras.
Quanto à primeira, manifestou o Exmº PGA o entendimento de que o recorrente não tem legitimidade para recorrer, face ao disposto na al. b) do nº 1 do art. 401º do C.P.P. E isto porque - tendo o recorrente requerido a reabertura da audiência para que lhe fosse aplicado o regime mais favorável decorrente da nova redacção da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006 de 29/12, e tendo sido ordenada tal notificação, pese embora não se ter considerada necessária, para o efeito, a pretendida reabertura da audiência - não se compreende que venha arguir a nulidade de um despacho que lhe foi totalmente favorável e, por maioria de razão, venha recorrer do indeferimento de tal arguição.
Vejamos.
A al. b) do nº 1 do art. 401º do C.P.P. reconhece ao arguido legitimidade para recorrer de decisões contra ele proferidas, contando-se entre estas aquelas que hajam sido proferidas “contra o que tiver requerido”[3].
Ora, se é certo que, no caso, o arguido/recorrente requereu que lhe fosse feita a notificação a que alude a nova redacção da al. b) do nº 4 do art. 105º acima referido - a fim de poder beneficiar da lei mais favorável entretanto entrada em vigor e que configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do disposto no nº 4 do art. 2º do C. Penal, é aplicável aos factos que, como aqueles por que foi condenado, ocorreram antes da sua entrada em vigor[4] - não é menos certo que não requereu que essa notificação lhe fosse feita pelo tribunal. Poder-se-á objectar que o efeito pretendido – a notificação - foi alcançado com o despacho cuja nulidade foi arguida e que, nessa medida, este lhe é favorável, mas o facto é que não é indiferente ela poder/dever ser efectuada por uma ou outra entidade, já que da validade dessa notificação dependem efeitos – o início da contagem do prazo para proceder ao pagamento das prestações em dívida e legais acréscimos e assim poder vir a preencher a condição que provoca o afastamento da punição pela prática do crime por que foi condenado – susceptíveis de redundar em desfavor do recorrente. Por isso, entendemos que a decisão em causa, ainda que não possa ser considerada como totalmente desfavorável ao recorrente, não é a mais favorável que ele, de acordo com a sua pretensão, poderia obter e que, nessa medida, lhe assiste legitimidade para recorrer do despacho que indeferiu a nulidade que veio arguir.
Improcede, pois, esta questão prévia.
A segunda questão prévia prende-se com a alteração introduzida pela Lei nº 64-A/2009 de 31/12 (OE 2009) ao art. 105º do RGIT. Sustenta o recorrente que o limite de 7.500 € estabelecido na nova redacção do nº 1 deste preceito para a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social e que, no caso e porque os valores mensais das contribuições que por ele não foram entregues são inferiores àquele valor, a sua conduta se encontra descriminalizada.
Era a seguinte a redacção anterior do nº 1 do preceito em causa: “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, a prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
A alteração determinada no art. 113º da Lei acima mencionada circunscreveu-se à introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali considerada, de forma que a redacção do preceito passou a exigir que ela fosse de “valor superior a € 7500”. Com esta nova redacção, é inquestionável que foram descriminalizadas as condutas antes previstas em que o valor da prestação tributária – o de cada declaração a apresentar à administração tributária, de acordo com o nº 7 do referido art. 105º - não exceder os 7.500 €.
A mesma Lei, no seu art. 115º, procedeu à revogação do nº 6 do art. 105º, que previa a extinção da responsabilidade criminal, nos casos em que a prestação não excedia 2.000 € e o agente procedia ao pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária. O que se compreende, tendo em conta o conteúdo da condição de punibilidade que havia sido consagrada na al. b) do nº 4 do art. 105º pela Lei nº 53-A/2006 de 29/12 (OE 2007) e cujo âmbito de aplicação abrange todas as prestações (ou contribuições) não entregues, independentemente do respectivo valor. No entanto, pese embora a referida revogação, não foi alterada a redacção do nº 2 do art. 107º do RGIT, que mandava aplicar ao abuso de confiança contra a segurança social o disposto nos nos 4, 6 e 7 daquele art. 105º, mantendo-se formalmente a remissão para uma norma revogada, o que, se denota o pouco cuidado que o legislador vem pondo na elaboração das leis, não pode ter outro sentido senão o de uma revogação tácita, por falta de objecto, no que àquela parte da remissão diz respeito.
Igualmente, manteve inalterada a redacção do nº 1 desse art. 107º, que continua a ser a seguinte: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos 1 e 5 do art. 105º.”
