Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 448/11.5TBPRG-A.P1 |  |
LIVRANÇA
ÓNUS DA PROVA
PREENCHIMENTO ABUSIVO
AVAL
RESPONSABILIDADE DO AVALISTA
II - Pelo contrário, caberá aos avalistas, opoentes, a alegação e prova de factos de que resulte que a livrança dada à execução foi preenchida abusivamente, ou por não ter sido autorizado o respectivo preenchimento, ou porque, tendo havido essa autorização, dela abusou o exequente no acto do preenchimento, inscrevendo ali os elementos em falta mas em contravenção ao convencionado.
III - Uma invocada falta de poderes de representação da sociedade por quem, em seu nome, subscreveu uma livrança avalizada pelos opoentes, não tendo sido alegada, discutida e objecto do imprescindível contraditório na oposição através dos expedientes processuais admissíveis, é questão que, na fase da sentença, se mostra precludida, isto é, que não pode ser considerada e fundamentar qualquer decisão do tribunal.
IV - Dando-se por adquirida a permanência da garantia pessoal consubstanciada pelo aval aposto numa livrança entregue em branco, apesar de os avalistas terem deixado de ter qualquer relação com a administração ou o capital da sociedade avalizada, nem por isso se pode deixar de entender que o incumprimento legitimador do respectivo preenchimento, conforme o pacto estabelecido aquando dessa entrega, tem ele próprio de se identificar com o incumprimento das obrigações da devedora. E esse incumprimento poderá não corresponder ao incumprimento da obrigação original que era garantida pela livrança entregue em branco, se essa obrigação se fundiu com outras num crédito consolidado sujeito a um plano de pagamento estabelecido num procedimento de conciliação junto do IAPMEI, ulteriormente homologado por decisão judicial.
V - Diferentemente da ponderação axiológica que está subjacente ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2013, em tal caso, a questão coloca-se ainda na fase do próprio surgimento da obrigação cambiária dos executados/opoentes. Com efeito, diferentemente da identificação de uma relação subjacente e de uma relação cambiária autónomas entre si, num tal caso a perfeição da relação cambiária - de que dependia a exigibilidade das inerentes obrigações, designadamente a dos avalistas - ficou dependente de um evento da relação subjacente que não pode deixar de ter-se por alterado.
Tribunal Judicial de Peso da Régua - 1º Juízo
REL. N.º 164
Relator: Rui Moreira
Adjuntos: Henrique Araújo
Fernando Samões
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ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:1 - RELATÓRIO
Por apenso aos autos de execução comum para pagamento de quantia certa intentada por B…, S.A., com sede na Rua …, n.º .., …, contra C… e D…, residentes na …, Apartado …, Peso da Régua, pretendendo o pagamento da quantia de € 239.334,77, titulada por uma livrança que constitui o título dado à execução, quantia aquela a acrescer com juros, vieram os executados deduzir a presente oposição, invocando a inexigibilidade da obrigação exequenda por estar abrangida no plano de viabilização e recuperação (PEC), cujos pagamentos estão a ser processados pela sociedade E…, sendo abusivo o preenchimento da livrança executada; mais invocaram a novação da dívida, a incerteza e a iliquidez do crédito. Também alegaram ter deixado, muitos anos antes do preenchimento da livrança, de ser accionistas e administradores da E…, S.A., tendo sido nessa qualidade que, em 1999 haviam avalizado tal livrança, como garantia de um contrato de abertura de crédito acordado com o exequente. Concluíram pedindo a extinção da execução.
Notificada a exequente contestou, pugnando pela improcedência da oposição. Negou que o referido plano de consolidação de dívida tivesse substituído qualquer obrigação anterior, ou que os opoentes possam ter-se por excluídos da garantia que prestaram, através do aval subscrito na livrança dada à execução.
O processo foi saneado e realizou-se a audiência de discussão e julgamento, na sequência da qual foi proferida decisão que julgou improcedente a oposição, por não colher qualquer dos seus fundamentos.
É desta decisão que os executados vêm interpor o presente recurso. Fundam a sua discordância na alegação de que a prova produzida deveria ter merecido outro juízo do tribunal, bem como que outra deve ser a solução da questão face ao direito. Terminaram o seu recurso formulando as seguintes conclusões:
“1 - Sob os pontos 1. e 13. da resposta à matéria de facto, resultou provado que a livrança que se executa foi avalizada em branco pelos executados aqui recorrentes, e que foi o Banco exequente que preencheu todos os seus dizeres;
2 - Tal factualidade considerada provada não foi levada à fundamentação de facto da Sentença final proferida e, nomeadamente, nos seus pontos 1. e 10., pelo que por se tratar de matéria factual essencial e pertinente para a discussão da causa e que resultou provada, deverá ser aditada aos referidos pontos 1. e 10. da fundamentação de facto, os quais assim se impugnam parcialmente, e por omissão, requerendo a sua valoração “ex novo” e a respectiva rectificação;
3 - Analisando a resposta processada à matéria de facto, verifica-se por um lado que o Tribunal a quo omitiu a resposta à concreta matéria factual vertida no artigo 13º do articulado de oposição e, por outro lado, sob o ponto 15º da referida resposta, considerou como não provados os factos constantes dos identificados artigos 35º e 36º do articulado de oposição dos executados aqui recorrentes; No entanto,
4 - Os autos fornecem elementos seguros para se concluir que, de facto, os executados não prestaram o seu consentimento nem tiveram conhecimento da referida consolidação do crédito único no montante de 359.700,00€, nem prestaram o seu consentimento ou sequer tomaram conhecimento da outorga dos sucessivos contratos de consolidação financeira subscritos pela exequente, mediante os quais o Banco exequente foi processando a alteração do valor do crédito único consolidado;
5 - Tal constatação resulta evidente do confronto e conjugação da factualidade considerada provada nos pontos 9., 14., 17. e 19., bem como dos depoimentos das testemunhas que revelaram ter conhecimento directo da factualidade em questão correspondentes aos depoimentos de F…, administrador da sociedade “E…, S.A.” desde o ano de 2001, e de G…, director do centro de empresas da exequente – extensão Vila Real, desde 2003 ;
6 - A testemunha F…, enquanto administrador, declarou que assumiu a negociação com os credores, nomeadamente com as instituições bancárias relativas à negociação no âmbito do IAPMEI, não judicial, tendente à aprovação de plano de recuperação, e que não logrou nesta fase obter qualquer acordo com o Banco exequente; Mais declarou que os executados não tiveram intervenção nesta negociação, sendo que o Banco exequente aderiu ao plano livremente e por sua iniciativa no âmbito judicial de suprimento do consentimento dos credores, adiantando que o crédito único consolidado no montante de 359.700,00€ era o valor que constava em balancete da empresa em 30 de Setembro de 2004; Declarou ainda que os executados não tiveram qualquer conhecimento ou intervenção nos sucessivos contratos de consolidação financeira, os quais foram negociados e outorgados à sua revelia ; É o que resulta do seu depoimento na audiência de julgamento do dia 17/06/2013, com início de gravação aos 00:04 minutos e fim de gravação aos 51:28 minutos, e nas seguintes passagens : Passagem com início de gravação ao minuto 12:39 e termo de gravação ao minuto 14:45 ;Passagem com início de gravação ao minuto 15:39 e termo de gravação ao minuto 16:26 ;Passagem com início de gravação ao minuto 20:24 e termo de gravação ao minuto 22:55 ; Passagem com início de gravação ao minuto 23:29 e termo de gravação ao minuto 25:10 ; Passagem com início de gravação ao minuto 27:35 e termo de gravação ao minuto 33:22.
7 - A testemunha G…, enquanto director do centro de empresas do Banco exequente confirmou o supra descrito depoimento da testemunha F…, declarando que apesar de não ter tido conhecimento dos sucessivos contratos de consolidação financeira, e enquanto representante do Banco exequente e gestor de conta da sociedade “E…, S.A.”, não encetou qualquer negociação com os executados para efeitos de adesão ao processo de recuperação e viabilização desta sociedade subscritora (PEC).
É o que resulta do seu depoimento na audiência de julgamento do dia 29/04/2013, com duas sessões, e na passagem com início de gravação ao minuto 08:45 e termo de gravação ao minuto 09:25;
8 - Em face da prova produzida, deveria o Tribunal a quo ter processado uma resposta positiva aos artigos 13º, 35º e 36º do articulado de oposição, no sentido de dar como provado que: “O Banco exequente integrou e consolidou o crédito que se executa (pontos 1. e 2. da factualidade provada), conjuntamente com outros créditos, no crédito único no montante de 359.700,00€, o qual submetem ao reconhecimento no âmbito do processo de recuperação e viabilização da sociedade “E…, S.A.”, o que processou sem o consentimento e conhecimento dos executados, enquanto avalistas, assim também tendo outorgado os sucessivos contratos de consolidação financeira (pontos 14., 17. e 19. da factualidade provada) sem o consentimento e conhecimento dos executados.”
9 - Em face da prova produzida e, nomeadamente da conjugação da matéria de facto dada como provada e dos depoimentos das testemunhas F… e G…, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado a matéria factual constante dos artigos 13º, 35º e 36º do articulado de oposição, a qual se revela pertinente para a decisão do mérito da causa.
10 - Os recorrentes impugnam, pois, a decisão da matéria de facto constante dos artigos 13º, 35º e 36º do articulado de oposição, a qual consideram incorrectamente julgada, pois que da análise crítica e ponderada da prova produzida de harmonia com as regras da experiência comum e do confronto dos meios de prova supra referidos, o Tribunal a quo deveria ter dado como provada a descrita factualidade, assim requerendo a sua valoração “ex novo”.
