Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 857/19.1T8MTS.P1 |  |
RESIDÊNCIA DO MENOR
ALTERAÇÃO
II – Essa decisão terá de assentar no denominado “interesse superior da criança”, nomeadamente o privilégio que deve dar-se à continuidade das relações afectivas da criança, a sua adaptação ao ambiente extrafamiliar de origem e os efeitos de uma eventual mudança de residência causados pela ruptura com esse meio ambiente.
ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
B… instaurou ação de alteração das responsabilidades parentais relativas a C…, seu filho, nascida a 11.09.2008 Sendo requerido o progenitor, B…, requerendo a alteração da residência do menor por forma a que este possa residir em França, na companhia da sua mãe, alegando como fundamento teve tem uma proposta de trabalho neste país, que lhe permitirá melhorar consideravelmente a sua vida, assim como, a do filho C…, quer a nível escolar, quer financeiro, quer laboral, quer habitacional.
Citado, o requerido veio opor-se à alteração pretendida
Não tendo sido possível obter o acordo entre os progenitores em sede de conferência de pais, ouvidos os mesmos e a criança C…, foram os progenitores remetidos para audição técnica especializada sem que ainda assim se tivesse logrado alcançar o acordo entre os progenitores.
Requerente e requerida apresentaram alegações e arrolaram testemunhas.
Foi junta aos autos informação social pelo ISS.
Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença na qual, depois de fixados os factos tidos como assentes, se decidiu alterar o regime do exercício das responsabilidades parentais relativas ao C… fixando-se a sua residência junto do progenitor, mantendo o exercício conjunto das responsabilidades parentais no que concerne às questões de particular importância para a vida da criança, e estipulou-se um regime de visitas no que concerne à mãe, sempre que esta se deslocasse a Portugal, contemplando ainda períodos de permanência do menor com a mãe no Natal, Páscoa, Verão, e interrupção escolar de Carnaval. Decidiu-se por outro fixar uma prestação alimentar de 150,00€ (anualmente atualizável) a pagar pela progenitora.
Não se conformando com o assim decidido vem a requerente B… interpor o presente recurso, formulando sem síntese das alegações correspondentes, as seguintes CONCLUSÕES:
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Em resposta às alegações o recorrido veio sustentar a inexistência de fundamento do recurso interposto, nomeadamente no que concerne à impugnação da matéria de facto, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.O Ministério Público veio por sua vez responder às alegações sustentando ….
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O objeto do recurso, tal como emerge das conclusões das alegações de recurso, mostra-se circunscrito às seguintes questões:I – Impugnação da matéria de facto;
II – Alteração da decisão recorrida, fixando-se a residência do menor com a mãe, aqui recorrente, fazendo referir ao pai, aqui recorrido a obrigação de pagamento da prestação alimentar fixada, bem como o regime de visitas fixado.
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Na sentença recorrida considerou-se terem resultado provados, com relevo para a decisão da causa, os seguintes factos:1) C… nasceu no dia 11 de setembro de 2008 e é filho de B… e de D…;
2) Por acordo homologado por decisão de 9 de setembro de 2015 foram reguladas as responsabilidades parentais relativas ao C… mediante o qual a residência da criança fixada com ambos os progenitores, de forma alternada, por períodos de sete dias seguidos; mais acordaram que o menor poderá ainda jantar e pernoitar na residência do pai ou da mãe, consoante com quem estiver a residir, uma vez por semana, em regra à terça-feira, ou em outro dia previamente acordado entre os progenitores, devendo o menor ser entregue na casa do progenitor com quem estiver a residir antes das 21:30h. de forma a assegurar as horas de descanso do mesmo;
3) Após o divórcio dos progenitores, a requerente habitou em casa da sua mãe durante cerca de três meses;
4) Após, a requerente mudou de residência, ao menos, três vezes;
5) A requerente reside atualmente em França, mais concretamente na localidade de …, onde fixou a sua residência em agosto de 2019;
6) A requerente trabalha numa empresa pertencente ao seu atual companheiro, auferindo a título de salário entre 1500,00/2000,00€ mensais;
7) O agregado da requerente, que habita um apartamento, é constituído por aquela e pelo seu atual companheiro, de nacionalidade francesa;
8) O horário de trabalho da requerente permite-lhe levar e recolher o menor na escola;
9) A requerente inscreveu o C… no Colégio E…, perto da sua residência, escola que a criança chegou a frequentar no início do corrente ano letivo;
10) Em caso de impedimento, a requerente conta com o apoio do seu atual companheiro e da mãe deste para ir buscar e levar o C… à escola;
11) Os pais do companheiro da requerente mostram disponibilidade para oferecer à requerente a retaguarda de que esta necessite para cuidar do seu filho;
12) A requerente tem familiares em França que residem a cerca de 250 Km.;
13) Durante o período que esteve em França o menor pareceu adaptado. No entanto, revelou ter tido dificuldades em adaptar-se à língua;
14) Os familiares do companheiro da requerente apreciam a companhia da criança;
15) O companheiro da requerente estabeleceu com a criança uma relação de proximidade e afeto;
16) As avós materna e paterna do C… residem em Portugal;
17) O C… é acompanhado, desde há algum tempo, na valência de pedopsiquiatria e psicologia;