Da análise destas duas normas resulta que a descrição dos elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social consta integralmente do nº 1 daquele art. 107º e que a remissão que nele é feita para aqueles números do art. 105º se circunscreve às penas que neles vêm cominadas. Tal remissão não abrange o novo limite introduzido no nº 1 do art. 105º, quer se considere este como um novo elemento do tipo incriminador do crime de abuso de confiança fiscal, quer como uma nova condição de punibilidade. Em contrário, não se pode invocar a remissão que também é feita para o nº 5 do art. 105º, porque esta norma se limita a prever uma circunstância agravante qualificativa (e não um elemento decisor do próprio tipo), que interessa unicamente à delimitação entre o crime simples e o crime agravado, influindo em exclusivo na moldura penal aplicável, que passa para prisão de um a cinco anos, quanto às pessoas singulares, e de multa de 240 a 1200 dias, quanto às pessoas colectivas, quando a não entrega for superior a 50.000 €.
Embora este nos pareça o argumento decisivo para defender a não extensão ao crime de abuso de confiança contra a segurança social da descriminalização, parcial, operada, relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal, pela nova redacção do art. 105º, com a introdução do limite acima aludido, outros se podem invocar para sustentar a conclusão alcançada.
Mormente o de que tudo indica não ter sido essa a intenção do legislador. Note-se que o abuso de confiança fiscal relativamente à falta de entrega de prestações não superiores a 7.500 € continua a ser punível como contra-ordenação (cfr. nº 1 do art. 114º do RGIT), enquanto que a falta de entrega de contribuições devidas à segurança social não vem prevista em nenhum diploma legal como contra-ordenação. Ora, já mesmo sem falar no comprometimento que acarretaria para a sustentabilidade da segurança da segurança social (já que o orçamento do IGFSS assenta primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas), seria um contra-senso entender-se que o legislador pretendeu deixar totalmente impune essa falta de entrega nos casos em que não ultrapasse aquele limite, quando se trata de comportamento bem mais censurável do que outros que vêm tipificados, nomeadamente no DL nº 64/89 de 25/2, como contra-ordenações contra a segurança social, e para mais quando o próprio confronto entre o nº 2 do art. 103º e o nº 1 do art. 106º do RGIT denota que o legislador parte de limites diferentes - mais baixos no que concerne à fraude contra a segurança social - para estabelecer a punição como ilícito criminal das condutas ali previstas.
Além disso, a própria inserção sistemática da alteração acima mencionada é demonstrativa de que a mesma não se aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. De facto, “o art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) integra-se na sua secção II –“Procedimento e Processo Tributário” do Capítulo XI –“Procedimento, processo tributário e outras disposições”, enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V –“Segurança Social” (art.s 55º e seguintes) e, nesta parte é que poderia – deveria – caber qualquer alteração aos crimes contra a segurança social.”[5]
De tudo o que se vem de dizer resulta que a conduta do recorrente não se encontra descriminalizada, assim improcedendo também esta questão prévia.
Entrando no objecto do recurso, verificamos pelas respectivas conclusões que as questões suscitadas se reconduzem a determinar se o tribunal pode ordenar a notificação a que alude o nº 4 do art. 105º do RGIT.
O recorrente defende que a notificação nos termos e para os efeitos da al. b) do nº 1 do art. 105º do RGIT tem de ser feita pela administração fiscal e que foi esse o sentido que foi acolhido no Ac. do STJ uniformizador de jurisprudência nº 6/2008. Nessa medida, entende que o despacho recorrido é nulo, quer por violar a jurisprudência fixada, quer por também violar, ao extravasar a competência do tribunal, o princípio da separação de poderes plasmado no art. 2º da CRP.
Mas não lhe assiste razão em toda a linha da argumentação desenvolvida.
Em primeiro lugar, o entendimento de que o tribunal tem competência para efectuar a notificação em causa de modo algum ofende o acórdão uniformizador de jurisprudência a que alude. Nem este aresto teve como objecto tal questão – a oposição jurisprudencial que motivou a intervenção do STJ centrava-se nas consequências jurídico-penais da lei nova que fez depender a punibilidade das condutas previstas no nº 1 do art. 105º do RGIT (e, por remissão expressa, também as previstas no nº 1 do art. 107º do mesmo diploma legal) da notificação que a al. b) do nº 4 do mesmo preceito veio impor, relativamente às que haviam sido praticadas antes da sua entrada em vigor -, nem sequer nele se tomou posição expressa a esse respeito – decidido ficou, apenas que a exigência prevista nesta última norma “configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor” e que “Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT]”. O trecho deste aresto a que o recorrente se arrima (“Os elementos teleológico e histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser efectuado após intimação da Administração para que o «indivíduo» regularize a sua situação tributária”) não tem o alcance que ele lhe pretende atribuir, não só porque ali não se afirma que a notificação tem, obrigatoriamente, de ser levada a cabo pela administração tributária - ou pela segurança social, conforme esteja em causa o crime de abuso de confiança fiscal ou o crime de abuso de confiança contra a segurança social -, mas também porque o mesmo não pode ser interpretado desenquadrado do raciocínio sequencial ali expresso, que visava interpretar a ratio da lei reportada às situações normais, em que o momento próprio para efectuar tal notificação se verifica quando ainda decorrem averiguações prévias à instauração de processo criminal contra o infractor.