11- De acordo com os pontos 10., 11. e 16. da resposta à matéria de facto, o Tribunal a quo considerou como não provada a matéria factual alegada nos artigos 15º, 16º, e 17º do articulado de oposição, alegando no essencial, e em singelo, que não foi feito qualquer tipo de prova ; Por isso, e de facto,
12 - Da conjugação da matéria de facto provada sob os pontos 13., 16., 18. e 20. Da factualidade, resulta indubitável que desde o ano de 2005 até finais do ano de 2011, o crédito consolidado da exequente onde se incorpora o alegado crédito que se executa, encontrava-se a ser pago pela sociedade “E…, S.A.” de acordo com o plano de pagamentos constante do processo de recuperação ou dos sucessivos contratos de consolidação a que o Banco exequente livre e voluntariamente aderiu e outorgou, inexistindo portanto qualquer situação de incumprimento neste identificado período que resulta da matéria de facto considerada provada;
13 - De acordo com a certidão judicial extraída do processo de recuperação da “E…, S.A.” identificado no ponto 12. da factualidade provada, e que se encontra junta aos autos de fls. 82 a fls. 209, aí também se certificou que não foi peticionada a liquidação da sociedade em recuperação, sendo que de acordo com o requerimento constante dos autos a fls. 288, e no seu ponto nº4, a sociedade “E…, S.A.” declarou que em 2012 se encontrava em curso a negociação de novo aditamento aos contratos de consolidação financeira outorgados por referência ao processo de recuperação.
14 – A matéria factual alegada nos artigos 15º a 17º e 41º do articulado de oposição também se encontra corroborada pela prova testemunhal produzida no que se reporta ao depoimento da testemunha F…, e nas seguintes passagens: Passagem com início de gravação ao minuto 29:09 e termo de gravação ao minuto 31:25 ; Passagem com início de gravação ao minuto 33:24 e termo de gravação ao minuto 35:18.
15 - Em face da supra identificada prova produzida e que os autos documentam, em conjugação com a demais matéria factual dada como provada, deveria o Tribunal a quo ter dado como provada a matéria factual constante dos artigos 15º a 17º e 41º do articulado de oposição, a qual se revela pertinente para a decisão do mérito da causa.
16 - Os recorrentes impugnam, pois, a decisão da matéria de facto constante dos artigos 15º a 17º e 41º do articulado de oposição, a qual consideram incorrectamente julgada, pois que da análise crítica e ponderada da prova produzida (documental e testemunhal) e da factualidade considerada provada, de harmonia com as regras da experiência comum, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado a descrita factualidade, assim requerendo a sua valoração “ex novo”.
17 - Da conjugação da resposta à matéria de facto sob o ponto número 1., bem como dos pontos 10. e 11. da fundamentação de facto da Sentença final proferida, resultou provado que os executados recorrentes avalizaram pessoalmente, em branco, a livrança dada à execução, e que subscreveram o pacto de preenchimento a que se reportam os respectivos dizeres, tendo a exequente nesse seguimento procedido ao preenchimento da livrança nos exactos termos que constam dos autos e que resultaram provados ;
18 - Ao contrário da posição adoptada na Sentença em crise, os aqui recorrentes partilham o entendimento de que incumbia ao Banco exequente o ónus de alegar e provar as circunstâncias e condições em que preencheu a livrança no que se reporta a cada um dos seus dizeres e elementos essenciais, por integradoras do seu direito de preenchimento na data em que o fez, sendo certo que na oposição deduzida os executados recorrentes suscitaram a questão do preenchimento abusivo.
19 - Da matéria de facto considerada provada e que sustentou a Sentença final proferida não resultou sequer provado quais os termos e condições concretos do pacto de preenchimento, expresso ou tácito, prova esta que incumbia ao Banco exequente enquanto integrador do seu direito de preenchimento na data em que o fez. Pelo que,
20 - O preenchimento da livrança dada à execução revela-se ineficaz por ausência de prova das condições do preenchimento, e nessa medida abusivo, assim também determinando a ineficácia da livrança que se executa, o que expressamente se invoca nos termos dos artigos 342º, nº1, do Código Civil, e artigos 10º, 75º a 77º, da Lei Uniforme das Letras e Livranças.
21 - No decorrer da audiência de discussão e julgamento resultou demonstrado que é inválida e sem nenhum efeito a assinatura aposta no título relativa à subscritora da livrança dada à execução “E…, S.A.”, pois que referente a pessoa que à data não possuía quaisquer poderes de vinculação desta sociedade.
22 - Mais concretamente, consta da livrança que quem a assinou na qualidade de representante e administrador da sociedade “E…, S.A.” foi a testemunha F…, tal como por este foi expressamente reconhecido e admitido na audiência de julgamento realizada no dia 17/06/2013, na passagem do seu depoimento com início de gravação ao minuto 03:05 e termo de gravação ao minuto 10:49; Ou seja,
23 - Resultou do depoimento desta testemunha F… que, à data que consta da livrança como sendo a da respectiva emissão, ou seja em 12 de Maio de 1999, o mesmo não configurava ser administrador da sociedade subscritora, com poderes de vinculação e representação, funções estas que apenas veio a desempenhar a partir de 2001, nem sequer colaborador ou trabalhador da mesma, pois que admitiu que apenas iniciou funções em finais de 1999, sendo que tal conclusão resulta também evidente dos documentos de fls. 258 a 268 dos autos.
24 - O que importa a invalidade ou a ineficácia da obrigação cartular da sociedade subscritora, a qual aproveita aos aqui recorrentes, enquanto declarados avalistas, nos termos dos artigos 32º e 77º, da L.U.L.L., que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
25 - Ainda que assim não se entendesse, certo é que resultou da produção da prova e dos documentos juntos aos autos que a testemunha F… apenas passou a deter poderes de representação e administração da sociedade subscritora a partir do ano de 2001, pelo que sempre se haveria de considerar como abusivo o preenchimento que o Banco exequente processou da concreta livrança dada à execução no que se reporta à respectiva data de emissão correspondente ao dia 12 de Maio de 1999, assim a inutilizando, o que também expressamente se invoca nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 10º e 77º, da L.U.L.L., e que nesta parte o Tribunal a quo violou.
26 - Consta também da matéria de facto provada, que a livrança tem a data de vencimento correspondente ao dia 19 de Maio de 2011, data esta aposta pelo Banco exequente;
27 - Da conjugação concertada dos pontos 2., 8., 9., 12., 14., 17. e 19. da fundamentação de facto da Sentença final proferida, resulta que o crédito do Banco exequente inerente ao contrato de abertura de conta corrente caucionada no valor de 149.700,00€, o qual serve de suporte e titula a livrança que se executa, foi conjuntamente com outros créditos integrado e consolidado em 31 de Dezembro de 2004 num único crédito no montante total de 359.700,00€, sendo que para pagamento deste único crédito consolidado, o Banco exequente aceitou aderir voluntária e livremente às condições de pagamento previstas no plano de recuperação e viabilização da sociedade subscritora (“E…, S.A.”), o que lhe foi reconhecido por Sentença judicial no âmbito do referido processo judicial de recuperação.
28 - Dos pontos 13., 16., 18. e 20. da fundamentação de facto da Sentença final proferida resulta indubitável que no âmbito do processo de recuperação e dos sucessivos contratos de consolidação financeira que foram sendo outorgados, sempre por referência à consolidação de um crédito único, cujo montante foi sendo alterado por virtude de pagamentos processados ou por incorporação de novo crédito, a sociedade “E…, S.A.” pagou à exequente as quantias correspondentes a 7.906,18€, 31.647,85€, 5.829,88€ e 7.287,35€, o que perfaz o montante total de 52.671,26€.
29 - No âmbito do último contrato de consolidação financeira outorgado em 29/Março/2011, a “E…, S.A.” procedeu ao pagamento da quantia de 7.287,35€ (pontos 19. e 20. da factualidade), sendo que este contrato, tal como consta de fls. 377 a 383 dos autos, consolidou a dívida ao Banco exequente no montante de 367.845,52€, prevendo o pagamento de quatro amortizações trimestrais durante o ano de 2011, assim perfazendo o total de 5.829,88€;
30 - Durante o ano de 2011, e por virtude da outorga do último contrato de consolidação financeira, a “E…, S.A.” pagou mais (7.287,35€) do que estava obrigada a pagar ao Banco exequente (5.829,88€) por conta do crédito consolidado no qual se insere o crédito que sustenta a livrança que se executa, tendo até resultado provado sob a alínea 21. da factualidade que a “E…, S.A.” procedeu ao pagamento da prestação que se venceu em 01 de Janeiro de 2012 ; Pelo que,
31 - Sempre se haverá de considerar como abusivo o preenchimento que o Banco exequente processou da concreta livrança dada à execução no que se reporta à respectiva data de vencimento correspondente ao dia 19 de Maio de 2011, assim a inutilizando, o que também expressamente se invoca nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 10º e 77º, da L.U.L.L., e que nesta parte o Tribunal a quo também violou.
32 - Da conjugação dos pontos 8. e 12. da factualidade considerada provada na Sentença final proferida resulta que à data da adesão (livre e voluntária) ao processo de recuperação e viabilização da sociedade “E…, S.A.”, ou seja em finais de 2004, o crédito do Banco exequente relativo a contrato de abertura de conta corrente caucionada, e que suporta a livrança que se executa, ascendia ao montante de 149.700,00€ ;
33 - No seguimento do plano de pagamento previsto no processo de recuperação a que o Banco exequente aderiu, bem como nos sucessivos contratos outorgados de consolidação financeira que outorgou, não resulta da matéria factual considerada provada qualquer situação de incumprimento dos créditos que consolidou nos quais se incluem o crédito que sustenta a livrança que se executa, antes pelo contrário, resulta evidente que por conta do crédito consolidado, no qual se inclui o crédito que sustenta a livrança o Banco exequente recebeu a quantia de 52.671,26€; Daí que,
34 - Nunca a livrança que se executa poderia ter um valor em dívida aí declarado no montante de 239.334,77€, mas seguramente inferior ao valor em dívida reconhecido em 2005 no montante de 149.700,00€;
35 - Também por esta via sempre se haverá de considerar como abusivo o preenchimento que o Banco exequente processou da livrança dada à execução no que se reporta ao respectivo montante em dívida correspondente à quantia de 239.334,77€, assim a inutilizando, o que também expressamente se invoca nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 10º e 77º, da L.U.L.L., e que também nesta parte o Tribunal a quo violou.