18) A neuropsicóloga que fez a avaliação do C… em 9 de outubro de 2019 foi de parecer que: “De acordo com os resultados obtidos considera-se que o C… apresenta um funcionamento cognitivo global ligeiramente baixo do esperado para a sua idade, podendo esta questão estar a influenciar o seu desempenho académico, em conjunto com a baixa motivação para as tarefas escolares. Na esfera emotiva e comportamental os resultados indicam que o C… apresenta algumas dificuldades de relacionamento interpessoal, assim como gerir corretamente as suas emoções, com tendência a desenvolver alguma sintomatologia ansiosa. Considera-se que o desajuste ao nível do autoconceito e da autoestima poderá levar, por vezes à existência de comportamentos desajustados e desadaptativos. Do ponto de vista parental recomenda-se maior supervisão e acompanhamento no que respeita às tarefas escolares, privilegiando o estabelecimento de regras e rotinas de estudo e recorrendo a técnicas de reforço positivo/negativo e de negociação, objetivando o aumento de índices motivacionais. Salvaguardando-se que para efeitos de eficácia, as práticas parentais deverão ser coesas em ambos os contextos. Considera-se ainda que o C… beneficiaria de apoio psicológico regular no sentido de promover um maior autoconceito e autorregulação comportamental/emocional. Do ponto de vista cognitivo ressalva-se a importância de estimular e promover maior eficácia ao nível dos mecanismos atencionais, memória de trabalho, velocidade de processamento e das competências de ação prática/resolução de problemas, coordenação visuo-motora, grafo-motora e grafo-percetiva;
19) O requerido é técnico de máquinas de costura, exercendo a sua atividade por conta da empresa F…, Lda. há mais de vinte anos, auferindo o salário base mensal de 940,00€ ao qual acresce subsídio de refeição;
20) O requerido exerce a atividade de DJ, normalmente ao fim de semana;
21) O requerente habita em casa própria adquirida com recurso a financiamento bancário;
22) A avó paterna do menor e a tia paterna deste, sua madrinha, constituem retaguarda ao progenitor no acompanhamento e apoio ao C…;
23) Sempre foi a avó paterna quem ficava com o C… na impossibilidade ou ausência de ambos os pais, quem muitas vezes trata das suas refeições, quer quando se encontravam casados, quer a ambos após o divórcio;
24) Desde a pré-escola sempre foi o requerido o encarregado de educação do C…;
25) A avó paterna do menor reside a cerca de 10 minutos a pé da residência do requerido;
26) Por diversas vezes, durante a semana em que residia com a progenitora, quando esta se encontrava a trabalhar, o C… ficava ao cuidado do progenitor ou da avó paterna;
27) O progenitor acompanha a criança no seu dia-a-dia, nas rotinas com a escola, refeições e atividades extracurriculares;
28) O C… tem um ótimo relacionamento com a sua tia paterna e sua madrinha de batismo, assim como com o filho desta, seu primo;
29) O C… tem elevada proximidade emocional com a sua avó paterna;
30) O C… frequenta a atividade extracurricular de basquete, mantendo um bom relacionamento com os seus colegas de equipa e bem assim com os seus colegas na escola;
31) O C… frequenta a escola … do … e o Centro de Estudos – G…;
32) Enquanto aluno o C… encontra-se integrado de forma normativa no contexto escolar;
33) A nível relacional é referenciado como sendo tendencialmente adequado no trato, tanto com os pares como com agentes educativos, tendo o seu grupo de amigos preferencial e sendo bem aceite por estes;
34) No final do ano letivo 2018/2019 o C… transitou para o 6º ano de escolaridade com cinco negativas às disciplinas de Português, Matemática, História e Geografia de Portugal, Educação Visual e Tecnológica; no ano letivo 2019/2020, no final do 1º período o C… obteve quatro níveis negativos, a História e Geografia de Portugal, Matemática, Ciências Naturais e Educação Musical.
35) No Centro de Estudos que frequenta o C… encontra-se bem adaptado ao seu contexto de apoio, não obstante um curto período inicial de algum desafio, comportamento expetável face à idade e mudança de enquadramento;
36) Ambas as figuras parentais são perspetivas pela criança como figuras de referência positiva, com quem o C… desenvolveu uma relação de vinculação segura, manifestando vontade de com estes conviver regularmente, mostrando-se bem adaptado ao sistema da residência alternada;
37) A criança parece demonstrar um relacionamento mais próximo e securizante com o pai, sentido como mais responsivo a nível emocional com quem o C… sente ser mais fácil falar e negociar. A figura materna parece ser sentida de forma mais autoritária, o recurso à punição física, referido pela criança é sentida de forma desadequada e intrusiva a nível da sua corporalidade. Sendo que o C… manifesta uma ressonância afetiva e emocional compatível com as situações descritas;
38) No que diz respeito à questão associada à fixação da sua residência a sua postura pauta-se pela adoção de uma estratégia de evitamento, preferindo que seja o Tribunal a decidir;
39) As fragilidades detetadas quanto ao funcionamento psicológico do C…, poderão dificultar o processo de adaptação e de integração a um diferente contexto escolar, desde logo pela língua estrangeira que o C… não domina;
40) Atualmente, e após ter permanecido até ao mês passado em França com a progenitora, o C… continua a manifestar a mesma postura de impossibilidade de escolha, fazendo-o através de uma narrativa genuína, espontânea e consistente, não conseguindo manifestar uma preferência entre residir com a mãe em França ou com o pai em Portugal e sugerindo a consciência de que a decisão poderá prejudicar um ou outro progenitor;