Em segundo lugar, nada na lei impõe que seja administração tributária ou a segurança social a fazer a notificação em causa, nem impede o tribunal de a efectuar. Já o defendemos anteriormente[6] e não vemos razões que nos levem a alterar o entendimento ali seguido. Aqui se transcrevem as considerações então expendidas para suportar a nossa posição:
“(…) estamos com a corrente que pensamos ser a maioritária e que entende que, pelo menos no caso em que os processos pendentes já tinham transitado para fase subsequente ao inquérito no momento em que entrou em vigor a alteração legislativa que veio estabelecer aquela notificação (…), é indiferente que seja o tribunal a efectuá-la ou a solicitar à administração fiscal ou à segurança social ( conforme seja o caso ) que o faça[7]. E isto porque, desde logo, a lei nada diz sobre quem deve efectuar a notificação em causa. É possível que, neste caso como em outros, o legislador não tenha previsto as perplexidades e divergências que a alteração ao nº 4 daquele art. 105º iria causar, em particular no que concerne aos processos que já se encontravam pendentes à data da sua entrada em vigor, não tendo cuidado de regular estas situações, seja através de comandos explícitos, seja através de normas transitórias. E, até, que tenha pressuposto como padrão para a previsão que fez ao criar a norma que ela se iria aplicar a processos iniciados a partir de então em que, pelo normal fluir dos mesmos, a notificação iria ser efectuada na fase inicial das investigações e, por isso, pela administração tributária ou pela segurança social, conforme a natureza das prestações devidas e declaradas, mas não entregues. Mas também se pode cogitar a hipótese de a omissão de regulamentação neste particular ter sido intencional, deixando em aberto a possibilidade de o tribunal decidir, nos casos em que o processo já se encontrasse em fases mais avançadas, se a devia efectuar ele próprio ou não. Sobretudo se tivermos em conta que, relativamente à notificação para fins similares estabelecida no nº 6 do mesmo preceito legal, vem expressamente estabelecido que ela é efectuada pela administração tributária (sê-lo-á pela segurança social quando em causa esteja o crime do art. 107º, já que a este também é aplicável o disposto naquele nº 6). E bem se compreende que assim seja, pois são estas entidades que efectuam as averiguações preliminares e é no decurso destas que se impõe determinar se os autos hão-de ou não prosseguir, sendo certo que o devedor pode provocar a extinção do procedimento criminal pelo pagamento das prestações ou contribuições em dívida, acrescidas de juros e coima dentro do prazo de 30 dias subsequente à notificação para efectuar tal pagamento.
Seja como for, o certo é o que legislador se limitou a fazer depender a punibilidade dos crimes de abuso de confiança previstos no RGIT do não pagamento das prestações devidas e legais acréscimos em prazo contado a partir da notificação que para o efeito há-de ser feita ao agente do ilícito, sem definir quem a ela há-de proceder. Assim, onde a lei não distingue, não vemos como se possa defender que só a administração tributária ou a segurança social – e não o tribunal, quando os autos ultrapassaram a fase de inquérito – tenham competência para a efectuar.
Em contrário também não nos parece colher o argumento de que só aquelas, e não este, estarão em condições de contabilizar devidamente os montantes que o agente responsável pelo seu pagamento é chamado a pagar para evitar ser criminalmente punido. Nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indicado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na prossecução de objectivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arrecadação de receitas, foi, tão só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efectuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando-os para o efeito, e oferecendo-lhes como contrapartida (caso correspondam positivamente a essa interpelação), a impunibilidade criminal das respectivas condutas. Ora, os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade.”
Tendo, pois, em nosso entender, o tribunal competência para efectuar a notificação em causa, cai pela base a argumentação do recorrente que fazia radicar a nulidade arguida numa pretensa violação das regras da competência ou do princípio da separação de poderes consagrado no art. 2º da CRP.[8]
Refira-se, por fim, que esta interpretação já foi caucionada pelo Tribunal Constitucional, no Ac. nº 409/2008 de 31/7/08, D. R., II, de 24/9/08, que teve como objecto, além do mais, “a questão da inconstitucionalidade, por violação dos princípios da legalidade e da separação de poderes, consagrados nos artigos 202.º e 219.º da CRP, da interpretação do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53 -A/2006, no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista”. Nesse aresto foi decidido “não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, interpretado no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista”, transcrevendo-se de seguida parte das considerações ali expendidas, que também aqui são pertinentes e que subscrevemos integralmente:
“O critério adoptado no acórdão recorrido de que competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do procedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessidade de proceder a essa notificação, em nada colide com os preceitos constitucionais citados, nem mesmo com o princípio da separação de poderes, na perspectiva da constituição de uma reserva da Administração.
Quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributária, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similarmente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pronúncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere-se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes, invocado pelo recorrente (…)”.
Donde se conclui, sem necessidade de outras considerações, pela total improcedência dos fundamentos do recurso.
4. Decisão
Em face do exposto, julgam o recurso improcedente e mantêm o despacho recorrido.
Vai o recorrente condenado em 4 UC de taxa de justiça.
Porto, 25 de Março de 2009
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_________________
[1] (cfr. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] cfr. Germano Marques da Silva, ob. cit., III, pág. 328.
[4] cfr. Ac. STJ uniformizador de jurisprudência nº 6/2008, D.R., I, de 15/5/08.
[5] Como vem salientado no Ac. RC 4/3/09, proc. nº 257/03.5TAVIS.C1 (Rel. J. Raposo), ainda não publicado, e cujo sumário é o seguinte:
I. - O 107º nº 1 do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para as penas previstas no 105º nºs 1 e 5 e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105º nºs 1 e 5.
II. - O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no nº 1 do art. 107º do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao art. 105º do RGIT para tal efeito.
III. - A alteração ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo – limitando-o à não entrega de prestações tributárias “de valor superior a € 7500”.
IV. - Assim essa alteração não abrange o crime de abuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art. 107º do RGIT.
Refira-se que, em sentido contrário, defendendo a descriminalização, encontra-se publicado o Ac. RL 25/2/09, proc. nº 102/04.4TACLD.L1-3.
[6] cfr. Acs. RP 24/9/08, proc. nº 0811683 e 14/1/09, proc. nº 0714675, nos quais a ora relatora interveio como relatora e como 1ª adjunta, respectivamente.
[7] cfr., entre outros, os Acs. RP 11/7/07, proc. nº 0713147, 24/10/07, proc. nº 0713235, e 12/12/07, proc. nº 0744647, e RG 18/6/07, proc. nº 983/07-1.
[8] Têm aqui pleno cabimento estas considerações expendidas no Ac. RL 6/5/08, proc. nº 1721/2008-5 , que subscrevemos na íntegra:
“O artigo 2º dispõe que a República Portuguesa é um estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação de direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia representativa.
O artigo 111º, incluído na parte relativa à organização do poder político, estabelece no seu n.º 1 que os órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição.
Por último, o artigo 203º dispõe que os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei.
A separação de poderes a que se refere o artigo 111º, n.º 1, da CRP nas palavras de J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, páginas 251, diz respeito à “racionalização, estabilização e delimitação do poder estadual, isto é, como um princípio organizatório fundamental da Constituição”.
O que está em causa com a prolação do despacho recorrido não é um ataque a este princípio organizatório ou à independência dos tribunais consagrada no artigo 203º, da CRP.
Do que se trata é de saber se, na divisão de poderes estabelecida pela Constituição, a notificação ordenada pelo tribunal estava reservada à função administrativa ou se se integra na função jurisdicional.
Há que reconhecer que a administração tributária goza de competência para proceder à notificação prevista na alínea b), do n.º 4 do artigo 105º do RGIT. Na verdade, decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, é à administração tributária que cabe notificar o contribuinte para efectuar o pagamento da prestação comunicada à administração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.
Daqui não se segue, no entanto, que a Constituição reserve à administração a prática desta notificação e que a sua efectivação pelos tribunais não caiba no exercício da função jurisdicional.
Nos termos do disposto no artigo 202º, n.º 1, da CRP, os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, incumbindo-lhe, no exercício desta função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.
A notificação ordenada pelo tribunal foi efectuada no âmbito de um processo criminal contra os arguidos para lhes assegurar o direito de beneficiarem do regime mais favorável introduzido pela Lei n.º 53-A/2006.
Cabendo ao tribunal o poder de decidir se os arguidos reúnem as condições para beneficiar deste regime mais favorável, cabe-lhe forçosamente a competência para praticar os actos indispensáveis a essa decisão. Entre esses actos figura a notificação em causa nos autos.
Conclui-se, assim, que a notificação ordenada pelo despacho recorrido tem pleno cabimento no exercício das funções atribuídas pela Constituição aos tribunais.”