36 - A livrança que se executa não foi apresentada a protesto, nem sequer foi apresentada a pagamento aos avalistas aqui recorrentes, apesar de a livrança ter sido subscrita e entregue em branco. No entanto,
37 - Para que o avalista não seja surpreendido com o pedido de pagamento numa data por si desconhecida, é essencial e imperativo que o portador da livrança, neste caso o Banco exequente, que preencheu o título, proceda à respectiva interpelação comunicando-lhes os elementos que apôs no título, interpelação esta que na dogmática da relação cartular, mais não significa de que uma verdadeira apresentação a pagamento.
38 - Tal não sucedeu nos presentes autos nem resulta demonstrado da matéria de facto considerada provada, o que determina não só o preenchimento abusivo nos termos dos artigos 10º e 77º, da L.U.L.L. que aqui expressamente se invoca, e que o Tribunal a quo violou, como também a inexigibilidade do pagamento por falta da respectiva apresentação nos termos do artigo 38º, do mesmo diploma legal, e que o Tribunal a quo também violou.
39 - Resulta dos pontos 1., 2., 9. e 12. da fundamentação de facto da Sentença final proferida que a livrança que se executa tem por base um contrato de abertura de crédito em conta corrente no valor de 149.700,00€, acrescido de juros à taxa contratual de 9,25% desde 17/09/2004, e imposto de selo à taxa de 4%, e que o Banco exequente transformou e integrou o crédito que se executa conjuntamente com todos os outros de que era titular a “E…, S.A.” (173.999,00€ + 28.499,00€) num crédito novo e único no valor declarado de 359.700,00€, o que processou sem o conhecimento e consentimento dos aqui recorrentes, tendo para o efeito aderido livre e voluntariamente ao plano de recuperação e viabilização da identificada sociedade devedora ;
40 - Assim tendo alterado o montante do crédito, dos prazos e modos de pagamento, e das taxas de juros, o qual ficou sujeito às condições de pagamento previstas no plano de recuperação, e que vêm vertidas no ponto 9. da factualidade, ou seja, período de carência de capital de 5 (cinco) anos, pagamento de juros trimestrais, taxa de juro Euribor acrescida de 1.5 p.p., com amortização do capital em 40 (quarenta) prestações trimestrais com início em Julho de 2010 e fim em Julho de 2020, prestações fixas incluindo capital e juros.
41 - Assim também tendo recebido no âmbito do processo de recuperação a quantia de 7.906,18€, tal como consta do ponto 13. da factualidade provada, por referência a um crédito consolidado único e com prestações únicas tomando em referência a sua globalidade, ou seja 359.700,00€ ;
42 – O que também resulta do depoimento da testemunha F…, nas seguintes passagens do seu depoimento: Passagem com início de gravação ao minuto 15:38 e termo de gravação ao minuto 16:26; Passagem com início de gravação ao minuto 20:23 e termo de gravação ao minuto 21:55; Passagem com início de gravação ao minuto 37:30 e termo de gravação ao minuto 41:28.
43 - Resulta do ponto 12. da factualidade provada que o procedimento extrajudicial de conciliação junto do IAPMEI (PEC) foi homologado por Sentença judicial proferida no âmbito do processo de aprovação plano pagamentos e suprimento dos credores que correu termos pelo Tribunal de São João da Pesqueira sob o nº 4/05.7TBSJP, ao qual o Banco exequente livre e voluntariamente aderiu, assim se tendo reconhecido o crédito único no montante de 359.700,00€, sujeito às condições de pagamento aí previstas, e por este escolhidas;
44 - Para além de não se verificar qualquer situação de incumprimento, sempre o título executivo do exequente, e para o caso de incumprimento, se há-de consubstanciar na Sentença homologatória do plano da insolvência, sendo certo que, e conforme alegado os aqui recorrentes não deram o seu consentimento nem tiveram conhecimento à reestruturação e consolidação do crédito do Banco exequente que consta do plano de insolvência da “E…, S.A.”;
45 - O comportamento do Banco exequente, no sentido de se concluir pela novação que processou do alegado crédito que se executa, não se fica pelo supra alegado, pois que tal como resulta dos pontos 14. a 20. da factualidade considerada provada, outorgou de forma sucessiva, voluntária e livre com a sociedade subscritora “E…, S.A.”, e à revelia dos aqui recorrentes, três contratos de consolidação financeira (26/03/2007, 29/04/2009 e 29/03/2011), no âmbito dos quais consolidou créditos únicos diversos, nos quais se incluem o alegado crédito que se executa (411.013,64€, 373.675,40€ e 373.675,40€), tendo inclusivamente integrado um novo crédito no montante de 52.000,00€ tal como resulta do ponto 15. da factualidade ;
46 - Todas as quantias que recebeu no âmbito do processo de recuperação e dos contratos de consolidação financeira (7.906,18€, 31.647,85€, 5.829,88€ e 7.287,35€) recebeu-os por conta dos créditos únicos que consolidou e transformou;
47 - Trata-se, pois, de um conduta do Banco exequente reiterada no tempo, e processada à revelia dos executados aqui recorrentes, alterando os montantes dos créditos, integrando outros, e alterando as formas e prazos de pagamento, e taxas de juros, tal como resulta dos diversos contratos de consolidação financeira juntos a fls. 345 e seguintes dos autos;
48 - A interpretação do comportamento do Banco exequente deverá ir no sentido de que procedeu à novação objectiva do crédito que se executa, assim o extinguindo e extinguindo a responsabilidade dos alegados avalistas aqui recorrentes.
49 - Porque assim não decidiu, o Tribunal a quo violou o preceituado nos artigos 236º, nº1 e 859º, do Código Civil, e artigo 217º, nº1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
50 - Conforme supra alegado, com a aprovação do plano da insolvência e respectiva homologação por sentença, foi alterado o prazo de cumprimento da obrigação, sendo que com esta modificação, com eficácia subsequente à declaração de insolvência, deixa de se verificar o pressuposto “dificuldade de obtenção da prestação”, como a “insolvência” ou “risco de insolvência”, do art.º 519º, do Código Civil;
51 - O que se deixa exposto reveste manifesta importância na medida em que foi alterado o prazo de cumprimento da obrigação, o que necessariamente se repercute na relação estabelecida entre o Banco exequente e os avalistas, no processo contra estes instaurado, pois que nos termos do art.º 32º, nº1, da Lei Uniforme das Letras e Livranças, os recorrentes enquanto avalistas, respondem da mesma maneira que a pessoa por eles afiançada, ou seja, ocupam posição igual àquela por quem deram o seu aval, sendo certo que foi o Banco exequente que aderiu voluntariamente ao plano de pagamentos das dívidas da “E…, S.A.”, o qual veio a ser homologado por sentença ; Assim,
52 - Por causa superveniente conexa com a modificação da obrigação, tornou-se esta inexigível, por ainda não ter decorrido o prazo do seu cumprimento, e que terminará em Julho de 2020 conforme resulta provado no ponto 9. da factualidade, o que também deverá determinar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide abinitio, que aqui expressamente se invoca e requer, pelo que deverá concluir-se que, por causa superveniente conexa com a modificação da obrigação, tornou-se esta inexigível, por ainda não ter decorrido o prazo do seu cumprimento ;
53 - Porque assim não decidiu, o Tribunal a quo também violou o preceituado nos artigos 512º, nº1, e 519º, do Código Civil, e artigo 32º, nº1, da L.U.L.L.
O banco exequente respondeu, defendendo o acerto da decisão recorrida e a sua confirmação.
O recurso foi admitido, como de apelação, com subida nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Foi depois recebido nesta Relação, considerando-se o mesmo devidamente admitido, no efeito legalmente previsto.
Inscrito o processo em tabela, para julgamento, foi lavrado Acórdão em sessão do dia 27/5/2014. Verifica-se, porém, que o texto impresso, subscrito e publicado continha um lapso, ocorrido na fase da respectiva impressão, lapso esse evidente e reflectido no facto de as fases de discussão e dispositiva do texto impresso se reportarem a matérias claramente alheias aos presentes autos.
Assim, nos termos permitidos pelo art. 667º, nº 1, aplicável por remissão do art. 716º, nºs 1 e 2 do CPC, passa a proferir-se, em conferência, novo acórdão desprovido do manifesto erro de impressão assinalado.
2- FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil, na versão anterior à revogação decretada pela Lei nº 41/2013. [1]
Assim, haverá que identificar, na prolixidade das conclusões recursivas (prolixidade sempre apta a prejudicar o enfoque sobre o essencial), as questões a apreciar. Identificam-se as seguintes questões:
1 - alteração da decisão sobre a matéria de facto sobre os seguintes pontos:
1.1 - não transcrição, na factualidade provada na sentença, dos pontos 1.e 13. dados por provados em sede da matéria de facto;
1.2 – necessidade de resposta positiva aos factos descritos sob os arts. 13º, 35º e 36º da oposição;
1.3 - necessidade de resposta positiva aos factos descritos sob os arts. 15º, 16º, 17º e 41º do articulado de oposição;
2 – Se cabia ao banco exequente o ónus de alegar e provar as circunstâncias e condições em que preencheu a livrança, para demonstrar a conformidade desse preenchimento com o correspondente pacto; assim, se o preenchimento é abusivo, por não ter sido apurado qual o pacto de preenchimento e que este tenha sido respeitado;
3 –Se a livrança integra algum vício por ter sido assinada por F…, que ao tempo não tinha poderes para representar a sociedade subscritora, no caso de tal facto ser passível de consideração na decisão da causa;
4 - Se é abusivo o preenchimento da livrança, por nela ter sido inscrito uma data em que estava em vigor um plano de pagamento que não foi incumprido pela devedora;
5 – Se é abusivo o preenchimento da livrança, por nela ter sido inscrito um valor que não levou em conta diversos pagamentos feitos pela E…, S.A., devendo o valor em dívida ser inferior a 149,700,00€;
6 – Se era devida e foi omitida a interpelação aos executados, sobre os termos do preenchimento da livrança, o que torna esse preenchimento abusivo e o pagamento inexigível;
7 – Se a integração do crédito resultante do contrato de abertura de conta num crédito consolidado e cujo pagamento foi definido num plano homologado por sentença judicial traduz uma novação daquele crédito, relativamente ao qual a sentença constitui o título executivo, o que surge reforçado pela subscrição sucessiva de outros três contratos de consolidação financeira; e se tal novação determina a extinção da responsabilidade dos avalistas;
8 – Se a obrigação dos executados se tornou inexigível por causa superveniente conexa com a modificação da obrigação, por ainda não ter decorrido o prazo do cumprimento da obrigação modificada, e que terminará em Julho de 2020.
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O tribunal recorrido deu por provados os factos seguintes:1. O exequente é detentor de uma livrança, no valor de € 239.334,77, subscrita pela sociedade E…, S.A. e avalizada pelos executados C… e D…, emitida a favor do exequente em 12/05/1999 e com data de vencimento em 19/05/2011, que se encontra junta aos autos principais;
2. A livrança referida em 1 tem por base um contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada n.º ../……-../.., outorgado em 12/05/1999, com sucessivos aditamentos;
3. À data da emissão da livrança os executados eram sócios da sociedade E…, S.A., sendo o executado um dos administradores da referida sociedade;
4. A E…, S.A. é uma sociedade que tem por objecto a produção, comercialização, importação e exportação de vinho, vinho do Porto, outros produtos vínicos, álcool e outros produtos agrícolas;
5. Em 27/05/2005 a sociedade H…, S.A., representada pelo executado, na qualidade de presidente do concelho de administração, vendeu à sociedade I…, S.A. a totalidade das participações sociais que detinha na sociedade E…, S.A.;
6. Desde meados de 2005 que os oponentes não detêm qualquer participação no capital social da E…, S.A., nem aí exercem funções laborais ou encargos de administração;
7. A sociedade E…, S.A. tem a sua actividade e gestão sujeita a um plano de viabilização e recuperação, mediante o recurso ao procedimento extrajudicial de conciliação junto do IAPMEI (PEC) homologado por sentença judicial proferida no âmbito do processo n.º 4/05.7TBSJP do Tribunal de São João da Pesqueira, que transitou em julgado em 20/02/2006;
8. No âmbito do processo de recuperação da sociedade E…, S.A., foi reconhecido ao exequente um crédito no montante global de € 359.700,00, fixado em 31.12.2004, no qual se incluem os valores em dívida pela conta corrente caucionada 01/40 (€ 149.700,00, acrescido de juros) e de duas livranças subscritas pela sociedade E… (€ 173.999,00 e € 28.499,00, acrescidos juros);
9. No âmbito do processo judicial referido em 7, a exequente aceitou voluntária e livremente o plano de recuperação e viabilização da E…, S.A., tendo aceite que o pagamento do seu crédito (€ 359.700,00) fosse processado nas seguintes condições: período de carência de capital de 5 anos; pagamento de juros trimestral; taxa de juro Euribor acrescido de 1.5 p.p.; amortização do capital em 40 prestações trimestrais com início em Julho de 2010 e fim em Julho de 2020, prestações fixas incluindo capital e juros;
10. Os oponentes, enquanto avalistas, também subscreveram o pacto de preenchimento a que se reportam os dizeres da livrança que se executa;
11. Os oponentes avalizaram pessoalmente a livrança dada à execução;
12. No âmbito de procedimento extrajudicial de conciliação junto do IAPMEI (PEC), homologado por sentença judicial proferida no processo n.º 4/05.7TBSJP, da Secção Única, do Tribunal de São João da Pesqueira, relativo ao plano de viabilização e recuperação da sociedade E…, S.A. foi reconhecido ao B… o crédito, sobre aquela sociedade, de € 359.700,00, por referência a 31/12/2004, referente a crédito financeiro, concretamente aos seguintes créditos:
a) - Conta Corrente Caucionada, no valor de € 149.700,00, conforme se constata dos extractos da conta de depósitos a ordem n.º ../………/.., aberta em nome da sociedade E…, S.A., no Banco Exequente, que se junta como documento n.º 1 e aqui se dá por integrados e reproduzidos para todos os efeitos legais, acrescido de juros à taxa contratual de 9,25%, desde 17/09/2004, e imposto de selo, à taxa de 4%, sobre os juros;
b) - Livrança vencida em 01/11/2004, subscrita pela E…, S.A. e avalizada pelos Executados / Oponentes de € 28.499,00, cuja cópia se junta como documento n.º 3 e aqui se dá por integralmente reproduzida, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, e imposto de selo, à taxa de 4%, sobre os juros; e
c) - Livrança vencida em 01/11/2004, subscrita pela E…, S.A. e avalizada pelos Executados / Oponentes, no valor de € 173.999,00, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, e imposto de selo, à taxa de 4%, sobre os juros.
13. Ao abrigo do referido PEC, a E…, S.A. procedeu em 30/11/2005, ao pagamento da quantia de € 7.906,18.
14. Devido a dificuldades com que a E…, S.A. se deparou em finais de 2006, esta, em 26/03/2007, celebrou com os seus credores novo Contrato de Consolidação Financeira, no qual foi reconhecido que ao Banco Exequente um crédito, sobre aquela sociedade, no montante de € 411.013,64.
15. O crédito de € 411.013,64 refere-se aos créditos discriminados nas alíneas a), b) e c), do antecedente ponto 11 e à letra emitida em 04/11/2007, vencida em 05/03/2005, no montante de € 52.000,00, saque da E…, S.A. e aceite J…, Lda.
16. Ao abrigo do citado Contrato de Consolidação Financeira, a E…, S.A. procedeu ao pagamento da quantia de € 31.647,85.
17. Face às dificuldades com que a sociedade E…, Lda. se continuou a debater, foi celebrado, em 29/04/2009, um Aditamento ao Contrato de Consolidação Financeira celebrado em 26/03/2007, no qual é reconhecido que o crédito do Exequente, sobre aquela sociedade, no valor de € 373.675,40.
18. Por conta da aludida alteração do Contrato de Consolidação Financeira, a E…, S.A. procedeu ao pagamento da quantia de € 5.829,88.
19. Em 29/03/02011, foi celebrado um Segundo Aditamento ao Contrato de Consolidação Financeira celebrado em 26/03/2007, no qual é reconhecido que o crédito do Exequente, sobre aquela sociedade, no valor de € 373.675,40.
20. No âmbito desta última alteração do Contrato de Consolidação Financeira, a E…, S.A. procedeu ao pagamento da quantia de € 7.287,35.
21. A E…, S.A. não se encontra a cumprir o último aditamento ao Contrato de Consolidação Financeira, pois a última prestação paga foi a vencida em 01/01/2012.
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Passando de imediato à apreciação das questões suscitadas pelos recorrentes, constata-se que a primeira, embora referente à decisão proferida sobre a matéria de facto, versa apenas sobre a não transcrição, na sentença, de matéria antes considerada provada pelo tribunal. Tal matéria respeita ao preenchimento, pelo banco exequente, dos elementos da livrança dada à execução, que havia sido subscrita em branco. Ora, alegam os apelantes, apesar de o tribunal o ter por provado (pontos 1 e 13 da decisão correspondente) não teria importado tal factualidade para a sentença.O tribunal estruturou a sua decisão final, embora numa mesma peça processual, em dois momentos diferentes, constituindo decisões autónomas se olhadas sob uma perspectiva gráfica da peça. No primeiro, “respondendo à matéria de facto” elencou os factos que considerou provados e fundamentou esse juízo. No segundo, e depois do título “Relatório”, produziu uma sentença com a estrutura clássica, na qual, sob o título “Fundamentação de Facto”, reproduziu os factos que antes dera por provados.
Neste elenco, sob o ponto 1, tratou de reproduzir o que, naquela primeira parte também numerara como ponto 1. No entanto, certamente por lapso, olvidou a expressão “em branco”, que antes fizera constar da sua resposta
Por outro lado, naquela primeira parte, sob o ponto 13, declarou: “artigo 32º da oposição: provado.” E, sem qualquer lapso, reproduziu essa matéria no ponto 10 da sentença. Este não tem, pois, por onde ser alterado, designadamente de forma a incluir a afirmação de que foi o banco exequente que preencheu os seus dizeres.
No entanto, é incontroverso nestes autos que a livrança foi subscrita pelos opoentes como avalistas e entregue ao exequente “em branco”, tendo sido ulteriormente preenchida por este ao abrigo do pacto de preenchimento mencionado no ponto 10º da sentença, pacto esse subscrito também pelos opoentes, na qualidade de garantes. Esta solução, que é a pretendida pelos recorrentes, resulta clara face à alteração do texto do ponto 1, compaginado com o texto do ponto 10. Assim, desnecessária se torna qualquer complemento.