41) O C… parece vivenciar uma fase de instabilidade emocional associada à possibilidade de alteração das responsabilidades parentais que lhe provoca perturbação, uma vez que experiencia sentimentos contraditórios, esforçando-se por lidar emotiva e cognitivamente com esse conflito;
42) O C… refere poder adaptar-se a uma ou outra situação, porque se sente bem quer com o pai, quer com a mãe;
43) Não existem, no relato do C…, quaisquer circunstâncias problemáticas na relação com o pai;
44) Atualmente o C… continua a dar conta de um padrão de vinculação seguro a ambos os progenitores e dá conta de uma alteração comportamental da mãe quanto às práticas de punição;
45) Por sentença de 26 de junho de 2020 foi homologado acordo relativo à vertente do convívio do C… com a progenitora relativo ao ano de 2020, mediante o qual requerente e requerido acordaram que o C… permaneceria em França, com a progenitora no período compreendido entre o dia 27 de junho até ao dia 15/08/2020, data em que a criança deveria regressar a Portugal;
46) A progenitora não entregou a criança ao requerido no dia 15 de agosto, como haviam acordado, com a intenção de que permanecesse em França;
47) O C… iniciou a frequência do estabelecimento de ensino referido em 9), no início do ano letivo em França;
48) A requerente não deu conhecimento ao requerido do facto referido em 47);
49) A requerente não deu conhecimento ao requerido de que a criança regressaria a Portugal, no passado dia 7 de outubro;
50) Encontra-se junto a fls. 251 escrito mediante o qual o C… declara ser sua vontade permanecer em França a residir junto da progenitora;
51) Existem indícios de interferência da figura materna na elaboração do escrito referido em 50);
52) O envolvimento do C… no conflito a curto ou médio prazo pode evoluir para uma atitude de rejeição de um ou outro progenitor pela criança;
I – A recorrente impugna esta decisão de facto nos seguintes termos:
No que concerne ao ponto 6 dos factos assim tidos como provados a recorrente sustenta que da prova produzida resultaria que a empresa onde trabalha é dela e do atual companheiro e que por isso não trabalha ali como mera assalariada. E invoca a esse respeito o seu próprio depoimento, prestado em audiência de julgamento. No entanto, como salienta o recorrido na sua resposta às alegações do recorrente, da motivação da decisão impugnada resulta que a convicção do tribunal assentou, para além das declarações da recorrente, nas declarações do seu companheiro atual, H…. E efetivamente este no seu depoimento, quando perguntado se já tinha a empresa para onde a recorrente foi trabalhar ou foi constituída pelos dois, respondeu sem qualquer hesitação: “Já a tinha.”
A recorrente não produziu qualquer prova que infirmasse este depoimento.
Assim que não vemos fundamento para, apenas com base nas declarações da requerente, deferir a alteração pretendida quanto a este ponto em particular.
Ponto 13: “Durante o período que esteve em França o menor pareceu adaptado. No entanto, revelou ter tido dificuldades em adaptar-se à língua”;
Pretende a recorrente que deve alterar-se dando-se como provado que o menor revelou não ter tido dificuldades em se adaptar à língua.
Resulta dos autos que o menor C… terá ido para França no dia 27 de junho de 2020. E que devendo ali permanecer até ao dia 15/08/2020, data em que a criança deveria regressar a Portugal, acabou por ficar mais algum tempo, regressando apenas em Outubro de 2020. Como quer que seja estamos a falar de um curto período tempo pelo que o mais natural é que o C…, aquando do vídeo com base no qual a recorrente pretende ver alterado o que foi dado como provado evidenciasse nessa altura, como de facto evidenciou, alguma dificuldade em se expressar em francês, o que é de resto perfeitamente natural A prova produzida e o pouco tempo decorrido não permitem concluir mais do que isso, e nomeadamente não permite concluir que o menor tivesse especiais dificuldades em se adaptar à língua.
Irá por isso alterar-se o referido ponto 13, que passará a ter a seguinte redação:
“Durante o período que esteve em França o menor pareceu adaptado, apesar de revelar ainda alguma dificuldade em se expressar em francês”;
Ponto 26: “Por diversas vezes, durante a semana em que residia com a progenitora, quando esta se encontrava a trabalhar, o C… ficava ao cuidado do progenitor ou da avó paterna. O que a recorrente questiona neste ponto é apenas a frequência da referida permanência do menor com a avó paterna nos períodos de residência com a mãe, sustentando que em vez de “Por diversas vezes …” deverá constar “Raramente …” . Deve anotar-se antes de mais que a expressão “Por diversas vezes” não é necessariamente o contrário de “Raramente”. “Diversas vezes” significa apenas mais do que uma vez ou um número indeterminado de vezes, e é isso o que se pode considerar como provado no referido ponto 26. Cumprirá em todo o caso apurar se, como pretende a recorrente “raramente” se verificou a situação referida em (26). A recorrente apoia-se nas declarações da testemunha I…, avó paterna do menor quando refere que tal situação se terá verificado “uma vez ou outra”. Estas declarações não permitem só por si concluir no sentido pretendido pela recorrente, tanto mais que, conforme salienta o recorrido na sua resposta às alegações, a mesma testemunha I… declarou que sempre foi ela o apoio do neto até por causa dos horários de trabalho, o que revela um procedimento recorrente e afasta a conclusão de que o recurso à avó paterna apenas raramente se verificava.
Advogada do Requerido: “Por causa dos horários de trabalho?”