Quanto à alteração da matéria do ponto 1., trata-se, ao fim e ao cabo, de uma mera rectificação de um lapso material ocorrido na transcrição do respectivo texto, lapso esse que agora se corrige, ao abrigo do disposto no art. 667º, nºs 1 e 2 do CPC aplicável. Aquele ponto 1 passará, assim, a ter o seguinte texto: “O exequente é detentor de uma livrança, no valor de € 239.334,77, subscrita pela sociedade E…, S.A. e avalizada pelos executados C… e D…, em branco, emitida a favor do exequente em 12/05/1999 e com data de vencimento em 19/05/2011, que se encontra junta aos autos principais;”
Para além disso, os recorrentes pretendem mesmo uma alteração da decisão do tribunal sobre a factualidade controvertida, constante dos arts. 13º, 35º e 36º e 15º, 16º, 17º e 41º da oposição, que entendem que deveriam ser dados por provados.
No que respeita à impugnação desta parte da decisão do tribunal sobre a matéria de facto, importa verificar, antes de mais, da admissibilidade do próprio recurso.
Analisados os termos do recurso, desde já se adianta a conclusão de que os apelantes satisfazem o ónus prescrito pelo art. 685º-B, nºs 1 e 2 do CPC, aplicável nos termos do art. 712º, nº 1, al. a) do mesmo código, para a impugnação da decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto. Especificaram rigorosamente os pontos da base instrutória que entendem merecer diferente solução e esclareceram qual deveria ser essa solução. Para além disso, também apontaram os meios de prova que justificam a alteração do decidido, na ponderação conjunta da factualidade discutida, concretizando, quanto a depoimentos testemunhais que invoca, os excertos relevantes.
Cabe, então, sindicar a decisão do tribunal sobre a matéria de facto que constava dos artigos 13º, 35º e 36º da oposição, que se transcrevem:
Artigo 13º: “A exequente transformou e integrou o crédito que se executa num crédito novo no valor declarado de 359.700,00€, o que processou sem o conhecimento e consentimento dos aqui executados”;
Artigo 35º: “O que a exequente processou sem o conhecimento ou consentimento dos aqui oponentes”;
Artigo 36º: “A exequente também não deu conhecimento nem solicitou aos aqui oponentes o respectivo consentimento para o efeito de aderir ao plano de pagamento a que se reporta o procedimento de recuperação da sociedade subscritora “E…, S.A.”, como de facto fez…”.
O tribunal a quo não se pronunciou expressamente sobre o teor do artigo 13º, dando por não provada a matéria dos artigos 35º e 36º. A falta de resposta expressa ficou justificada por referência à seguinte declaração genérica, proferida pelo tribunal no final dessa parte da decisão: “Quanto aos demais artigos constantes dos articulados, não se responde por os mesmos serem conclusivos ou revestirem matéria de direito e irrelevantes à decisão da causa”.
No que respeita à não pronúncia expressa sobre a matéria do artigo 13º, entendemos não merecer qualquer crítica a actuação do tribunal. As afirmações ali contidas dividem-se em três partes.
A primeira reporta-se à integração do crédito proveniente do saldo da denominada conta corrente caucionada (contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada, referido no ponto 2 da sentença) no crédito global de 359,700,00€ reconhecido ao banco exequente no processo de recuperação da E…, S.A. Ora esta matéria consta do ponto 8 da sentença, pelo que desnecessária era qualquer outra referência ao mesmo facto.
A segunda refere-se à alegação de que este crédito de 359.700€ é “novo”. Esta classificação tem subjacente o problema suscitado pelos opoentes e resolvido ulteriormente pelo tribunal, sobre uma eventual novação da anterior obrigação. Como é óbvio, essa questão é de natureza jurídica e não factual, pelo que sobre ela não deveria o tribunal pronunciar-se nesta sede.
Por fim, a terceira parte das afirmações constantes daquele artigo 13º reporta-se ao desconhecimento dos opoentes sobre o processo de recuperação da E… e a consolidação do crédito do exequente em termos que integraram, num crédito global, aquele que era proveniente da conta corrente caucionada. Acontece que essa matéria foi melhor descrita nos artigos 35º e 36º do mesmo articulado, aos quais o tribunal respondeu expressa e negativamente (em termos que se mostram sindicados e que analisaremos de imediato. Desnecessário se tornaria, então, considerar precisamente a mesma alegação, no âmbito daquele artigo 13º.
Nada há, pois, que alterar em relação a esta solução do tribunal recorrido.
Analisemos, então, a decisão negativa proferida sobre a matéria constante dos arts. 35º e 36º da oposição, traduzida, em suma, no facto de o banco exequente, ao incluir o crédito resultante do contrato da abertura de crédito em conta corrente caucionada no crédito globalmente considerado no processo de recuperação da E… (359.700€) e de ter admitido o respectivo pagamento segundo um plano ali estabelecido (ponto 9 da sentença) não ter dado disso conhecimento aos opoentes, ou obtido o seu próprio consentimento.
Deu-se por provado que os executados se alhearam da actividade da sociedade em meados de 2005, altura em que alienaram as suas participações sociais a outrem. Também se sabe que ao tempo se encontrava em negociação a sujeição da sociedade a um plano de viabilização e recuperação, mediante o recurso ao procedimento extrajudicial de conciliação junto do IAPMEI (PEC), que veio a ser homologado por sentença que transitou em 20/2/2006. Neste plano, o crédito do exequente foi considerado até à data de 31/12/2004, do que se infere que foi ao longo de todo o ano de 2005 que foi negociado o plano de recuperação que veio a ser homologado. Aliás é isso que resulta do depoimento de F…, que interveio nas negociações com os credores, maxime os bancos, no âmbito do processo de conciliação do IAPMEI, em representação das E…. Desse depoimento resulta, aliás, a descrição da compartimentação entre a fase conciliatória, junto do IAPMEI e o plano de recuperação que veio a ser aprovado em processo judicial, sendo que só ao resultado deste ficou vinculado o exequente B…, que jamais aceitou qualquer resultado daquela actividade meramente conciliatória. E é certo que não resulta do mesmo depoimento uma intervenção, conhecimento e consentimento dos opoentes para tal negociação. Porém, na sequência deste depoimento, foi junto um documento pelo exequente, impugnado pelos opoentes por ter sido junto por mera cópia (pretensamente segundo o disposto no art. 368º do C Civil e 544º do CPC, mas ao que se sucedeu a junção do original, em observância do disposto no art. 545º, nº 2 do CPC, conforme determinado pelo tribunal), do qual resulta um tal conhecimento. Ora é nele que o tribunal sustenta a sua qualificação dos arts. 35º e 36º como não provados.
Tal documento, subscrito pelo próprio opoente C… (cópia a fls. 402 e original a fls. 403), é constituído por uma interpelação ao banco exequente solicitando a sua adesão ao plano de consolidação em curso junto do IAPMEI nos termos do qual lhe seria reconhecido um crédito total de 352.200,00€, a pagar num prazo de 15 anos, com 5 de carência, em 40 prestações trimestrais de capital e juros, calculados estes a uma taxa anual de 4%, com permanência das garantias pessoais existentes.
Foi essa solução – grosso modo, como se vê dos pontos 7, 8 e 9 do elenco de factos provados - que, por sentença de 2006, veio a ser adoptada e imposta aos credores que a não pretendiam, mas depois de o B… a ela ter aderido. Esta solução, se acaba por ser adoptada nessa fase e, portanto, numa altura em que os opoentes já não representavam a sociedade, sendo irrelevante o seu consentimento para a vinculação desta, nem por isso representa algo de que, em tal quadro de circunstâncias, os opoentes possam considerar-se desconhecedores, isto é, desconhecedores da consolidação do crédito do B…. É que, como resulta daquele documento, o próprio C… havia empreendido o processo negocial com o B… nesse sentido. Por isso, e em atenção ao documento referido, não merece qualquer crítica o juízo do tribunal recorrido sobre tal matéria.
Os recorrentes pretendem ainda a alteração da decisão do tribunal sobre a factualidade controvertida constante dos arts. 15º, 16º, 17º e 41ºda oposição, que entendem que deveriam ser dados por provados. Todos estes artigos mereceram a classificação de “não provados” na decisão sob recurso.
Os arts. 15º e 41º podem fundir-se na seguinte alegação, tal como o descrevem os apelantes: “Desde o ano de 2006 que o crédito consolidado da exequente no montante de 359.700,00€, se encontra a ser pago pela sociedade subscritora, “E…, S.A.”, no âmbito do identificado processo de recuperação”.
E os artigos 16º e 17º constam, respectivamente, do seguinte:
“Até aos dias de hoje, a exequente não (nem nunca) reclamou nos autos de recuperação o pagamento de qualquer quantia a que se reporta o seu declarado crédito no montante consolidado de 359.700,00€, apesar de voluntariamente ter aderido ao plano de pagamento aí previsto”.
“Nem aí peticionou a liquidação da sociedade sacadora “E…, S.A.”, derivada do não cumprimento do plano”.
O tribunal fundou o seu juízo negativo, sobre a matéria em causa, na ausência de produção de prova sobre a mesma.
Ora quanto à matéria dos quesitos 15º e 41º, a factualidade que não é conclusiva reconduz-se aos pagamentos ocorridos. E estes estão dados por provados sob os pontos 13, 16, 18 e 20. Por isso, nada mais haveria a dar por provado.
No tocante à matéria dos artigos 16º e 17º, referindo-se ela a uma actividade processual, no caso negativa, a respectiva prova haveria de fazer-se por meio documental, em atenção ao disposto no art. 364º, nº 1 do C. Civil.
Ora tal prova encontra-se feita, em relação à matéria do artigo 17º na certidão narrativa a fls. 82, extraída do processo de recuperação da E…, S.A., a qual refere o desconhecimento, no processo, sobre o cumprimento do plano de pagamentos previsto no plano de recuperação, mas sem dar notícia de qualquer incumprimento ou de qualquer reclamação de qualquer credor quanto ao pagamento de qualquer quantia prevista e não realizada; também refere a inexistência de qualquer pedido de liquidação da sociedade em recuperação. Sendo tais factos negativos, deve atentar-se na especial dificuldade da respectiva prova e na correspondente facilidade de demonstração do contrário. Demonstração esta que não foi sequer ensaiada. Assim sendo, com fundamento na referida certidão, não pode deixar de ter-se por adquirida a factualidade em questão, tanto mais que nem pode sustentar-se a sua irrelevância, já que o tribunal a quo não deixou de a ajuizar. Acresce que estando em causa, no facto descrito sob o art. 16º, uma mera eventual reclamação de pagamento do banco exequente, a sua comprovação não entra em qualquer contradição com o facto descrito sob o ponto 21., da sentença.
Deve, pois, alterar-se a decisão recorrida, na parte que apreciou a matéria controvertida que constava dos arts. 16º e 17º da oposição, passando a declararem-se provados os factos aí constantes, que se consideram aditados aos pontos elencados na sentença como factualidade provada, com os nºs 9-a. E 9-b., inseridos logicamente entre os pontos 9. e 10. pré-existentes.
Assim, dá-se como provado:
9-a. “Até aos dias de hoje, a exequente não (nem nunca) reclamou nos autos de recuperação o pagamento de qualquer quantia a que se reporta o seu declarado crédito no montante consolidado de 359.700,00€, apesar de voluntariamente ter aderido ao plano de pagamento aí previsto”.
9-b. “Nem aí peticionou a liquidação da sociedade sacadora “E…, S.A.”, derivada do não cumprimento do plano”.
Procedem, assim, nesta parte, as razões dos recorrentes.
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A questão seguinte importa que se apure se cabia ao banco exequente o ónus de alegar e provar as circunstâncias e condições em que preencheu a livrança, para demonstrar a conformidade desse preenchimento com o correspondente pacto, sendo certo que isso não ocorreu, pois nada no elenco de factos provados o revela.A este propósito, em plena sintonia com os recorrentes – até porque a matéria não é controversa - temos por adquirido, em função desse mesmo elenco de factos, que eles “avalizaram pessoalmente, em branco, a livrança dada à execução, e que subscreveram o pacto de preenchimento a que se reportam os respectivos dizeres, tendo a exequente nesse seguimento procedido ao preenchimento da livrança nos exactos termos que constam dos autos (…)” – (cfr. fls. 26 das alegações de recurso).
Constam dos autos os termos e condições em que havia de operar-se o preenchimento dos elementos da livrança em branco, porquanto esse “pacto de preenchimento”, subscrito quer pelo banco, quer pelos opoentes, quer pela E…, se incluiu no próprio contrato de abertura de crédito em conta-corrente, mencionado no ponto 2 dos factos provados da sentença, por todos subscrito (bem como os seus aditamentos).
Ora os opoentes defendem que cabia ao exequente a demonstração de que esse preenchimento observou tais termos e condições. Imputando a correspondente omissão ao banco exequente, concluem pelo preenchimento abusivo da livrança. Vejamos se é assim.
Por definição, a relação entre o avalista de uma livrança - garante da obrigação do seu subscritor – e o respectivo beneficiário constitui uma relação paralela à relação causal ou subjacente à emissão da própria livrança, mas autónoma em relação a esta. [2]
Daí se retira que, não se encontrando a livrança no domínio de relações imediatas quando usada para obter o pagamento junto dos avalistas, estes não lhe devam poder opor qualquer defesa inerente a tal relação causal. Isso, obviamente, em homenagem à natureza de abstracção da obrigação cambiária incorporada na livrança. E, ainda obviamente, sem prejuízo da plena invocabilidade do pagamento.
Porém, no caso de uma livrança em branco, cuja entrega é acompanhada pela celebração de uma convenção de preenchimento outorgada quer pelo subscritor, quer pelo avalista, estabeleceu-se já, entre o tomador e o próprio avalista, uma relação directa, imediata. Assim, depois de alguma hesitação, é já uniforme a jurisprudência segundo a qual, encontrando-se a livrança ainda no domínio das relações imediatas - isto é, sendo o pagamento respectivo pretendido pelo próprio beneficiário junto do subscritor e/ou avalista, por não ter entrado em circulação no mercado - é ainda viável ao avalista opor ao beneficiário as excepções que, no âmbito da relação subjacente, poderiam ser opostas pelo próprio subscritor da livrança, devedor original no negócio causal.
No caso, ao exequente, compete demonstrar a regularidade formal da livrança, sob alegação do pacto de preenchimento, do que resulta a presunção de que nesse preenchimento se cumpriu o estabelecido no pacto. Por consequência, em sentido contrário, caberá aos avalistas, aqui opoentes, a demonstração de que a livrança dada à execução foi preenchida abusivamente, ou por não ter sido autorizado o respectivo preenchimento, ou porque, tendo havido essa autorização, dela abusou o exequente no acto do preenchimento, inscrevendo ali os elementos em falta mas em contravenção ao convencionado.
Em qualquer caso, o ónus da prova de um tal abuso impende única e exclusivamente sobre os próprios opoentes, em função do determinado pelo art. 342º, nº 2 do Código Civil. Veja-se, a este respeito, o decidido no Ac. do STJ de 13/4/2011, proc nº 2093/04.2TBSTB-A L1.S1., em dgsi.pt, citando, por sua vez, um outro Acórdão de, 23.9.2010 – Proc. 4688-B/2000.L1.S1 acessível na mesma base de dados: “1. Em execução fundada em título de crédito, invocado pelo exequente como modo de demonstração da respectiva relação cambiária, literal e abstracta, que constitui verdadeira causa de pedir da acção executiva – e mostrando-se respeitados os pressupostos e condições de que a respectiva lei uniforme faz depender o exercício dos direitos que confere ao seu titular ou portador legítimo, – não carece o exequente de alegar complementarmente, no requerimento executivo, os factos atinentes à relação causal ou subjacente à emissão daquele título cambiário, sendo, porém, lícito ao executado/embargante opor ao exequente/embargado excepções fundadas nesta relação, desde que nos situemos no plano das relações imediatas. 2.Sendo a execução instaurada pelo beneficiário de letra subscrita e avalizada em branco, e tendo a avalista intervindo na celebração do pacto de preenchimento, tal como o sacador, é-lhe possível opor ao beneficiário a excepção material de preenchimento abusivo do título, cabendo-lhe, porém, o ónus da prova dos factos constitutivos dessa excepção”.
Não menos elucidativo, é o recente Ac. do TRC de 21-01-2014, proc. nº 208/12.6TBVZL-A.C1 (em dgsi.pt): "(...) IV. Quem emite uma livrança em branco atribui a quem a entrega o direito de a preencher segundo o convencionado, a título de delegação de confiança, dependendo os seus plenos efeitos do respeito pelo convencionado quanto ao seu preenchimento. V.A livrança em branco, quando preenchida pelo portador em conformidade com o convencionado, constitui título regularmente exequível nos exactos termos em que se mostra preenchida. VI. Encontrando-se a livrança no domínio das relações imediatas - na posse do portador inicial-, o avalista tem legitimidade para excepcionar o preenchimento abusivo, caso tenha subscrito também o acordo de preenchimento. VII. Cabe-lhe, então, o ónus da prova em relação aos factos constitutivos de tal excepção, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 342º do Código Civil - de alegar e provar os respectivos pressupostos, ou seja, a existência e o conteúdo do pacto de preenchimento e a violação ou desrespeito pelos termos e condições aí definidos."
No caso em apreço, os opoentes não deixaram de alegar excepções que cumpre conhecer, designadamente as que supra se identificaram como questões a resolver (valor da livrança, inexigibilidade do crédito na data nela aposta, novação da dívida titulada, etc.). Será nessa sede que elas serão apreciadas substantivamente. Por ora, o que se exclui, em consonância com a decisão recorrida, é que coubesse ao exequente, como condição de exequibilidade da livrança, a demonstração da regularidade do seu preenchimento, por conformidade com o pacto de preenchimento celebrado aquando da respectiva assinatura e entrega em branco.
Assim, no que se refere a esta segunda questão (conclusões 17ª a 20ª do recurso), cabe confirmar o decidido pelo tribunal a quo, isto é, não competir ao banco exequente o ónus de alegar e provar as circunstâncias e condições em que preencheu a livrança, para demonstrar a conformidade desse preenchimento com o correspondente pacto, como condição da respectiva exequibilidade. Por consequência se rejeita que, por o não ter feito, se deva considerar abusivo o preenchimento da livrança dada à execução.
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A questão sucessivamente suscitada pelos apelantes refere-se à circunstância de a livrança dada à execução se encontrar subscrita por F…, que o teria feito em 1999, sem que, então, tivesse poderes de representação da sociedade, já que dela só foi administrador após 2001. Porém, os próprios apelantes admitem que só agora o alegam, por dessa circunstância se terem apercebido só durante a própria audiência de julgamento e perante o depoimento desse E….
Como se sabe, no CPC aplicável ao caso, vigorava o princípio da preclusão, embora em termos não absolutos, antes limitados por algumas soluções processuais de sentido divergente. Segundo Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil), este princípio traduz-se no reconhecimento de que um processo contém ciclos processuais rígidos, com finalidades específicas e estanques entre si. Por isso, quando os actos não sejam praticados no ciclo próprio, ficam precludidos.