“Sim, ela também chegou a trabalhar na J… e ela fazia turnos e o menino, quando ela ia trabalhar, ou ao sábado e ao domingo, ficava comigo”
Não vemos por isso fundamento para alterar o que vem dado como provado a esse respeito.
Ponto 37): “A criança parece demonstrar um relacionamento mais próximo e securizante com o pai, sentido como mais responsivo a nível emocional com quem o C… sente ser mais fácil falar e negociar. A figura materna parece ser sentida de forma mais autoritária, o recurso à punição física, referido pela criança é sentida de forma desadequada e intrusiva a nível da sua corporalidade. Sendo que o C… manifesta uma ressonância afetiva e emocional compatível com as situações descritas”.
Da motivação da decisão impugnada decorre que a convicção do tribunal no que concerne a esta factualidade resultou essencialmente do teor do parecer elaborado pela Srª psicóloga que presta assessoria técnica externa ao Tribunal na sequência da audição do C…, e que foi junto aos autos a 23-4-2019. E o que é dado como provado em 37 reproduz efetivamente a conclusão que a Sra. psicóloga fez constar daquele relatório. Nos esclarecimentos prestados por esta Sra. psicóloga em audiência de julgamento, é ainda referido que numa segunda audição do menor, posteriormente ao seu regresso de França, o mesmo terá declarado que "a minha mãe antes batia-me, estava sempre a ralhar comigo, a berrar, mas, entretanto, ela percebeu que errou e agora está diferente". Mas como esta mesma testemunha acrescenta muito embora a narrativa do C…, ao longo da entrevista, tenha sido maioritariamente uma narrativa consistente, com uma linguagem e vocabulário próprio da idade, com um registo espontânea e natural, houve, no entanto, dois momentos em que esse registo de espontaneidade e consistência não se verificou. E que uma delas foi precisamente quando fala da mudança comportamental da mãe. Não vemos razão para pôr em causa esta conclusão da testemunha tanto mais que se trata de técnica especializada e treinada na audição de crianças, sendo que para além disso aquela conclusão é compatível com o facto de esta última referência à alteração comportamental da mãe ter surgido numa segunda audição do menor, posterior à permanência do mesmo em França com a mãe, entre agosto e outubro de 2020, pelo que não será de afastar a possibilidade de o menor ter sido industriado pela mãe para prestar declarações naquele sentido, uma vez que já então era conhecido o teor do primeiro relatório.
Não vemos por isso fundamento para alterar o que vem dado como provado neste ponto.
Ponto 39: “As fragilidades detetadas quanto ao funcionamento psicológico do C…, poderão dificultar o processo de adaptação e de integração a um diferente contexto escolar, desde logo pela língua estrangeira que o C… não domina;
Também aqui convicção do tribunal assentou essencialmente no parecer elaborado pela Srª psicóloga na sequência de entrevista clínica ao menor. E naquele parecer aquela Sra. Psicóloga, começa por anotar a constatação de dificuldades dos processos de atenção e concentração que poderão implicar dificuldades na aprendizagem e consolidação de conhecimentos, e no que concerne ao funcionamento psicológico do menor, a imaturidade de raciocínio e a perceção de falta de sentido de competência no que concerne ao seu percurso escolar, falta de autoestima e insegurança, resistência à frustração. E conclui depois que estas características poderão dificultar o processo de adaptação e de integração a um diferente contexto escolar, desde logo pela língua estrangeira que o C… não domina. Não vemos que esta conclusão - que para além de lógica e coerente, é uma apreciação técnica emitida por quem tem a necessária competência para o efeito, e que é refletida no que é dado como provado em 39 - resulte posta em causa no extrato do depoimento daquela testemunha transcrito pela recorrente.
Improcede por isso a alteração pretendida quanto a este ponto.
Ponto 48: “A requerente não deu conhecimento ao requerido do facto referido em 47”
Sustenta a recorrente que das declarações do próprio recorrido resultaria que este teve conhecimento pelo próprio menor de que este tinha iniciado a frequência de um estabelecimento de ensino em França e que deveria alterar-se o referido ponto 48 nesse mesmo sentido.
O que assim é referido pela recorrente não contraria o que está dado como provado em 48. O que ali está dado como provado refere-se à atitude da requerente. E foi somente isso o que se considerou relevante fazer constar como provado, conforme resulta da motivação da decisão impugnada, onde se sublinha mesmo que das declarações do progenitor confirmavam que este apenas teve conhecimento daquele facto pela criança de que não regressaria a Portugal e de que iniciaria a escolaridade em França. Acresce que este facto em si mesmo não tem relevância para a decisão.
Ponto 49: “A requerente não deu conhecimento ao requerido de que a criança regressaria a Portugal, no passado dia 7 de outubro”
Têm aqui aplicação as considerações que se deixam feitas a propósito da impugnação do ponto anterior. O que está em causa é a atitude da requerente, e o que a esse respeito é dado como provado não é posto em causa ela argumentação da recorrente.
Acresce que decorre da motivação da decisão impugnada que a convicção do tribunal a este respeito resulta “dos requerimentos subscritos pela Ilustre mandatária da requerente a dar conta de que a criança não regressou a Portugal na data acordada por ambos os progenitores”, e que as declarações do progenitor apenas foram atendidas na parte em que refere “ter tido conhecimento apenas pela criança de que não regressaria a Portugal e de que iniciaria a escolaridade em França”
Assim que nenhum fundamento existe para a alteração pretendida em relação aos referidos pontos 48 e 49.