Por exemplo: todos os fundamentos da acção e todos os da defesa devem ser alegados de uma vez, cabendo alegar logo mesmo os que pareçam secundários, na eventualidade de serem relevantes - cfr. art. 467º, nº 1 al d), quanto à petição; 488º e 489º em relação à contestação; cfr. arts. 272º e 273º, quanto às limitações da alteração do pedido e da causa de pedir.
A valência de um princípio da preclusão traduz-se na imposição de uma actuação leal entre as partes, de uma conduta transparente desde o início, que habilite cada uma delas a agir e a reagir de boa fé, excluindo que os argumentos de uma possam ser feitos valer quando a outra está menos habilitada para lhes responder, eventualmente até condicionada pela sua actuação anterior. Por outro lado, este princípio acolhe ainda interesses de celeridade processual, prevenindo o arrastamento dos processos.
Em qualquer caso, interesses de verdade material levam a que este princípio deva ser limitado na sua actuação, designadamente permitindo o tratamento de situações objectiva ou subjectivamente supervenientes. Assim se admite em determinadas circunstâncias a apresentação de articulados supervenientes, bem como o aproveitamento de factos que tenham sido percepcionados al longo da instrução da causa. Nesta linha, dispõe o art 264º, nº 3 do CPC: “Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.”
No caso em apreço, os opoentes não alegaram, nem no seu articulado de oposição, nem ulteriormente, a factualidade a que agora se referem, sobre uma aparente falta de poderes do referido F… para representar a E…, S.A. na subscrição da livrança exequenda; e não requereram, sequer, que se viesse a considerar uma tal factualidade, ao abrigo do art. 264º, nº 3 do CPC, de forma a permitir a discussão sobre a verificação dos pressupostos desse expediente e, sendo caso disso, o contraditório sobre a questão.
Por conseguinte, na sua decisão o tribunal, jamais poderia considerar tal matéria, atento o disposto no art. 664º do CPC. A alegada falta de poderes de representação da sociedade, por quem, em seu nome, subscreveu a livrança avalizada pessoalmente pelos opoentes, não tendo sido alegada, discutida e objecto do imprescindível contraditório na causa, é questão que se mostra precludida, isto é, que não pode já ser considerada e fundamentar qualquer decisão do tribunal. Nestes termos se rejeita a procedência dos argumentos dos apelantes, no respeitante a uma alegada invalidade ou ineficácia da livrança dada à execução (conclusões 21ª a 25ª).
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Alegam ainda os opoentes que o preenchimento da livrança com a data de 19/5/2011 foi abusivo, porquanto à data se encontrava em cumprimento um plano de pagamento da dívida da sociedade avalizada, que não se mostrava incumprido. Por isso, concluem pela ilegitimidade do preenchimento e da pretensão de cobrança do valor titulado através da presente execução.A este propósito, é útil lembrar o que se mostra adquirido nos autos sobre o pacto de preenchimento estabelecido entre exequente e opoentes, para efeitos de preenchimento e pagamento da livrança entregue em branco, como garantia do “contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada” celebrado entre o primeiro e a sociedade E…, S.A. Deste contrato, dado por provado no ponto 2 dos factos da sentença, faz parte uma cláusula com o seguinte teor:
“Cláusula décima primeira: Para garantia do bom pagamento de quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes do presente contrato e suas eventuais prorrogações, o segundo outorgante entrega ao primeiro outorgante uma livrança em branco por ele subscrita à ordem do B…, avalizada pelos terceiros outorgantes. Livrança que, desde já, os segundo e terceiro outorgantes autorizam o B… em caso de falta de cumprimento do presente contrato e suas eventuais renovações, a preencher pelo valor que lhe for devido conforme o preceituado neste contrato, a fixar as datas de emissão e de vencimento, bem como a designar o local de pagamento. (…)”.
O teor desta cláusula manteve-se inalterado nos aditamentos operados ao contrato, tal como referido no já citado ponto 2. do rol de factos provados da sentença.
Já sustentamos a afirmação de que os opoentes, enquanto avalistas da livrança dada à execução, podem arguir perante o banco exequente as excepções que se verifiquem na relação subjacente, porquanto se deve considerar que nos situamos ainda no âmbito de uma relação cambiária imediata. Mantendo-se aqui a validade dessa conclusão, podemos afirmar, em suma, que os avalistas podem opor ao beneficiário a excepção material de preenchimento abusivo do título, cabendo-lhe, porém, o ónus da prova dos factos constitutivos dessa excepção (cfr. Acs. do STJ de 23.9.2010 -proc. 4688-B/2000.L1.S1; de 13/4/2011 - proc. nº 2093/04.2TBSTB-A L1.S1, ambos em dgsi.pt). De resto, tal é a solução que resulta do disposto no art. 10º da L.U.L.L., aplicável às livranças por remissão do disposto no art. 77º da mesma lei, sendo pacífico que o portador do título a quem o incumprimento do pacto de preenchimento não pode ser oposto, como consta do texto da norma, é o portador mediato (Abel Delgado, LULL Anotada, 7ª ed, nota 13 ao art. 10º, pg. 84).
Nestes termos, competiria aos opoentes demonstrar que, ao tempo do preenchimento da livrança, isto é, em 19/5/2011, a E…, S.A. se encontrava em incumprimento do contrato que motivara a emissão e entrega da livrança em branco, designadamente o contrato de “abertura de crédito em conta corrente caucionada”.
No entanto, no caso em concreto, é-nos fornecido um acervo de factos perante o qual se constata que o crédito resultante para o B… da utilização daquela conta corrente caucionada há muito havia perdido a sua identidade, antes se consolidando, juntamente com outros detidos pelo banco sobre a mesma devedora, num crédito único que, por referência à data de 31/12/2014, foi computado em € 359.700,00. Neste valor se fundiram os valores em dívida resultantes da conta corrente caucionada em questão (€ 149.700,00, acrescido de juros) e de duas livranças subscritas pela sociedade E… (€ 173.999,00 e € 28.499,00, acrescidos juros) – cfr. ponto 7 dos factos provados.
Acresce que, no âmbito do processo a tal destinado, o B… aceitou que o pagamento desse valor consolidado fosse sujeito a um plano acordado entre a E… e todos os credores (com excepção de alguns cujo acordo foi suprido judicialmente, com a sua subsequente homologação). Segundo esse plano, o pagamento desse crédito haveria de ser processado nos seguintes termos: período de carência de capital de 5 anos; pagamento de juros trimestral; taxa de juro Euribor acrescido de 1.5 p.p.; amortização do capital em 40 prestações trimestrais com início em Julho de 2010 e fim em Julho de 2020, prestações fixas incluindo capital e juros. Também se apurou que esse mesmo plano foi alvo de sucessivas adaptações, tendo ocorrido, a par de vários actos de cumprimento, situações de reformulação, com revisão do valor do crédito do próprio exequente. E mais se demonstrou que mesmo em 29/3/2011 foi acordado um aditamento ao Contrato de Consolidação Financeira celebrado em 26/03/2007, no qual foi reavaliado em € 373.675,40 o crédito do exequente, o qual obteve depois um pagamento parcial de € 7.287,35 (pontos 19 e 20 dos factos provados).
Em função destes factos, é forçoso concluir que as condições de pagamento dos valores devidos como resultado da economia do contrato de abertura de crédito em conta corrente foram radicalmente alteradas, por efeito da homologação judicial do acordo obtido no procedimento extrajudicial de conciliação junto do IAPMEI (PEC). Tais valores, aliás agora fundidos com outros num crédito mais amplo, passaram a ser exigíveis à devedora apenas nos termos do próprio plano de pagamentos descrito supra, e suas sucessivas adaptações. Um incumprimento da devedora E… relativamente à sua obrigação para com o exequente B… passou a identificar-se exclusivamente com um incumprimento do plano de pagamentos homologado judicialmente. E isto porquanto ao próprio B… ficou vedada a exigibilidade do crédito resultante do contrato de abertura de crédito em conta corrente, de per si e nos anteriores termos desse mesmo contrato.
Dando-se por adquirida a permanência da garantia pessoal consubstanciada pelo aval aposto pelos opoentes na livrança entregue em branco, não podemos no entanto deixar de entender que o incumprimento legitimador do respectivo preenchimento, conforme o pacto estabelecido aquando dessa entrega nos termos da cláusula contratual transcrita supra, tem ele próprio de se identificar com o incumprimento das obrigações da devedora. E este seria, como vimos, o incumprimento do plano de pagamento estabelecido no procedimento de conciliação junto do IAPMEI, homologado judicialmente.
Contrariamente ao defendido pelo recorrido na sua resposta ao recurso, não é admissível sustentar-se, nestas circunstâncias, que a obrigação dos avalistas, de garantia do pagamento do crédito resultante do contrato de abertura de crédito em conta, se define para eles, actualmente, em função ainda desse contrato e do seu resultado em 2002, mas que se define para a devedora em termos radicalmente diferentes, resultantes do procedimento de conciliação. E isso porquanto aquela obrigação de garantia não era autónoma da obrigação do devedor, pois que não era ainda uma obrigação cambiária perfeita. Só o seria após o integral preenchimento do título. Mas este preenchimento não poderia deixar de submeter-se às condições para ele pactuadas. Ora a identificação do substrato desse pacto não pode alhear-se dos termos em que foi alterada a própria obrigação do devedor e do que seja o respectivo incumprimento, pois só perante um tal incumprimento se torna legítimo o preenchimento da livrança com os caracteres em falta.