Pretende ainda a recorrente que deve ter-se como provado que o requerido delega o cuidado do menor na avó paterna e na madrinha, e que o requerido não tem tempo disponível para a criança, eliminando-se assim essa factualidade dos “factos não provados” – alíneas I e II.
Invoca a esse propósito a audição do menor a 10-4-2019 e 9-10-2020, e os depoimentos das testemunhas K… e I….
Deve antes de mais salientar-se que, conforme sublinhado pelo recorrido, está dado como provado, sem impugnação da recorrente que (27) “O progenitor acompanha a criança no seu dia-a-dia, nas rotinas com a escola, refeições e atividades extracurriculares”. Está para além disso dado como provado, também sem impugnação da recorrente, que (24) desde a pré-escola sempre foi o requerido o encarregado de educação do C…. Esta factualidade é contrária à afirmação, que a recorrente agora pretende incluir como provada, de que o requerido delega o cuidado do menor na avó paterna e na madrinha, e que não tem tempo disponível para a criança.
Em qualquer caso, no que concerne às declarações do menor referidas pela recorrente, trata-se de uma súmula do que foi dito pelo menor quando foi ouvido – ata de 14-4-2019 - ditada pela Sra. Juíza a quo, e da qual para além da referência salientada pela recorrente - quando está com o pai, passa mais tempo com a avó paterna do que com o pai – consta também referência a que o menor
Disse que “o pai ou a avó paterna é que o costumam levar à escola”, o que não corrobora a imagem de alheamento do pai e de falta de disponibilidade do mesmo para a criança que a recorrente pretende ver dada como provada. Acresce que, em relação ao que foi expresso elo menor sobre esta matéria, haverá ainda de atender ao que foi transcrito no parecer elaborado pela Srª psicóloga na sequência de entrevista clínica ao menor, onde consta como tendo sido referido pelo C… que ““(...) eu vivo uma semana com a mãe e uma semana com o pai, às vezes é um bocadinho confuso por causa das mochilas e se me esqueço de alguma coisa começam a ralhar comigo, mas eu prefiro assim porque gosto dos dois e de estar com eles (...) quando estou com a mãe somos só nós, a mãe leva-me à escola e depois o ATL vai buscar-me. Quando estou com o pai, quase sempre jantamos na casa da minha avó I…, porque vivemos muito perto, e depois do jantar vamos para casa, às vezes, ao fim de semana, peço ao meu pai para ficar a dormir na casa da avó. Eu gosto muito de estar na casa da minha avó, eu pedi aos meus pais para agora nas férias ficar com a minha avó, mas eles não me deixam, querem que eu fique no ATL. Também estou muitas vezes com os meus primos, nunca estou é com a família da minha mãe, nem me lembro da última vez que vi os meus avós”. Também aqui a imagem que em relação ao recorrido ressalta a partir destas declarações é a de um pai que consegue conciliar o trabalho com a necessidade de estar com o menor, nomeadamente ao jantar.
Por outro lado, dos depoimentos das testemunhas K… e I…, que a recorrente invoca, resulta de facto que o recorrido frequenta o ginásio durante cerca de 45 minutos por dia, e que se socorre dos familiares, nomeadamente da avó paterna, quando precisa que fiquem com a criança. Mas transparece daqueles depoimentos também que apesar disso o recorrido consegue estar presente no quotidiano do menor e acompanhá-lo nas atividades que frequenta. Corrobora-se por isso a conclusão a que se chega na motivação da decisão recorrida ao referir com base nos depoimentos das testemunhas L… e I…, respetivamente irmã e mãe do requerido, que “ … o requerido foi sempre o encarregado de educação da criança e que, atualmente, é ele quem dele cuida, sem prejuízo do apoio que lhe proporcionam estas familiares, em função da proximidade da habitação e da escola e bem assim do vinculo afetivo que com ela mantém”. Não vemos assim fundamento para alterar o que vem dado como provado a esse respeito.
Sustenta por último a recorrente que deve ter-se como provado que “os progenitores são constantemente notificados através da caderneta do aluno, do mau comportamento da criança”. E isso com base no documento nº 4 junto e não impugnado a 14/08/2020 - conjunto de recados para os progenitores, na caderneta do aluno.
A este respeito está já dado como provado, sem impugnação da recorrente, o seguinte:
31) O C… frequenta a escola … do … e o Centro de Estudos – G…;
32) Enquanto aluno o C… encontra-se integrado de forma normativa no contexto escolar;
33) A nível relacional é referenciado como sendo tendencialmente adequado no trato, tanto com os pares como com agentes educativos, tendo o seu grupo de amigos preferencial e sendo bem aceite por estes
35) No Centro de Estudos que frequenta o C… encontra-se bem adaptado ao seu contexto de apoio, não obstante um curto período inicial de algum desafio, comportamento expetável face à idade e mudança de enquadramento;
Perante o que assim está dado como provado, não pode a recorrente pretender que se considere como provada a afirmação contrária apenas com base em informações referentes a um período circunscrito de tempo - entre outubro de 2019 e janeiro de 2020 – e que para além disso coincide com a ida da progenitora para França, sendo por isso compatível com um período ocasional da vida do menor.
Não vemos por isso fundamento para introduzir a alteração pretendida pela recorrente.