É, aliás, neste ponto que a situação subjudice se demarca daquelas que foram objecto do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2013, de 26-02-2013, o qual consagrou a tese jurisprudencial segundo a qual “A aprovação de um plano de insolvência, com moratória para pagamento da dívida, de que beneficia a sociedade subscritora da livrança, não é invocável pelos avalistas contra quem é instaurada a execução para seu pagamento.”
Com efeito, no caso em apreço, a questão coloca-se a montante, referindo-se à condição de preenchimento da própria livrança. Ou seja, diferentemente da ponderação axiológica que está subjacente ao citado Acórdão Uniformizador, no caso em apreço, a questão coloca-se ainda na fase do próprio surgimento da obrigação cambiária dos executados/opoentes.[3] Com efeito, diferentemente da identificação de uma relação subjacente e de uma relação cambiária autónomas entre si, no caso em apreço a perfeição da relação cambiária - de que dependia a exigibilidade das inerentes obrigações, designadamente a dos avalistas - ficou dependente de um evento da relação subjacente que, como se disse antes, não pode deixar de ter-se por alterado. Isto é, o incumprimento da relação subjacente à subscrição da livrança em causa, que se identificava com o incumprimento do contrato de abertura de crédito em conta corrente e que era a condição do preenchimento da livrança destinada à respectiva garantia, não pode deixar de ter-se por substituído pelo incumprimento das obrigações supervenientes que resultaram da consolidação de créditos ocorrida no procedimento de conciliação homologado judicialmente. E isso, desde logo, porquanto nenhum outro incumprimento, por parte da E…, S.A. é identificável que não o que eventualmente fosse referente às obrigações decorrentes desse plano de pagamentos fixado no procedimento de conciliação. Quanto a este, foi demonstrado que nenhum incumprimento ocorreu. Quanto àquele, a questão nem se colocou, pois que o B… acordara na sua substituição, nada se sabendo sobre as circunstâncias do seu cumprimento à data da sua consolidação no processo de conciliação de créditos.
Assim, por idênticas razões, não pode a situação em apreço deixar também de considerar-se afastada do pressuposto da regra contida no art 217º, nº 4 do CIRE.
Em consequência do anteriormente exposto, temos que, para comprovar o preenchimento abusivo da livrança, em 19/5/2011, competia aos opoentes demonstrar que, até então, se encontrava a ser cumprida a obrigação que a E…, S.A. mantinha para com o B…. Nesse caso, inexistindo nessa data incumprimento da E…, não era legítimo o preenchimento da livrança, nem a sua apresentação ao pagamento pelos avalistas. E isso porquanto era certo que, nessa mesma data, nenhuma perfeita obrigação cambiária se identificava já para tais avalistas, pois que a perfeição e tal obrigação cambiária se encontrava dependente da identificação de um tal incumprimento.
Da matéria provada, verifica-se que os opoentes lograram fazer a demonstração que lhes competia. Como se viu, menos de dois meses antes da data aposta como de vencimento da livrança, o plano de pagamento dessa obrigação havia sido reformulado com o acordo do aqui exequente, tendo até sido feito um novo pagamento de € 7.287,35. Aliás, em 1/1/2012, ou seja mesmo depois do preenchimento da livrança, ainda foi paga uma prestação pela E…, o que bem traduz a inexistência de uma situação de incumprimento anterior, mas antes uma continuidade do cumprimento, tendo-se complementarmente provado que o B… jamais reclamou de qualquer incumprimento no processo respectivo (cfr. matéria aditada, pontos 9-a. e 9-b.). Ao que acresce que, perante a dificuldade de que a prova de um tal facto negativo se revestia, bem fácil teria sido ao B…, sendo caso disso, provar o contrário, isto é, que o plano de pagamentos se encontrava em incumprimento. Verifica-se, porém, que nem sequer o ensaiou.
Por conseguinte, forçoso é concluir que ao preencher a livrança com a data de 19/5/2011, por forma a proceder à cobrança do valor que ali inscreveu junto dos avalistas do respectivo subscritor, o B… desrespeitou o pacto de preenchimento que com todos contratualizara. A obrigação cambiária só seria exigível mediante a verificação de uma condição que não ocorreu. A livrança não pode, por isso, servir como título executivo. Tal como refere o Ac. do STJ de 13/4/2011, proc. nº 2093/04.2TBSTB-A L1.S1, já citado “O pacto de preenchimento é um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos deve ocorrer a completude do título cambiário, no que respeita aos elementos que habilitam a formar um título executivo, ou que estabelece em que termos se torna exigível a obrigação cambiária, daí que esse preenchimento tenha atinência não só com o acordo de preenchimento (no fundo o contrato que, como todos, deve ser pontualmente cumprido, art. 406º, nº1, do Código Civil); esse regular preenchimento em obediência ao pacto, é o quid que confere força executiva ao título, mormente, quanto aos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.”
Consequentemente tem de ser julgada procedente a excepção invocada de preenchimento abusivo da livrança, do que decorre directamente a negação da responsabilidade cambiária dos ora opoentes. Procederá, assim, com este fundamento, a presente oposição.
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Diversas outras questões foram suscitadas pelos apelantes, no presente recurso. Traduzem-se, designadamente, na alegação de preenchimento abusivo da livrança dada à execução por nela ter sido inscrito um valor superior ao devido; no preenchimento abusivo e na inexigibilidade da obrigação, por omissão de cumprimento de um dever de interpelação dos obrigados; na alegação de uma novação da obrigação da devedora, da qual resultaria a extinção a obrigação garantida; se a obrigação é inexigível por estar em curso o prazo de cumprimento da obrigação modificada.Verifica-se, porém, que a decisão anteriormente proferida conduz de per si à conclusão pela inexistência de responsabilidade dos avalistas e à procedência da sua oposição e inerente extinção da execução. Esta conclusão prejudica a utilidade de apreciação dessas restantes questões, que não teria já qualquer efeito útil. É isso que dispõe o art. 660º, nº 2 do CPC, aplicável por remissão do disposto no art. 713º, nº 2. Por isso, não se procederá à apreciação de tais outras questões.
Resta, então, declarar a revogação da decisão recorrida, que se substitui por outra que, com os fundamentos expressos, decreta a procedência da presente oposição e determina a extinção da execução deduzida contra os aqui opoentes C… e D….
Sumariando (art. 713º, nº 7 do CPC):
- Não cabe ao exequente o ónus de alegar e provar os termos e condições em que preencheu uma livrança que lhe havia sido entregue em branco, para demonstrar a conformidade desse preenchimento com um pacto formado entre si, o subscritor e os avalistas dessa livrança ao tempo da respectiva entrega.
- Pelo contrário, caberá aos avalistas, opoentes, a alegação e prova de factos de que resulte que a livrança dada à execução foi preenchida abusivamente, ou por não ter sido autorizado o respectivo preenchimento, ou porque, tendo havido essa autorização, dela abusou o exequente no acto do preenchimento, inscrevendo ali os elementos em falta mas em contravenção ao convencionado.
- Uma invocada falta de poderes de representação da sociedade por quem, em seu nome, subscreveu uma livrança avalizada pelos opoentes, não tendo sido alegada, discutida e objecto do imprescindível contraditório na oposição através dos expedientes processuais admissíveis, é questão que, na fase da sentença, se mostra precludida, isto é, que não pode ser considerada e fundamentar qualquer decisão do tribunal.
- Dando-se por adquirida a permanência da garantia pessoal consubstanciada pelo aval aposto numa livrança entregue em branco, apesar de os avalistas terem deixado de ter qualquer relação com a administração ou o capital da sociedade avalizada, nem por isso se pode deixar de entender que o incumprimento legitimador do respectivo preenchimento, conforme o pacto estabelecido aquando dessa entrega, tem ele próprio de se identificar com o incumprimento das obrigações da devedora. E esse incumprimento poderá não corresponder ao incumprimento da obrigação original que era garantida pela livrança entregue em branco, se essa obrigação se fundiu com outras num crédito consolidado sujeito a um plano de pagamento estabelecido num procedimento de conciliação junto do IAPMEI, ulteriormente homologado por decisão judicial.
- Diferentemente da ponderação axiológica que está subjacente ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2013, em tal caso, a questão coloca-se ainda na fase do próprio surgimento da obrigação cambiária dos executados/opoentes. Com efeito, diferentemente da identificação de uma relação subjacente e de uma relação cambiária autónomas entre si, num tal caso a perfeição da relação cambiária - de que dependia a exigibilidade das inerentes obrigações, designadamente a dos avalistas - ficou dependente de um evento da relação subjacente que não pode deixar de ter-se por alterado.
3 - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar procedente a apelação, em consequência do que, revogando a sentença recorrida, decretam a procedência da presente oposição deduzida por C… e D… à execução que lhes é movida por B…, S.A., determinando a respectiva extinção.
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Custas pelo apelado.Porto, 3/06/2014
Rui Moreira
Henrique Araújo
Fernando Samões
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[1] Nos termos do nº 4 do art. 6º da Lei nº 41/2013, de 26/6, a este processo, que constitui um expediente de natureza declarativa relativamente à execução a que está apenso, não se aplica o CPC aprovado pela referida Lei. Acresce que, nos termos do nº 1 do art. 7º da mesma Lei, se lhe aplica o regime constante do D.L. 303/2007, de 24/8.
[2] Seguiremos aqui, de perto, o que decidimos no Acórdão que proferimos no proc. n.º 6155/10.9TBVFR-A.P2, de 18/03/2014, sobre o mesmo problema.
[3] A este propósito e em sentido equivalente, cfr. Ac. do TRP de 27/2/2014, proferido no processo nº 3871/12.4TBVFR-A.P1, no qual se prescreve o entendimento de que “Não será de seguir a jurisprudência uniformizada do AUJ nº 4/2013, se interpretada como abarcando o aval aposto em livrança em branco.”