A factualidade a considerar é pois aquela que foi tida como assente na sentença recorrida, e já anteriormente transcrita, com a alteração referida no que concerne ao ponto 13.
II – É consensual e fundamentada, a pretendida alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais relativas ao filho C... em virtude da mudança da residência para França da requerente, uma vez que esta circunstância é incompatível com a manutenção do regime de residência alternada que estava em vigor. Impondo-se agora a fixação da residência do menor com um dos progenitores, a discordância entre requerente e requerido reside apenas nesse aspeto em concreto, pretendendo cada um dos progenitores que o filho fique a residir com ele.
Perante a questão assim equacionada salientou-se na sentença recorrida, apoiada na jurisprudência que cita, que a fixação da residência do menor terá de ser decidia tendo em atenção o denominado “interesse superior da criança” - conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto - que deve estar acima de tudo” incluindo o “interesse subjetivo” dos pais se ele não coincidir com o “interesse superior”.
Estamos em absoluta concordância com o que assim é referido.
O regime previsto nos artºs 1877º a artº 1879º do CC comete a ambos os progenitores, em pé de igualdade, o exercício das responsabilidades parentais em relação aos filhos até â maioridade ou emancipação destes - artº 1901º, nº 1, do CC. Não se suscitam a este respeito particulares problemas quando os progenitores são casados e/ou vivem juntos, assumindo a lei que as responsabilidades parentais são exercidas de comum acordo – artº 1902º do CC - reservando-se os tribunais a uma intervenção residual, para situações em que esse acordo é de todo em todo impossível – nº 2 do mesmo preceito.
Já assim não é quando os progenitores vivem separados, ou porque nunca viveram juntos, ou porque se separaram, entretanto. Sendo perfeitamente legítimo nestas situações que cada um dos progenitores procure refazer e organizar a sua vida da forma que entenderem mais conveniente, impõe-se, no entanto, regular os diversos aspetos das responsabilidades parentais por forma a assegurar que a separação ou desunião dos pais não implique a quebra das relações de proximidade e de afetividade dos filhos em relação a ambos os progenitores. A separação dos pais não pode significar a separação dos filhos[1] , aos quais deve ser assegurada a possibilidade de continuarem a ter uma relação de proximidade com ambos os progenitores, beneficiando da participação destes no exercício do conjunto dos poderes e deveres em que se consubstanciam as responsabilidades parentais.
A regulação das responsabilidades parentais deve assim ser perspetivada primacialmente do ponto de vista das crianças e dos jovens, enquanto sujeitos dos direitos que a lei procura assegurar. E é nessa perspetiva que deve também ser entendida a questão da fixação da residência do menor. Até porque, muito embora o conceito de guarda tenha sido abandonado enquanto integrante das responsabilidades parentais, continua a ser um aspeto que se reveste de particular importância. Desde logo do ponto de vista dos progenitores, porque o progenitor com quem o menor vive tem acesso a maior proximidade com o mesmo. Para além de que será sobre o progenitor com quem o menor reside que recairão as responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho e do seu acompanhamento e cuidado diários. É por isso que cada vez mais é frequente a questão da fixação da residência dos filhos menores estar na origem das divergências entre pais separados, a que não será estranho igualmente a maior consciencialização por parte do progenitor pai do seu papel em termos do exercício das responsabilidades parentais.
Mas a fixação da residência reveste-se sobretudo de particular importância em relação aos menores, seja por poder implicar uma alteração maior ou menor nos seus hábitos de vida, seja por poder ver a sua relação de proximidade limitada, em maior ou menor medida ao progenitor com quem reside, em detrimento do contacto com o progenitor com quem não reside.
A evolução legislativa no sentido de o exercício conjunto das responsabilidades parentais no que concerne às questões de particular importância para a vida do menor – nº 1) do artº 1906º, 1909º/1) e 1911º/2), todos do CC - e a possibilidade de fixação de residência alternada da criança ou do jovem com ambos os progenitores, quando, ponderadas todas as circunstâncias relevantes, essa seja a solução que melhor corresponde ao superior interesse da criança – nº 6 do artº 1906º do CC[2] – tem sido a forma encontrada em termos legais para ultrapassar de alguma forma as insuficiências que a separação dos pais sempre, em maior ou menor medida, implica para os filhos menores.
Se no que concerne ao exercício conjunto das responsabilidades parentais isso é na maior parte dos casos possível, por isso se impondo que só possa ser de outra forma quando tal se revele contrário ao superior interesse da criança - nº 2 do artº 1906º do CC - no que concerne à fixação da residência alternada do menor com ambos os progenitores, sendo embora desejável, em grande parte dos casos não é viável, pelo que a fixação da residência habitual da criança com um dos progenitores continua a ser a regra, conforme resulta do disposto nos nºs 5 e 6 do artº 1906º do C. Civil. Precisamente porque se concluiu ser essa solução a que, ponderadas todas as circunstâncias relevantes, melhor corresponde ao superior interesse da criança.
Privilegiando-se embora o acordo dos progenitores, na ausência desse acordo o tribunal terá de decidir sempre em função do superior interesse da criança ou do jovem- cf. nº 8 do artº 1906º do CC – que, conforme é referido na sentença recorrida é “… um conceito aberto, que só em concreto se concretiza, com a consciência que qualquer decisão tomada com base nesse critério reside na valoração – que tem sempre um resquício de subjetividade – que o julgador faça da realidade provada”. Como refere Maria Clara Sottomayor, “o interesse da criança (…) é diferente para cada família e para cada criança (…) e é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a valoração que o juiz faça da situação de facto”[3].
E daí que para atenuar de alguma forma essa subjetividade se tenham vindo a enunciar jurisprudencial e doutrinariamente subcritérios objetivos e funcionais que devendo presidir à decisão a proferir com reflexo em matérias de interesse dos menores, se considere materializarem em relação a cada questão em concreto o referido interesse da criança por permitirem assegurar o desenvolvimento da sua personalidade e o seu bem-estar material e moral, impondo-se nesse caso e com esse fundamento às entidades públicas e privadas nas decisões e opções a tomar em questões que aquelas respeitem.
Corrobora-se a enunciação que, com referência à doutrina ali citada [4] é feita na sentença recorrida de alguns desses critérios subdividindo-os em fatores relativos à criança e fatores relativos aos pais.
“Os primeiros englobando as necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como relações que vai estabelecendo com a comunidade onde se integra e, nos segundos a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos, tempo disponível para cuidar deles, afetos, estilos de vida, estabilidade, etc., existindo ainda outros fatores não ligados à pessoa dos pais ou da criança, que contribuem para a decisão final, como é o caso das condições geográficas (proximidade da casa de um dos pais à escola dos filhos), condições materiais, condições físicas da casa, como a possibilidade de criação de um espaço para as crianças, a companhia de outros irmãos, a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família, por exemplo os avós- etc.”.
Trata-se, como é evidente de uma enumeração meramente exemplificativa. E ao que assim é referido acrescentar-se-á apenas que no que concerne à fixação da residência do menor a concretização daquela finalidade resultará desde logo da referência a um subcritério, com expressa consagração na lei - nº 5 do artº 1906º do CC - e que é a prioridade que deve ser dada à disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro. Deve por outro lado salientar-se a consagração legal da necessidade de o tribunal atender à preferência manifestada pela criança, ainda que tendo em consideração a sua idade e maturidade. A audição da criança sobre as questões que lhe respeitem, está prevista em várias disposições legais. Desde logo o disposto no nº 9 do artº 1906º do CC e o no artº 5º, do RGPTC em que se prevê o direito da criança a ser ouvida, de forma que a sua opinião seja tida em consideração pelas autoridades judiciárias para efeito da determinação do seu superior interesse.
Em termos da decisão sobre a fixação da residência do menor cremos igualmente dever sublinhar-se a prioridade que deve ser dada ao progenitor que apresente melhores condições, pessoais e de organização e apoio familiar, para poder proporcionar à criança a satisfação das necessidades de afeto, confiança e segurança, e de supervisão e disciplina ativas, uma vez que é sabido que será sobre o progenitor com quem o menor vai ficar a residir que recairá de sobremaneira o dever de o acompanhar nas suas necessidades diárias.
Faz-se ainda referência na sentença recorrida à posição doutrinária e jurisprudencial que elege como critério decisivo em sede da fixação da residência da criança com um ou outro dos progenitores, o do progenitor que se tenha constituído como figura primária de referência - “primary caretaker” - no que concerne ao “… dia-a-dia da criança, ou seja, com a realização de tarefas concretas prestadas ao menor, no quotidiano, naquelas famílias em que é claramente um dos pais que desempenha o essencial das tarefas e do cuidado físico e psíquico dos filhos e a quem estão mais ligados afetivamente”. Corrobora-se o entendimento de que este é de facto um critério objetivo, mas entende-se que não pode sem mais tomar-se como decisivo na medida em que muitas vezes a assunção do referido papel de referência primária no quotidiano do menor resulta de uma opção tomada a dois no seio do casal, sem que isso signifique necessariamente uma menor capacidade ou disponibilidade do outro progenitor ou um maior desinteresse da parte deste. E quando em contexto de separação pode igualmente ocorrer que a assunção de figura primária de referência por um dos progenitores decorra tão só da oposição por parte de um dos progenitores, a que o progenitor participe no dia a dia do menor. Com quer que seja, na situação em análise nos autos este critério não permitiria excluir qualquer dos progenitores já que, conforme emerge dos factos provados, em virtude do regime acordado e em vigor até à alteração da residência da requerente, ambos, requerente e requerido, se assumiram como figuras de referência no quotidiano do menor durante o período em que, nos termos do regime d residência alternada, o menor estava com eles, tendo desenvolvido com ambos uma relação de vinculação segura, manifestando vontade de conviver regularmente e mostrando-se bem adaptado à residência alternada.
Já se afigura particularmente relevante, na situação em apreço, e considerados os factos tidos como provados, um outro critério, igualmente referido na sentença recorrida, e que é de resto erigido por certo sector da doutrina, como critério principal de concretização ou materialização do superior interesse da criança, que é o que se refere ao privilégio que deve dar-se à continuidade das relações afetivas da criança, a sua adaptação ao ambiente extrafamiliar de origem (a escola, amigos, comunidade, atividades não escolares e os efeitos de uma eventual mudança de residência causados pela rutura com esse meio ambiente).
Na ausência de outros critérios que fossem excludentes da opção por um ou outro dos progenitores, cremos que na situação em análise nos autos, atendendo aos factos apurados, este último critério assume-se como particularmente relevante. Corrobora-se assim o que, com apoio nos factos tidos como provados, é sublinhado na sentença recorrida quando refere o facto de que “O C… frequenta a escola … do … e o Centro de Estudos – G…. Enquanto aluno, o C… encontra-se integrado de forma normativa no contexto escolar e a nível relacional é referenciado como sendo tendencialmente adequado no trato, tanto com os seus pares como agentes educativos, tendo o seu grupo de amigos preferencial e sendo bem aceite por todos. Também no Centro de Estudos que frequenta, a criança encontra-se bem adaptada ao contexto de apoio. Frequenta a atividade extracurricular de Basquete, mantendo um bom relacionamento com os colegas de equipa.
A sua avó paterna, com que o C… tem elevada proximidade emocional, reside a 10 minutos a pé de casa do requerido e, por diversas vezes durante a semana ficava ao cuidado da avó paterna, quando quer a requerente, quer o requerido se encontravam a trabalhar… O C… tem 12 anos.
É uma criança com dificuldades no seu desempenho académico e bem assim na esfera emotiva e comportamental, com dificuldades de relacionamento interpessoal, de gestão de emoções, com tendência a desenvolver sintomatologia ansiosa. Apresenta desajuste ao nível da auto estima e do auto conceito que poderá levar à existência de comportamentos desajustados e desadaptativos, necessitando de supervisão parental com recurso técnicas de reforço positivo/negativo e de negociação, objetivando o aumento de índices motivacionais para o que o requerente parece apresentar-se melhor posicionado (pese embora a evolução registada no comportamento da requerente) já que a criança parece sentir o requerido como mais responsivo ao nível emocional, com quem o C… sente ser mais fácil negociar”.
Estas observações para além de colherem apoio nos factos apurados, são pertinentes já que fundamentam a importância que no caso específico do C… assume a questão da estabilidade, não tanto em termos da residência, mas em termos do corte com o universo afetivo da criança que a poderá prejudicar no seu são desenvolvimento psico- afectivo, colocando em perigo a sua saúde e desenvolvimento.
As fragilidades detetadas quanto ao funcionamento psicológico do C…, podendo dificultar o processo de adaptação e de integração a um diferente contexto escolar, desde logo pela língua estrangeira que o C… não domina, apontam igualmente no sentido de que a solução que melhor corresponde ao interesse do mesmo passa neste momento pela preservação da estabilidade em termos de envolvência familiar e extrafamiliar, pelo que se entende dever confirmar-se a decisão, constante da sentença recorrida, de fixar a residência do C… junto do progenitor com quem residirá habitualmente e que decidirá dos atos da vida corrente do seu filho, competindo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito às questões de particular importância para a vida da criança.
Na sentença recorrida foi ainda decidido que:
2. A requerida poderá estar com a criança, em Portugal, sempre que entender, avisando o progenitor com a antecedência de 24:00h., sem prejuízo do descanso e das atividades letivas das crianças;
3. Os períodos de férias escolares de Natal, Páscoa e Verão deverão ser repartidos a metade entre os progenitores, iniciando-se o 1º período de cada uma dessas férias com o pai nos anos pares e com a mãe nos anos ímpares;
4. A interrupção escolar de Carnaval será passada de forma alternada com cada um dos progenitores, sendo nos anos pares com o progenitor e nos anos ímpares com a progenitora;
5. O C… passará com cada um dos progenitores o Natal (dias 24 e 25 de dezembro) e o Ano Novo (dias 31 de dezembro e 1 de janeiro), de forma alternada, sendo nos anos pares o Natal com o progenitor e o Ano Novo com a progenitora, alternando nos anos ímpares, caso em que passará o Natal com a progenitora e o Ano Novo com o progenitor;
6. Os períodos referidos em 4) e 5) poderão ser passados em França, com a progenitora, que suportará, neste caso, a despesa relativa à deslocação do menor;
7. No dia do aniversário do C…, tomará uma refeição com cada um dos pais, sucessiva e alternadamente;
A recorrente, não impugnando a decisão recorrida no que concerne a este aspeto salienta, no entanto que no ponto 6), deve mencionar que os períodos indicados em 3) 4) e 5) poderão ser passados em França, com a progenitora, que suportará, neste caso, a despesa relativa à deslocação do menor. Não vemos de facto razões para que assim não seja dado o comprovado bom relacionamento que existe quer com a recorrente quer com o atual companheiro da mesma.
Assim que irá alterar-se em conformidade a decisão nesse aspeto.
Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em alterar a sentença recorrida no que concerne à mãe. Ora recorrente, as visitas nos períodos de férias escolares de Natal, Páscoa e Verão, interrupção escolar de Carnaval, dias de Natal (dias 24 e 25 de dezembro) e Ano Novo (dias 31 de dezembro e 1 de janeiro), poderão ser passados em França, com a progenitora, que suportará, neste caso, a despesa relativa à deslocação do menor.
Quanto ao mais confirma-se a sentença recorrida, improcedendo o recurso
Custas pela recorrente
Porto, 13-05-2021
Freitas Vieira
Carlos Portela
Joaquim Correia Gomes
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[1] Exposição de motivos do PL 509/
[2] O legislador não foi neste particular tão longe quanto chegou a ser defendido aquando da discussão das alterações que a esse respeito viriam a ser introduzidas pela Lei n.º 65/2020, de 04 de Novembro
[3] Exercício do Poder Paternal (relativamente à pessoa do filho, após o divórcio ou a separação de pessoas e bens), Publicações Universidade Católica, 2ª Ed., 2003, pág.85.
[4] Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício do poder paternal nos casos de divórcio, pág. 32 e 33.